ערוך השולחן, אבן העזר י״זArukh HaShulchan, Even HaEzer 17
א׳[דיני אשת איש וכל דיני עגונות ובו רס"ב סעי']
אשת איש בכלל עריות היא, ואין קדושין תופסין בה כבכל העריות. בד"א? בודאי א"א, אבל אם היא ספק מקודשת או ספק מגורשת כגון שהיו מעות הקדושין או הגט ספק קרוב לו וספק קרוב לה, או שארי מיני ספיקות, וכן שני כיתי עדים המכחישות זא"ז, ואפילו בכת אחת שזה אומר כן וזה אומר כן – הוי ספיקא דרבנן [ב"ש סי' ל' סק"ח] תופסין הקדושין מספק וצריכה גט משניהם. וה"ה לפסולי גיטין דרבנן אם בא אחר וקידשה – צריכה משניהם גט, מהראשון מדרבנן ומהשני מן התורה, ולא אזלינן בזה בתר חזקה לומר כשיש ספק בהקדושין להעמידנה בחזקת פנויה וכשיש ספק בהגט להעמידנה בחזקת א"א, דאע"ג דמן התורה אזלינן בתר חזקה מ"מ משום חומר א"א החמירו רבנן למיהוי כספק, ולכן כשיש מחלוקת הפוסקים בקדושין אלו או בגט זה אם הוא כשר או פסול – הוי ספיקא דא"א וצריכה גט משניהם. ואפילו אם רוב הפוסקים מכריעים לצד אחד לא אזלינן בתר רובא [עז"נ], דלפעמים בחומרת א"א חיישינן גם למיעוטא אם הוא מיעוטא דמינכר, אם לא נגד דיעה יחידאה שרובא דרובא מהפוסקים לא חשו לזה, דאז בודאי לא חיישינן לדיעה זו דאל"כ אין לדבר סוף [נ"ל]. וכן אם ראובן קידשה בחופה ובא שמעון וקידשה בכסף או בשטר – צריכה גט משניהם כיון שיש מחלוקת הפוסקים אם חופה קונה [שם], מיהו אם גם שמעון קידשה בחופה – אינה צריכה גט ממנו ממ"נ ורק מראובן צריכה גט [נ"ל]. ויותר מזה יתבאר בסי' ק"נ דאפילו בגט שהוא בטל מן התורה ונשאת לאחר דהולד ממנו ממזר גמור, מ"מ צריכה גט משניהם כדי שלא יאמרו א"א יוצאה בלא גט דלאו כ"ע ידעי שהגט בטל מן התורה. אבל א"א ודאית שלא יצא עליה קול גירושין – לא חיישינן לקדושי אחר, ואפילו אם קידשה שיחולו הקדושין לכשתתגרש ואח"כ נתגרשה – א"צ ממנו גט, דאין אדם מקדש דבר שאינו בא לעולם עדיין ושאינו ברשותה כיון שהיתה א"א בעת שקידשה וכמ"ש בסי' מ' ע"ש. ואם טעתה וסברה שפנויה היא ונשאת לאחר ואח"כ נודע שמקודשת היא מקודם – צריכה גט מזה ומזה ונאסרת על שניהם כמו שיתבאר בסוף סי' זה בס"ד. ודע, דבכל ספק קדושין שצריכה גט משניהם – אין הראשון רשאי לישאנה דשמא יאמרו שגירשה ונשאת לאחר וגירשה וזה הראשון מחזיר גרושתו משנשאת לאחר כמ"ש בסימן ל"א. ואם השני בא עליה קודם שגירשה הראשון – נאסרה גם על השני, דהא בביאתו נאסרה על הראשון, וכשם שאסורה לבעל כך אסורה לבועל כמ"ש שם, ועמ"ש בסי' מ"ו.
אשת איש בכלל עריות היא, ואין קדושין תופסין בה כבכל העריות. בד"א? בודאי א"א, אבל אם היא ספק מקודשת או ספק מגורשת כגון שהיו מעות הקדושין או הגט ספק קרוב לו וספק קרוב לה, או שארי מיני ספיקות, וכן שני כיתי עדים המכחישות זא"ז, ואפילו בכת אחת שזה אומר כן וזה אומר כן – הוי ספיקא דרבנן [ב"ש סי' ל' סק"ח] תופסין הקדושין מספק וצריכה גט משניהם. וה"ה לפסולי גיטין דרבנן אם בא אחר וקידשה – צריכה משניהם גט, מהראשון מדרבנן ומהשני מן התורה, ולא אזלינן בזה בתר חזקה לומר כשיש ספק בהקדושין להעמידנה בחזקת פנויה וכשיש ספק בהגט להעמידנה בחזקת א"א, דאע"ג דמן התורה אזלינן בתר חזקה מ"מ משום חומר א"א החמירו רבנן למיהוי כספק, ולכן כשיש מחלוקת הפוסקים בקדושין אלו או בגט זה אם הוא כשר או פסול – הוי ספיקא דא"א וצריכה גט משניהם. ואפילו אם רוב הפוסקים מכריעים לצד אחד לא אזלינן בתר רובא [עז"נ], דלפעמים בחומרת א"א חיישינן גם למיעוטא אם הוא מיעוטא דמינכר, אם לא נגד דיעה יחידאה שרובא דרובא מהפוסקים לא חשו לזה, דאז בודאי לא חיישינן לדיעה זו דאל"כ אין לדבר סוף [נ"ל]. וכן אם ראובן קידשה בחופה ובא שמעון וקידשה בכסף או בשטר – צריכה גט משניהם כיון שיש מחלוקת הפוסקים אם חופה קונה [שם], מיהו אם גם שמעון קידשה בחופה – אינה צריכה גט ממנו ממ"נ ורק מראובן צריכה גט [נ"ל]. ויותר מזה יתבאר בסי' ק"נ דאפילו בגט שהוא בטל מן התורה ונשאת לאחר דהולד ממנו ממזר גמור, מ"מ צריכה גט משניהם כדי שלא יאמרו א"א יוצאה בלא גט דלאו כ"ע ידעי שהגט בטל מן התורה. אבל א"א ודאית שלא יצא עליה קול גירושין – לא חיישינן לקדושי אחר, ואפילו אם קידשה שיחולו הקדושין לכשתתגרש ואח"כ נתגרשה – א"צ ממנו גט, דאין אדם מקדש דבר שאינו בא לעולם עדיין ושאינו ברשותה כיון שהיתה א"א בעת שקידשה וכמ"ש בסי' מ' ע"ש. ואם טעתה וסברה שפנויה היא ונשאת לאחר ואח"כ נודע שמקודשת היא מקודם – צריכה גט מזה ומזה ונאסרת על שניהם כמו שיתבאר בסוף סי' זה בס"ד. ודע, דבכל ספק קדושין שצריכה גט משניהם – אין הראשון רשאי לישאנה דשמא יאמרו שגירשה ונשאת לאחר וגירשה וזה הראשון מחזיר גרושתו משנשאת לאחר כמ"ש בסימן ל"א. ואם השני בא עליה קודם שגירשה הראשון – נאסרה גם על השני, דהא בביאתו נאסרה על הראשון, וכשם שאסורה לבעל כך אסורה לבועל כמ"ש שם, ועמ"ש בסי' מ"ו.
1
ב׳האשה שאמרה לבעלה גירשתני והוא אומר לא גירשתיך – אמרו חז"ל דנאמנת, דחזקה אין אשה מעיזה פניה בפני בעלה בדבר שיודע שמשקרת. ולכן אשה שקבלה קדושין מאחר בפני בעלה – ה"ז מקודשת לשני מטעם דאינה מעיזה פניה בפני בעלה. וי"א דאין הנאמנות לענין שתהא מותרת להשני, או באומרת גירשתני שתנשא לאחר, אלא שחוששין לדבריה להצריכה גט משני [ראב"ד פ"ד מאישות וריטב"א שילהי נדרים], שאין סברא כלל שמפני טעם חזקה שלא תעיז נתירנה בלא גט חדש, ואיך נתיר ערוה החמורה בדיבורה בדבר שהוא מכחישה? והרי באומרת מת בעלי אמרו חז"ל דנאמנת מטעם דדבר העשוי להוודע הוא אם הוא בחיים ולא תקלקל עצמה כמו שיתבאר, אבל בזה שלעולם לא יתוודע אי אפשר לומר כלל שהאמינוה אף להנשא לאחר, אלא שכך הוא הענין שמטעם חזקה זו נאסרת על בעלה הראשון אם פשטה ידה וקבלה קדושין מאחר. ואע"ג דאין אשה נאמנת לאסור עצמה על בעלה כמ"ש בסי' קט"ו – זהו בדבר שאין הבעל יודע האמת להכחישה, כגון שאומרת שזינתה חשו חכמים שמא נתנה עיניה באחר ולא האמינוה כמ"ש, אבל בזה שאומרת לו בפניו דבר שיודע האמת וחזקה שלא תעיז כל כך – לכן נאמנת לאסור עצמה על בעלה. ומ"מ אין כופין אותו ליתן גט חדש, דבמה נוכל לכופו? הרי היא אומרת שכבר גירשה ואנן הוא דלא מהימנינן לה דאל"כ כל אשה תוציא עצמה מבעלה בטענה זו ותקבל קדושין מאחר ונכוף אותו ליתן גט, אלא תשב עגונה כל ימיה עד שיתרצה ליתן לה גט ואיהי דאפסדה אנפשה [ריטב"א], וכ"ש שאינה נוטלת כתובתה. אמנם כשעדיין לא קבלה קדושין מאחר – כופין אותה להיות עמו אא"כ הוא כהן דאסור בגרושה וחיישינן לדבריה לחומרא [כנ"ל לשיטה זו].
2
ג׳אבל הרמב"ם ז"ל בפ"ד ובפט"ז מאישות ס"ל דאלימתא חזקה זו דמותרת לזה שנתקדשה לו וכן דעת כמה פוסקים, וטעמא דמילתא דמלבד שחזקה גדולה היא שאין אשה מעיזה פניה בפני בעלה בענין גדול כזה שהוא יודע האמת, עוד לא דמי לכל העניינים שאשה טוענת להוציא עצמה מבעלה דבכל דבר נהי שהיא משקרת בזה הטענה, מ"מ רוצה להנשא בהיתר כמו בטוענת שזינתה או מאיס עלי וכדומה, הרי היא מבקשת שיכופו אותו ליתן גט ותנשא בהיתר, אבל בזה שטוענת גירשתני ומותרת אני לאחר, אם היא משקרת הרי היא באיסור א"א כל ימיה ובניה ממזרים, ואין שום אשה חשודה לעשות כן [וזהו כוונת הרא"ש שם], וזה שהוצרכנו ליתן טעם על נאמנות האשה לומר שמת בעלה זהו מפני שבשם אין אנו חושדים אותה שמשקרת לגמרי אלא שאומרת ע"פ השמיעה או באומדנא כמו שיתבאר ואין כוונתה להנשא באיסור א"א, אבל בזה אם משקרת משקרת לגמרי ותהיה באיסור א"א כל ימיה ותעשה בניה ממזרים, ואין שום בת ישראל חשודה בזה. ועוד, דהן אמת דנאמנת מ"מ בודאי צריכים הב"ד לחקור ולדרוש ממנה מתי גירשה ובאיזה מקום ומי הם העדים, דלא גרע מהתובע לחבירו מנה אומרים לו ב"ד ברר דבריך כמ"ש בח"מ סי' ע"ה, וכ"ש בעניינא דא"א, וממילא דע"פ הרוב יכירו וידעו האמת ואם נמצא שמשקרת אין בדבריה כלום, ואם עכ"ז לא נמצאת משקרת ואין ביכולת להתברר כגון שהעדים מתו או הלכו למדה"י קים להו לרבנן דאינה מעיזה פניה בפני בעלה מהטעמים שנתבאר, ואפילו כתובתה נוטלת דמספר כתובתה נלמוד שכתוב בה "לכשתנשאי לאחר תטלי מה שכתוב ליכי", וכיון דמותרת לינשא נוטלת כתובתה, וי"א דלממון אינה נאמנת.
3
ד׳וכתב הרמב"ם בפי"ב מגירושין: באה היא ובעלה, היא אומרת גירשתני ואבד גיטי והוא אומר לא גירשתיך, אע"פ שהוחזקה אשתו – נאמנת, חזקה אין אשה מעיזה פניה בפני בעלה. אמר הבעל גירשתי את אשתי – אינו נאמן וחוששים לדבריו ותהיה ספק מגורשת, ואפילו הודית לו שגירשה – אינו נאמן שמא יתכוין לקלקלה או בגט בטל גירשה והיא אינה יודעת, או שמא תעיז פניה בו מפני שהוא מאמינה והיא אינה יודעת כובד האיסור שלה לפיכך אומרים לו אם אמת הדבר הרי אתם קיימים – גרש אותה עתה בפנינו, עכ"ל. [ובטור סי' קנ"ב הגירסא יותר מכוונת וע"פ גירסתו בארנו שם סעי' ו'].
4
ה׳למדנו מדבריו דנאמנותה אינו אלא כשהבעל מכחישה מטעם שלא תעיז בפניו, אבל כל שמודה לדבריה ונסתלקה חזקה דהעזה – אינה נאמנת רק לחומרא. מיהו אפשר דדוקא כשהוא התחיל לומר גירשתיך, אבל כשהיא התחילה לומר גירשתני, אף שמודה לה – נאמנת, ויש שמסתפק בזה [ח"מ]. ויש מי שכתב דאינה נאמנת כמו בהתחיל הוא [ב"ש], ויש מי שכתב דנאמנת ודאי [עזר"נ וב"מ ובאה"ט], וכן מוכח להדיא מדבריו בפט"ז מאישות דין כ"ז ע"ש. ולי נראה להכריע דודאי אם באו שניהם מעיר אחרת ואמרו שגירשה שם – נאמנים אף כשהתחיל הוא והטעם שאינו נאמן הוא משום דגט קלא אית ליה [ב"ש ר"ס קנ"ב] וזה לא שייך אלא כששניהם היו בעיר ולא שמענו קול גירושין לכן אין נאמנים לקולא רק לחומרא וחוששין כל החששות שכתב הרמב"ם מפני שהוא מילתא דתמיה, אבל בבאו מעיר אחרת ושניהם מודים שנתגרשו אע"פ שהוחזקה עד כה לאיש ואשתו למה לא נאמינם? רק באשה כשהיא אומרת גירשתני והוא מכחישה נאמנת מפני חזקה שאינה מעיזה בפניו כמ"ש, ולכן נאמנת אף כשלא באו מעיר אחרת, ולפ"ז בכה"ג כשאינו מכחישה אף שהיא התחילה מ"מ כיון דמילתא דתמיה היא שלא שמענו קול גירושין א"א להאמינה לקולא, והרמב"ם בפט"ז מאישות י"ל דמיירי כשבאו מעיר אחרת [כנ"ל, דמדבריו בפי"ב מגירושין משמע כהב"ש, ע"ש ודו"ק].
5
ו׳וזה הדין עצמו גם בקיבלה קדושין מאחר, אם קודם לזה אמר הבעל גירשתיך – אינה נאמנת, וי"א אפילו אם אח"כ אמר גירשתיך – ג"כ אינה נאמנת אלא רק במכחישה [ב"ש], ולפי דברינו גם בזה צריך לחלק בין שהיו שניהם בעיר ובין שבאו מעיר אחרת וכמ"ש [נ"ל]. [ובסי' קנ"ב בארנו דלא ס"ל לרמב"ם טעמא דקול, ע"ש].
6
ז׳בחזקה זו דאין אשה מעיזה פניה בפני בעלה אין חילוק בין ארוסה לנשואה [ב"י בסי' קנ"ב], ויש מי שמסתפק בזה [עזר"נ, וע' מל"מ פ"ד מאישות].
אם מתחילה אמרה שלא בפני הבעל שנתגרשה ואח"כ אמרה גם בפניו יש שמסתפקים בזה אם אמרינן חזקה זו, דשמא מפני שאמרה מקודם עבידא לאחזוקי דבריה [ע' ד"מ], וי"א דאין חילוק בזה ונאמנת [ב"ש], וכן הכריעו גדולי האחרונים. אבל מה שדיברה שלא בפניו או שקבלה קדושין שלא בפניו והוא מכחישה ובפניו אינה אומרה גירשתני – אין חוששין כלל לדבריה הקודמין, אבל כשאומרת בפני בעלה גירשתני או קבלה קדושין בפניו ואח"כ חוזרת מדבריה – אינה נאמנת לחזור בה, ומיהו נראה דלחומרא חוששין לחזרתה. וכן אם נתנה אמתלא טובה למה אמרה כן מתחלה – נאמנת לחזור בה אם גם הבעל אומר שלא גירשה, דאמתלא מהני בכל דבר [נ"ל]. ואם זה השני שנתקדשה לו הוא כהן – אין בדבריה כלום, דאיך נאמין לה שנתגרשה והרי אסורה לכהן [באה"ט], ומ"מ אם גם הבעל אומר שנתגרשה – פשיטא שצריכה גט מהכהן, דקדושין תופסין בחייבי לאוין ואסורה גם לחזור לבעלה הראשון וצריכה גט גם ממנו, דאיתרעי מילתא במה שנתקדשה לכהן [נ"ל]. וכן אם יש לתלות במה שאמרה נתגרשה באיזה טעות, כגון שנתוודע שהיה ספק פסול בגט וכיוצא בזה שקבלה קדושין מאחר ויש לתלות שטעתה בקדושי ראשון וסברה שאינם קדושין – מבטלין דבריה [עזר"נ] ובודקין אחר הגט הקודם או אחרי הקדושין הראשונים וחותכין הדין [נ"ל].
אם מתחילה אמרה שלא בפני הבעל שנתגרשה ואח"כ אמרה גם בפניו יש שמסתפקים בזה אם אמרינן חזקה זו, דשמא מפני שאמרה מקודם עבידא לאחזוקי דבריה [ע' ד"מ], וי"א דאין חילוק בזה ונאמנת [ב"ש], וכן הכריעו גדולי האחרונים. אבל מה שדיברה שלא בפניו או שקבלה קדושין שלא בפניו והוא מכחישה ובפניו אינה אומרה גירשתני – אין חוששין כלל לדבריה הקודמין, אבל כשאומרת בפני בעלה גירשתני או קבלה קדושין בפניו ואח"כ חוזרת מדבריה – אינה נאמנת לחזור בה, ומיהו נראה דלחומרא חוששין לחזרתה. וכן אם נתנה אמתלא טובה למה אמרה כן מתחלה – נאמנת לחזור בה אם גם הבעל אומר שלא גירשה, דאמתלא מהני בכל דבר [נ"ל]. ואם זה השני שנתקדשה לו הוא כהן – אין בדבריה כלום, דאיך נאמין לה שנתגרשה והרי אסורה לכהן [באה"ט], ומ"מ אם גם הבעל אומר שנתגרשה – פשיטא שצריכה גט מהכהן, דקדושין תופסין בחייבי לאוין ואסורה גם לחזור לבעלה הראשון וצריכה גט גם ממנו, דאיתרעי מילתא במה שנתקדשה לכהן [נ"ל]. וכן אם יש לתלות במה שאמרה נתגרשה באיזה טעות, כגון שנתוודע שהיה ספק פסול בגט וכיוצא בזה שקבלה קדושין מאחר ויש לתלות שטעתה בקדושי ראשון וסברה שאינם קדושין – מבטלין דבריה [עזר"נ] ובודקין אחר הגט הקודם או אחרי הקדושין הראשונים וחותכין הדין [נ"ל].
7
ח׳אם קידשה אחר שלא בפני בעלה – אין קדושין תופסין בה עד שתביא ראיה שנתגרשה קודם שקבלה הקדושין, דכל שלא בפניו מעיזה ולא חיישינן אפילו להחמיר, ויש שחושש להחמיר [ר"ן בשם רמב"ן פ"ב דכתובות], אמנם רוב הפוסקים לא ס"ל כן. ונראה להכריע דלא פליגי כלל, דודאי כשבא בעלה והודית שלא נתגרשה כלל וגם הוא אומר שלא נתגרשה כלל – דורשין וחוקרין ממנה על המעשה שעשתה לקבל קדושין ומסתמא ימצאו איזה אמתלא שמפני הכעס עשתה כן וכדומה לזה, אבל אם עומדת בדבריה אח"כ גם בפני הבעל – ודאי שחוששין להקדושין וצריכה גט משניהם ונאסרת על בעלה הראשון. ואפילו לדעה שנתבאר באומרת גירשתני שאפילו אמרה מקודם שלא בפניו ואח"כ אמרה בפניו נאמנת לגמרי, מ"מ בקבלת קדושין בכה"ג ודאי דמפני הבושה עבידא לאחזוקי שיקרה ואינה נאמנת רק לחומרא, ועי' בסעי' י'.
8
ט׳כתב הרא"ש ז"ל דכל שהבעל בעיר כשנתקדשה לאחר מקרי בפניו, ויש חולקין וס"ל דבעינן בפניו ממש. וזהו ודאי – אפילו להרא"ש אינו אלא בקבלת קדושין שעשתה מעשה רבה, אבל באומרת נתגרשה בעינן דוקא בפניו ממש [עז"נ]. ויש מי שאומר דלא פליגי כלל, דודאי כשהבעל בעיר וקבלה קדושין מאחר ובביאת הבעל העיזה פניה לומר לו שנתגרשה ממנו – ה"ז כבפניו ממש דהא ידעה שמיד יבא לביתו ותוכרח להעיזו בפניו, ולא דמי לאם היה בעיר אחרת, ובכה"ג גם היש חולקין אפשר שמודים להרא"ש. ובאם שבביאת הבעל חוזרת מדבריה – גם הרא"ש מודה [חמ"ח].
9
י׳כתב הטור בסי' קנ"ב דכשקבלה קדושין שלא בפני בעלה, וכשבא הבעל ואומרת הרי לא גירשתיך מעיזה בפניו ואומרת גירשתני – אינה נאמנת, שלהחזיק הדברים אומרת כן עכ"ל, כיון שעשתה מעשה רבה, וזהו כמ"ש בסוף סעי' ח' דקבלת קדושין לא דמי בזה לאומרת גירשני (בעלה) [בעלי] ע"ש. אמנם זהו ודאי כשלא היה בעיר בעת קבלת הקדושין, דאם היה בעיר הרי נתבאר דדעת הרא"ש ז"ל שזהו כבפניו, ואם הטור היה חולק עליו בזה היה מביא דעתו כדרכו, אלא ודאי דמיירי כשלא היה בעיר.
