אדמת קודש, יורה דעה ט״זAdmat Kodesh, Yoreh De'ah 16
א׳שאלה על מנהג קבוע שהיה עד עתה בעה"ק ירושלם תוב"ב מימי אבותינו הקדושים נ"ע שהיהודים עצמן היו מוכרים בשר כשר באופן זה שהמוכר בשר היה הולך למקולין ולוקח בשר מבעליו הגוים בפחות ומוכר ביותר בחנות שלו והיא היא הגאביל"ה הנהוגה בכל מקום ומהגאביל"ה נוטל שכרו וגם פורע פרס לשוחטי ובודקי העיר על פי הסכמת העיר אשר מימי קדם והנה עתה חדשים מקרוב באו לקוטאי ממזרח וממערב ונתועדו יחד והסכימו בניהם לבטל מנהג הקדמונים יען שלא נמצא להם בשר בריוח כי הזמן בוגד מפני החמס קמו וכתבו הסכמה חדשה וחתמו בה הם בראשונה והחתימו בה קצת מתושבי העיר ותורף הסכמת' היא שמהיום ההוא והלאה שימכור הגוי בשר הכשר בידו כמו שנוהגי' בח"ל שרושם השוחט פ' השבוע בזרוע הבהמה והגוי בעצמו מוכר הבשר לישראל ולא יהיה עוד גאביל"ה על הבשר מהיום ההוא והלאה וקצת מרשומי העיר לא באו על החתום כי יראו אלקים לשלוח יד ויהיו גם הם גרמא לבטל מנהג הכשר אשר נהגו אבותינו הקדושים אשר בארץ ועשו והצליחו שמחמתן נתבטלה ההסכמה. ומ"מ עדיין החתומים על ההסכמה עומדים בדעתן ורוצים עכ"פ לחדש הסכמתן וע"ז שאל השואל אם יש כח בידם לבטל מנהג הקדום ע"פ הסכמה זו מאחר שלא נתברר מנהג הזה על מה נתייסד או לא ושכמ"ה.
1
ב׳תשובה מי הביאני עד הלום לברר אוכל ולהוציא משפט זה לאשורו ואנכי בער דשותא דרבנן לא ידענא. מי אנכי יתוש קצוץ כנפים פגום נכנס בחדרי מלכים ולמשש כלי הקדש באתרא דזקוקין דנורא מאן חשיב ומאן ספין ומאן רקיע לעיוליה נפשיה בתוך האש הגדולה בתבערה ובמצ"ה וידיו לא תכוונה. מי האיש הירא את דבר ה' יאחזינו רעד הני ברכי קיש קיש דא לדא בקרא יהודי כי רבים חללים הפילה ומלתא דאתיא בק"ו למי שלא נתבשל כל צרכי ולא הגיע אפי' למאכל בר דרוסאי וחכמה לא קנה. תשובה תולה זה חלק אדם ממעל לחשב בתורת ה' יהגה יום ולילה לא ישבות בודק לאור הנר בחיפוש וחיפוש מנר עד שידו מגעת וחישב עם קונהו כאילו קבלה מהר סיני ואין עליו דין ודברים אם יאכל קדש בשגגה הנה שכרו אתו מנחת פתים ידיו תבאינה. ובטרם תחיל האר"ש צריך לחקור במנהג זה אם הוא בהסכמה קדומה או אי הוי מנהג בעלמא שקיבלו אבותינו עליהם מעצמן וחקרתי על זה ולא אתנו יודע על מה. מ"מ אף אם נאמר דשלא בהסכמה נהיה הדבר הזה כי אם מנהג בעלמא כבר כתב הריב"ש סי' שצ"ט משם הרמב"ן וז"ל ועוד שאפי' בדברים שלא קיבלו עליהם בני העיר בהסכמה אלא שנהגו כך מעצמן לעשות גדר וסיג לתורה אף הבנים חייבים לנהוג באותו גדר כדאמרי' בפסחי' פרק מ"ש בני בישן נהגו כו' ופסקו מרן בי"ד סי' רי"ד יע"ש. ולבי אומר לי דמסתמא מנהג זה שנהגו אבותינו הקדושי' היה משו' סייג לתורה שלא יבואו ישר' לידי מכשול שיאכילו הגוים בשר נבלה וטרפה ומוכרח הדבר מעצמו מדין ק"ו שהלא עינינו הרואות אם היו' שהוקבע הדבר שישראל ימכור הבשר שפעמי' רבות רצו הנבלים להכשיל את ישראל להאכילם טרפות בתורת חליפין לולי ה' שהיה לנו ורבים השיב מעון ק"ו כשהן עצמן יהיו מוכרין הבשר לישראל דפשיטא בלי ספק שיהיו מכשילין את ישראל וא"כ הדבר ברור אצלי שע"ד זה הוקבע המנהג הלזה שהוא סייג וגדר לתורה מאבותינו הקדושי' אשר בארץ. אך מ"מ צריך להתיישב בדבר אם איפשר שע"י פתח וחרטה יכולים לבטל המנהג דההיא דהריב"ש איפשר דמיירי בלא חרטה ופתח כי אם ממילא.