10
י״אעוד כתב הרא"ש בתשובה: הא דאמרינן האשה שאמרה לבעלה גירשתני נאמנת – הני מילי קודם שנשאת לאחר, אבל כשכבר נשאת – מעיזה שלא תעשה עצמה זונה ותצא מזה ומזה, עכ"ל. וה"ה אם זינתה אינה נאמנת עוד [ב"ש], ומשמע דאפילו כשהיה בעלה בעיר אמרינן דיצרה תקפה ועתה במזיד מקיימת הדברים מפני גודל חרפתה, דאם כונתו דוקא כשלא היה הבעל בעיר, גם בקדושין הדין כן כמ"ש הטור שהבאנו דבריו בסעיף הקודם. אבל מלשון רבינו הב"י בסעיף ב' משמע דס"ל דחד דינא אית להו והרא"ש השיב על השאלה שהיתה בנשואין אבל גם בקדושין הדין כן [וכ"מ בב"ש סק"ז].
11
י״באבל הרשב"א ז"ל בתשו' והביאה רבינו הב"י בסי' קנ"ב כתב להדיא דאפילו קבלה הקדושין שלא בפני בעלה, אם אח"כ כשבא בעלה מעיזה בפניו ואומרת שנתגרשה – נאמנת, ומהראיות שהביא מוכח דגם בנשאת ס"ל כן [וראייתו מכתובות כ"ב: דפריך ומי חציפא וכו', ושם הוא בנשאת. ולהרא"ש נ"ל דה"פ: דדינא דשנים אומרים נתגרשה ודאי מיירי בכל גווני גם כשהם בעיר אחת ובזה לא חציפא, ודו"ק].
12
י״גיש מהגדולים שהכריע לדינא דבנשאת חיישינן להחמיר לומר שתעיז בשקר וצריכה גט מזה ומזה ולא עבדינן להקל כסברת הרשב"א ז"ל לומר שלא תצא, ובנתקדשה לחוד חיישינן לדברי הטור ולא תנשא להשני, ואם נשאת אפשר שלא תצא. ובדברים בלבד כשמקודם אמרה שלא בפניו ואח"כ אומרת גם בפניו, אם נשאת ודאי דלא תצא, ובלא נשאת אפשר שיש לחוש לכתחלה שלא תנשא בלא גט [הר"ם בן חביב בס' עזר"נ סקי"ח].
13
י״דהא דאמרינן אין אשה מעיזה פניה בפני בעלה – הני מילי היכא דליכא מי שמסייע לה, אבל בדאיכא מסייע לה – מעיזה ומעיזה, כגון שעד אחד אומר כדבריה – מעיזה [טור]. ויש מגמגמים לומר דע"פ עד אחד אינה מעיזה [ב"ח ולח"מ שם, וראיה משליש דסי' קמ"א, ויש ליישב ודו"ק]. ודע דבכל מקום שאנו אומרים דודאי מעיזה – אין קדושין של אחר תופסין בה [טור שם], ומ"מ היא פסולה לכהונה וליבם [ב"ש] דהרי אסרם על עצמה ע"פ דיבורה, ובעד אחד כשמסייע לה – צריכה גט מזה ומזה [עז"נ].
14
ט״ווכן י"א דזה דאינה מעיזה בפניו – זהו דוקא כשלא היתה קטטה ביניהם ואינה תובעת כתובתה, אבל כשהיתה קטטה ביניהם – מעיזה ואין בדבריה כלום. וכן כשאומרת "גירשתני תן לי כתובתי" – אינה נאמנת אפילו בפניו ואמרינן דיצרא דממונא תקפה להעיזו בפניו. אבל מדברי הרמב"ם בפט"ז מאישות מתבאר דגם בתובעת כתובתה נאמנת, שהרי כתב שם: האשה שאמרה לבעלה גירשתני נאמנת, שאין אשה מעיזה פניה בפני בעלה, לפיכך האשה שהוציאה כתובה ואין עמה גט, ואמרה לבעלה "גירשתגי ואבד גיטי תן לי כתובתי", והוא אומר "לא גרשתיך" – חייב ליתן לה עיקר הכתובה ולא התוספת, עכ"ל. והטור בסי' קנ"ב כתב כדיעה ראשונה, וכיון דהוי פלוגתא דרבוותא – הולכין בזה להחמיר [והעז"נ מדחיק דברי הרמב"ם, ול"נ ע"ש, וראיה מדברי הטור בסי' ק', ע"ש ודו"ק].
15
ט״זומה נקרא קטטה, י"א דוקא כשהוחזקה פעם אחת שקרנית כגון שאמרה גירשתני בפני פלוני ופלוני, ובאו העדים והכחישוה דשוב אינה נאמנת דהרי ראינו שמעיזה גם בפניו, והנה ודאי בכה"ג ליכא מאן דפליג, אמנם מלשון הטור והשו"ע משמע דבכל ענייני קטטות איירי. ושארי הפוסקים לא הזכירו דין דקטטה, ולכן לדינא – חיישינן לחומרא וכשקבלה קדושין מאחר צריכה גט משניהם [וכ"כ בעז"נ]. ודע, דכל מקום שאמרנו שצריכה גט משניהם ומשמע דאסורה גם להשני – זהו כשהראשון אינו רוצה ליתן לה גט, אבל כשנותן לה עתה גט – מותרת להשני רק להראשון נאסרה, דכיון דצריכה מהשני גט הו"ל כמחזיר גרושתו משנשאת לאחר או נתקדשה לו. אמנם גם להשני אינה מותרת רק בנתקדשה, אבל בנשאת – אסורה גם לו, דכיון דצריכה מהראשון גט הו"ל כזינתה תחתיו ואסורה לזה ולזה.
16
י״זוכתב רבינו הרמ"א דבזמן הזה דנפישי חוצפא ופריצותא – אין מעמידין על חזקה זו דאינה מעיזה בפני בעלה, והולכין בזה הכל לחומרא. ולפ"ז אין נפק"מ בכל הדינים שנתבארו, מיהו לאו כללא הוא דבמקום שהב"ד מבינים לפי הענין שבאמת נתגרשה רק הבעל הוא רע מעללים ורוצה להונותה ולהפקיע ממנה חירותה – אין משגיחין בדבריו ונאמנת גם בזמה"ז, וכן כתבו כמה מהגדולים דבמקום שיש אמתלא המוכיח שנתגרשה – נאמנת גם בזמה"ז [ע' ב"מ ועז"נ ופ"ת]. ויש מי שאומר דגם בדינא דגמרא דאינה מעיזה – אינו אלא כשאמרה כן בפני ב"ד או במושב זקנים [עז"נ] – ולא משמע כן מהפוסקים, אלא אפילו כשאמרה כן בפני שני עדים הוי חזקה, דאל"כ לא היו נמנעים הפוסקים מלהזכיר זה, מיהו האידנא אין נפק"מ בזה כמ"ש.
17
י״חבעדות אשה שמת בעלה הקילו רבותינו חכמי המשנה והתלמוד קולות רבות והחמירו חומרות רבות, ורז"ל נתנו בזה כלל: שהקילו בסוף עדות ולא בתחלת עדות [בכורות מ"ו:, ואע"ג שמתרץ שם תירוץ אחר מ"מ האי תירוצא קאי כיון דהאמת כן, ודו"ק].
18
י״טוביאור הדברים: שהקילו בסוף העדות כשנתברר בבירור גמור מיתתו בלי שום שמץ חשש הקילו מי הוא המעיד על המיתה, ולא לבד שלא הצריכו שני עדים כשירים אלא אפילו עד אחד נאמן, ואפילו פסולי עדות כמו אשה וקרוב ועבד ושפחה וכותי מסיח לפ"ת, ולא עוד אלא שהיא עצמה נאמנת לומר מת בעלי. ואין דומה לזה בכל האיסורים, דהא קיי"ל במקום דאיתחזיק איסורא אין עד אחד נאמן להוציא הדבר מחזקתו כמ"ש ביו"ד סי' קנ"ז, וכ"ש הכא באיסור אשת איש דאיכא חזקת איסור אשת איש וחזקת חיים דהבעל, ומ"מ הקילו בזה מטעמים שיתבאר לפנינו בס"ד.
19
כ׳ונגד זה – בתחלת העדות, כלומר בגוף ענין מיתתו, החמירו הרבה חומרות לחוש למיעוטא דמיעוטא ולמיעוט שאינו מצוי מה דלא חשו בזה בכל איסורי תורה, כמו אם נפל בבגדיו לים או לנהר גדול ונאבד זכרו שע"פ האומדנא ודאי נטבע, מ"מ לא התירו חז"ל את העגונה בזה וכן כיוצא בזה חומרות גדולות שיתבאר לפנינו בס"ד. וטעמא דמלתא דבאיסור אשת איש החמור שבזה תלוי כל יחוס ישראל ואם חלילה היא אשת איש ותנשא לאחר ותוליד בנים יתרבו ממזרים בישראל, ואם יארע אף אחד מאלפי אלפים ותנשא לאחד ותוליד בנים ובנות ממזרים וממזרות וינשאו ויולידו יתרבו ממזרים במשך השנים למאות, וכבר נודע גם בימינו מעשים כאלו שהבעל לא היה שנים רבות ונשכח זכרו ולפי האומדנא כבר מת ואח"כ בא הבעל. ומעשה אירע בימינו במדינת אשכנז בסביבות עיר מגנצא שהבעל לא היה יותר מט"ו שנים והאשה בקשה להנשא, ופריצי הדור החזיקו בידה כי לא היה ביניהם שום קטטה וחיו באהבה, ולפי האומדנא לא היה שום ספק בדבר שמת, רק הרב דמגנצא עמד בפרץ שלא תנשא, ואח"כ בא הבעל. וכן כמה מהנטבעים אירע שנצולו ויצאו מהמים בחיים, ובגמ' ג"כ יש מעשים כאלו, ולכן יסכר פי דוברי שקר באמרם שחז"ל לא חשו על תקנות עגונות, ומי כרבותינו ז"ל שהרבה קולות גדולות הקילו משום תקנת עגונות, ולכן במה שהחמירו ידעו למה החמירו והמהרהר אחריהם כמהרהר אחר השכינה.
20
כ״אובזה שהקילו רז"ל בסוף עדות כמ"ש מפני תקנת עגונות, דע"פ הרוב קשה הדבר שדווקא שני עדים כשירים יעמדו אצל מיתתו. ובטעמי הדבר שהקילו בזה אמרו חז"ל דמפני חומר שהחמירו עליה בסופה הקילו עליה בתחלתה, ודייקא ומינסבא, ומילתא דעבידי לאיגלויי לא משקרא אינשי, דהנה אם חלילה לא דקדקה שפיר במיתתו והוא בחיים – קנסוה חז"ל שתצא מזה ומזה והולד ממזר מזה ומזה, וכמו שיתבאר עוד חומרות שהטילו עליה, ולכן הקילו עליה בתחלתה. [ר"פ האשה רבה אמרו הטעם דמתוך חומר וכו', וזהו טעם דמתוך כך דייקא. ובדף צ"ג: ובר"פ האשה שלום ובדף קט"ז: אמרו טעם דעבידא לגלויי וז"ש בלשון בעיא אי טעמא דדייקא אי טעמא דעבידא לגלויי ר"ל איזה טעם עיקר כמ"ש התוס' שם, אבל באמת על כל הטעמים סמכו חז"ל מפני תקנת עגונות, ע"ש ודו"ק].
21
כ״בוזה לשון הרמב"ם בפי"ב מגירושין בטעם דאשה עצמה נאמנת לומר מת בעלי מפני חזקה שאינה מקלקלת עצמה ותאסור עצמה על בעלה הראשון ועל זה, ותפסיד כתובתה מזה ומזה ותצא ולהיות בניה ממזרין, בדבר העשוי להגלות לכל, וא"א להכחיש ולא לטעון טענה שאם הוא חי סופו לבא או יוודע שהוא חי, וכן אם בא עד אחד והעיד לה שמת בעלה תנשא על פיו שהדבר עשוי להגלות, אפילו עבד וכו', עכ"ל. ובסוף פי"ג מגרושין כתב: אל יקשה בעיניך שהתירו חכמים הערוה החמורה בעדות אשה או עבד או שפחה או כותי המסיח לפ"ת ועד מפי עד ומפי הכתב ובלא דרישה וחקירה כמו שבארנו, שלא הקפידה תורה על העדת שני עדים ושאר משפטי העדות אלא בדבר שאין אתה יכול לעמוד על בוריו אלא מפי העדים ובעדותן, כגון שהעידו שזה הרג את זה או הלוה את זה, אבל דבר שאפשר לעמוד על בוריו שלא מפי העד הזה ואין העד יכול לשמט אם אין הדבר אמת כגון זה שהעיד שמת פלוני – לא הקפידה תורה עליו, שדבר רחוק הוא שיעיד העד בשקר, לפיכך הקילו חכמים בדבר זה והאמינו בו עד אחד מפי שפחה ומן הכתב ובלא דרישה וחקירה, כדי שלא תשארנה בנות ישראל עגונות, עכ"ל.
22
כ״גוביאור דבריו: דמן התורה א"צ כאן עדות כיון דהיא מילתא דעבידא לגלויי ואין כאן עקירת דבר מן התורה, ולמה הקילו חכמים בזה ולא עשו בזה סייג שלא להאמין עד אחד? כדי שלא תשארנה בנות ישראל עגונות. ומ"מ לא סמכו על זה הטעם דעבידא לגלויי לבד, דסמכו על טעם דדייקא ג"כ שלא תקלקל עצמה מפני שהחמירו עליה בסופה. וזה שלא הזכיר בהעדאת עד טעמא דדייקי, דבשם אומר עיקר דין התורה דמטעם דעבידא לגלויי א"צ עדות גמורה, וכן הסכימו כמה מגדולי הפוסקים דדעת הרמב"ם ז"ל דגם מן התורה הוי כעדות גמורה מטעם דעבידא לגלויי. [ונ"ל שמפרש ריש פרק האשה רבה דטעמא דמתוך חומר כלול הכל, ור"ל דהחמירו עליה בסופה מפני שעשוי להתגלות שקרה ולא תוכל לתרץ עצמה ולכן תדייק שפיר, ובהאבעיות דיבמה ומלחמה וקטטה שואל הש"ס איזה מן שני הטעמים הוא העיקרי שעליהם סמכו חז"ל ומתורץ קושית תוס' צ"ג: ד"ה עד, ע"ש], ועמ"ש בסעי' רל"א דהרבה מהפוסקים ס"ל בדעת הרמב"ם דס"ל דהטעם הוי רק משום עבידי לגלויי, ע"ש.
23
כ״דוכעין זה כתבו ג"כ גדולי הראשונים, וזה לשונם: דקים להו לרבנן דבמילתא דעבידי לגלויי ושהחמרת עליה בסופה כל כך – ודאי קושטא קא מסהיד, וכי דייקא ומינסבא שפיר מינסבא, ואנן סהדי במילתא ופרסום כזה נחשב בכ"מ כעדות גמורה ואפילו מדאורייתא, והכתוב מסרו לחכמים לדעת איזהו דבר מפורסם וניכר דברי אמת שיהא חשוב כעדות. והא דאמרינן משום עגונה אקילו בה רבנן, ה"ק: חכמים שהם מחמירים בכ"מ הקילו בזה לחשבו פירסום ולדונו כעדות ברור [נמוק"י שם בשם הרא"ה והריטב"א].
24
כ״האבל יש מרבותינו דס"ל דמן התורה אין זה עדות כלל אלא תקנת חכמים היא שיהא נאמן, ואין זה עקירת דבר מן התורה כיון שדומה הדבר הגון להאמין – לא חשיב עוקר דבר מן התורה [תוס' פ"ח]. ועוד דקיי"ל דכל דמקדש אדעתא דרבנן מקדש ואפקעינהו רבנן לקדושין מיניה [רש"י שבת קמ"ה:], אך אימתי הפקיעו – כשהדבר אמת ושפיר דקדקה, ולכן אף שמן התורה אין זה עדות ואין לה רשות להנשא, מ"מ מטעמא דאדעתא דרבנן מקדש התירוה להנשא. אבל אם לא דקדקה שפיר והוא חי והיא קרובה למזידה, למה יפקיעו הקדושין, האם לפרוצות נעשה תקנה? [וא"ש כל מה שהקשו בזה].
25
כ״וולא תקשה לך לפי מ"ש לדעת הרמב"ם וכמה מהראשונים דהעדאת עד אחד הוי מן התורה למה יתבאר בסי' זה דהנשאת ע"פ עד אחד אינה רשאי להנשא רק ע"פ היתר ב"ד, וגם חכמי הש"ס קראו להנשאת בעד אחד "נשאת ברשות ב"ד", והא בעד אחד הוי דאורייתא כמו בשני עדים? די"ל דודאי כן הוא דבשני עדים הדבר ידוע לכל שהיא מותרת, אבל בעד אחד אין ידוע לכל וצריכים לישאל לב"ד [תוס' פ"ז: ד"ה מכלל], ולכך נקראת ברשות ב"ד כלומר שהב"ד הורו לה שהיא מותרת, אבל ההיתר הוא מן התורה, ולכן גם הרמב"ם ז"ל בפ"ה מעדות קרא להיתר זה "מדבריהם" לפי שאין ההיתר פשוט כל כך. ויש מהפוסקים שרוצים לומר דדעת הרמב"ם דבאמת היתר זה הוי רק מדרבנן, ולא נראה כן [ע' שו"ת ריב"ש סי' קנ"ד ורפ"א, ובמהרי"ק סוף שורש ל"ב, וע' לח"מ, ויש שרצו לחלק בין עד כשר לעד פסול ע' נוב"י סי' ל"ג, ולא ראינו בראשונים חילוק זה, וגם לטעמא דדייקא אין חילוק כלל, ודייקא הוא משום דעבידא לגלויי כמ"ש, לכן נראה כמ"ש, ודרשא דספרי הוא אסמכתא ככמה דרשות דספרי, ול"ק מזה על רש"י ותוס', ודו"ק].
26
כ״זולא תקשה לך למה בעגונה החמירו בגופה של עדות והקילו באיכות העדים, ובממון הוי ממש להיפך? דכבר בארנו בס"ד בחו"מ סי' רפ"ד סעי' ד' דמעיקר הדין כן הוא, ע"ש.
27
כ״חהאשה שהלך בעלה למדה"י והעידו עליו שמת, אפילו עד אחד אפילו קרוב אפילו אשה אפילו עבד או שפחה – כשמוחזקים בכשרות מותרת להנשא. ואפילו בנה ובתה ושפחתה של העגונה [רשד"ם] ואפילו עד מפי עד ואותו העד שמע מפי אחר אפילו עד מאה, או אשה מפי אשה אפילו עד מאה, וכן מפי עבד מפי שפחה מפי קרוב זה מזה, פסול מפסול וזה הפסול מפי פסול אחר עד מאה, דכיון שהכשירום חכמים לעדות מהטעמים שנתבארו כשירים כולם זה מזה וזה מזה, וכל פסולי עדות דרבנן כמו משחקי בקוביא וכיוצא בזה המבוארים בחו"מ סי' ל"ד כשירים לעדות אשה, ועד מפי עד כמ"ש ואפילו העד הראשון שזה השני שמע מפיו כבר מת בעת שזה העיד מפיו [אחרונים]. ואפילו אם זה המעיד שמעיד מפי אחר שכח ממי שמע ג"כ מועיל ולא חיישינן להערמה [שארית יוסף]. וכמו שמהני עד מפי עד לקולא, כמו כן מהני לחומרא כשמעיד ששמע מפלוני שהוא חי [רשד"ם], ויש חולקים בזה דדוקא לקולא האמינו חכמים עד מפי עד ולא לחומרא [ראנ"ח], ונראה עיקר כדיעה ראשונה. וזה שהכשרנו עד מפי עד, אפילו שהראשון לא העיד בב"ד אלא ששמע ממנו דרך סיפור דברים שפלוני מת – יכול זה ששמע מפיו לבא לב"ד ולהעיד ששמע כן מפי פלוני שבעלה של אשה זו מת ומועיל עדותו [מהרי"ו ועז"נ סקכ"ו].
28
כ״טאבל הפסולים מן התורה מחמת עבירות שנתבאר שם בחו"מ – לא הכשירו חכמים לעדות אשה, דלא האמינום. ואע"ג שגם קרוב ואשה פסולים בעדות מן התורה וכשירים לעדות אשה – זהו מפני שאין פסולם מחמת רשעתם אלא מפני גזירת התורה, לפיכך הכשירום לזה שהרי אינם חשודים. וכן הפסולים בעבירות דרבנן, ואפילו גזלן דרבנן – הכשירום חכמים, דהם אמרו והם אמרו. אבל הפסולין בעבירה מן התורה – אין עדותן כלום, לא מיבעיא אותם שפסולין מחמת גניבה וגזילה ושארי איסורי תורה בדבר שבממון שחשוד להעיד שקר בשביל ממון כמו שעושה עבירה אחרת בשביל ממון, אלא אפילו הפסול בשארי עבירות של תורה שאינם נוגעים לממון – פסול לעדות אשה. ויש מי שאומר דדוקא רשע דחמס דהיינו שרשעתו בדבר שבממון זהו פסול מפני שחשוד להעיד שקר בשביל ממון, אבל בשארי עבירות – כשר [נמוק"י פרק זה בורר], אבל מלשון כל הפוסקים משמע דאין חילוק, וכן מבואר מסתימת לשון הטור והשו"ע.
29
ל׳אמרו חז"ל [סנהדרין כו:] דהחשוד על העריות פסול לעדות אשה, ולאו דוקא כשהעידו עדים שבא על הערוה, אלא אפילו שהוא חשוד להתייחד עם הנשים תמיד ועסקיו עמהם [נמוק"י] והוא רגיל עמהם ושמועתו רעה [רא"ש] – זה האיש אינו נאמן כלל להעיד לאשה שמת בעלה, שמפני תאוותו הבהמית חשוד שיעיד שקר, ואפילו אם אפשר שלא עבר בענין יחודו עמהם רק באיסור דרבנן מ"מ כיון שתאוותו גדולה בענין הרע הזה הוא חשיד להעיד שקר [כן משמע שם בש"ס]. ונ"ל דאפילו במסיח לפ"ת אין איש כזה נאמן, אחרי דיצרו תוקפו בזה מי יוכל לדעת שזהו לפי תומו שמא אערומי קא מערים, ולכן אפילו המייחד א"ע עם הפנויות תמיד – פסול לעדות אשה [נ"ל].
30
ל״אכל פסולי דאורייתא אע"ג שפסולים לעדות אשה מ"מ במסיחים לפי תומם כשירים, כמו בכותי שכשר במסל"ת. ואפילו ישראל החשוד לכל התורה כולה, וכן ישראל העובד כוכבים כשר במסל"ת, וכל דיני מסל"ת שיתבאר בכותי נוהג גם בהם. וכן מי שאומר שיעבוד עבודת כוכבים, או שאומר שאינו מאמין בדברי חז"ל או בשכר ועונש או בהשגחה – כולם פסולים לעדות אשה רק במסל"ת, ואפשר דאלו הפוקרים גם במסל"ת פסולים דחשודים להכשיל, וצריך הב"ד לדקדק הרבה בדבריהם.
31
ל״באע"פ שהקילו הרבה בעדות העד, מ"מ ע"פ קול הברה בעלמא שפלוני מת, ואף שהקול הולך וחזק – מ"מ כל זמן שאינו בא אחד להעיד על מיתתו אין זה כלום, דהרי מה שהקילו בארנו הטעם מפני שהיא תדייק בדבר ומפני דמילתא דעבידי לגלויי לא משקרי אינשי, ובזה אף שתדייק מ"מ הטעם השני אין כאן כיון שאינו מי שיעיד [הגר"א סקכ"ג]. וזה שיתבאר דכששמעו קול אדם אומר פלוני מת והלכו ולא מצאו שם אדם דמשיאין את אשתו, זהו מפני שעכ"פ היה האחד האומר על בירור שמת פלוני ושייך אצלו ג"כ הטעם דמילתא דעבידי לגלויי לא משקרא, ואע"פ שלא מצאנוהו מי הוא האומר, לא גרע זה מעד מפי עד אף שהראשון כבר מת מ"מ הרי בשעה שאמר היה אצלו הטעם שלא ישקר במילתא דעבידי לגלויי וה"נ כן הוא, אבל בקול הברה בעלמא שאין מי שיעיד שמת אין זה כלום [נ"ל].
32
ל״גולפ"ז אם עד אחד העיד ששמע שפלוני מת ולא אמר ששמע מפלוני ופלוני אלא ששמע קול הברה בעלמא – אין משיאין את אשתו, ואפילו לא אמר מפורש ששמע קול הברה אלא ששמע סתם, תלינן ששמע קול הברה בעלמא ואין כדאי להשיאה ע"פ עדות כזו [מהר"י אבן לב ח"ג סי' פ"ט]. וזה שכתב רבינו הרמ"א בסעיף ה' לגבי עד מפי עד שאפילו לא אמר ממי שמע אלא אמר סתם ששמע – כשר ולא חיישינן שמא עד הראשון פסול היה עכ"ל, זהו כשאמר ששמע מאחד אלא שלא ביאר ממי שמע, בזה אין לחוש שמא שמע מפסול, אבל באומר ששמע סתם – אין זה כלום וחיישינן לקול הברה [מראות הצובאות ס"ק כ"ו].
33
ל״דאמנם רבינו הב"י בתשובתו במעשה שכותי אחד אמר איך ידע ידיעה אמיתית מפי מגידי אמת שפלוני נהרג וגדול אחד רצה להחמיר כיון שאמר שמעתי סתם ולא אמר ממי שמע חיישינן שמא שמע קול בעלמא, והשיבו רבינו הב"י דאין לחוש לזה, דכל שפשט דברי העדות הם כדאי להתיר אשה על פיה אין לנו לבדות מלבינו שמא כך וכך היה אלא מתירים את האשה ע"פ אותו העדות, עכ"ל. ונ"ל ג"כ דלא אמרה רק בעובדא שאומר איך ידע ידיעה אמיתית מפי מגידי אמת דאין להסתפק בקול הברה בעלמא, אבל בשמעתי סתם – גם רבינו הב"י מודה [ובקונטרס עגונות סי' קל"ט וקמ"ח עשה מחלוקת בזה וכ"כ העז"נ סקל"ו ול"ג כמ"ש, וגם במעשה דהב"י היה צדדים אחרים להתיר ע"ש, ומ"ש בק"ע סי' רל"ג מתשו' מבי"ט ג"כ אין ראיה, דהתם ידעו שהאומר הראשון הוא כותי רק לא ידעו מי הוא וכמ"ש בעז"נ, ולכן העיקר לדינא שלא להתיר על 'שמעתי סתם' אא"כ יש ידים מוכיחות טובות על השמועה שאמת הוא, וע' פ"ת סקל"ג].
34
ל״הזה שאמרנו שעד מפי עד נאמן וא"צ לדרוש יותר – זהו כשאומר שמעתי מפי פלוני שפלוני מת או נהרג, אבל כשאומר שמעתי מפי פלוני שהיה כמת או כנהרג – אין מתירין ע"פ זה, דכיון שאמר כף הדמיון שמא נדמה בעיניו שמת או נהרג וצריכין לחקור אחר בירור המיתה וההריגה [נ"ל].
35
ל״ואע"פ שכל הפסולים כשירים לעדות זו כמ"ש, מ"מ יש חמשה נשים שחכמים פסלום לעדות זו מטעם דקים להו לרבנן שאלו הנשים שונאות אותה ורוצים להכשילה שתאסר על בעלה, יכול להיות שהוא חי ומפני שנאתן מעידות לה שמת כדי לקלקלה, ואלו הן: חמותה – מפני שאומרת שאחרי מות בעלה יירש בנה כל יגיעה והיא תהיה השולטת בנכסיה, ואפילו היא עתה אינה חמותה כגון שבעלה של זו העגונה אינה ממנה אלא מאשה אחרת, מ"מ היא שונאתה מטעם שמא ימות בעלה של זו העגונה ותתייבם לאחיו שהוא בנה של זו המעידה ותהיה אז חמותה וכשימות בעלה יירשו הם כל מה שהכניסה לבעלה, ולפ"ז אם היבמה ערוה על היבם – ליכא חשש זה [ח"מ], וכן עתה שאין נוהגים לייבם רק לחלוץ [שם]. ובת חמותה – פסולה מפני שאומרת זו תירש כל יגיע אבי ואמי. וצרתה – ג"כ פסולה, וזהו במקום שנושאים שתי נשים ששונאות זא"ז. ויבמתה – ג"כ פסולה מפני שחוששת שמא תפול זו ליבמה לפני בעלה ותהיינה צרות זל"ז, ולפ"ז כשיש להעגונה זרע מבעלה היתה מותרת להעיד שהרי אינה בת יבום, ומ"מ יש לפוסלה שחוששת שמא ימותו זרעה ותהיה מותרת ליבום [ב"ש]. ואין לומר איך נפסלנה להעיד שמת בעלה מפני חשש יבום ותהיינה צרות זל"ז, הרי מעידה ולפי עדותה הרי תתייבם לבעלה כשלא הניח זה זרע? די"ל דזהו כוונתה שתתייבם לבעלה ואח"כ כשיבא הבעל תאסור עליו, ואע"ג דקיי"ל דכשנתייבמה בטעות מותרת לבעלה כמ"ש בסימן קנ"ו, מ"מ אומרת בלבה שתתבייש מלחזור לו, ועוד שמא יחלוץ לה בעלה ותנשא לאחר ואח"כ בביאת הבעל תיאסר לזה ולזה [שם]. וכן בת בעלה שהיא בתה חורגתה – פסולה להעיד, ששונאת אותה מפני שעומדת במקום אמה, ואפילו במקום שנושאים שתי נשים ואמה של זו עדיין חיה – מ"מ פסולה דכיון שאמה שונאתה גם היא שונאתה [נ"ל]. ובזה שכתבנו בחמותה כשאינה עתה חמותה והיא ערוה על היבם או במקום שנוהגין לחלוץ מותרת להעיד, יש חולקים בזה דלא פלוג רבנן [ע' ב"ש סקט"ו], ורבינו הב"י הכריע לקולא, וכ"כ האחרונים.
36
ל״זדבר פשוט שכל הנשים שאסורות להעיד לה – גם היא אסורה להעיד להן על מיתה בעליהן, דכיון שהן שונאות אותה – גם היא שונאתן דכמים הפנים לפנים כן לב האדם לאדם [גמ' קי"ז]. ודווקא לעדות פסולין, אבל במסל"ת י"ל דמהימני דלא גריעי מכותי, ויש שמסתפקים בזה [עז"נ סקל"ח], ונ"ל שבמסל"ת נאמנות, דהא להביא גיטה קיי"ל בסי' קמ"ב דנאמנות מפני שהעיקר אנו סומכים על הגט ולא על עדותה, וכמו כן בלפי תומה הרי אין אנו סומכין על עדותה, וצ"ע לדינא. [הב"ש בסקי"ג הכריע לאיסור וראייתו יש לדחות, ע' עזר"נ שם ודו"ק].
37
ל״חבאלו הנשים הפסולות להעידה מפני השנאה, אפילו ידענו שהיו אוהבות זא"ז – מ"מ אין נאמנות להעיד, דהשנאה טמונה בלב [עז"נ]. אמנם אם כבר נפרדו זו מזו כגון חמותה שכבר מת בעלה ונשאת לאחר וכיוצא בזה, בכל הנשים שחשבנו כשנתפרדו מעידות ולא חיישינן לשנאה ישנה, וכן כלתה זו כשכבר מת בנה ונשאת לאחר והיא מעידה על בעלה זה – נאמנת [כ"מ פי"ב]. וי"א דצרות אף שכבר נפרדו מ"מ שנאתן קשה ואינה נאמנת [עז"נ בשם רח"ש], ולא נהירא דא"כ נפסול כל שונא להעיד לאשה שמת בעלה ונחשדנו שמכוין לקלקלה, אלא ודאי דלא נחשדו ישראל על כך כדקיי"ל בחו"מ סי' ל"ג דשונא כשר לעדות, ואין לחלק בין אשה לאשה מפני שדעתן קלות, דמנ"ל לומר כזה על בנות ישראל, אלא אין לך אלא מה שאמרו חכמים ולא לחדש חשדות מדעתינו [נ"ל]. וכן הזכרים הדומים לאלו הנשים כגון חמיה ובן חמיה ובן בעלה – נאמנים להעיד [ש"ג] כיון שלא מנאום חכמים. מיהו היבם אינו נאמן להעיד שמת אחיו כדי שייבם אשתו, אבל אם יש לו בנים והוא מעיד שתנשא לאחר – נאמן. אבל כשלא הניח בנים – אינו נאמן גם בזמה"ז שנוהגים לחלוץ, דבזה אין סברא לחלק [כנ"ל וע' חמ"ח סק"י]. וכל אלו הנשים שאין נאמנות להתיר – כמו כן אינן נאמנות לאיסור, ועוד יתבאר בזה בסי' זה בס"ד [ע' חמ"ח שם].
38
ל״טאם העד אינו רוצה להעיד עד שיתנו לו שכר – עדותו בטילה כמ"ש בחו"מ ס"ס ל"ד דנוטל שכר להעיד עדותו בטילה. ואע"ג דהכשרנו כל הפסולים לעדות אשה, מ"מ פסול זה שאני דהוה כנוגע בדבר שמעיד בשביל ממון, ואע"ג דגם נוגע הרי כשר בעדות אשה דהרי היא עצמה נאמנת ואין לך נוגע גדול מזה, וכן בן בעלה כשר להעיד כמ"ש והרי הוא נוגע ליטול נחלת אביו, אמנם זה ודאי פסול הוא ומעצמו בטלה עדותו כיון שהיה יודע העדות ולא רצה להעיד רק מחמת שכר – אין זה עדות והחשוד בכך עדותיו בטילין עד שיוודע לך שלא נטל שכר בעדות זו, ובכך עדותו כשירה אע"ג שלא עשה תשובה, וכן אם החזיר הממון לבעלים וחזר והעיד באותה עדות עצמה – מקבלין הימנו, שאין זה פסול לא בתחלתו ולא בסופו אלא שכל זמן שהוא נוטל שכר קנסו חכמים לבטל מעשיו [ר"ן בשם רמב"ן ספ"ב דקדושין ע"ש] [וכוונתו שנוטל אף כשלא תועיל עדותו, דאל"כ פסול מה"ת].
39
מ׳אמנם אם שולחים אותו לדרוש על מיתת או הריגת פלוני אם אמת שמת או נהרג אם לאו ונוטל שכר בעד זה, ובא והעיד שמת או נהרג – מקבלים עדותו, דהא לא העיד בשכר אלא שכר טרחתו והלוכו נטל. אמנם זהו דוקא כשקצבו לו שכר טרחתו בין שתועיל עדותו ובין שלא תועיל, אבל אם קצבו לו שכר יותר אם תועיל עדותו – עדותו פסולה דהרי נוטל שכר להעיד. ומה תקנתו אם שכרו אותו בכה"ג? כשיבא לב"ד להעיד יאמרו לו שלא תטול מותר אף אם עדותך תועיל להאשה אלא תטול כמו אם עדותך לא היה מועיל, ואז חוזר להכשירו וכמ"ש [ע' באה"ט סקי"ד ופ"ת סקי"ט]. וכ"ז בנוטל שכר טרחתו, אבל בנוטל שכר הגדת עדותו, אף אם נותנים לו בפירוש בין שיועיל עדותו ובין שלא יועיל – מ"מ עדותו בטילה, דעכ"פ הרי נוטל שכר עדות [עז"נ בשם משאת בנימין]. ויש מי שרוצה לומר דגם אם נוטל שכר טרחתו בעד הלוכו לחקור ולדרוש, אם נותנים לו יותר מכפי שצריך ליתן בעד טרחא זו הוי כנוטל שכר להעיד ועדותו בטילה אף אם נותנים לו סכום זה בין הועיל עדותו ובין לא הועיל – ואין עיקר לדברים הללו, דאיזה גבול יש לזה, והרי אף אם נוטל שכר טירחא הרבה מה בכך הרי נוטלן אף אם לא יועיל העדות. [ובכותי מסל"ת פשיטא שאם נוטל שכר עדותו שבטלה עדותו].
40
מ״אאם העידו כמה עדים על מיתת הבעל ונמצא אחד ביניהם שהוא פסול לעדות אשה כגון גזלן דאורייתא וכיוצא בזה – לא אמרינן עדות שבטלה מקצתה בטלה כולה כמ"ש בחו"מ סי' ל"ו אפילו אם ראו העדות ביחד עם הפסול והעידו ג"כ ביחד, והטעם דהא אלו הפסולין בעדות אשה אין פסולם רק מפני שחשודים לשקר, אבל אם היינו יודעים שאינם משקרים היינו מקבלין עדותן, וא"כ כשיש כשר עמו – הרי עדותו אמת [נוב"י סי' מ"ה]. ואף שיש שמסתפקים בזה, מ"מ העיקר לדינא כמ"ש, וכן הסכימו כמה מהגדולים. ועוד דאין דין זה רק במקום שצריך שני עדים, דשם גזרה התורה דמה שנים אם נמצא בהם אחד קרוב או פסול עדותן בטילה אף שלשה כן [מכות ו'.], אבל בעדות אשה הרי גם בשנים אין עדותן בטילה דהרי נשאר אחד דדי בו [נ"ל].
41
מ״בכל מקום שפסלנו העד להעיד בעדות אשה, אין שום חילוק בין שמעיד לה על עיקר המיתה שבלעדי עדותו היתה אסורה מן התורה, ובין שמעיד לה בדבר שמן התורה א"צ לעדותו רק חכמים החמירו בזה כמו בנפל למים שאין להם סוף ושהו עד שתצא נפשו וכיוצא בזה מהחומרות שיתבארו – בכולם הדין שוה שהפסולים פסולים לכל דבר עדות אשה.
42
מ״גכבר נתבאר שהעד שאמר שמעתי שמת פלוני אפילו שמע מאשה ששמעה מעבד ה"ז כשר לעדות אשה ומשיאין על פיו, ואפילו לא אמר ממי שמע אלא אמר סתם ששמע – כשר ולא חיישינן שמא עד הראשון פסול היה, וי"א דשואלין אותו ממי שמע, וזהו וודאי היכא דאפשר לשאול שואלין [ט"ז וב"ש], דהרי כל היכא דאיכא לברורי מבררינן. ואם שאלו לו ממי שמעת ואמר איני זוכר אם מכשר אם מפסול – יש אוסרים דומיא דמי ששמע מכותי ואינו זוכר אם הסיח לפ"ת אם לאו שיתבאר דאסורה להנשא, ויש מתירים – וכן עיקר ולא דמי לשם, דבשם הספק שקול אבל בזה רובא דרובא כשירים הם ולמיעוט פסולי דאורייתא לא חיישינן [עז"נ סקנ"ב].
43
מ״דואע"פ שבעד מפי עד אין חוקרין ודורשין על אופן מיתתו, שהרי זה המעיד אינו יודע שהרי לא היה אצל מיתתו ורק שמע מפי הראשון, ולשלוח אחר הראשון אין אנו מחוייבים דכן פסק רבינו הרמ"א בסעיף ח' דאין הב"ד צריכין לשלוח אחריו אע"פ שהוא בעיר אלא סומכין על עד מפי עד לכתחלה עכ"ל, מ"מ העד עצמו שמעיד או האשה או העבד "מת פלוני ואני ראיתי שמת" – שואלים אותו האיך ראית ובמה ידעת, אם העיד בדבר ברור – נאמן, ואם העיד בדברים שרובן למיתה – אין משיאין את אשתו, שאין מעידים על האדם שמת אלא כשראוהו שמת ודאי ואין בו ספק. ואף אם ראהו גוסס זה ימים שלשה אינו מעיד עליו, ויש מי שאומר דעל גוסס מעידין – ואינו כן דהרי החמירו בגוף העדות אפילו בחששות רחוקות מאד, וכבר השיגו על דיעה זו כמה מהגדולים [ע' ב"ש סקי"ח ובפ"ת סקל"ו], ואין חילוק בין אמר סתם "מת פלוני" ובין אמר "מת ואני ראיתיו שמת", דהא גם באומר סתם מת הכוונה שהיה בעת המיתה שהרי הוא עד הראשון, לפיכך בכל גווני צריך לשאול ממנו היאך ראית המיתה אם היה טביעה או הריגה או מת על מטתו, ובמה ידעת שזה שמת הוא פלוני בעל האשה הזאת, וכן מאין ידעת שמת ודאי שמא ראית דברים הקרובים למיתה ולא מיתה ודאית. ואם הב"ד לא שאלו ממנו, אע"פ שעשו שלא כהוגן – מ"מ מתירים את העגונה כשאינו בעיר, דאם היה מעכב זה בדיעבד למה הקיל רבינו הרמ"א בעד מפי עד כשהראשון בעיר? [נ"ל, וכ"כ בעז"נ].
44
מ״הואין לתמוה למה בעד הראשון שואלין אותו ובעד מפי עד אין שואלין את הראשון אף כשהוא בעיר לפי מה שפסק רבינו הרמ"א, דודאי כן הוא דהא קיי"ל אין בודקין עידי נשים בדרישה וחקירה כמו שיתבאר מפני תקנת עגונות, ולכן כשזה העד השני מעיד ששמע מפלוני שמת – די בכך, ואם נקרא להראשון ונשאלהו בפרטיות ה"ז דמי לדרישה וחקירה, אבל כשהראשון מעיד לפנינו אין זה בכלל דו"ח דהרי עיקר הדבר שואלים אותו, דהרי גם בדיני ממונות א"צ דו"ח ומ"מ שואלים להעדים היאך ידעתם שזה חייב לזה, ואע"ג דבממון בעד מפי עד בהכרח לשלוח אחר הראשון – זהו מפני שבממון פסול לגמרי עד מפי עד, אבל בעדות אשה שהכשירו חכמים עד מפי עד יש להקל בעד מפי עד בפרט זה יותר מבעד עצמו מטעם שנתבאר [נ"ל וע' מ"מ ולח"מ פי"ג הט"ו].
45
מ״ואמנם גם בעד מפי עד יש חולקים וס"ל דכשהראשון בעיר צריכים הב"ד לשלוח אחריו ולשמוע מפיו בפרטיות [חמ"ח סקי"ח], והכי מסתבר דכיון שהוא בעיר למה לא נברר הדבר, שהרי אין זה בגדר דרישה וחקירה כמ"ש. ויש מהגדולים שחזקו פסק רבינו הרמ"א [ב"ש ועז"נ], אמנם מצאנו לרבינו הב"י בתשובה שכתב בפשיטות דאם העד הוא במקום קרוב – שואלין אותו, ואם לאו – איתתא שריא, עכ"ל. אמנם זהו ודאי כשהשני מבאר עדותו כיצד הוא יודע שמת – א"צ לשלוח אחר הראשון [מה"צ], וכן עיקר לדינא.
46
מ״זי"א דגם האשה עצמה כשבאה לפני בי"ד ואומרת מת בעלה צריכים לשואלה איך מת כמו ששואלין לעד [חמ"ח סקצ"ז], ויש חולקין בזה דבאשה עצמה א"צ לשואלה, דהרי לא ראינו כשתבא אשה לב"ד ואומרת שבעלה מת שישאלוה איך מת [ב"מ], והסברא נותנת כן, דבשלמא בשעת מלחמה אומרת בדדמי, וכן עד כשאומר מת פלוני יכול להיות שהמיתה ממש לא ראה והלך משם קודם המיתה, אבל אשתו של אדם כשמת על מטתו פשיטא שלא תניחנו כך ותמתין עד שימות או יעמוד מחליו. ובאמת האשה עצמה איננה בגדר עדות דדוקא עד פסול שהכשירו חכמים הוא בגדר עדות שהחכמים הכשירוהו בעדות זו, אבל האשה הרי היא בעלת דבר אלא שחכמים האמינוה מטעמים שנתבאר, וא"כ איננה בגדר עד שנצטרך לשאול ממנה איך ומה אא"כ החשש ניכר כמו במלחמה שאומרת בדדמי וכיוצא בזה כמו שיתבאר עוד בס"ד.
47
מ״חכתב רבינו הרמ"א בסעיף ה': שמע קול מקוננות שהזכירוהו בין המתים וספדו אותו – משיאין את אשתו, עכ"ל. ויש מי שאומר דלאו דוקא שתי מקוננות ולאו דוקא הספידוהו, אלא אפילו מקוננת אחת ולא הספידתו רק שהזכירתו בין המתים משיאין את אשתו, דכן הוא בתוספתא שילהי יבמות וז"ל: אפילו שמע קול מקוננת שמזכירתו בין המתים אין עדות גדולה מזו [עז"נ סקנ"ט]. ולי נראה דזהו אמת דדי במקוננת אחת, אבל דווקא כשהספידתו בקול בוכים דכן איתא בירושלמי [פ' האשה בתרא ה"ה]: שמע קול מקוננת מייבבתו בין המתים אין עדות גדולה מזו עכ"ל, ו'יבבה' הוא לשון 'יללה' כדכתיב "וַתְּיַבֵּב אֵם סִיסְרָא" (שופטים ה כח), וזהו לשון 'הזכרה' שבתוספתא כמו שאנו רגילים לומר לשון הזכרה על המתים שזהו תפלה בעד נשמת המת [ע' ר"ה ל"ג:], ודוקא כשיש חכם בעיר ויודע שמקוננת עליו ולא מיחה בה, דאל"כ אין ראיה, דשמא ע"פ אומדנת מיתה מקוננת עליו [שם].