2
ג׳והנה הרב הגדול בעל משא מלך נסתפק קרוב לספק זה בההיא דבני בישן וז"ל הש"ס. גרסינן פ' מ"ש בני ביישן נהוג דלא הוו אזלי מצור לצדון במעלי דשבת' אתו בנייהו קמיה דר"י א"ל אבותינו אפשר להו אנן לא איפשר לן א"ל כבר קיבלו אבותיכ' עליהן שנ' שמע בני מוסר אביך וגו'. והרב הנז' בדף נ"ה נסתפק בדברי ר"י אי אמר להם הכי בעבור שלא באו בחרטה אלא אמרו לא איפשר לן דמשמע שהיו רוצים לבטל המנהג ממילא אבל אם היו מבקשי' התרה היה מתירן. או בכולל אמר להן כבר קיבלו פ' דלא מהני חרטה. והרב הנז' הביא ראיה מההיא דערובין פ' הדר דף ע' דבעי הש"ס גבי יורש אי מצי מבטל רשות דקא' התם או דילמא יורש כרעיה דאבוה הוא ומצי מבטל וקי"ל כרב נחמן דיורש מצי מבטל משום כרעיה דאבוה הוא. ודחה ראיה זה באופן זה דבשלמא התם לענין ירושה הוי כרעיה דאבוה דהבן קם תחת אביו ומצי מבטל אבל הכא שהמקבל המנהג הוא אביו על מה יתחרט בנו במה שלא קבל והמנהג חל עליו מדין דאל תיטוש ואין משם ראיה שיוכל להתחרט בנו יע"ש ודבריו אלו הם מוסכמים לדעת רבו מהרשד"ם בח"א ובח"ב שכתב וז"ל עוד אני אומר שמה שאמרו שיש לו היתר ע"י שאלה לחכם היינו בדבר שאסרו אדם מעצמו מחדש שלא קבלו אבותיו אבל בדבר שקיבלו אבותיו לא אפשר להתיר וראיה ודאי ממעשה דבני בישן שבאו לפני ר"י והשיב להם כבר קיבלו אבותיכם עליהן וכתיב ואל תיטוש תורת אמך ואם איתא אמאי לא הותר להם ע"י חרטה כגון שהיו או' שהיו עומדים בדוחק ושלא היה אפשר להם אלא ודאי שאי אפשר להם להתיר מה שנהגו האבות איסור. כתבתי זה לפי שמדברי מהרי"ק בי"ד סי' רי"ד נראה בהיפך ולא ידעתי מנין לו שהרי לא ראיתי כן בדברי הפוסקים ז"ל כנ"ל ע"כ. ודבריו אלו תמוהים טובא דאיך כתב שלא ראה כן בדברי הפוסקים וע"ז תמה על מרן דלא ידע מנין לו. וק' שהרי דברי מרן מצאם מדברי הרא"ש פ' מ"ש וז"ל שם ע"ד הירושלמי וכל דבר שיודע בו שהוא מותר ונוהג בו איסור נשאל ואין מתירין לו כלו' אם בא לח' לישאל אם יכול לזלזל במנהג שנהגו בו אבותיו כההיא דבני בישן לא יתיר לו הח' וכן נמי אדם שנהג איסור בדבר לסייג ולפרישות לא יתיר לו הח' המנהג ההוא ממילא דהוי כמו נדר כדאיתא בפ"ב דנדרים כו' אבל הח' יכול להתיר לו בחרטה כמו שאר דברים ויפתח בחרטה שנהגו כן לשם נדר עכ"ל ז"ל. ומרן ז"ל עפ"י דברי הרא"ש ייסד דבריו כו' דאפי' בדבר שהחזיק הבן במנהג אבותיו יש לו התרה עפ"י חכם ע"י פתח וחרטה יע"ש וכבר ה' מ"מ עמד בזה ויישב תמיהא זו על צד הדוחק. וז"ל ובדוחק יש לפרש ע"ד מורי הרשד"ם ז"ל אחר שידקדקו דברי הרא"ש שבמנהג הבנים שבאו לזלזל בו מ... אבותיו. כתב ולא יתיר לו הח' ובאדם שנהג איסור בדבר המותר כו' לא יתיר לו הח' ההוא ממילא הוסיף תיבת ממילא לומר שלא יתיר לו ממילא אלא ע"י פתח וחרטה אבל בבן הבא לזלזל בו לא יתיר לו סתם ואיפשר אפי' ע"י פתח וחרטה עכ"ל ה' מ"מ ז"ל.
3
ד׳(א"ה עיין בקיצור פסקי הרא"ש שמשם נר' בהדיא דאף לבנים מתירין להם ע"י חרטה ועיין בספר כהונת עולם סי' רי"ד). ולי הדיוט לפי קוצר השגת דעתי נ"ל שכן הבין מרן פי' זה בדברי הרא"ש והוא שמרן יצא לידון בדבר חדש למדקדק היטב בדבריו כי זה הוא דיש לדקדק בדברי מרן ז"ל במאי דכתב אחר שהביא לשון הרא"ש ז"ל וז"ל ולפ"ז צ"ל דהא דאמרי במ"ש כו' דמאי אתא לאשמועינן דהלא הדבר מפורש ביתר שאת בדברי הרא"ש. אלא ודאי מוכרחים לפ' שכונת מרן ז"ל ללמדנו דין מחודש מה שאינו מובן ומפורש בדברי הרא"ש באו' א"נ שאבותיהם היו יודעין שהן מותרים ואסרו עצמן בהן ובניהם החזיקו מנהג אבותיהם וסוברים דמדינא אסירי כי ההיא דבני בישן דאיתא התם אי אתה רשאי להתירם להם ממילא בלא התרה ומיהו ע"י שאלת ח' ופתח וחרטה מתירים להם עכ"ל ז"ל כונת דבריו שמדברי הרא"ש נראה דאם הבנים החזיקו במנהג אבותיהם דאין להם התרה שכן כתב בהאי דינא לא יתיר לו הח' סתם דנר' דאפי' ע"י פתח וחרטה אין להם התרה כאשר כתב ה' מ"מ. מ"מ מרן ז"ל בא לחדש לנו דין מחודש והוא דאם הבנים החזיקו במנהג אבותיהם מטעם שסוברים דמדינא אסירי דיש להם התרה ע"י פתח וחרטה והוא כעין פשרה שהטיל מרן בדבר לפי שאם אנו הולכים אחר דעתם שסוברים דמדינא אסירי פשיטא שהן מותרים ממילא כמ"ש הרא"ש על הירוש' יע"ש. ואם אנו הולכים אחר מנהג אביהם פשיטא שאין להן התרה כלל כנז"ל אשר ע"כ הטיל מרן פשרה בניהם כדי שלא להקל ולא להחמיר בדין זה כלו' שאין לו' המנהג הותר ממילא מאחר שהוא נדר בטענת שהיו סוברים דמדינא אסירי שהוא להקל ולא להחמיר לו' שאין להם התרה מאחר דבתר דמנהגא דאבותייהו הן נגררים. אלא דמתירים להם ע"י פתח וחרטה כנ"ל. ואם נפשך לומר דאיך כתב מרן וסוברי' דמדינא אסירי כי ההיא דבני בישן דמשמע דסבי' ליה דעובדא דבני בישן מיירי שהיו סוברים הבנים דמדינא אסירי ולכן היה להם התרה ע"י פתח וחרטה אלא שר"י ראה בדבריהם שהיו רוצים לבטל מנהג אבותיהם ממילא בלא פתח וחרטה ולכן לא היתיר להם והלא מדברי הרא"ש ז"ל נר' שהיו יודעים הבנים שאבותיהם היו יודעי' דמדינא היו מותרים אלא שקיבלו עליהן לסייג ולפרישות ומפני כן פסק דבנדון כזה אין לו התרה יע"ש. ואם איתא כסברת מרן היה להם התרה ע"י פתח ואיך סגר הפתח וכתב סתם לא יתיר לו וכמש"ל. לזה אפשר לו' דבהא ודאי פליגי דהרא"ש ס"ל דבהך עובדא דבני בישן מיירי שהבנים היו יודעים שאבותיהם וגם הם עמהם דמדינא היו מותרי' ונהגו משום סייג ופרישות וע"ז פסק דאין להם התרה כלל. אכן מרן חלוק עליו בזה ודעתו דאפשר לו' בהך עובדא דמיירי דהיו סוברים כולם דמדינא אסירי ויש להם התרה ע"י פתח וכמ"ש לעיל. אך מאחר דהרא"ש ס"ל בהך עובדא דבני בישן שהיו סוברים הבנים דמדינא היו מותרי' כוותיה נקטינן וזה נלע"ד דבתר סברא זו נגרר השואל למהר"י קולון בשורש קמ"ד ששאל על מנהג הלועזים שנהגו שאין האשה טובלת תוך מ' יום לזכר ופ' לנקבה. וז"ל ואשר נשאת ונתת אם יש טעם להתיר ולומר דאע"ג שדורות הקדמונים מהלועזים היו יודעים שאינם אלא משום חומרא מ"מ אבדה עצה מבנים וסבורים שהוא משום איסור וא"כ נשאל ומתירים לו כו' יע"ש