48
מ״טמהדין שנתבאר למדו הפוסקים שיש למחות בנשים שלא לספוד אדם ע"פ אומדנות המוכיחות שמת עד שיתוודע המיתה בבירור ע"פ היתר בי"ד, וכן אשתו אסורה להספידו או ללבוש שחורים כל זמן שאין עדות שהיא רשאה להנשא, וכן הבנים לא יאמרו קדיש והקרובים אסורים לנהוג אבילות עד שיתוודע מיתתו בעדות המתרת אשתו להנשא, והבנים לא יחתמו עליו כדרך שחותמין על המת כמו הכ"מ או ז"ל, שלא לבא מזה לידי קלקול. ויש שרוצה להחמיר גם במי שאין לו אשה שלא להתאבל עליו באומדנא שמא יעשו כן באדם שיש לו אשה [שם], ואינו עיקר דאין לנו לגזור גזירות כאלו מדעתינו [וכ"כ הר"י כולי בתשובה שם], וכן אין לשום בי"ד ליתן שטר עדות לאשה מה שהעידו עדים לפניהם אם אין באותו עדות כדאי להתירה, דשמא ימצאו בי"ד טועין שיתירו ע"פ עדות כזו, ולכן כשנותנים זה להאשה יכתבו בפירוש שלא התירו אותה ע"פ עדות זו ורק נותנים לה דשמא יתברר יותר או שמא ימצאו גדולי הדור שגדולים מהם בחכמה ויפסקו שמדינא מותרת להנשא ע"פ עדות אלו, וכן כל כיוצא בזה צריכים ליזהר בעניינים כאלו.
49
נ׳כתבו רבותינו בעלי השו"ע בסעיף ו' דבשעת הגזירות מתירים נשים ע"פ בעלי תשובה שמעידים מה שראו בעת צרה אע"פ שעזבו דת מכח אונס. וריקים העוזבים דת ופוחזים שחזרו בתשובה אך לא בתשובה גמורה – אין לסמוך על עדותן רק במסל"ת או בידוע שהעידו בלי רמיה ועקול, והכל לפי ענין העד ולפי ראות עיני הדיין, עכ"ל. ואע"ג דבכל עדות בעינן תחלתו וסופו בכשרות – זהו בפסולי גוף, ועוד דבעדות אשה הרי לא הצריכו חכמים לדיני עדות, ורק אם נודע שלא ישקרו מותרת להנשא, ולכן כשמעידים בכשרותם אף שבעת שראו העדות לא היו כשירים אבל מ"מ גם אז אנוסים היו – ולכן מקבלין עתה עדותן, וכן הסכימו הרבה מהגדולים דבעדות אשה לא בעינן תחלתו וסופו בכשרות. אבל אם עדיין לא חזר בתשובה שלימה – אין מקבלין עדותו רק במסל"ת, ואף שמלשון השו"ע שכתבו או בידוע שהעידו בלי רמיה וכו' משמע דאף בלא מסל"ת כשרים, מ"מ לא קיי"ל כן, ועוד דהכוונה הוא כשהעידו בלי רמיה וניכר שחזרו בתשובה שלימה, ולזה מסיים דהכל לפי ראות עיני הדיין וענין העד [ע' בהגר"א סקל"ה ובפ"ת סקמ"ב]. אמנם אם בעת ראיית העדות לא היו אנוסים ועברו לתיאבון – פסולים אף שחזרו עתה בתשובה, ויש מכשירים גם בזה [ט"ז] כיון שבשעת הגדת העדות שבו בתשובה שלימה הלא לא ישקרו [והב"ש סקי"ט נראה שמסכים להט"ז].
50
נ״אזה שנתבאר דרשע באיסורי תורה פסול לעדות אשה – זהו בשידוע שהוא רשע, אבל אם בעדות זו הוא משים א"ע רשע כגון שאומר אני הרגתי את בעלה של זו – מקבלין עדותו ותנשא, והטעם דקיי"ל אין אדם משים עצמו רשע. והא דקיי"ל הודאת בע"ד כמאה עדים דמי – זהו לממון ולא לקנס ולא לעונש ולא לפסול [רש"י כ"ה:] ולפיכך פלגינן דיבוריה ואנו מאמינים לו שנהרג ואין אנו מאמינים לו שהרגו, דהרי הוא מעיד שני דברים: האחת שפלוני נהרג והאחת שהוא ההורג, ובשני דברים פלגינן דיבוריה [תוס' שם]. ואע"ג דקיי"ל עדות שבטלה מקצתה בטלה כולה, הכא א"א לומר כן, דמה שאומר שהוא הרגו אין זה עדות באמת אלא הודאה [נמוק"י], דעדות לא מקרי אלא כשהענין נוגע לאחרים וזה הדבר אינו נוגע להעגונה אם הוא הרגו או אחר הרגו, והעדות אינו אלא מה שמעיד שבעלה של זו אינו בחיים.
51
נ״בואפילו בפסולי עדות כמו עבד ושפחה אמרינן ג"כ פלגינן דיבורא, וכשאמרו הרגתי את פלוני משיאין אותה [ב"ח וב"ש] מטעם דאין אדם משים עצמו רשע. וה"ה בכותי מסל"ת כשאומר הרגתי את פלוני משיאין את אשתו, ואע"ג דבדידיה לא שייך אין משים עצמו רשע, מ"מ הא גם פלגינן דיבורא א"צ לומר בו שהרי אין אנו נוטלים דבריו בתורת עדות אלא בלפי תומו ומה לנו אם משים עצמו רשע אם לאו. ואע"פ שיתבאר דבכותי בכה"ג אינו נאמן מטעם אחר, דאמרינן שכוונתו להטיל אימה שייראו ממנו ושקורי קא משקר – זהו כשנוכל לתלות בדבריו כן, כגון שאומר לישראל עשה רצוני ואם לאו אהרוג אותך כמו שהרגתי לפלוני וכה"ג, שנראה מדבריו שאומר דרך התפארות, אבל כשאומר סתם לפי תומו הרגתי לפלוני – לא חיישינן לזה [שם].
52
נ״גכמו שהאומר הרגתי את פלוני משיאין את אשתו מטעם שנתבאר, כמו כן כשאומר כן על קרובו כגון ראובן שבא לב"ד והעיד שבנו הרג בעלה של זו – משיאין את אשתו, ואף שאין אנו מקבלין עדותו על בנו מ"מ פלגינן דיבורא [עז"נ בשם הרח"ש], ואע"ג דעדות שבטלה מקצתה בטלה כולה ובזה לא שייך התירוץ שתירצנו בסעיף נ"א, מ"מ בעדות אשה לא אמרינן כן כמו שלא הוצרכנו לכל דיני עדות [כנ"ל, ומה שהנמק"י לא תירץ כן, שלא הוצרך לכך בשם].
53
נ״דכשם שעד אחד נאמן בעדות אשה כשמעיד בב"ד, כמו כן העגונה עצמה כששמעה מאחד שאומר מת בעלך באה לב"ד ואומרת "מת בעלי" ואינה צריכה עוד לעדותו, וכששואלין אותה מאין אתה יודע אומרת ששמעה מפלוני, דזה שאנו מצריכים לעד המעיד שיעיד בב"ד זהו מפני שבלא ב"ד אין ביכולת להתירה, ולאו משום דאין דבריו מועילים בלא ב"ד, ולכן כשהיא באה לב"ד הרי ב"ד מתירין אותה. ואע"ג דזה שאמר לה יכול לחזור בו בבואו לב"ד דכל מה שאומר חוץ לב"ד אינו כלום, מ"מ כל זמן שאינו חוזר בו למה נאמר שיחזור בו? ומיהו אם בא אח"כ לב"ד ואמר שלא מת ושקר אמר לה – פשיטא דנאמן אפילו כבר התירוה, דכיון דהתירוה ע"פ דבריו ועתה בב"ד חוזר בו ומדינא יכול לחזור, ממילא דבטל ההיתר [נ"ל].
54
נ״הוכן אם בא לב"ד ואמר שהיא משקרת שלא אמר לה כלל שמת, לא מיבעיא אם אמר זה קודם שהתירוה ב"ד דגם בעד ועד הדין כן כמו שיתבאר, אלא אפילו התירוה כבר להנשא – חוזרין ואוסרין אותה, דכללא הוא דכל עד מפי עד כשבא העד הראשון ומכחיש את השני שלא אמר לו כלל – הראשון נאמן [ר"ן בשם רמב"ן פ"ז דכתובות]. ויש שהקשו תהא היא נאמנת במיגו דאי בעי אמרה עתה מת בעלי ולא בשם העד ותהא נאמנת במיגו שכן אמר לה העד, ונ"ל דאין זה כלום דהא גם העד יש לו מיגו דאי בעי אמר אמרתי לה ללא אמת, דהא בב"ד יכול לחזור בו ממה שאמר חוץ לב"ד [ע' ח"מ סקי"ז וב"ש סקכ"ג]. ולאו דווקא באשה עצמה אלא בכל עד מפי עד הדין כן, אבל כל זמן שהראשון אינו מכחישה – נאמנת בכל מה שאומרת בשם העד, ואפילו אומרת ששמעה מעד שנטבע בים והב"ד התירוה – נאמנת [ב"ש סקכ"ב] ואמרינן דמסתמא כדין התירוה שהיו עדים שראוהו אחר שהעלוהו מן המים וכיוצא בזה.
55
נ״ויש שמסתפקים כשאמרה בב"ד ששמעה מעבד ושפחה שמת בעלה והתירוה, ואח"כ בא העבד או השפחה ומכחישה שלא אמרה לה כלל אם נאמנת אם לאו. וכן עד כשר שהעיד בב"ד מה ששמע מעד פסול, ובא הפסול ומכחישו אם נאמן הפסול להכחישו אם לאו [שם]. ונ"ל דנאמן להכחישו במיגו דאי בעי אמר אמרתי לו או להאשה וחוזרני בי, דכל מה שמעיד חוץ לב"ד יכול לחזור בו כמ"ש [ובזה נסתרו כמה דברים שהביא הפ"ת ס"ק מ"ד – מ"ה]. ודע דבקונ' עגונות סי' ש"ה הביא בשם גדול אחד דעד כשר מפי עד פסול אף אם יכחישו העד הפסול להכשר שלא הגיד לו כלל דאין הפסול נאמן, וכ"כ עוד כמה גדולים [שם בשם קה"י וחת"ס], ולי נראה עיקר כמ"ש מטעם המיגו. ויש שהקשה בזה דא"כ גם כשתנשא לאחר ויבא העד הראשון ויכחישה הרי נוציאה מבעלה וא"כ אין זה דרכי נועם, ולי נראה דודאי כשנשאת אין אנו מאמינים לו ע"פ מיגו להוציא אשה מבעלה, ומיגו להוציא לא אמרינן, ואחרי שנשאת כבר נגמר הענין ואין משגיחין כלל בדברי העד הראשון אא"כ שני עדים כשירים מעידים שהוא חי, אבל כל זמן שלא נשאת נאמן הראשון בין כשר בין פסול בין להכחיש להמעיד בשמו ובין לחזור בו מעדותו שאמר חוץ לב"ד. אמנם דעה רבינו הב"י בתשובה [הובא בקונטרס עגונות סי' ק"ס] דבעדות אשה בעד מפי עד כשהעיד השני מפי הראשון אין הראשון יכול להכחישו, אבל הרבה מגדולי אחרונים לא פסקו כן. אמנם זהו דבר פשוט דכשהעידו שני עדים מפי אחד שאינו יכול להכחישם [חמ"ח], מיהו כשאומר שאמר להם ועתה בביאתו לב"ד חוזר מדבריו נ"ל שמבטלין עדותן כיון שביכולתו לחזור בו ממה שאמר חוץ לב"ד וכמ"ש [וע' בק"ע סי' קנ"ט, ובסי' ק"ס בעצמו לא כתב כן, ע"ש ודו"ק]. וכשהעידה מפי כותי מסל"ת ובא הכותי והכחישה או חוזר בו – הדבר פשוט שאין משגיחין בדבריו, ועמ"ש בסעי' ק"ו דכשהכותי חוזר בו הוה ספיקא דדינא.
56
נ״זכתב רבינו הב"י בסעי' ט': עד אומד מת ועד אומר נהרג, אע"פ שהם מכחישין זא"ז הואיל שזה וזה מודים שאינו קיים – הרי זו תנשא, עכ"ל. ורבים חולקים עליו, דהא זהו הכחשה בחקירות דהא זהו עצם עיקר העדות, ונהי דבעדות נשים לא בעינן דרו"ח, מ"מ פשיטא כשמכחישים זא"ז בחקירות דעדותן בטילה, דלא עדיף מדיני ממונות דג"כ לא בעי דו"ח, ומ"מ אם הכחישו זא"ז בחקירות עדותן בטילה כמ"ש בחו"מ בסי' ל'. ועוד דרבינו הב"י בעצמו בסעי' כ"א כתב דאם הכחישו זא"ז בבדיקות – כשירים, משמע להדיא דכשההכחשה היא בחקירות – בטלה העדות, ואע"ג דבמשנה [קי"ז:] קיי"ל בשני צרות כשאחת אומרת מת ואחת אומרת נהרג – ינשאו, זהו מפני שאין הצרה נאמנת על חבירתה ולא חשיבא הכחשתה הכחשה ויתבאר בסי' זה, אבל בעדים הרי הוי הכחשה בחקירות, וכן מפורש שם בירושלמי לחלק בין צרות לעדים [הגר"א סק"מ ונוב"י סי' מ"ו].
57
נ״חאמנם דעת רבינו הב"י הוא – או שמדמה זה להכחשה בבדיקות דאין זה גוף הדבר, והוי כמו בהלואה הכחשה בין מנה שחור למנה לבן [ב"ש], דמה לי אם מת או נהרג? או דס"ל דבעדות נשים גם הכחשה בחקירות לא איכפת לן, דבכל דבר עדות שצריך שני עדים ממילא דבטלה עדותן, אבל בעדות נשים דדי באחד הלא אחד ממ"נ מעיד אמת, וה"ז דומה לשני כיתי עדים המכחישים זא"ז, דזו באה בפ"ע ומעידה וזו בפ"ע, כמ"ש בח"מ סי' ל"א, וה"ה בעדות נשים בעד כנגד עד. וזה שכתב בסעיף כ"א "הכחשה בבדיקות" לאו דוקא, וה"ה בחקירות, ובאמת י"א שצריך להגיה שם בשו"ע "הכחשה בחקירות" [ב"ח], או אפשר דשבע חקירות דזמן ומקום שבארנו שם בחו"מ סי' ל' דילפינן מקראי אינו מועיל גם בעדות נשים, וראיה לסברא זו – דאם נאמר דבמת ונהרג בעדים הוי הכחשה ובטלה עדותן היה לנו לומר גם בצרות כן, דהא טעמא דבצרות לא הוי הכחשתן הכחשה משום דאמרינן שהוא חי ומכוונת לקלקלה כמו שיתבאר, וזהו רק בהכחשה שזו אומרת מת וזו אומרת לא מת, אבל במת ונהרג דכל אחת מעידה להתירה אם בעדים חשיבא הכחשה גם בצרות הוי הכחשה [עז"נ בשם רח"ש]. ועוד דשם במשנה תנן: עד אומר מת ועד אומר לא מת – לא תנשא, ואם נאמר דלא כרבינו הב"י ליתני רבותא טפי אפילו כשזה אומר מת וזה אומר נהרג ששניהם מודים במיתתו לא תנשא, אלא ודאי דבכה"ג תנשא [שם] והירושלמי יש ליישב [ע' נוב"י], ולכן לדינא הסכימו הרבה מהגדולים לדברי רבינו הב"י, ואף המחמיר בזה לחוש לכתחלה לדברי החולקים, מ"מ אם נשאת – פשיטא שלא תצא ואסור להוציא לעז על הנשואין.
58
נ״טומצאנו לרבינו הב"י בתשובה שפסק בהכחשה במקום שזה אומר מת במקום פלוני וזה אומר במקום אחר דלא הוי הכחשה, והולך לשיטתו, ומזה נראה להדיא דס"ל דגם הכחשה בשבע החקירות אינו מקלקל העדות בעדות נשים, וברור הוא שזהו מטעם שכתבנו דעכ"פ אחד כשר הוא ודי בכך בעדות נשים וכ"ש בשארי מיני הכחשות, מיהו להחולקים עליו יש לדקדק בהכחשות אם זהו הכחשה בבדיקה או בחקירה, ודבר פשוט שכל מקום שיש ליישב דברי העדים שלא יסתרו זא"ז כגון שאחד אומר נהרג ואחד אומר במים טבעוהו, די"ל דמקודם הרגוהו ואח"כ הטילוהו למים וזה ראה ההריגה ולא הטביעה וזה ראה הטביעה ולא ההריגה, וכה"ג בשארי עניינים שאנו מחוייבים ליישב דבריהם שלא יסתרו זא"ז אפילו באופן רחוק, והרי אפילו בדיני נפשות אנו מטריחין ליישב דבריהם שלא יסתרו זא"ז כמ"ש בחו"מ שם, וכ"ש בעדות נשים. [ומ"ש הב"ש סוף סקכ"ה בנהרג ונטבע דלהש"ג הוי הכחשה צ"ע, דהרי י"ל כמ"ש, וכ"כ בבאה"ט בשם כנה"ג, וברור הוא].
59
ס׳כתב רבינו הב"י בסעי' י': שמעו קול שאומר "איש פלוני מת" והלכו ולא מצאו שם אדם – משיאין את אשתו, ואם שמעו קול זה בשדה או בחורבה – אין משיאין ע"פ אותו קול, דחיישינן שמא שד הוא כיון שיצא הקול ממקום שהשדים מצוים שם, עכ"ל. דבעיר אין שדים מצוים רק בשדות ובחורבות ובבורות [ירושלמי]. ואע"ג דבגמרא [קכ"ב.] אמרו דהיכא דחזו בבואה דבבואה דהיינו צל צלו לא חיישינן לשד דאינהו לית להו בבואה דבבואה, מ"מ השמיט זאת מפני שכתב הטור בשם הגאון דהאידנא לית לן למסמך על האי סימנא דאין אנו בקיאים בזה. ואע"ג דרבינו הב"י בסי' קמ"א לענין גט הביא דיעה זו, נ"ל משום דגבי גט בהכרח להיות שלשה אנשים שעמדו מרחוק לראות, דהאחד צריך לכתוב והשנים יחתומו, ובשלשה סמכינן שיכירו הצל צלו, אבל בכאן דדי באחד לא סמכינן ע"ז ואף שיש הרבה אנשים, דלא פלוג. ועוד דבשם כתב שהגוף מושלך לפנינו ורק אין ביכולת להכירו, ועל הגוף הזה אין כאן חשש שמא שד הוא, אלא שיש לחוש שמא זה שצעק היה שד וזה הגוף אינו זה שצעק, וחשש רחוק הוא לפיכך סמכינן אהאי סימנא, אבל בכאן שלא מצאו כלל אדם – לא סמכינן אהאי סימנא [ב"ש].
60
ס״אובסעי' כ"ג כתב רבינו הב"י: ראו אחד עומד מרחוק ואמר שהוא "פלוני בן פלוני" או "פלוני ממקום פלוני", והרי נשכו נחש והרי הוא מת, והלכו ומצאוהו שנשתנה ולא הכירוהו – הרי אלו משיאין את אשתו, עכ"ל. ויש גורסים "פלוני בן פלוני ממקום פלוני", דאע"ג דבעלמא די בסימן האב או המקום, מ"מ בכאן שלא הכירו את הגוף שנשתנית צורתו – מחמרינן בזה להצריך שם האב ושם המקום [שם] ומאי דלא חיישינן בזה לשד, הטעם פשוט דכיון דאנו רואין גוף לפנינו אין לנו לחוש שהצועק היה שד וזה הגוף אינו הצועק, ולמה לנו לחוש לחששא רחוקה כזו? אמנם כיון שרבינו הב"י בסי' קמ"א חשש לשד גם בכה"ג, צ"ל דמיירי במקום ישוב דלא שכיחי שדים [ע' ב"ש סקכ"ו וסקס"ו וצ"ע ודו"ק], ובגמרא שם ג"כ לא חששו בהך דינא לשד, ורק בדין הקודם כשלא מצאו אדם חששו לשד.
61
ס״בודע דבגמ' שם שאלו על דין הקודם כשלא נמצא אדם שם ניחוש דילמא צרה היא שבאה לקלקלה או שארי חמש נשים ששונאות לה? [נ"ל, וע' פ"ת סקמ"ט] ותירצו דבשעת הסכנה כותבין גט אע"פ שאין מכירין, וכן בעגונה אם לא נקבל עדותן אלו תשאר עגונה, לפיכך הקילו בזה. ולכן יש מהראשונים שאמרו דלפי המסקנא דמפני הסכנה אין חוששין לצרה, כמו כן אין לנו לחוש לשדים אף במקומות ששכיחים [נמוק"י שם בשם ריטב"א ורבו], אבל הרבה מראשונים ס"ל נהי דלצרה לא חיישינן אבל לשדים במקום דשכיחי חיישינן יותר, וזה הוא ג"כ דעת הטור ורבותינו בעלי השו"ע.
62
ס״גוהרמב"ם ז"ל בפי"ג מגירושין לא כתב כלל האי דינא דסעי' ס' כשלא נמצא שם אדם, ורק את הדין השני דסעי' ס"א כשהעלוהו ולא הכירוהו פסק כמ"ש דמשיאין את אשתו ע"פ הקול ששמעו ממנו שנשכו נחש ומת, ולא הזכיר כלל עניינא דשדים. וכן בשם בפ"ב במי שהיה מושלך לבור ואמר כל השומע קולו יכתוב גט לאשתו, לא הזכיר ג"כ הך חששא דשדים, ורק כתב שאע"פ שהעלוהו ולא הכירוהו – כשר, שזהו כשעת הסכנה שנותנין אע"פ שאין מכירין, ע"ש. וי"א שדעתו כדיעה הקודמת שהבאנו, דכמו דלא חיישינן לפי המסקנא לצרה כמו כן אין חוששין לשדים [ב"ח, וכ"מ מר"ן פ"ו דגיטין], וא"א לומר כן דא"כ למה השמיט הך דינא דלא מצאו אדם כלל דהוי יותר רבותא מהדין שכתב במצאו אדם ולא הכירוהו. וי"א שדעתו כדעת הגאון שכתבנו, והקשו על זה דא"כ ה"ל לאסור בכל גווני, ובאמת המגיד משנה [שם] תמה עליו למה השמיט דין זה דלא נמצא אדם שם [ודברי הב"ש סקכ"ו אינם מובנים].