מבורר הדבר שכונת השואל הוא מאחר שדורות האחרונים היו טועים בדעתם וסוברים דמדינא אסירי א"כ להוו להו התרה ע"י פתח כס' מרן דכתיבנא. וע"ז השיב מהריק"ו דעכ"פ הן חייבי' לאחוז במנהג אבותיהם משום דאין הדבר תלוי בסברתם ובדעתם. דבשלמא כשמתחילה הוקבע הדבר בטעות אז ודאי שהן וכ"ש בניהם יכולים לישאל שהרי הקבלה בטעות היתה כו' יע"ש. והביא ראיה מהך עובדא דבני בישן. דמכלל דבריו נר' דס"ל למהרי"ק דעובדא דבני בישן מיירי שהיו סוברין דמדינא אסירי כס' מרן ז"ל ועכ"ז פסק דליתנהו בשאלה היפך ס' מרן. ומ"ש מהרי"ק ובכל מקום שתמצא מנהג ויש ליישבו בשום ענין פשיטא שיש ללכת אחריו כמו שאמרו מנהג מבטל הלכה רק שיהיה מנהגו ותיקים חכמי המקום כמ"ש המרדכי ריש פ' הפועלים כו' יע"ש. מכלל של דברים אלו נר' דס"ל דלדעת המרדכי דבכל מקום שיש מנהג בין מנהג ממון ובין מנהג איסור דבעי' שיהיה מנהג וותיקי'. וזה מסכים עם מה שכתב בשורש ח'. ומאי דאיכא לעייוני ח' לשורש ט' כבר עמד עליהן מהריב"ל בח"א כלל י"א סי' ס"א. והרב בעל מ"מ הקשה נמי משורש ק"ב לשורש ח' וכ"נ הקשה ה' משפט צדק וה' באר שבע הרבה להשיב על תשו' זו של ק"ב ואגב גררא ראיתי לה' משפט צדק באותה תשובה סי' י"ד שהקשה על מהרשד"ם ב' תשובות דסתרי אהדדי וז"ל הנה מהרשד"ם סי' ש"ד כתב ועל אשר שאלת המנהג מי יועיל בדבר הזה ומה ראיתי צריך לזה כו' ולשאלה אם יועיל המנהג שנהגו בני העיר לכתוב שטרותיהם ע"י סופר ועדים גוים האמת כן שאם המנהג הוא כן באותה מדינה הו"ל ככל תנאי שבממון שתנאו קיים אלא שצריך שיהיה פשוט מאד עד שכל העולם ר"ל בני אותה העיר יודעים אותו ושיהיה המנהג קבוע ומיוסד לוותיקים כו' והביא ראיה מדברי מהרי"ק שורש ח' וק' לע"ד על מהרשד"ם מדידי אדידיה דהכא מצריך הגם שהוא דיני ממונות וליכא איסורא בדבר שיהיה עפ"י וותיקין ובסי' קצ"ג כתב וז"ל גם כפי מה שראיתי מדברי שניהם שאם היה מנהג קבוע באותו מקום שכתב ידו חשוב כשטר גמור שהיה הדין עם התובע וכן האמת שאפי' שלא יהיה המנהג אלא בין הסוחרים אם הוא מנהג פשוט בניהם אין ספק שזכה התובע והביא ראיה מפרק איזהו נשך האי סטימתא קניא כו' יע"ש ואיך פה לא הצריך שיהיה קבוע עפ"י וותיקי' ושם הצריך הגם שהוא דיני ממונות והניח הדבר בצ"ע. ולע"ד נר' לחלק ולו' דמ"ש מהרשד"ם בסי' ש"ד שצריך שיהיה קבוע עפ"י וותיקים ההיא שאני שעפ"י אותו שטר צואה שנעשית עפ"י סופר ועדים גוים העיקר ירושה מהבנים שהיא מדאורייתא ולהכי הצריך הרב שיהיה קבוע עפ"י וותיקי' וכן הוא דעת הרב משפטי שמואל סי' ק"ג דף קי"ג ריש ע"ג יע"ש משא"כ בההיא דסי' קצ"ג דמיירי דהמנהג ההוא בין הסוחרים וע"ז כתב שאם המנהג קבוע בין הסוחרים מהני שמנהג הזה לא בא לעקור שום דבר לא מדאורייתא ולא מדרבנן. ועוד דיש מרבוותא דסברי דמי שהוציא כ"י אינו נאמן לו' תורפתי ולכן לא הצריך ה' ז"ל שיהיה קבוע עפ"י וותיקי'. וזהו כונתו של ה' ז"ל בההיא דסי' ש"ד שהביא ראיה ממ"ש מהרי"ק בשורש ח' לפי שבהך שכתב ה' הנז' מיירי שבא לעקור חלק הבכור שהוא מדאורייתא ולהכי הצריך הרב שיהיה קבוע עפ"י וותיקין והוי דומה לנדון מהרשד"ם.