63
ס״דונ"ל ברור דהרמב"ם ז"ל ס"ל דבמסקנא שאמרו דבשעת הסכנה נותנים אע"פ שאין מכירין, ביאורו: שזה התירו בין בגט בין בעגונה כשראו את הגוף המת אע"פ שלא הכירוהו, אבל מ"מ זהו מעכב שימצאו איזה גוף, אבל בלא נמצא גוף כלל – לא סמכינן על שמיעת קול בעלמא, וממילא דהך דינא דסעי' ס' נדחה מהלכה, וראיה ברורה לזה שהרי גם לענין גט הצריך הרמב"ם שיהי גוף מת, ובגמ' [גיטין סו.] לא הוזכר זה כלל אלא שהכי מפרש שלמסקנא נצרך כן, ובאמת כיון שיש גוף מת תו אין כאן חשש דשדים, אבל הטור והשו"ע בסי' קמ"א ס"ל דאף כשנמצא גוף מת חיישינן לחששא דשדים [וצ"ע לפ"ז למה ביבמות פריך רק על רישא דמשנה ולא על הך דצלמון, ובגיטין שם לפי הס"ד מיירי שלא העלו שום אדם מהבור, וכ"מ מפירש"י דגם להמסקנא כן הוא, וכ"מ מירושלמי יבמות שם ע"ש, שמדמה הך דגיטין לרישא דמשנה, ודו"ק].
64
ס״הוהנה בדינים אלו נראה דאפילו אם השומעים לא הכירו את הקול שהוא קולו של פלוני הצועק, כגון שלא היה ידוע להם קולו – מ"מ משיאין את אשתו. ולא מיבעיא כשנמצא גוף מת דאין לחוש לחששא רחוקה שמא הצועק היה אחר והגוף אינו של הצועק, אלא אפילו בדין הראשון דלא נמצא שם אדם כלל, כיון ששמענו שביאר שמו ושם אביו או גם שם עירו – לא חיישינן לשד במקום שאין שדים מצויים. וזה שכתב רבינו הב"י "איש פלוני מת" קיצר בדבריו דבפלוני בלבד לא סגי כמ"ש בסעי' כ"ג, אלא ר"ל פב"פ או גם ממקום פלוני, ובסי' קמ"א גבי גט שאינו מבאר שמו אלא אומר כל השומע קולו יכתוב גט לאשתו באמת כתב הרמב"ם שם "והוא שידעו אותו" כלומר שיכירו מי הוא המדבר או ע"י פרצופו או בטביעות עין דקלא [ע"ש בהגמ', וצ"ע]. ואם אינו מזכיר שמו ומכירין אותו בטב"ע דקלא שזה הוא קולו של פב"פ – נראה שיש לסמוך ע"ז, וכן הסכימו כמה מהגדולים, אך יש מהגדולים שפקפקו בזה, וצ"ע לדינא [ומהרמב"ם אינו ראיה גמורה].
65
ס״וודע, דלדברי רבותינו שמתירין בקול אף שלא מצאו שם אדם, אין להקשות הא קיי"ל דע"פ קול הברה אין מתירין כמ"ש בסעי' ל"ב, דבאמת לא דמי, דקול הזה הוי כעין עדות או מהאיש עצמו או מאחר שמודיע הדבר. וגם אין לחוש שמא כותי הוא המדבר, דגם זה היתר גמור הוא דה"ז הוא כמסל"ת כיון שמכריז בקול בלי שום שאלה [עז"נ סקע"א], ולכן אם מסיים 'השיאו את אשתו' – אין זה כמסל"ת דכוונתו להשיאה כמו שיתבאר [שם]. והיה אפשר לומר דבאמת מיירי שידעו השומעים שהקול הוא קול ישראל, אבל הפוסקים לא הזכירו זה, ואם היה מצריכינן דוקא קול ישראל היה להם להזכיר, כמו בכתב שיתבאר שהזכירו שיהיה כתב של ישראל. ואע"ג די"ל שאין זה בגדר מסל"ת, דמסל"ת שייך כשמספר לאחר שמת פלוני בלא כוונת דבר אלא לתומו, אבל בכאן שעומד בעצמו וצועק מת פלוני הלא בע"כ צועק באיזה כוונה ואין זה לתומו, די"ל דגם זה יכול להיות לתומו, כגון שהיה אוהבו ומתאונן בעצמו עליו, וכיון שיש לתלות בכיוצא בזה – תו לא חיישינן [נ"ל]. אמנם כ"ז הוא לדעת הטור והשו"ע, אבל לפמ"ש בדעת הרמב"ם אין מתירין לדעתו על קול בעלמא.
66
ס״זכתב הרמב"ם ז"ל: כבר אמרנו שעד מפי עד כשר לעדות אשה – בד"א? ששמע מפי בן דעת כגון עבד או שפחה, אבל אם שמע מפי שוטה או מפי קטן – אינו מעיד ואין סומכין על דבריהם. שמע מהתנוקות שהן אומרים עכשיו באנו מהספד פלוני, כך וכך ספדנין היו שם, ופלוני החכם ופלוני עלה אחר מטתו, כך וכך עשו במטתו – ה"ז מעיד מפיהן ע"פ הדברים האלו וכיוצא בהן ומשיאין את אשתו, עכ"ל. והעתיקו בשו"ע סעיף י"ג.
67
ס״חומבואר דההפרש הוא דכשאמר הקטן סתם "מת פלוני" – אין בדבריו כלום, בין שמסיח לפ"ת ובין שמעיד בתורת עדות, אבל כשאומרים כעין מעשה לזה בענייני הספד ולויה וכיוצא בזה – הוי סימן שדבריהם אמת. ועוד משמע דאפילו בכה"ג אין תנוק אחד נאמן מדכתב 'תנוקות', אבל יש מי שאומר דלאו דוקא הוא, דמאי נ"מ בין אחד ליותר? [עז"נ סקפ"ג]. ומ"מ נ"ל דודאי לאו מתורת עדות נאמנים אלא מטעם שיחת הילדים, אך דבלא המשך הענין אמרינן דהמיתו חגב וקראו לו שם זה כמבואר בגמ' דכן דרך התנוקות, אבל כשאומרים ענין ההספד והלויה ניכר שאמת הדבר, וכיון דכן הוא – בהכרח שיהיו לא פחות משנים שמדברים ביניהם. אמנם גם אפשר דכשהתינוק מספר זה לפני גדולים מה שראה – ג"כ מהני, ויש להתיישב בזה. ואפילו אמרו 'מת פלוני ואנו באים מקבורתו' – ג"כ לא מהני מטעם שנתבאר, אא"כ מאריכים בדברים כאלו וכיוצא באלו.
68
ס״טודע, דהטור כתב בזה הלשון: אפילו שמעו מן התנוקות שאמרו מת פב"פ, בין כיונו לשם עדות בין כיונו שלא לשם עדות – משיאין את אשתו, ואם שומעים מהם שאומרים הרי אנו באים מקבורתו, ואין סומכין עליהם להשיא אשתו אא"כ יאמרו כך וכך ספדנים היו שם וכך וכך הלכו אחר המטה, שיש דבר שמורה על הענין שהוא אמת, עכ"ל. ונראה מדבריו דכשאומר מת פלוני – דיו, אך כשאומר הרי אנו באים מקבורתו – צריך שיאריך בדבר זה, דעל מיתה אין חשש שהעלו חגב על שם אדם, אך בקבורה יש חשש כדרך התנוק ששוחק ומקבר חגב ומסיק לו שם אדם [פרישה]. אמנם רבינו הב"י כתב דא"א לומר שיחלק בזה, ולכן פירש שזה שכתוב "ואם שומעים מהם" הוא ט"ס וצ"ל "אם שומעים מהם", ואכולהו קאי מאי דמסיק שצריך להאריך בדברים [וכ"כ הב"ח], וכן מבואר להדיא מקיצור פסקי הרא"ש שחברם הטור [ע"ש בה"ב סי' ו'] וצריך להגיה במקום ואם או, וכוונתו כשאמרו מת פלוני או הרי אנו באים מקבורתו צריכים להאריך בדברים, וכן הוא בקיצור פסקי הרא"ש ע"ש [ולפ"ז הלשון מתוקן].
69
ע׳אמנם בזה שכתב "בין כיוונו לשם עדות בין שלא לשם עדות" – אין כוונתו דעדותם מועלת, אלא דה"פ: בין שהיתה כוונתם לשם עדות ובין שלא לשם עדות אנו מקבלים דבריהם, דאע"ג דבכותי כשכיון לשם עדות גרע טפי, מ"מ בתנוקות שאין אנו חושדין אותם לשקר – מקבלין דבריהם כאלו הסיחו לפי תומן, דעדות קטנים לאו כלום הוא [ב"ח ועז"נ]. אך השומעים מהם אין נ"מ אם כיונו בשמועתם מהתנוקות שיעידו בב"ד אם לאו [שם].
70
ע״אי"א דדווקא בקטן שהגיע לעונת הפעוטות מהני אריכת הדברים, אבל בפחות משיעור זה א"א לקבל דבריהם אפילו במסל"ת [ט"ז] כמו בשוטה שאינו מועיל בשום דיבור, וה"ה אם קטן שהגיע לפעוטות מספר שהיה אצל הריגתו של פלוני, איך ומה היה סיבת ההריגה, ומספר באריכת דברים – מקבלים דבריו ומשיאין את העגונה [שם]. וי"א דבקטן לא מהני רק במסיח לפ"ת, ולא כשמתכוין להעיד כמו בכותי [ב"ש בשם מהרא"י], וכן דעת אחד מגדולי הראשונים [ע' קרבן נתנאל פה"ב סקי"ז], אבל דעת הטור לא כן הוא כמ"ש [דהוא מפרש במשנה בין שמתכוין להעיד וכו' אקטן, וצ"ע דהו"ל לומר לשון רבים], וכן משמע מהפוסקים.
71
ע״בוזה שהתנוקות נאמנים באריכת הדברים – זהו דוקא כשמספרים לאלתר אחרי ראייתם המיתה וההספד או ההריגה וסיבתה, כגון שאומרים עכשיו באנו מהספד פלוני וכך וכך היו כמ"ש, ומספרים לפני ב"ד או לפני שארי אנשים ואותם האנשים יכולים להעיד אף לאחר זמן [ב"ש], וכן מורה לשון הרמב"ם שכתב עכשיו באנו. אבל אם אין מספרים לאלתר – לא מהני עדותן כלל דאין ביכולת להעמיד על דבריהם כשמספרים מעשה שהיה מכבר, ואפילו הגדילו אח"כ אינן יכולין להעיד מה שראו בקטנותן, ואע"ג דיש דברים שהקטן נאמן בגדלותו להעיד על מה שראה בקטנותו כמ"ש בחו"מ סי' ל"ה ובעדות אשה הקילו, מ"מ בכאן אין זה מפני חומרא אלא מפני שא"א להעמיד יסוד על דבריהם, דשמא איזה שחוק היה ונדמה להם מה שנדמה. ושיעור של לאלתר לא נתפרש, ותלוי בראיית עיני ב"ד. וכן כשאומרים הרי אנו הולכים לקבור ולספוד את פלוני – אין נאמנים אף באריכת הדברים דשמא לא ילכו [גמ'], ורק כשאומרים באנו מהספדו כמ"ש. וכללו של דבר – דהשוטה לעולם אין בדבריו כלום כשהוא שוטה גמור המבואר ביו"ד סי' א', או הפתאים ביותר המבואר בחו"מ שם, וכן הנכפה – בעת כפייתו דינו כשוטה כמ"ש שם. ודין חרש יתבאר עוד בסעיף ע"ג. ובקטן תלוי לפי הראות כשיש בדבריו ממש והיינו באריכת הענין. ואף למי שסובר דבעי מסל"ת – לאו לפי תומו ממש כבכותי, אלא כלומר דאפילו אם ע"י שאלה אומר רק שלא יתכוין להעיד. ודעת הטור ורוב הפוסקים דגם במתכוין להעיד מהני, ויש מראשונים דגם לאחר זמן מהני עדותו אף שלא לאלתר, ולפ"ז אם קטן המעיד לאחר זמן סותר עדות הקטן המעיד לאלתר – יש להחמיר [חמ"ח], אמנם לא משמע כן והיא דיעה יחידאה ורבינו הרמ"א השמיט דיעה זו, ואפשר שאין להחמיר בזה [ע' ב"ש סקל"ה ועז"נ סקפ"ז].
72
ע״גובדין החרש כתב הרמב"ם ז"ל דמי שנשתתק ובדקו אותו כדרך שבודקין לגיטין ונמצאה דעתו מכוונת, וכתב שמת פב"פ – סומכין על כתיבתו ותנשא אשתו, והעתיקו בשו"ע סעי' י"ב. והבדיקה לגיטין נתבאר בסי' קכ"א דבודקין אותו ג' פעמים חד הן ותרי לאוי וחד לאו ותרין הן ע"ש, אמנם בדיקה זו היא בהרכנת הראש, אבל בכתיבה כתב רבינו הב"י בסי' ק"כ דלדעת הרמב"ם א"צ בדיקה ג' פעמים ע"ש, ולפ"ז גם בכאן אם בודקין בהרכנת הראש צריך ג' פעמים כבשם ובכתיבה די בפעם אחת. אמנם מלשון הרמב"ם משמע דבעי גם בכתב ג' פעמים כיון שכתב כדרך שבודקין לגיטין, ובשם לא נתבאר בדיקה אחרת [עז"נ], ואפשר דגם בגיטין בכתב צריך ג"כ ג' פעמים, ולא מצינו להרמב"ם שהקיל בפעם אחת רק בממון בפכ"ט דמכירה ולא לאיסור א"א [שם]. ודע דאע"ג דלענין גט החמיר רבינו הב"י בסי' ק"כ בנשתתק לסמוך על כתיבתו שהביא דיעות בזה, מ"מ בעגונה הקיל כמו שהקילו בעדות עגונה בכל מין עד, וכיון שסומכין על כתיבתו כ"ש שסומכין על הרכנתו, דגבי גט עדיפא הרכנה מכתיבה כמ"ש שם [שם].
73
ע״דונראה דבזה שבשנתתק מהני בדיקה – זהו כשנשתתק מדיבורו, בין שהיתה מחמת חולי ובין שנשתתק פתאום בבריאותו [ע' ר"ן פ"ז דגיטין], אבל מ"מ הוא שומע ואינו כחרש שבכל מקום שאינו שומע ולא מדבר דזהו דינו כשוטה בכל דיני התורה, וגם בגיטין שם כן הוא ע"ש וכך כתבו גדולי אחרונים [רח"ש ועז"נ ומראות הצובאות]. ואף שאפשר לומר דגם בחרש גמור מהני בדיקה ולא דמי לשוטה, ובפירוש אמרו חז"ל [יבמות קי"ג.] דחרש יש לו קצת דעת ודמי לקטן, מ"מ קשה להקל בזה אחרי דבגמ' לא נמצא קולא זו בעגונה רק בנשתתק [גיטין ע"א.] וסתם נשתתק הוא שומע, א"א להקל בחרש גמור, ואף שאין ראיה גמורה משם [ע"ש] מ"מ לדינא צ"ע. ומדבר ואינו שומע הוא כפקח גמור [מראה"צ]. ואף שגם בזה יש איזה דיעות לענין שארי דברים כמ"ש בחו"מ סי' רל"ה, מ"מ לענין עגונה פשיטא דכפקח גמור הוא. ומי שנולד אלם ושומע – דינו כנשתתק. ושכור שהגיע לשכרותו של לוט – דינו כשוטה. וגוסס – נראה דאם הוא שלם בדעתו מקבלין עדותו בעגונה בין ע"י דיבור ובין ע"י הרכנה. ועתים חלים ועתים שוטה – כשהוא חלים הרי הוא כפקח כמ"ש שם גבי גט.
74
ע״הכתב רבינו הב"י בסעי' י"א: מצאו כתוב בשטר מת איש פב"פ או נהרג – תנשא אשתו ואפילו אינו מקויים, ולהרמב"ם צריך שידעו שהוא כתב ישראל עכ"ל, ואפילו כתב בכתב כותים, אם ידוע שישראל כתבו [ב"ש] וכותי לא מהימן בכתבו, דהרי אינו נאמן אלא במסל"ת, ובכתב אין זה לתומו, דמסתמא בכוונה כתב, ורבינו הב"י בספרו הגדול תמה ולמה יגרע הכותי אם כתב לפי תומו, ובאמת אם כתב לישראל שמת פלוני הרי אין זה לפי תומו, אמנם אם כתב לכותי חבירו שארי דברים ובתוך הדברים כתב גם שפלוני מת הוה זה לפ"ת, וכן התיר אחד מגדולי קדמונים בכותי שכתב לחבירו "דע שיצחק שחייב לך המעות מת, תבא לגבות מעותיך", והתיר ע"פ כתב זה. וגדול אחד חלק עליו [הר"ם אלשקר סי' ס"ז]. ונראין דברי המתיר, דהרי לא כתב מיתתו דרך ידיעה בפרטיות אלא דרך אגב כדי שיגבה חבירו ממונו [עז"נ], ונראה דגם כשכתב לישראל הוה לפ"ת וכה"ג עדיף מלפי תומו, שהרי לא ישקר שזה יסע למרחק על סמך כתבו ואם ישקר הלא יהיה לו תרעומות עליו [שם], וכן נ"ל שאם מצאו אצל סוחר כותי בפנקסו שפלוני הישראל מת הוה לפי תומו, דהוא כתבו למען חשבנותיו הנוגע למסחרו.
75
ע״ווענין השטר – לאו דווקא כשכתוב בלשון שטר ששולח לב"ד כתב זה בתורת עדות שפב"פ מת, אלא אפילו הוא כתב בעלמא שכתב לזכרון דברים ג"כ מהני, ולזה הסכימו רוב הפוסקים וכן מוכח מלשון מצאו כתוב בשטר, דאילו שלחו בתורת עדות אין זה לשון מציאה אלא עדות בכתב כדין כתב החדש שנתבאר, אלא שיש מי שאומר דיש חילוק בזה – דאם כתבו בתורת עדות מהני אפילו בעד מפי עד, כגון שמעיד בכתבו ששמע מפלוני שפלוני מת, ואילו כתב שלזכרון בעלמא לא מהני אא"כ כותב שראה בעצמו [ב"ש סקכ"ז], ומכל הפוסקים לא שמענו חילוק זה, ואדרבא ממקור הדין מלשון הירושלמי דמשיאין ע"פ עד אחד וע"פ עד מפי עד ודכוותה ע"פ כתבם [סוף יבמות] מוכח להדיא דגם בכתב מהני עד מפי עד, ואין לומר דדווקא בכתב של עדות ולא בכתב של זכרון דברים, דמהירושלמי מוכח שם דאין חילוק בזה [דאל"כ לא יסתרו הברייתות זא"ז וא"ש מ"ש הר"ן פ' מי שאחזו והמ"מ ספי"ג שהרי"ף סמך על דין דחרש שבסעיף ע"ג, והקשו הלח"מ והב"ש דמאי דומיא דבחרש הלא מעיד ע"פ הכתב, ולפמ"ש א"ש, דאל"כ למה עשה הירושלמי מחלוקת בין הברייתות, ע"ש ודו"ק] [וזהו כוונת הגהת מרדכי פ"ב דיבמות למדקדק בלשונו, וע' ב"ח וחמ"ח סקכ"א בתשו' אבי הש"ך ותשו' החמ"ח, ודו"ק].
76
ע״זודווקא כשאדם חתום על הכתב, אבל כתב בלא חתימה – לאו כלום הוא [ב"י בשם רי"ו], ואפילו יתקיים כתב זה מי הוא הכותב, כיון שלא חתם א"ע אין זה בירור אא"כ כתוב זה בין ספרי חשבנותיו, דאז אין דרך לחתום א"ע, אבל בכתוב על נייר בפ"ע אפילו אם כתבו רק לזכרון דברים בעלמא מ"מ ידוע דדבר שאינו חתום אין בזה ממש. אמנם אם כתב זה בלשון עדות "אני מעיד שפלוני מת" – אפשר דמהני גם בלא חתימה כשנתקיים הכתב, אך מ"מ אין לסמוך על זה דכיון דלא חתם א"ע הוי כמו ריעותא לפנינו [נ"ל]. ואם מצאו בכתב שנכתב על זה האיש סימן של מיתה כמו ז"ל או הכ"מ או נ"ע – אין זה כלום [חו"י].
77
ע״חובזה שפסק רבינו הב"י דא"צ קיום, יש שחולקים בזה וס"ל דצריך קיום, ומ"מ הסכימו הרבה מהפוסקים דבמקום שא"א לקיים שאין בכאן מי שיכיר החתימה – מתירין אותה גם בלי קיום, דהא מן התורה א"צ קיום, דקיום שטרות הוא מדרבנן כמ"ש בח"מ סי' מ"ו, ובעגונה הקילו. ואע"ג דלענין קדושין פסק רבינו הרמ"א בסי' מ"ב דכל שלא נתקיים השטר אין חוששין כלל, זהו כשמכחישים מעשה השטר דאז בודאי צריך קיום מן התורה [ע' ש"ך שם סק"ט וב"ש שם סקט"ו], אבל בכאן שאין מי שיכחיש א"צ קיום. ואע"ג דזה דקיום שטרות הוא רק מדרבנן – היינו בשטר גמור ששני עדים חתומים בו ולא בעד אחד, וכ"ש אם לא נכתב רק לזכרון דברים בעלמא, מ"מ כיון שבעגונה הקילו חז"ל בענייני העדות מהטעמים שנתבאר, הו"ל עדות זה כעדות גמורה, וכיון דזהו כעדות גמורה ממילא דא"צ קיום מן התורה [נ"ל, וע' ב"ש סקכ"ח]. ובודאי לכתחלה יש להשתדל לקיים הכתב, ואפילו ע"פ עד אחד דיו, דטעמא דקיום עד אחד לא מהני משום דהוה כעד מפי עד, ובעגונה הכשירו עד מפי עד [ח"מ וב"ש], אמנם כשא"א לקיים מתירין אף בלא קיום.
78
ע״טויש מהגדולים שאמרו שזה שנתבאר דבדיעבד א"צ קיום – זהו בכתב הנמצא בכאן או כשישראל הביא כתב שחתום בו עד אחד ומעיד שפלוני מת, שאם אולי יש בזה זיוף יתברר מי הוא המזייף דאז מקילינן אף בלא קיום שהוא הכרת כתב הכותב, אבל במכתב הבא על הבי דואר שבעל הבי דואר מקבל מכתבים חתומים ואינו יודע מי הוא המשלחן, ואף כשיהיה זיוף במכתב א"א לברר כלל מי הוא המזייף – בזה לא מתירינן בלא קיום, ולא נראה כן דא"כ א"א להתיר רק בכתב שאדם הביא ולא בכתב הנמצא, דהרי גם בכתב הנמצא אם אחד עשה זיוף לעולם לא יתברר מי הוא המזייף, ודבר זה הלא מפורש בכל הפוסקים דסומכין על זה, וכן הוא בירושלמי "מצאו כתוב בשטר מת איש פלוני" כמ"ש בסעי' ע"ו, ולכן נ"ל שאין עיקר לדברים אלו. מיהו זהו ודאי דכיון שנתבאר דלכתחלה צריך קיום ובכתב הבא על הבי דואר הלא בנקל לקיים דכל כתב הבא על הדואר יש חותם מהממשלה מהמקום שיצא המכתב וא"כ הלא ביכולת לכתוב לשם להרב או למי שהוא ושיודיעו הדברים כהווייתן ובנקל למצוא קיום, אך כשא"א להתקיים סומכין על זה אף בלא קיום דאשה דייקא ומינסבא במילתא דעבידי לגלויי [נ"ל].
79
פ׳היהודים העובדים בחיל המלך כשמת אחד מהם ובא כתב חתום בחותם המלכות וחתום עליו שר הצבא שפלוני בן פלוני וכינויו מת, היו כמה מעשים בדור שלפנינו והתירו גדולי הדור נשותיהם ע"פ כתבים כאלו אם רק הולכים כפי נימוסי המדינה, דהיינו שיהיה ע"פ נומער וחתום בחותם הממשלה וכת"י או חתימת שר הצבא וצירופיו חתומים על זה, דאם ישקרו יחייבו את ראשם למלך – סומכין בעגונה על זה. ודוקא כשכתוב מפורש שמת, אבל אם כתוב בו שפלוני איננו – א"א להתיר עי"ז, דשמא ברח וכיוצא בזה, אבל אם כתוב בו שמת חוקרין ודורשין הדבר כל מה שביכולת וסומכין על כתיבת שר הצבא בחותם המלכות כנימוס [וחקירה ודרישה צריך, וע' חת"ס סי' צ"ד ובישועת יעקב ובפ"ת סקנ"ג, ודו"ק].
80
פ״אובמה שכתב הרמב"ם שצריך שידעו שהוא כתב ישראל, כתב רבינו הרמ"א דכן ראוי להחמיר. ואפילו יודעים שהוא כתב ישראל – אם י"ל שכתב כן משום שיצא קול שמת כגון שטבע במים שאין להם סוף וכדומה – אין מתירין על הכתב, שחוששין שכתב כן מפני הקול שיצא, עכ"ל. וביאור הדברים: כשיצא קול על פלוני שנטבע וכיוצא בזה, שדרך העולם לומר שמת ומדינא אינה מותרת ולזה חיישינן שזה שכותב שמת כותב ע"פ אומדנא זו מפני הטביעה וכיוצא בזה, אבל בקול בעלמא שיצא שמת ואח"כ כתב אחר שמת – אין כאן חשש כלל, דבזה נראה שהקול אמת, אבל אין חוששין שכתב כן מפני הקול ששמע [ט"ז]. וכ"כ רבינו הב"י בתשובה וכמה גדולים הסכימו כן, אמנם יש מהגדולים שחששו גם בזה שכתב מפני הקול שיצא [והחמ"ח והב"ש מחולקים בזה ג"כ, ע"ש]. ונראה עיקר כדיעה ראשונה, דהא גם בהגיד בע"פ הדין כן [שם], וא"כ מי שיעיד שפלוני מת ומקודם יצא קול שמת לא נקבל עדותו, וא"א לומר כן כלל כדמוכח מכל הפוסקים, אמנם כשהעיד לפני ב"ד י"ל דלא חיישינן לזה, דהב"ד שואלים ממנו במה ידע שמת, ואם יאמר ע"פ הקול לא נקבל עדותו, אבל באמירה בעלמא יכול להיות שאומר כן ע"פ הקול, אך לפ"ז בעד מפי עד המעיד לפני בי"ד ששמע מפלוני שפלוני מת, ומקודם יצא קול שמת – לא נקבל עדותו, ולא משמע כן מכל הפוסקים. ועוד כיון שרבינו הב"י פסק כן וכן משמע להדיא מדברי רבינו הרמ"א וכמה מהאחרונים הסכימו לזה [רשד"ם וט"ז וחמ"ח] – המקיל בזה לא הפסיד. אמנם בכה"ג נראה שצריך עכ"פ קיום על הכתב לידע מי כתבו, וקרוב הדבר שעי"ז יתוודע אם כתב ע"פ הקול אם לאו [נ"ל].
81
פ״בויש מהגדולים שחלקו דין זה לשלש מחלוקות: האחת – כשיצא קול שפלוני נטבע ואח"כ הגיד אחר בסתם שמת, או אפילו לא יצא קול אלא שאמר העד גופא שנטבע ואח"כ אמר שמת – חיישינן לכ"ע, דשמא מאי דקאמר מת היינו ע"י טביעה ואין מתירין אותה עד שיאמר להדיא שפלטוהו המים וראהו מת באופן שיתבאר בסימן זה, או שיאמר שיצא מן המים חי ואח"כ מת על מטתו, וכן כה"ג בשארי דברים הקרובים למיתה כשיצא קול דיינינן כן.
82
פ״גוהשנית – כשנודע כבר שזה שהעיד עליו איש זה שמת, נכנס למקום סכנה שהנכנס לשם קרוב למות, ונתפרסם עניין זה וגם יצא הקול שמת באותה סכנה, וזה המעיד הגיד בסתם שמת – לכו"ע יש לחוש שמא לא ראהו שמת ומעיד ע"פ הסכמת העולם, ודיינינן בזה ג"כ כדין הקודם.
83
פ״דוהשלישית – כשיצא קול על איש אחד שהיה נוסע ממקום למקום ולא חזר לביתו ויצא קול שמת, ואח"כ העיד עליו עד אחד שמת – בזה נחלקו הגדולים כמ"ש בסעי' פ"א, ואפילו לדעת המתירין אין זה רק כשמעיד רק על מיתתו, אבל כשעיקר העדות הוא על ענין אחר אלא שבתוך הענין מזכיר גם מיתתו – בזה ודאי לכ"ע חוששין שאומר כן ע"פ הקול, ודברי טעם הן [מראה"צ בשם סדר אליהו]. ודע דכל זה בעד אחד, אבל כששני עדים כשירים מעידים שמת – מקבלים עדותן בכל ענין, אף שיצא קול ואף שלא ביררו הדברים, דבשני עדים ליכא למיחש [נ"ל], ואנחנו כבר כתבנו מה שנ"ל בסעיף פ"א.
84
פ״הדבר פשוט הוא דכמו שאמרנו דכשנטבע או יצא קול לא סמכינן עוד על כתב הנמצא שפלוני מת או על אמירתו כמו שבארנו כל הדיעות, כמו כן בכה"ג בכותי מסל"ת שמת פלוני, אם ידוע שנטבע – לא מתירינן ע"פ דיבורו, דבודאי אומר כן ע"פ טביעתו, וכן כל כיוצא בזה. ויש להסתפק אם אפילו אח"כ מבאר דבריו ע"י ששאלנו ממנו כיצד ידעת שמת ואומר דברים שע"פ דין מותרת, מ"מ כיון שעיקר ההיתר בא ע"י שאלתינו ומסל"ת אינו ע"י שאלה כמו שיתבאר לא דמי לכל מסל"ת שיתבאר שאע"פ שאח"כ מבאר דבריו ע"י שאלתינו מתירין אותה – זהו מפני שעיקר ההיתר היה ע"פ דיבורו הקודם שלא היה ע"י שאלה, אבל בזה שדיבורו הקודם אינו מתיר אותה – שמא לא מהני שיהיה עיקר ההיתר ע"י שאלה.
85
פ״וכשיש הכחשה בעדים, כגון שבאו שני עדים כשירים והעידו שמת בעלה של זו, ושנים כשירים אחרים הכחישום והעידו שלא מת – אמרו חז"ל [יבמות פ"ח:] שלא תנשא, ואם נשאת תצא. ואפילו באו עידי ההכחשה לאחר שנשאת – ה"ז תצא והבא עליה באשם תלוי קאי כדין ספק חלב ספק שומן, ואם נשאת לאחד מעידיה המעידים שמת בעלה והיא גם היא אומרת ברי לי שמת בעלי – אם נשאת לא תצא.
86
פ״זוביאור הדברים: דהנה קיי"ל דשני כיתי עדים המכחישים זא"ז – מן התורה צריכין להעמיד הדבר על חזקתו כדין כל ספק, ומדרבנן אפילו כשיש חזקה להיתר – אסור, אבל כשהחזקה לאיסור – אסור מן התורה. והנה באשה זו שיש לה חזקת א"א, אסורה מן התורה והבא עליה חייב חטאת כאוכל חלב ודאי. אמנם כשנשאת בהיתר ע"פ שנים הראשונים אין כאן חטאת אלא אשם תלוי, דהרי הראשונים הוציאוה מחזקת איסורה ע"פ עדותם, ונהי דכשבאו אח"כ אחרים והכחישום ונשאר הדבר בספק הוי ככל ספק איסור [תוס' כתובות נ"ו: בשם ריב"ב ור"י החולק בנשאת מודה, וע' פנ"י], ולכן אין כאן רק אשם תלוי. וי"א דבכל ענין אין כאן רק אשם תלוי וחזקה דאשה דייקא ומינסבא מרעא לה לחזקת א"א [תוס' שם כ"ב:]. ואע"ג דסברא דדייקא אינו אלא בעד אחד המעיד שמת בעלה, אבל בשני עדים אין אנו צריכים לדיוקה [מהרש"א], מ"מ כשיש שנים המכחישין אותם בהכרח לה לדייק, דאל"כ נחמיר עליה בסופה [שמ"ק], ולפ"ז אף כשבאו שתי הכתות בבת אחת – אין כאן חטאת רק אשם תלוי, ואע"ג דבאשם תלוי קיי"ל דאינו חייב עד דאיקבע איסורא, כלומר כשיש לפנינו איסור ודאי כגון שיש כאן שני חתיכות אחד של חלב ואחד של שומן ואכל אחת מהן ואינו יודע איזו אכל, אבל כשיש חתיכה אחת ספק חלב ספק שומן ואכלה, אינו חייב אשם תלוי כמ"ש הרמב"ם בפ"ח משגגות, מ"מ הכא חייב אשם תלוי דהוי כאיקבע איסורא, דהיא הרי היתה עד כה בחזקת אשת איש [תוס' שם], ואע"ג דלגבי חטאת אנו מוציאים אותה מחזקתה כמ"ש – זהו שא"א לחשוב כודאי חלב, אבל לענין שנקרא זה איסור קבוע – ודאי דאין לך איסור קבוע גדול מזה, וחייב אשם תלוי אפילו בנשאת ואח"כ באו עדים [ע"ש בתוס', ונ"ל דאי נמי לא אמרי רק לאוקימתא דאפשר לברר איסורו].
87
פ״חהאמנם בנשאת לאחד מעדים המתירים וגם היא אומרת ברי, נהי דאם לא נשאת לא שבקינן להו לאינסובי, מ"מ אם נשאת לא תצא. וטעם הדבר – דבכל ספק איסור אף שמוקמינן אחזקה ואסרינן לה, מ"מ זהו רק למי שאינו יודע אסור הדבר מספק, ובפרט כשיש חזקת איסור, אבל למי שאומר שאצלי אין ספק בזה ואני יודע בבירור שזהו היתר, בע"כ הוא מוציא הדבר מחזקתה מפני ידיעתו בבירור, ולעולם לא עשתה תורה ספק כודאי כשיש חזקת איסור, וב"ד עונשין וסוקלין על חזקה זו כמ"ש בסי' י"ט, אלא למי שהוא מסופק בדבר, אבל אם אחד אומר ברי לי שזהו היתר הרי בע"כ מוציאין מחזקתה, ונהי שלאחר אינו נאמן להוציא מחזקת איסור כיון שיש מכחישים אותו, מ"מ לעצמו ודאי נאמן שהרי התורה האמינה לכל אדם בשלו בעניני איסורין. ואע"ג דלגבי ממון לא אמרינן ברי ושמא ברי עדיף – זהו מפני שנוגע לאחרים, אבל באיסורים ולגבי עצמם – נאמן [פנ"י בשם רשב"א]. ולכן אם היא אינה אומרת ברי לי שמת – תצא, דלגבה אין העד נאמן להוציאה מחזקת איסורה. אבל כשגם היא טוענת ברי – לא תצא. הא למה זה דומה? לשני חתיכות אחד חלב ואחד שומן, אם יבא ראובן ויאכל אחד מהם יתחייב אשם תלוי, ואם יבא שמעון ויאמר אני הנחתי החתיכות או ראיתי כשהניחום ולימין הניחו החלב ולשמאלו הניחו השומן וימצא מי שיכחישנו ואכל מה שבצד שמאל, האם נחייבנו אשם תלוי? הרי אין ספק בידו. [מ"ש הב"ש ס"ק קנ"ח דאפילו התירוה ע"פ העדים תצא, כוונתו אפילו נשאת כבר כמבואר בגמ' וכמ"ש החמ"ח סק"פ].
88
פ״טדבר פשוט הוא דכשבאו מקודם שני עדים כשירים להתירה, אין שנים המכחישים אותם נאמנים אלא כשגם הם כשירים, אבל אם הם קרובים או פסולים לעדות דכל התורה – אין דבריהם כלום נגד השנים הכשירים. אמנם זהו כשמקודם העידו שנים כשירים, אבל אם גם מקודם העיד רק עד אחד או שנים קרובים או פסולים ובא אח"כ עד אחד או פסולים והכחישום – יש בזה דינים אחרים כמו שיתבאר לפנינו בס"ד.
89
צ׳ויש שואלין בזה שאלה גדולה, דנהי דאנו מתירין להעד המעיד שמת לחיות עמה כשגם היא טוענת ברי, מ"מ מה נעשה להבנים הנולדים מהם, דאצלם הוו תרי ותרי והמה חלילה ספק ממזרים, וא"א לומר כן דהתורה דרכיה דרכי נועם, ואם הבנים היו ספיקי ממזרים לא היו רז"ל מתירים שיהיה עמה. ועוד אם אחרי מיתתו של זה ירצה כהן לישאנה לא נניחו, דהוי תרי ותרי שהיא ספק זונה [ע' בית מאיר].
90
צ״אאמנם באמת גם הבנים כשירים, וגם כהן יהא מותר בה אחרי מיתתו של זה, וכלל גדול הוא בכל דבר שאנו דנין עליו אם להיתר אם לאיסור, ויצא הדבר בהיתר מפני חזקה או מפני טענת ברי – שוב כל הדברים הנגררים אחריהם הוי היתר גמור מפני שיצא הדבר בהיתר מכבר, וזהו עיקר הטעם שנתבאר בסי' ד' סעי' ל"א דחזקתה מהני גם להבת אע"פ שלהבת אין לה חזקה, וזהו כלל גדול בכל ענייני חזקות וספיקות לבד בדבר שאין נפק"מ בהדבר שאנו דנין בה, כמו במקוה שנמדד ונמצא חסר, דלהמקוה אין נפק"מ – שוב אנו דנין גם על האדם הטובל בה [ועמ"ש בס' אור לישרים סי' ל"ט, ומתוס' בכ"מ נראה סתירה לזה, אך י"ל דדבריהם למאן דס"ל בכתובות (דף י"ג:) דלדברי המכשיר בה פוסל בבתה ודו"ק].
91
צ״במיהו זה ודאי דהעדים המכחישים אותם אסורים לישא בת הנולדת להם, דכיון דלדבריהם היא א"א הוי הבת ממזרת, והרי כל אדם נאמן לשויא עליה חתיכה דאיסורא, וכ"ש בכה"ג דמדינא אסורה לכל אדם לבד להעדים המתירים. וכן אם מת זה שנשאה – אסורה להנשא לאחר כל זמן שלא נתברר שהראשון מת. אמנם כשנתברר אח"כ – מותרת אף לכהן כמ"ש [נ"ל].
92
צ״געד אומר מת ועד אומר לא מת, אם הב"ד כבר התירוה קודם שבא השני – לא תצא מהתירה ורשאה להנשא לכל מי שתרצה. וטעמו של דבר, דקיי"ל בעד אחד דסוטה כשמעיד אחר קינוי וסתירה, ובעד אחד דעגלה ערופה כשאומר מי הוא הרוצח, שבהם האמינה תורה עד אחד כשנים כמבואר ברמב"ם פ"א מסוטה ופ"ט מרוצח, דאין נאמן עד אחד להכחישו כשבא אחר הראשון, דכל מקום שהאמינה תורה עד אחד הרי הוא כשנים ואין דבריו של אחד במקום שנים, ואע"ג דבשם מיד כשהעד העיד עדותו אין השני נאמן להכחישו כשבא אח"כ, ולמה מצרכינן כאן דוקא שהתירוה לינשא? משום דלא דמי, דבשם התורה האמינתו להאחד, ומיד שהעיד נחשב כשנים, אבל בעדות אשה – אף להדיעות שנתבאר דמן התורה עד אחד נאמן מ"מ אין זה ממש כסוטה ועגלה ערופה, דבשם מפורש כתבה התורה דאחד נאמן, אבל בעדות אשה עיקרו מדרבנן, ולכן כל זמן שלא התירוה לינשא נחשב כאלו באו שניהם בבת אחת [ב"ש]. אמנם יש מרבותינו דס"ל גם בסוטה ועגלה ערופה דוקא כשהורו ע"פ עדותו, וקודם לזה הוי כבבת אחת [תוס' סוטה ל"א:], אך הרמב"ם שם והטור בסי' קע"ח לא פסקו כן, ע"ש. ואפילו לפ"ז יש לחלק בפשיטות, דבסוטה ועגלה ערופה שעל הב"ד להשקותה ולהביא עגלה ערופה מיד כשהעיד הראשון הוי כנגמרה הוראתם שאין להשקותה ולהביא עגלה ערופה, אבל בכאן שהיא צריכה להנשא, כל זמן שלא התירוה ב"ד אין זה כגמר הוראה [נ"ל], ועמ"ש בחו"מ סי' תכ"ה סעי' ע"ה.
93
צ״דואם בא השני קודם שהתירוה – הרי זה לא תנשא ואם נשאת – תצא, מפני שהיא ספק א"א. ואם נשאת לעד שהעיד לה וגם היא אומרת ברי לי שמת – כתב הרמב"ם דלא תצא, ודימה זה לשנים ושנים, וכן משמע בירושלמי. אבל יש מרבותינו דס"ל דעד אחד בהכחשה לאו כלום הוא והוי ודאי איסור, והבא עליה חייב חטאת ולא אשם תלוי, ולא מהני הברי שלה ושל העד, דלא מהני זה רק בספק איסור כמ"ש בסעי' פ"ח, והרמב"ם ס"ל כיון דבעדות אשה כשר עד אחד, נהי דלא מתירינן על ידו מפני העד המכחישו, מ"מ דינו כתרי ותרי בכל התורה כולה. אמנם אם באו שני עדים והעידו שהוא חי – פשיטא שתצא אף שנשאת, והבנים ממזרים לדברי הכל, דבמקום שנים עד אחד לאו כלום הוא אפילו בעדות אשה, אפילו כשהתירוה ונשאת [חמ"ח], ואפילו בעד ועד להרמב"ם. ולהעד המתיר והיא אומרת ברי דוקא אם נשאת לא תצא, ואע"ג דאיכא חשד שהעיד כדי לישאנה, דבחד יש חשש זה כמ"ש בסי' י"ב, מ"מ מפני חשש זה לא תצא, אבל לכתחלה מוחין בו לישאנה [ב"ש]. ויש שרוצין לדקדק מלשון הרמב"ם שכתב דבבאו שניהם בבת אחת תצא, אבל אם בזה אח"ז אף קודם שהתירוה – לא תצא, ולא נראה כן דכיון שכתב מקודם דדוקא בהתירוה לינשא לא תצא, ממילא דמה שכתב אח"כ באו שניהם בב"א כוונתו דבא השני קודם שהתירוה, ואף שיש מי שכתב כן לדינא [ש"ג], מ"מ לא משמע כן מכל הראשונים [ע' רש"י ונמק"י יבמות קי"ז משמע להדיא כן, ומ"ש התוס' בד"ה עד בזאח"ז לא תצא אבל לא תנשא, כוונתם בהתירוה ומשום לזות שפתים כמ"ש בסוף הדיבור, ובראש כתבו הדיוק ואח"כ כלל הדינים דהרי הלשון שוה. וע' ב"ח וב"ש].
94
צ״הכשהתירוה לינשא ע"פ העד ואח"כ בא אחד והכחישו שנתבאר שלא תצא מהתירה הראשון ורשאה להנשא, כתב רבינו הרמ"א בסעי' ל"ז דמ"מ משום לזות שפתים לא תנשא לכתחלה. וי"א דאין זה מדינא אלא עצה טובה [חמ"ח], ולהרמב"ם אין בזה אפילו עצה טובה. ויש מרבותינו דס"ל דלכתחלה הוי איסור גמור משום לזות שפתים, וכן משמע קצת מלשון הטור [ע' ב"ש סקק"י], אבל כששנים אומרים מת ואחד אומר לא מת, אפילו כשבא קודם השנים – מותרת להנשא לכתחלה, ואין כאן אפילו לזות שפתים [ע' תו"ס שם, וראיה למ"ש בסעי' צ', ודו"ק].
95
צ״וכל מה שנתבאר בתרי ותרי וחד וחד, זהו הכל בעדים כשירים, אבל בעדות נשים וקרובים ופסולים שאינם כשירים רק לעדות אשה – יש בזה דינים אחרים, שיש ששוים לכשירים ויש שאינם שוים. כיצד? אשה או קרוב ופסול אומר מת, ואחר כמוהם אומר לא מת – דינם ככשירים, שיש חילוק בין שהתירוה קודם שבא השני ובין לא התירוה, ואם נשאת להעד המתיר והיא אומרת ברי לי שמת – להרמב"ם אם נשאת לא תצא, ולהחולקים עליו תצא. ואם באו שני פסולים והכחישו להראשון הפסול, אע"פ שנשאת – תצא. וכן להיפך, כשפסול אחד אומר לא מת ושני פסולים אומרים מת, אע"פ שלא התירוה – יתירוה לכתחלה ותנשא. ואם שני פסולים אומרים מת ושנים פסולים אומרים לא מת – דינם ג"כ כעד ועד, דבפסולים אין חילוק בזה [רש"י פ"ח:].