4
ה׳וראה ראיתי בתשו' של רבן של בני גולת מערב במודפסו' סי' צ"ד שכתב וז"ל ולענין מ"ש דאפי' כנגד ההלכה כו' כ"ז הוא מלשון מהריק"ו ועוד הביא ראיה מהמרדכי דבב"ק וכל הני איכא למדחי דבממונא איירי משום הפקר ב"ד הפקר וכן כתב הוא בעצמו אלא שכ' דההיא דפ' הפועלים כיון דמסיק כו' עד אלא ודאי דאפי' במנהג איסורי' אזלי' בתר מנהגא היכא דהוקבע עפ"י וותיקי' ועיין בשורש ט' ותמצא שהוא עצמו דחה ראיה זו והביא ראיה אחרת דלאו לענין ממון בלחוד איירי מדמייתי ראיה ממ' סופרי' והתם לאו לענין ממון איירי ע"כ ואני בעיני טרחתי בעשר אצבעותי לקיים דברי הרב ולא מצאתי ידי ורגלי. דאדרבא טרח בעשר אצבעותיו ועשה לה סמוכות ממ' סופרי' יע"ש וע"כ דברי ה' ז"ל נפלאו ממני לפי קוצר השגתי דעתי והדבר תלוי בחסרוני. גם ראה ראיתי בתשו' הרב בעל משפטי שמואל דברים קשים לפי קוצר השגת דעתי שכ' בסי' ק"ג דף קי"ג ע"ג וז"ל והמעיין בכל סוגייות שבתלמוד בתשו' ובב"מ ופ' המקבל ובכל דוכתי שנז' ענין המנהג דאזלי' בתר המנהג ימצא כי דוקא בדבר שאינו נוגע איסור תורה ואפי' בממון הקל כגון בשיעור המידות כו' יע"ש. ואני שמעתי ולא אבין דהרי מצינו דאפי' בדבר שנוגע באיסור תורה אמרינן מנהג מבטל הלכה כדאשכחן בהקומץ רבה דף ל"ב ובפ' מצות חליצה דף ק"ב וז"ל הש"ס אם בא אליהו ויאמר אין חולצין בסנדל אין שומעין לו כו' שמעינן מהכא דאפי' דעבדו איסורא לדעת אליהו ז"ל אפ"ה שבקינן להו במנהגם ואיך כתב הרב דבדבר שנוגע איסור תורה דאין מנהג מבטל תורה. גם מההיא דמציעא דמקום שנהגו להשכים מוכח ג"כ היפך דברי הרב. דומה לזה הקשה הרב באר שבע סי' כ"ב שתמה על מה שרצה לחלק הרב מהר"ר אייזק שטיין ז"ל בביאורו לסמ"ג בין מנהג ממון לענין איסור יע"ש. ותירוץ ג"כ הרב באר שבע הוא רחוק ומורינו הרב הגדול בעל פר"ח בח' א"ח בדף י"ט הביא דברי הרב הנז' ודחאן בב' ידים יע"ש סוף דבר שדברי הרב משפט צדק צ"ע רב לדעתי הדל. ומהך סוגיא דפ' הקומץ רבה ודפ' מצות חליצה הוקשה לה' מ"מ דף נ"ו. וז"ל החקירה ה"ה מנהג שנהגו בדבר שאינו מוסכם להלכה אם מעכבי' בידם צריך להתיישב בזה בר"ה דף ט"ו נהגו העם בחורובין כר' נחמיא ופריך מבנות שוח כו' עד דא"ל כי נהגו במקום איסורא מי שבקינן ליה עכ"ל משמע מכאן שכל שנהגו היפך ההלכה לא שבקינן להו וק"ל בהך כללא ממאי דאמרינן בהקומץ רבה וביבמות דף ק"ב א"ר כהנא כו'. אלמא דאע"ג דיבא אליהו ויאמר שמה שנוהגים הוא היפך האמת אין שומעין לו כיון שכבר נהגו העם בסנדל ולמה לא נאמר כו'. ועיין בתירוצו שהוא מעין תירוץ הרב באר שבע ז"ל. ותורף דבריהם דשניא ההיא דמעשר חרובין שבמנהגם עוקרים מצות מעשר מן התורה לדעת רבנן ולהכי לא שבקינן להו במנהגם משא"כ ההיא דחליצת סנדל דמדאורייתא כשר בין במנעל בין בסנדל ונמצא דאין המנהג עוקר מצות מדאוריית' ולהכי אין שומעין לאליהו.
5
ו׳ואני הדל בדעתי כננס ע"ג ענק נ"ל לתרץ תירוץ מרווח והוא דלא מצינו בש"ס מחלוקת דחד א' דמנעל שאמרה תורה הוא סנדל דוקא ולהכי אין חולצין אלא בסנדל וחד אמר דמנעל שאמרה תורה הוא ולדידיה אין חולצין אלא במנעל. אלא כולהו ס"ל דנעלו דכתיב בקרא הוי בין מנעל ובין סנדל כמו שפי' רש"י ביבמות דף ק"ב ד"ה ה"ג יע"ש אלא דפליגי אי כשר במנעל אפי' לכתחלה או בדיעבד וטעמא דמ"ד דלכתחי' אין חולצין במנעל מפרש תלמודא דגזרינן משום נעל מרופט א"נ משום חצי מנעל אבל בסנדל דליכא האי גזרה ס"ל לכולהו דלכתחי' חולצין בסנדל. וכן פי' רש"י בד"ה מרופט כו' אבל סנדל שהוא ק' אין יכול ליישבו על רגלו וליכא למגזר מידי עכ"ל ז"ל. וכיון שכן הוא אם יבא אליהו ויאמר דאין חולצין בסנדל ודאי דאין שומעין לו. וטעמא משו' שהמנהג זה שחולצי' בסנדל הוא מנהג חשוב ומוסכם שהוא כשר מדאורייתא ומדרבנן ולהכי שבקי' להו במנהגם מאחר שלא נמצא שום א' מחכמי התלמוד שפסל חליצת סנדל כדי שנא' שבא אליהו להכרה שההלכה כמ"ד שחליצת סנדל פסולה ולהכי אין חולצין בסנדל ונמצא שהמנהג הזה לא בא לעקור שום דבר לא מדאורייתא ולא מדרבנן ולהכי אין שומעין לאליהו לבטל מנהג כזה משא"כ בההיא דר"ה דחרובין דאי שבקי' להו למעבד כר' נחמיא נמצאו עוקרין מצות מעשר מן התורה ובזה עלתה ארוכה ג"כ לדברי הרב משפטי שמואל. ומידי חפשי ראיתי להרב בעל חות יאיר סי' פ"א וז"ל ויש עוד חילוק דבנהגו במקום איסורא לא שבקי' להו כההיא דפ"ק דר"ה ועי"ש בתוס' ובפ"ו דעירובין דף ס"ב ודף ע"ב והתוס' פ' ע"פ דף ק"ג ופ"ק דכתובות ג' ולי צ"ע עוד ממ"ש פ' מצות חליצה אם יבא אליהו כו' כאשר כל אלו מיירי במנהגים הנוגעים במצות ואיסור והתר כו'. כונתו רצויה דסתרי דברי הש"ס ובפרט מההיא דאם יבא אליהו כו' שהוא היפך מההיא דר"ה דהיכא דנהגו אי הוי במקום איסורא דלא שבקי' להו. ולפי קוצר דעתי כבר כתבתי למעלה דאין כ"כ סתירת מההיא דפ' מצות חליצה עיין עליו. אך מ"ש משאר הסוגייות צריך יישוב גדול וכעת אין הפנאי מסכים.
6
ז׳אמור מעתה למאי דאתינא עלה לנ"ד דאין כח בידם לבטל המנהג שנהגו בו אבותינו הקדושים למגדר מילתא ולסייג משום אלא תטוש תורת אמך ואתינא לה מק"ו אם המנהג מבטל הלכה אפי' לגבי איסורא כמש"ל משם מהרי"ק כ"ש בנ"ד.
7
ח׳עוד יש להביא ראיה לנ"ד ממ"ש הרא"ש כלל פ' סי' ד' שנשאל על ראובן שהניח ספר בתורת משכון ביד שמעון והוציא לוי שטר על ראובן מוקדם לשטר שמעון וטען לוי כיון ששטרו מוקדם ושיעבד לו מטלטלי אגב מקרקעי יש לו להוציא מיד שמעון ספר זה מכח קדימה כו'. ופסקו הדיינים לפום דינא דגמ' במטלטלין כו'. והשיב הוי יודע כי יפה פסקו הדיינים לפום דינא דגמ' אמנם מיום בואי לארץ הזאת תמהתי על כי ראיתי כותבים בשטרות שעבוד מטלטלי אגב מקרקעי דא"כ אין לך אדם שקונה חפץ מחבירו. ורציתי לבטלו ואמרו לי שאעפ"י שכותבין כן בשטרות כבר נהגו בכל הארץ שאין מגבין לב"ח מטלטלי שמכר הלוה או נתן מפני תקנת השוק. ותורף הסכמתו בדין זה שאם היו יכולים לברר שפשט המנהג בעיר ההיא שלא להגבות לב"ח מן המטלטלים יעשו כמנהג דמנהג מבטל הלכה. אלא מפני שכתבו לו ז"ל שא"א לברר כתב כיון שא"א לברר יעמוד הדבר על ד"ת ויגבו לב"ח מן המטל' הרי לך בהדיא שאם היו יודעים בבירור שפשט המנהג בעיר ההיא שיעשו כמנהג דמנהג מבטל הלכה.