96
צ״זוגם בזה אין פסולים דומים לכשירים, דבכשירים אין חילוק רק בין עד אחד לשנים, אבל בין שנים ליותר משנים אין שום חילוק בין להיתר ובין לאיסור, דתרי כמאה, ואם באו מאה כשירים והעידו שמת ובאו שנים כשירים והעידו שלא מת – אם נשאת תצא. וכן להיפך, שנים אומרים מת ומאה אומרים לא מת ונשאת לאחד מהמתירים והיא טוענת ברי, אם נשאת לא תצא. ובפסולים אינו כן, דכל מי שהמנין יותר מכריעים הצד השני. דבכשירים כיון שע"פ התורה ע"פ שנים עדים יקום דבר מה לי תרי מה לי מאה, אבל בפסולים שאין עדותן כלום ורק בעדות אשה הכשירום ממילא רוב הדיעות מכריעים המיעוט בין להקל ובין להחמיר. כיצד, אם עשרה נשים או עשרה קרובים ופסולים אמרו מת, ואחד עשר כמוהם מכחישים אותם – אפילו נשאת תצא, ואפילו נשאת לאחד מעדיה תצא [ב"ש ס"ק קכ"ו]. וכן להיפך, אם עשרה נשים וקרובים ופסולים אומרים לא מת, ואחד עשר כמוהם אומרים מת, אפילו לא התירוה – יתירוה ותנשא, וכן כל כיוצא בזה. וזהו בפסולים ופסולים, אבל בכשירים ופסולים המכחישים אותם, או להיפך פסולים וכשירים מכחישים אותם – יש בזה דינים אחרים.
97
צ״חכיצד, עד כשר אומר מת ונשים רבות או קרובים ופסולים רבים אומרים לא מת, אם התירוה ע"פ הכשר קודם שבאו הפסולים – לא תצא מהתירה ותנשא, דהפסולים הרבים אין דינם רק כאחד כשר. ואם באו קודם שהתירוה – דינם כמחצה על מחצה ולא תנשא, ואם נשאת תצא. ואם נשאת להעד והיא אומרת ברי לי שמת, כתב רבינו הב"י בסעיף ל"ז דלא תצא, ונ"ל דלהחולקים על הרמב"ם בעד ועד חולקים גם בזה מטעם שנתבאר דעד אחד בהכחשה לאו כלום הוא [ע' ב"ש ס"ק קי"ח]. וי"א דלהרמב"ם גם אם התירוה ע"פ העד הכשר, אם באו שני פסולים והכחישו אותו – דינם כמחצה על מחצה דאפילו אם נשאת תצא, לבד כשנשאת לו והיא אומרת ברי [חמ"ח סקע"ב].
98
צ״טקרוב או פסול או אשה אומרת מת או העגונה בעצמה אומרת מת בעלי, ואח"כ בא עד כשר ואמר לא מת – אפילו התירוה קודם שבא הכשר [המ"מ] הרי זו לא תנשא, ואם נשאת תצא. וזהו דעת הרמב"ם דס"ל דעד פסול גרוע מעד כשר אע"ג שמן התורה גם עד כשר אין עדותו כלום לכל התורה כולה לבד לחייב שבועה. ויש מרבותינו דס"ל דבזה דמי לכשר וכשר או פסול ופסול, דאם התירוה ע"פ הפסול או ע"י העגונה עצמה ואח"כ בא עד כשר ואמר לא מת – לא תצא מהתירה. מיהו אפילו לדעת הרמב"ם אין זה רק בעד אחד פסול דבזה יפה כח הכשר ממנו, אבל אם באו שני פסולים או שתי נשים והתירוה על פיהן ואח"כ בא עד כשר ואמר לא מת – לא תצא מהתירה לכו"ע, דבזה ודאי לא יפה כח הכשר מהם.
99
ק׳ודע דהעגונה עצמה מצטרפת לעד הפסול כשהיא יודעת שבעלה מת, ויש בזה נפק"מ רבתא, כגון שאשה אומרת מת ושתי נשים אומרות לא מת דבארנו דתצא – זהו כשהעגונה עצמה אינה יודעת כלום, אבל אם גם היא אומרת שיודעת ברור שמת, אפילו אם אומרת כן לאחר שנשאת [ב"ש ס"ק קט"ז] מצטרפת להקודמת והוי כתרי ותרי פסולים דכשנשאת לא תצא, וכן בהתירוה לינשא – לא תצא מהתירה כמ"ש בסעי' צ"ו דדינם כעד ועד [הגה"ה ראשונה שבסעיף ל"ז זהו ביאורה]. וכותי מסל"ת דינו כשאר פסולי עדות, ואם כותי אחד מסל"ת שהוא חי ואחר מסל"ת שהוא מת – לא תנשא, ואם נשאת תצא [חמ"ח סקע"ד]. ולא דמי לשבויה שבסי' ז' סעי' ו' שהקלנו בזה ע"ש, דבאשת איש יש להחמיר יותר, וגם בשם יש מחמירין וגם בכאן יש מקילין, ועוד יתבאר בזה בס"ד.
100
ק״אובזה שכתבנו שהעגונה עצמה מצטרפת להעד הקודם אפילו אחר שנשאת, מ"מ בעלה שנשאת לו אינו מצטרף אם רוצה להעיד שמת בעלה הראשון, דהוא בעל דבר ואין עדות על עצמו, והיא עצמה נאמנת מפני טעם דדייקא אבל בו לא שייך טעם זה, וזהו כוונת רבינו הרמ"א בסעי' ל"ז בסוף הגהה ראשונה. אמנם יש חולקים עליו וס"ל דגם היא אינה נאמנת להצטרף אחר שנשאת, ורק קודם לזה היא מצטרפת להעד הפסול [חמ"ח סק"ע, וע' ב"ש ס"ק קט"ז, ומרש"י פח: אין ראיה דאיהו ס"ל דכל אדם נאמן על עצמו יותר מעדים, אבל כל הראשונים לא ס"ל כן כמ"ש הב"ש, והראיה שהביא מסוגיא דשם ג"כ אין ראיה, דשם הוא להכחישו שאומר שהוא בעלה הרי עתה מתחיל העדות בזה והעד הקודם הרי ג"כ צריך להעיד עתה שזה האומר אינו בעלה, ודו"ק].
101
ק״בכשם שבפסולי עדות הולכין אחר רוב דיעות, כמו כן בעדים כשירים המעידים עד מפי עד אף ששמעו ג"כ מכשירים – הולכין אחר רוב דיעות ודינם לכל דבר כפסולין, והטעם פשוט דכמו דפסולי עדות כיון שפסולים לכל התורה ורק בעדות אשה הקילו חכמים ואין דינם ככשירים, כמו כן בעד מפי עד אינו כשר לכל התורה כולה, ורק בעגונה הקילו חכמים, לפיכך דינם כפסולי עדות כמו שיתבאר.
102
ק״גלפיכך אם שנים מעידים שכל אחד שמע מפי אחד, כגון ראובן מעיד ששמע מלוי ושמעון מעיד ששמע מיהודה שמת פלוני, ושנים אחרים מעידים מפי עצמם שלא מת – אין דינם כתרי ותרי, שאם נשאת לאחד מהעדים וטוענת ברי שלא תצא אלא דינם כחד ותרי ותצא. ואם עד אחד מעיד מפי עצמו שלא מת – דינם כשנים פסולים ואחד כשר המכחישם. ואם עד אחד מעיד מפי עד שלא מת – דינם כתרי וחד פסולים שמותרת להנשא לכתחלה. ואם שנים מעידים עד מפי עד שלא מת – דינם כשנים ושנים פסולים. ואם שלשה מעידים עד מפי עד שלא מת – הולכין אחר רוב דיעות ובטלו הקודמים כדין פסולים, וכן להיפך שתחלה העידו שנים ע"פ עד מפי עד שלא מת ושלשה מעידים עד מפי עד שמת – תנשא לכתחלה, וכן כל כיוצא בזה.
103
ק״דוזה שנתבאר ששנים ששמעו עד מפי עד נחשבים כשנים פסולים – זהו כשכל אחד שמע מפי איש בפני עצמו, אבל אם אלו השנים מעידים מפי אחד, אפילו אותו האחד הוא כשר להעיד, אין נחשבים כשנים פסולים אלא כאחד פסול, ואפילו מאה ששמעו מאחד כחד חשיבי [חמ"ח סקע"ט וב"ש ס"ק קכ"ז]. ועד אחד המעיד מפי יחיד ועד אחד המעיד מפי רבים שקולים הם, והוי כעד ועד פסולים [חמ"ח שם]. וי"א דאחד ששמע מרבים עדיף מאחד ששמע מיחיד [ב"ש שם], והוי ספיקא דדינא כי הרבה מהגדולים חלקו בזה. ואם שנים מעידים ששמעו מפי שנים, ואחד מעיד ששמע מפי שנים – הוי כתרי וחד פסולים [נוב"ת].
104
ק״הכתב רבינו הרמ"א בסעיף מ"ב: אין מוציאין אשה מבעלה אם יצא קול שבעלה ראשון חי, עכ"ל. ומשמע מזה דקודם שנשאת חיישינן לקלא, וצ"ל דמיירי בקול שהוחזק בב"ד, דבלא הוחזק בב"ד אין זה קול כמ"ש בסי' מ"ו. ומ"מ לאחר שנשאת לא מפקינן אותה מבעלה, דקלא דבתר נשואין לא חיישינן לה כמ"ש שם [נ"ל].
105
ק״וכבר נתבאר בסעיף נ"ד דאין עדות אלא מה שמעיד בב"ד, ובכל מה שדיבר חוץ לב"ד יכול לחזור בו בבואו לב"ד, ומעשה באחד שהיה מערער על אשה אחת לומר שהיא זקוקה ליבם, ואח"כ העיד בעצמו לפני בי"ד ששמע שמת היבם זה זמן רב ועירעורו בחנם היה, ופסקו שסומכין על עדותו כיון שהדברים הראשונים היה חוץ לב"ד. ואיך הדין בעד מפי עד כשעד הראשון חוזר בו נתבאר בסעי' נ"ה וסעי' נ"ו, ע"ש. וכותי המסיח לפ"ת שמת פלוני, אם יכול לחזור בו ולומר ששקר אמר אם לאו – הוה ספיקא דדינא, דבשלמא בכל עד שאין מקבלין עדותו רק בב"ד י"ל דכל זמן שלא נחקרה עדותו בב"ד יכול לחזור בו, אבל במסל"ת שאם יעיד בב"ד לא מהני ורק שיחתו לפי תומו מהני, י'ל דכיון דהסיח לתומו פעם אחת נגמר עדותו ואינו יכול לחזור בו, או אפשר דאין חילוק [ע' קונטרס עגונות סי' קנ"ו וקנ"ח].
106
ק״זכבר נתבאר בסעי' ל"ו שחמש נשים פסולות להעיד לה שמת בעלה, שמפני שנאתם לה חשודות לקלקלה במתכוין שתנשא לאחר וכשיבא בעלה תצא מזה ומזה, ואחת מהן היא צרתה במקומות שנושאין שתי נשים, לפיכך מי שהלך למדה"י עם אשתו והניח גם אשה בכאן, ובאה הרחוקה והעידה לפני ב"ד שבעלה מת, ואשה נאמנת על עצמה כמו שנתבאר ומתירין אותה להנשא, אבל על צרתה אינה נאמנת, שאין צרה נאמנת להעיד לחבירתה שמא תכוין לקלקלה כמ"ש. ואפילו נשאת היא תחילה, אין אומרים אלו לא מת לא היתה אוסרת עצמה עליו, דחיישינן שמא מגודל שנאתה לצרתה רצונה שתאסרנה שתיהן עליו כמו שאמר שמשון תמות נפשי עם פלשתים. ואין לשאול דא"כ לא תהא נאמנת גם לעצמה מפני חשש זה, אמנם כיון שיודעת שלא יאמינוה לצרתה נסתלק חשש זה, דהרי מעידה רק לעצמה. ואי קשיא דא"כ תהא נאמנת גם לצרתה, די"ל דא"כ תיהדר החששא לדוכתה [ירושלמי].
107
ק״חולא לבד שאינה נאמנת להתירה, אלא אפילו לאוסרה אינה נאמנת. לפיכך שתי נשים של איש אחד, זאת אומרת מת בעלי וצרתה מכחישה ואומרת לא מת, זו האומרת מת תנשא, דכשם שאינה מעידה להתירה כך אינה יכולה להעיד לה לאוסרה, וה"ה לכל החמש נשים הדין כן. ואע"ג שהיא בחזקת אשת איש, מ"מ אין דבריהם נחשבים לכלום. וכן אם הצרות מכחישות זא"ז ושניהן מודות שאינו בחיים, רק זו אומרת שמת וזו אומרת שנהרג – שניהן מותרות, ולא חשבינן כעדות מוכחשת שמבטלין עדותן לגמרי ותהיינה שתיהן אסורות, דכיון דאין מעידות זע"ז כמו כן הכחשתן זל"ז לא נחשבה הכחשה, וכל אחת מהן מעידה לעצמה ומותרת, ועוד דאפילו בעדים בכה"ג פסק רבינו הב"י בסעי' ט' דשתיהן מותרות, ואף להחולקים עליו – מ"מ בצרות מודים דלא חשיבא הכחשה מטעם שבארנו כמ"ש בסעי' נ"ז, ע"ש.
108
ק״טויש להסתפק, דהן אמת שאמרו חז"ל שהצרה אינה נאמנת לא לאיסור ולא להיתר, מ"מ כשזו הצרה שהעידה שמת בעלה ועשתה מעשה בעצמה ונשאת לאחר, נהי דאינה נאמנת לקולא בעד צרתה שתנשא לאחר, מ"מ לחומרא אולי נאמנת כגון אם הן אשת כהן אסורה צרתה לאכול בתרומה, ואם זינתה לא יהא הולד ממזר ודאי להתירו בממזרת, ואם קבלה קדושין מאחר להצריכה גט ולא נחשבנה כודאי אשת איש, והסברא נותנה כן כיון שהיא עשתה מעשה בעצמה איך לא נחשבנה לצרה עכ"פ כספק אשת איש ולא כודאי. וי"א דכיון דפסקינן בגמרא [קי"ח.] שהצרה מותרת לאכול בתרומה, וכ"כ הרמב"ם פ"ט מתרומות, חזינן דמחזקינן לה לודאי אשת איש ולא כספק, ואם קידשה אחר א"צ גט ממנו [ב"ש ס"ק קל"ד], ואם זינתה – הולד ממזר ודאי [מל"מ פי"ב מגירושין]. ולי נראה דאין ראיה מזה, די"ל דזהו הכל עד שעשתה צרתה מעשה ונשאת, אבל משנשאת למה לא ניחוש לחומרא. ומיהו בעיקר הדבר יש מרבותינו שחולקים על הרמב"ם וס"ל דאסורה לאכול בתרומה, דלחומרא חיישינן לדבריה [ראב"ד שם, וכ"מ מתוס' שם ד"ה בת ישראל, ודבריהם נוטים למ"ש, ודו"ק].
109
ק״יהאשה האומרת מת בעלה – נאמנת בין להנשא לאחר ובין להתייבם לאחי בעלה, דטעמא דדייקא ועבידא לגלויי שייך גם אם תתייבם. ולא עוד אלא אפילו נוטלת כתובתה מנכסי בעלה, שאע"ג דלממון אינה נאמנת בדיבורה בלי עדים, מ"מ כתובה דאורייתא גובה שכן מתחייב א"ע כל בעל לאשתו בעת הנשואין לכשתנשאי לאחר תטול כתובתה, וכיון שלהנשא לאחר נאמנת ממילא דנוטלת כתובתה מפני חיובו הקודם, ולכן דוקא כשידוע שזהו נכסי בעלה, אבל אם אין ידוע – אינה נאמנת לומר זהו נכסי בעלי, דלזה אין לה נאמנות, ונהי שנאמנת לומר זה שמת לפניכם הוא בעלי, מ"מ ליטול מנכסי זה האיש לכתובתה אינה נאמנת, דהרי לא ידעינן אם זה האיש התחייב עצמו לה. ונהי דלנשואין האמינתה תורה ולא לממון [פ"ת], וכן אינה נאמנת רק לכתובה דאורייתא ולא לתוספת כתובה ולא לנכסי צאן ברזל ולשארי דברים, שהחיוב שהבעל מתחייב לאשתו דלכשתנשא לאחר תטלי אינו אלא על כתובה דאורייתא, אבל לשארי ממון צריכה שני עדים דווקא שיעידו לפני ב"ד שמת בעלה של זו. וכשם שנוטלת כתובתה, כמו כן אם תתייבם נכנס היבם לנחלת אחיו על פיה, שכן גזרה התורה דיקום על שם אחיו לנחלתו כשמייבם את אשתו. וכשגובה כתובתה נשבעת מקודם כדין כל אלמנה כמ"ש בסי' ק', וי"א דע"י גילגול נשבעת ג"כ שמת [ע' ח"מ סקפ"ג].
110
קי״אבד"א שנוטלת כתובה – כשלא הזכירה הכתובה, שאמרה "מת בעלי והתירוני לינשא", אבל אם באה ואמרה "מת בעלי תנו לי כתובתי", לא לבד שאינה נוטלת הכתובה אלא אף להתירה להנשא אין מתירין אותה, משום דחיישינן שמא כל כוונתה היתה ליטול הכתובה ולא להנשא, שיודעת שהוא חי אלא שרצונה ליטול מנכסיו ממון. ויש שדקדקו מלשון הרמב"ם שכתב בסוף פרק ט"ז מאישות שאין רצונה להנשא כלל כמ"ש, דאם נשאת אח"כ תטול כתובתה, ובעיני הדבר תמוה כיון דנשאת שלא ברשות ב"ד, והרי יש מהראשונים דס"ל דאף כשהביאה עד אחד לבד להעיד שמת בעלה לא משגחינן ביה מפני שחושדין גם אותו מפני הזכרת כתובתה, ורבינו הרמ"א הביא דיעה זו, ואיך אפשר דכשנשאת מעצמה תטול גם הכתובה? וצ"ע לדינא. [ע' חמ"ח סקפ"ב, ואפשר דגם דעת הרמ"א כן הוא, וזהו לשון יש לה עד – כלומר שהביאתו].
111
קי״באם הזכירה שני הדברים, שאמרה "מת בעלי והתירוני ותני לי כתובתי", כיון שהקדימה ההיתר קודם הכתובה מסתמא עיקר כוונתה על ההיתר, ומה שהזכירה הכתובה שכן דרך בני אדם לספר כל דבריהם בב"ד. אבל אם הזכירה הכתובה קודם נשאר בש"ס בתיקו, ופסקו כל רבותינו לחומרא שאין מתירין אותה להנשא, וכ"ש שאינה נוטלת כתובה. אבל הרמב"ם ז"ל כתב דמתירין אותה ואין נותנין לת כתובה, וס"ל דעיקר הספק בגמ' הוא על הכתובה, אבל על הנשואין אינה חשודה להנשא בעוד בעלה בחיים, ולכן אם נשאת אין מוחין בידה [ב"ש ס"ק קל"א]. ולא נראה כן, דא"כ הו"ל להרמב"ם לכתוב בלשון זה, ואיך כתב דמתירין אותה, ואיך נתירנה לכתחלה כיון שיש ספק אצלינו. וי"א דטעות הדפוס הוא ברמב"ם וצ"ל אין מתירין אותה [הגר"א סקק"מ]. וי"א דגם בהקדימה ההיתר אין מתירין אותה לכתחלה [הרא"ש]. אמנם אם נשאת – פשיטא דלא תצא, דהא גם הנשאת שלא ברשות ב"ד קיי"ל דלא תצא כמו שיתבאר.
112
קי״געוד כתב הרמב"ם דאף בהקדימה הכתובה דאין נותנין לה, מ"מ אם תפסה כתובתה – אין מוציאין ממנה, והולך לשיטתו שבכל ספיקא דדינא מדיני ממונות מהני תפיסה כמ"ש בחו"מ בכ"מ, וכבר בארנו שם דיש מרבותינו שחולקים עליו וס"ל דבספיקא דדינא לא מהני תפיסה.
113
קי״דכתב רבינו הרמ"א בסעיף מ"ג דאפילו אשה שהיא שוטה נאמנת לומר מת בעלה, ובלבד שיודעת בטיב נשואין ואלמנות, עכ"ל. ביאור דבריו: דאפילו אשת כסילות שאין לה דעת להבין ולהשכיל החומר שיהיה לה בסופה אם תשקר והייתי אומר דבה לא שייך דייקא ולא נתירה, קמ"ל דאין חילוק. והטעם י"ל דאדרבא אשה כמוה רחוקה יותר מלשקר ומלהערים, ולא מיירי בשוטה ממש אלא כלומר כסילה. [ונ"ל שלמד מדף קט"ז: א"ל לר"י לדבריך פקחת תנשא וגו' ר"ל פקחת תעשה טצדקי וממילא תנשא ושוטה כסילה שאינה מערמת לא תנשא, ואיפכא מסתברא, ודו"ק].
114
קי״הקיי"ל דבדיני נפשית צריך דרישה וחקירה מהעדים, ובממון א"צ דרישה וחקירה כמ"ש בחו"מ סי' ל', ע"ש. ובעדות נשים כמו להעיד שמת, וכן בקדושין וגיטין, יש בזה דיני נפשות דהבא על א"א מיתתו בחנק, ויש בזה גם ממון דצריכה ליטול כתובה ועוד דיני ממונות כמו מזונות ושארי דברים, ופליגי בזה בש"ס שילהי יבמות (קכ"ב ע"ב) למי מדמינן, והכריעו כל הפוסקים לפסוק כמאן דס"ל דא"צ דרישה וחקירה כמו בממון. אמנם אין הטעם מספיק כמו שהקשה אחד מרבותינו, דנהי דיש בזה גם דיני ממונות והרי יש בזה גם דיני נפשות, ואטו דמשום שיש בזה גם דיני ממונות מיגרע גרע [רשב"א בשם רמב"ן שם], והרי מד"ת גם בהם צריך דרישה וחקירה, ורק כדי שלא תנעול דלת בפני לוין בטלוה כמ"ש בחו"מ שם, ואיך נקיל בזה, ומה גם שבזה לא שייך הטעם מנעילת דלת. אמנם הרמב"ם ז"ל בספי"ג מגירושין הסביר הטעם דמשום עגונה אקילו בה רבנן לשווייה כדיני ממונות כמו שהקילו בעגונה בכל מיני עדים, ועוד דעיקר ההיתר בעגונה אוקמה מפני שהיא עצמה תדייק ומילתא דעבידי לגלויי, א"כ א"צ דרישת וחקירת העדים [יש"ש שילהי יבמות] ובסי' מ"ב יתבאר לענין קדושין בס"ד.