8
ט׳איברא שתשו' זו סותרת למ"ש בכלל נ"ו סי' ז' שנשאל על אשה אחת שמתה בלא זרע ובעודה בחיים חייתה כתבה שנתנה כח לבעלה שיקח אחר מיתתה החצי שמגיע ליורשיה ליקח בכח תקנת חכמי טוליטולה אי הוי מתנתה מתנה מפני שהבעל טוען שיש מנהג פשוט בטוליטולה שהאשה יש לה כח לתת נכסיה לכל מי שתחפוץ ואין לשנות המנהג. והראה שטר שאשתו נתנה לו כל נכסיה. והשיב הוא ז"ל שכל המנהגים שאמרו רז"ל שיש ללכת אחריו אינו אלא במנהג של איסור שרצו לעשותו דרך סייג וגדר כגון ההיא דפ' מקום שנהגו כו' אבל בענין ממון לא ידעתי איך יתנו ממונו של זה לזה עפ"י המנהג בשלמא לענין איסורא כו' אבל בממון מה שייך ביה מנהג שעשו חכמים הראשונים דאינו מפורש בתקנה ואפילו ברמז שנתנו כח לאשה להנחיל נכסיה לכל מי שתרצה ובודאי שהוא מנהג של טעות ואין להשגיח בדבר הזה והאריך בדבר יע"ש והסתירה מבוארת ואין צורך להאריך בדבר וכבר הוקשה להם לגדולי הפוסקים ומכללם הגאון הגדול הרא"ם ז"ל בתשו' סי' י"ו יע"ש ויישבו בשני אופנים האופן הראשון הוא זה וז"ל דיש לחלק בין מנהג של רשות למנהג שסותר דין תורה דבמנהג של רשות כמו המנהג שנהגו שלא להגבות ממטלטלי דלוקח אעפ"י שכתוב בשטרו מטלטלי אגב מקרקעי. דאיכא למימר שמתחילה הסכימו בני המדינה שיהו כותבין מטלטלי אגב מקרקעי משום פיטומי מילי בעלמא ועפ"י דינא דגמ' הכי הוי דהרי כתב הרמב"ם שיש דברים הרבה שאין צריכין קנין ואין קנין בהם טעם כגון כו' ומה שנהגו להקנות באלו הדברים אינו מועיל כלום אלא להודיע שאינו כמצחק ומהתל אלא שגמר בליבו ואח"כ אמר מה שאמ' שהרי לא הקנה לחבירו דבר מסויים וידוע עכ"ל. דאין כאן סתירת דין תורה אזלי' בתר מנהגו אם נתפשט לכל בני המדינה אבל המנהג שסותר דין תורה כמו המנהג שנהגו שיהיה הרשות ביד האשה לתת נכסי' לכל מי שתחפוץ שהוא סותר תקנ' חכמי טוליטולה שתיקנו שיחזירו חצי הנדונייא שהוא מדין כדאמרן הא ודאי מנהג של טעות הוא בלי ספק וצריך לבטלו יע"ש. והן היום זכינו לס' תורת חיים שחיבר הרב הגדול מהרח"ש ובסי' י"ט כתב יישוב לשתי תשו' הללו יע"ש. וראה ראיתי להרב מפירחי כהונה פרח מטה אהרן בח"א סי' ס"ג שהוקש' לו בדברי הרא"ם וז"ל ומדי עוברי תשו' מהרא"ם הוקשה אצלי שהיה אפשר לה' ליישב בתשו' הרא"ש באופן אחר. וזה שהרב חילק שם וכתב דבענין דמשתתפי ומצטרפי כל בני מתא דאי עביד חד מיניהו דלא כמנהגא הוי הפסד לכל בני מתא מהני תקנת מנהג ההדיוטות והיינו דאמרי' רשאין בני העיר וכן ההיא דחמרין ושפנין והטעם משום דמחלי אהדדי לוותר על ד"ת וגמרי ומתנו למיזל בתר סדר ומנהג דידהו ודמי לההיא דמהר"ם בההיא דקא צייתי אהדדי. אבל גבי חילוק חצרות או בתים או שכירו' פועלים דאין הרבים מצטרפי יחד צריך מנהג ותיקי' ע"כ. מעתה י"ל דבההיא דטוליטולא כיון כדברי יחיד שאין כאן צירוף ושיתוף רבים צריך שיהיה מנהג ותיקי' וכיון שנדון זה הדברים מוכיחי' שלא נעשה ע"י חכמים לפיכך כתב הרא"ש שאין המנהג מועיל. אבל בההיא דתקנת השוק דמשתתפי ומצטרפי כל בני העיר מוכרי' וקונים כדי שיהיה משא ומתן בעיר שאם יצטרכו לשטר וסופר יתבטל המשא ומתן אף שיהיה מנהג הדיוטות מהני איך שיהיה עכ"ל הרב ז"ל. ולפי קוצר דעתי נר' אחר המחילה רבה דבמעט ההשגחה הוקשה לו קו' זו על הרא"ם שהרי הרא"ם ז"ל אחר שקיים חילוק זה מסברא דנפשיה כתב וכן מצאתי בתשו' א' מהגדולים הנקרא מהרר"י ז"ל שהיא תשו' הרב ת"ה והעתיק לשון התשו' שמסכמת עמו לחילוקו דיש הפרש בין דבר שהרבים מצטרפים יחד ועבדי תקנת לפי צרכיהם ואז אזלינן בתר מנהגא. משום דמעיקרא מחלי אהדדי לוותר על ד"ת למיזל בתר סדר מנהגם ובדבר שאין הרבים מצטרפים יחד כגון ההיא דחצירות ובתים כ' דלא איצטרופי איצטרופי למהוי צייתי אהדדי לכן צריכין מנהג שיש לו עיקר עפ"י ותיקי'. ובתכ"ד כתב הרא"ם ומעתה יש ליישב אותן תשו' דלעיל דהרא"ש באופן יותר מיושב דלא תקשו אהדדי כי המנהג של התשו' הא' לא הוקבעה עפ"י ותיקי' כו'. פי' דבריו לפי שהוא דבר שאין הרבים מצטרפים בו לכן הצריך שיהיה קבוע עפ"י ותיקי' וכיון שלא הוקבע עפ"י ותיקי' לכן כתב הרא"ש דבמנהג כזה צריך לבטלו כאשר האריך בזה הרא"ש יע"ש אבל המנהג של התשו' השנית שהוא מפני תקנת השוק שהדברים מוכיחים שהוקבע עפ"י ותיקי' שהרי היה מתבטל השוק לגמרי ע"ז היה רוצה לקיימו וה"ה שהיה להגאון ז"ל לומר שאעפ"י שהוקבע עפ"י הדיוטות כיון שרבים מצטרפי דאזלינן בתר מנהגא וכמ"ש הרב פרח מטה אהרן ז"ל. אלא קושטא דמלתא קא' דאומדנא דמוכח שהוקבע עפ"י ותיקי' דאם איתא דהוקבע עפ"י הדיוטו' איך לא יוכלו לברר הדייני' אם נתפשט המנהג והלא דבר המצוי תמיד בין הסוחרים אלא ודאי מה שלא יכלו לברר היינו אם הוקבע עפ"י ותיקי' או לאו. ועוד יש הוכחה ג"כ לזה מדברי הרא"ש למדקדק היטב בדבריו וכיון שכן אין שום קושיא להגאון ז"ל. ודברי הרא"ש מסכימים לדברי ר' ירוחם במשרים נתיב כ"ג ח"י יע"ש. ע"כ מה שהשיגה ידי יד כהה ודעתי הקצרה לכתו' בפרט זה. וידעתי גם ידעתי כי כל מה שכתבתי להביא ראיה לנ"ד היא משנה שאינה צריכה לגופה לפי מה שראיתי בספרי הקודש ראשונים גם אחרוני' ובפרט מן הפרט שני המאורות הגדולים הרב הגדול במ"מ וה' הגדול פר"ח ז"ל שלא היניחו פינה וזוית בחורי' ובסדקי' מהש"ס ומהפוסקים וכולם בהסכמה אחת עלו דבנדון כזה אין לבטלו יע"ש וכ"כ הטור בה' פסח סי' תנ"ה נוהגים שלא ליתן מלח כו' והוא דומה לנ"ד יע"ש וכמעט כל הפוסקים כך הסכימו הלא המה בספרתם ומה בצע להעתיקם.
9
י׳כלל העולה לנ"ד דאין לבטל מנהג כשר כזה שנהגו אבותינו הקדושים נוחי עדן ומי מבטל מנהג זה וחישב עם קונהו שמכשיל הרבים להאכילם חלב נבלה וחלב טרפה. ועבירה גוררת עבירה שנמצא ג"כ מבטל תקנה גדולה הנעשית בקרוב בהסכמת רבני מתא ובראשם מורינו הרב המופלא כמהר"ר אברהם יצחקי ה"י שלא ימכרו בחנות כי אם בשר מנוקר שעד אותו זמן היו מוכרים בלי ניקור אך הקונה היה מוליך הבשר למנקר ומנקרה ורבני הדור שמעו מפי עדים כשרים שהרבה פעמים נכשלו כמה בני אדם לאכול בשר בלי ניקור וע"ז רבני מתא כאריות גברו ונתוועדו יחד וכתבו הסכמה בכל מיני חומרות ואלות שבתורה שלא יבטלו ההסכמה עד יבא מורה צדק שלא ימכרו בשר בחנות בלתי ניקור וחתמו בה כל רבני מתא וטובי העיר ופרנסי הזמן. ואותו היום עשאוהו י"ט שעלה בידם דבר זה ונמצא מעתה אם יתבטלו מנהג הקדום מאיליו ויתבטל ההסכמה הזאת לפי שאין הגוי יכול לצמצם שלא יתן לקונה מעט בשר הצריך ניקור והוא לא ידע ואשם ותהי לו לפוקה ולמכשול ומחטיא את הרבים הוא ואין מספיקין בידו לעשות תשו'. וצור ישראל יצילנו מעון והוא יכשל וילכד ברשות הנח"ש ואנחנו נקיים כה דברי איש צעיר עבד נרצע ליודעי דת ודין לב נשבר אף רוחי הצעיר חיים משה מזרחי ס"ט.
10