115
קי״ולפיכך אף אם העדים הכחישו זא"ז בבדיקות – מקבלין עדותן. ואם הכחישו זא"ז בחקירות – י"א דעדותן בטילה [ח"מ וב"ש], דהא אפילו בדיני ממונות הדין כן וכמ"ש בסעי' נ"ז. וי"א דאף בהכחשה בחקירות אין עדותן בטילה [ב"ח] וכמ"ש בסעיף נ"ח, וכן דעת רבינו הב"י בתשובה כמ"ש בסעי' נ"ט, וכמה מהאחרונים סוברין כן [ולחנם כתב הב"ש בס"ק ס"ד ששגגה היא], ושם בארנו טעם נכון בזה. ומ"מ כשהעד בפנינו דורשין ושואלין ממנו במה ידע שמת כמ"ש בסעיף מ"ד. אמנם כל המחמיר ודורש וחוקר הרבה, שמזה יכול להיות שלא תתקבל העדות – אין רוח חכמים נוחה הימנו, וכ"כ הרמב"ם בתשובה [ב"ש סקס"ה]. אמנם במקום שיש לחוש להערמה – פשיטא שחוקרין ודורשין הרבה כדי להוציא הדבר לאמתו. וי"א דבכה"ג בדין מרומה דינו ממש כדיני נפשות, שאם אחד אמר איני יודע עדותן בטילה, אבל הריב"ש כתב דזה אינו מעכב, דרק צריך דרישה וחקירה להוציא הדבר לאמתו, אבל לא שיהיה ממש כדיני נפשות שתבטל עדותן כשאחד אומר איני יודע, ונראה שלדיעה זו הסכימו גדולי אחרונים [ע' נוב"י סי' ע"ב] [הב"ש בסקס"ג כתב דבזמה"ז ליכא נפשות, ואין זה מספיק, ומחוורתא דהטעם כמ"ש, וגם מ"ש דהרמב"ם לא ס"ל טעמא דדייקא, כבר בארנו בסעיף כ"ב דאינו כן, ע"ש ודו"ק].
116
קי״זכבר נתבאר דהנשאת ע"פ עד אחד וע"פ כותי מסל"ת וע"פ עצמה אין ההיתר מפורש בתורה, רק חז"ל מפני תקנת עגונות תקנו כן, לפיכך נקראת בגמ' נשאת ברשות ב"ד. ואף לדעת הרמב"ם שבארנו שם דמדאודייתא מותרת, וכן הסכימו כמה מרבותינו כמ"ש בסעי' כ"ד, מ"מ נקראת נשאת ברשות ב"ד משום דאין ההיתר פשוט כל כך וצריכים לישאל לב"ד [תוס' ר"פ האשה רבה], ולפיכך כתבו רבותינו בעלי הש"ע בסעי' ל"ט דלא תנשא אלא ברשות ב"ד, ואם נשאת שלא ברשות ב"ד והיינו שלא בהוראתם – מ"מ לא תצא, וכמו שכשהורוה ב"ד לינשא ע"פ עד אחד ואח"כ בא עד אחד והעיד שלא מת לא תצא מהתירה, דהראשון נאמן כשנים כמ"ש בסעי' צ"ג, כמו כן אם נשאת שלא ברשות ב"ד לא משגחינן בהעד הבא אח"כ ואומר לא מת, דנשאת לא גרע מהיתר ב"ד, דנהי דעבדה איסורא במה שלא המתינה על היתר הב"ד, מ"מ סוף סוף הרי מותרת היא מדינא ולא ראו חכמים לקונסה בעד זה. ואף שיש מי שאומר דאין הנשואין חשוב כרשות ב"ד [רשד"ם], מ"מ כיון שרבותינו בעלי השו"ע קבעו כן להלכה קיי"ל כן, וגם מהרמב"ם מוכח דס"ל כן מדפסק בעד ועד דאם ניסת להעד המתיר קודם שהתירוה ב"ד והיא טוענת ברי ה"ז לא תצא, ש"מ דאין היתר ב"ד מעכב [ומ"ש הב"ש בס"ק קכ"ג דזהו מפני הברי, תמיהני – כיון דזהו קנסא מאי מהני הברי, ומ"ש דא"כ למה לא מוקמינן בפ' האשה שלום דניסת שלא ברשות ב"ד, י"ל דהא אמשנה דהאשה רבה קאי, ושם הוא ברשות ב"ד כמו דמוקי לה הגמ' בר"פ, וה"נ דכוותה. וראיית הב"מ מירושלמי צ"ע, ע"ש ודו"ק].
117
קי״חומהו רשות ב"ד, כתב שם רבינו הרמ"א דהב"ד צריכים להיות ג' וכשירים ולא קרובים זל"ז ולא לעדים, עכ"ל. מבואר מדבריו דרשות ב"ד הוא שישבו ב"ד כשר ויתירוה, וכן הוא בכמה תשובות מגדולי אחרונים. וי"א דאין ענין ב"ד כשר ושלם לזה, דזהו הוראה ככל ההוראות ודי באחד אפילו קרוב כמו כל הוראות איסור והיתר, ורק לקבלת עדות מהעד צריך ב"ד גמור כדין כל קבלת עדות, ונפק"מ שלא יוכל העד לחזור בו אח"כ, אבל להתירה לעלמא די בחכם אחד כבכל ההוראות [חמ"ח סקע"ח]. ועוד דאף בקבלת העדות א"צ ב"ד כבכל קבלת עדות, דבכל קבלת עדות אם אין ב"ד גמור הוי כעד מפי עד, ובעגונה הרי כשר עד מפי עד וכמ"ש [שם בתשובה], ורק שלא יכול לחזור בו צריך ב"ד גמור כמ"ש, אבל לא לענין היתר העגונה [שם]. ויש שחזקו דברי רבינו הרמ"א, דזה שעד מפי עד כשר בעגונה משום דאם נצטרך עדים כשירים יכול להיות שתשאר עגונה, אבל קבלת העדים בפני ב"ד למה לא נצריך ב"ד כשר כבכל קבלת עדות, ועוד דהרי יש בזה גם דיני ממונות קבלת הכתובה ופשיטא שצריך ב"ד כשר [ב"ש והגר"א], ועכ"פ לפ"ז אינו נוגע להיתר העגונה.
118
קי״טולי נראה דגם לענין היתר העגונה צריך ב"ד כשר דוקא, לדיעה שנתבאר בסעי' כ"ה דמדאורייתא אינה נתרת ע"פ עד אחד רק ע"פ שני עדים כשירים, ונמצא דנשאת מתקנת ב"ד, וב"ד שבכל דור ודור הם כשלוחי בי"ד הראשונים שתקנו תקנה זו והוי כמו שב"ד שבדור הזה התירוה דעל ידיהם נוהגות חוקות המתוקנות לצבור מאז [רש"י ב"מ צ"ו:], ולכן בהכרח שישב ב"ד כשר להתירה, ולכן אשה הבאה לפנינו להנשא ומחזקת עצמה לאלמנה, אם אינה מוחזקת בכאן לא"א – נאמנת במיגו דפנויה כמו שנאמנת לומר גרושה אני כמ"ש בסי' קנ"ב. ואם באמת מוחזקת לא"א – לא שבקינן לה להנשא עד שתביא כתב או ראיה שהיא אלמנה, ואם אין לה לא כתב ולא ראיה ורק אומרת מת בעלי והיא נאמנת, באמת צריך לכתחלה להושיב ב"ד ולהתירו, כדין הנשאת ע"פ עד אחד, רק ברוב פעמים הוי דבר שאינו מצוי, דכשהיא מוחזקת בכאן לא"א ממילא דכשמת בעלה יש לה הרבה בירורים, אא"כ נהרג או נטבע דאז באמת לא במהרה מתירין אותה, וכשמתירין – מתירין ע"פ בי"ד [עפ"ת ס"ק קנ"ב בשם ברית אברהם, והנ"ל כתבתי].
119
ק״ככבר נתבאר דכותי מסיח לפ"ת נאמן, ומהו מסיח לפ"ת? שלא יתכוין לשם עדות כדי להתירה ולא יכוין לשם ענין אחר לשם התפארות או להטיל אימה או איזה אמתלא אחרת שמא נתכוין לאיזה דבר ושמא למדוהו לומר כן, והרבה יש ליזהר בזה כי קרוב הדבר לטעות. וכיצד ידענו זה? כתב הרמב"ם בפי"ג: כיצד, היה מסל"ת ואמר "אוי לפלוני שמת, כמה היה נאה וכמה טובה עשה עמי", או שהיה מסיח ואומר "כשהייתי בא בדרך נפל פלוני שהיה מהלך עמנו ומת, ותמהנו לדבר זה כיצד מת פתאום", וכיוצא בדברים אלו שהם מראים שאין כוונתו להעיד – הרי זה נאמן, עכ"ל והעתיקו בשו"ע סעי' י"ד. ודווקא שלא היה ע"י שאלה, דאם רק שאלו ממנו מה נעשה מפלוני או האם לא ידעת מפלוני וכיוצא בזה – שוב אינו מועיל דבריו. וכלל גדול הוא דכל שע"י שאלה אין זה לפי תומו, אלא שהכותי מעצמו ידבר דברו ואז אח"כ אף ששאלוהו ובדקוהו עד שיפרש כל המאורע ה"ז נאמן ומשיאין על פיו כיון דתחלת דבריו היה שלא ע"י שאלה ואף שסוף דבריו מעכבים [ח"מ]. וכן דווקא אם מספר בשוק או לפני סתם אנשים או נשים בבית בעה"ב ואז באים השומעים ששמעו ממנו דברים אלו שהסיח לפ"ת לפני ב"ד ומעידים ששמעו מכותי דברים אלו, אם רואים ב"ד שדיבר לתומו – מתירין אותה, אבל אם הכותי בעצמו בא לפני ב"ד ומספר דברים כאלו – בטלה עדותו, דכיון שבא לב"ד ניכר שמתכוין להעיד ואין זה לפי תומו [ב"ש סקל"ו]. ואם אירע שהכותי הסיח דברים כאלו לפני סתם בני אדם, והם אינם בקיאים בהלכה ואמרו לו להכותי לך להרב ולהב"ד ותספר לפניהם את אשר ספרת לפנינו – אין זה מזיק כלל דדבריו שדיבר בפני ב"ד אין אנו צריכים, ובאים השומעים ומעידים לפני ב"ד מה ששמעו ממנו קודם שסיפר לפני ב"ד [נ"ל]. ומה שכתב הרמב"ם שהכותי אמר "פלוני", לאו דוקא שמו בלבד – דזה אינו מועיל, אלא "פלוני בן פלוני" או "מעיר פלוני" וכיוצא בזה סימנים שיהא ברור על מי כוונתו, כמו שיתבאר בס"ד [ע' ב"ש סקל"ז].
120
קכ״אלכאורה משמע מדברי הרמב"ם ז"ל דדוקא כשהכותי מדבר איזה דברים נוספים על מה שאומר מת פלוני, כמו שמשבח אותו או מתפלא על מיתתו וכיוצא בזה, אבל אם אינו אומר רק מת פלוני, אע"פ שנראה להדיא שמספר זה לפי תומו – מ"מ אין זה לפי תומו, וכן דעת אחד מגדולי ראשונים דכל שלא אמר איזה קישור דברים אלא מת פלוני – אין זה לפ"ת ואין מתירין אותה [ב"י בשם הר"ן]. והרבה מן הפוסקים חולקים ע"ז וס"ל דקישור דברים אינו מעכב כלל, ונראה שזהו דעת רבינו הרמ"א שכתב שם: וכן אם אמר פלוני מת במסל"ת אע"פ שלא אמר דברים אחרים מקרי שפיר מסל"ת, ויש מחמירים עכ"ל, משמע דדעתו נוטה לדעת המקילים, וכ"כ רבינו הב"י בספרו הגדול דכל בתי דינים שבעירו היו נוהגים להתיר בכה"ג ולא חשו לדעת המחמירים ע"ש, והרמב"ם צ"ל דלאו דווקא נקיט אלא אורחא דמילתא כן הוא, דאל"כ מה לו לספר שמת פלוני. ומהרמב"ם עצמו בדין כ"ה שם מבואר ג"כ דא"צ קישור דברים.
121
קכ״בובעיקר הדבר נ"ל דלא פליגי כלל לדינא, דודאי אם הכותי מספר לחבירו שהיה מכירו של המת, או לישראל מכירו של המת "מת פלוני" – א"צ קישור דברים, דזהו לפי תומו כדרך שמספרין אחד לאחד על מכירם כשמת. וכן אם זה המסיח לתומו היה אוהבו של המת והולך אפילו בעצמו ונאנח ואומר מת פלוני – הוי מסל"ת. אבל אם בא כותי לישראל ואומר מת פלוני, וזה הישראל לא היה לו הכרה עם המת, ודאי דבלא קישור דברים נתכוין להעיד דאל"כ למה אמר לו, אבל כשיש קישור דברים סיפר מיתתו בדרך אגב מסיפור המעשה. וכן זה שאמרנו שכשבא הכותי אצל הרב או הב"ד וסיפר ממיתתו של פלוני אין זה מסל"ת אלא כוונתו להעיד ולא מהני אפילו בקישור דברים – זהו כשהכותי לא היה לו איזה ענין אחר אצל הרב והב"ד ובודאי בא רק להעיד, אבל כשהיה לו איזה ענין שמה – מהני דבריו כמו אצל אחרים ולמה יגרע. וכן כשהכותי יודע שהמת היה מקורב אצל הרב או הב"ד ובא ואמר להם מת פלוני הוה ג"כ מסל"ת [ובזה מיושב כמה סתירות וכמה עניינים מתשובות ומקונטרס עגונות ודו"ק].
122
קכ״גבגמרא שילהי יבמות (קכ"ב.) איתא: מעשה בחבורה שהלכו בדרך וחלה אחד מהם והניחוהו בפונדקית כותית והלכו לדרכם, ובחזירתם מיד שראתה בעלת הפונדקית אותם התחילה לבכות, ואמרו לה איה חבירינו, אמרה להם מת וקברתיו, והתירו את אשתו דזהו מסל"ת. ומבואר מזה דזה שאמרנו בכללא דמסל"ת דצריך שיהא הכותי המתחיל שלא ע"י שאלת ישראל, אף אם הכותי לא התחיל בדיבור אלא בבכייה וכה"ג הוי התחלה דהרי הבכיה הוא לפי תומו, ואז אח"כ אפילו כששואלים אותו ועונה – מותרת, כיון שהתחיל בלפי תומו כמ"ש בסעי' ק"כ. וכן הדין להיפך, אם הישראל התחיל לבכות הוי זה כמו התחלת הדיבור מישראל ולא מהני שוב אמירת הכותי דאין זה לפי תומו [קונטרס עגונות סי' כ', וע"ש בסי' קפ"ו וע"ש בתוס', וראייתם מירושלמי צע"ג דהירושלמי לא מוקי לה שבכתה, ע"ש].
123
קכ״דאם הכותי היה המתחיל בדברים, אע"פ שהתחלתו לא היה בענין מיתתו של פלוני אלא בענין אחר ומיתתו של פלוני בא ע"י שאלה, כגון שהכותי סיפר אודות חבורה של גזלנים ושאלו ישראל מה נעשה בהיהודים וא"ל הכותי שהרגום – י"א דהוי מסל"ת [ב"ש סקמ"ב בשם משאת בנימין], ולפ"ז גם להיפך כשהיהודי שאל לו ענין אחר והשיב לו הכותי ובתשובתו הזכיר לו שנהרגו יהודים פלוני ופלוני – לא חשיב כמסל"ת כיון שהיהודי היה המדבר מקודם [ע' קונטרס עגונות סי' רמ"ד]. אמנם יש מהגדולים שהתירו בכה"ג, כמעשה ששאל ישראל מכותי מה נעשה בספינה פלונית, והשיב שנשברה והיו שם ג' יהודים פלוני ופלוני ופלוני, והתירו שלשה גדולי ישראל את נשותיהם כשאמרו שהמים פלטום וקברום [באה"ט סקמ"ז בשם רב"צ ואלשיך ומהר"א ששון]. וכן ישראל ששאל לכותי אי מזה באת והשיב על ענין מיתת היהודי [שם בשם רשד"ם], כיון שהשאלה לא היתה מענין היתר האשה מקרי מסל"ת [שם בשם מ"ש]. ולפ"ז להיפך כשהכותי דיבר תחלה מענין אחר ותשובתו על מיתת הישראל היה ע"י שאלה לא נקרא מסל"ת, ויש ראיה לדיעה זו מירושלמי [פט"ז ה"ה, דר"ל אמר כל ששואלין אותו והוא משיב ור"י אמר כל שמזכירין לו אשה, ופי' המרדכי דר"י לחומרא כבש"ס דילן, אלמא דאפילו להמחמיר בלא הזכרת אשה הוי לפ"ת, ע"ש ודו"ק].
124
קכ״הוכן מבואר מדברי רבינו הרמ"א בסעיף ט"ו שכתב דאם שאלו אותו תחלה איה חבירינו ואמר להם שמת אין זה מקרי מסל"ת עכ"ל, משמע דדוקא כשהשאלה היתה על הנאבד עצמו, אבל אם השאלה היתה מענין אחר והוא השיב מענין הנאבד – הוה מסל"ת, דאל"כ היה לו לבאר רבותא יותר, וכיון שכן ממילא דגם להיפך אף שהכותי היה תחלה המספר אך שסיפר שלא בענין זה והישראל שאלו בענין זה – לא הוה מסל"ת, וכן הסברא נותנת דכיון דמצרכינן מסל"ת כדי שהכותי לא ירגיש ששואלים בכוונה על ענין המת או אשתו, א"כ דברים אחרים שלא מענין ממש הוה כמי שאינו, ואין לחשוש שמא ע"י השאלה הצדדית של הישראל הרגיש הכותי שרצונם להוודע מהנאבד או אשתו, דאין לנו לחשוש חששות יתירות מדעתינו [וזהו דברי ר"י בירושלמי שם כל שמזכירין לו אשה כלומר אפילו אחר שהתחיל הכותי, וכ"כ הגר"א בסק"ס והסכים כן לדינא, ע"ש].
125
קכ״וובזה שנתבאר בסעיף ק"כ דכשהתחיל הכותי לספר לפי תומו שפלוני מת אז אף אם אח"כ סיפר פרטי הענין ע"י שאלה מותרת, י"א דזהו דוקא כשסיפר באותו מעמד פרטי הענין ע"י שאלה, וכיון שעיקר הדבר הגיד לפ"ת אין לנו לחוש שמא ע"י שאלת הישראל אמר בפרטי הענין איזה תוספת או מגרעת דהרי לא היה לו פנאי לזה, אבל אם אחר זמן סיפר פרטי הדברים ע"פ שאלה חיישינן שמא בדה מלבו או בקשוהו לשקר [רשד"ם סי' מ"ג], ונ"מ אם הלפי תומו הקודם אינו מספיק להתיר, כגון שסיפר לתומו שנטבע במים שאל"ס וכה"ג ואח"כ ע"י שאלה אמר שפלטתו המים וקברו וכיוצא בזה – אין מתירין אותה. וי"א דאין חילוק בזה, דמניין לנו לחשוש בזה, וכיון דעיקר דבריו היה לפי תומו שוב אנו מאמינים אותו בכל מה שמשיב ע"י שאלה בין מעכשיו ובין לאחר זמן [משאת בנימין ורא"ם ובנימין זאב, וע' ב"ש סקמ"א]. והמקיל לא הפסיד, דרבים הם המתירים [וברשד"ם שם מבואר דגם בדורו חלקו עליו בזה, ע"ש].
126
קכ״זוכן להיפך – כשהכותי הגיד דבריו ע"י שאלה או בעדות ולא נתקבלו דבריו ובמשך זמן סיפר זה לפי תומו, י"א דכיון דבזמן קודם לא נתקבלו דבריו אין אנו מקבלין אותו לעולם ובטלה לה לפי תומו שלו אפילו אם מספר לתומו לפני אנשים אחרים [דקדוק החמ"ח סק"ל מלשון הרמ"א] – וחומרא גדולה היא, וכי בשביל שאשתקד שאלו אותו לא יהיה נאמן עתה במסל"ת [שם], ולכן נראה שאם במשך זמן סיפר לפי תומו לפני אנשים אחרים – יש לסמוך עליו [ומה שמדקדק מלשון הרמ"א י"ל בפשיטות, ע"ש ודו"ק]. אמנם אם הכותי בא להעיד לפני ב"ד – ודאי שקשה לסמוך עליו פעם אחרת אפילו אם סיפר לפי תומו בפני אנשים במשך זמן [ק"ע סי' פ"ב], דכיון דבא פעם אחת להעיד הרי נראה שכוונתו להתירה ואיך נוכל לסמוך עוד על דבריו [ומזה גופה משמע דבדין הראשון אין חשש]. וכן יש להסתפק אם מתחלה הסיח לפ"ת ואח"כ בא לבי"ד להעיד אם אמרינן הוכיח סופו על תחלתו שלא היתה לפי תומו [שם], ויש שרוצים לחלק בין בא לב"ד להעיד – דבזה לא אמרינן הוכיח סופו על תחלתו, ובין בא לבי"ד להתיר – דבזה אמרינן הוכיח סופו על תחילתו. ולי נראה דשוין הן, דבא להעיד הוי כבא להתיר, [דקיי"ל כר"י ביבמות קכ"א:, ואף דלענין זה יש לחלק מ"מ מנ"ל לומר כן, ולכן אף שבקונטרס עגונות שם לא כתב רק בנתכוין להתיר, מ"מ כתבתי בנתכוין להעיד, ומהחמ"ח שם מוכרח כן, ודו"ק].
127
קכ״חאין חילוק במסל"ת בין שיודע בדת ישראל ובין שאינו יודע, ולא חיישינן לומר כיון שיודע בדת ישראל שמא אערומי קא מערים כדי להתיר האשה, דלא פלוג רבנן בזה וסמכי אמה שתדייק ועבידי לגלויי [תשובה מיימוני באישות סי' ט']. ואף אם נראה שלפי הגדתו יש לנו לחשוש שמא כוונה של ממון יש בו, כגון שבא הכותי ואמר ליהודים "למה אינכם מביאים את היהודי הנהרג השוכב במקום פלוני ואני הייתי מביאו על עגלה שלי אם תתנו לי מטבע פלונית", ואדרבא כיון שמוכן להביאו לההרוג הרי יתגלה הדבר מיד ואיך ישקר [שם], אבל בדבר שאינו עשוי להגלות ואנו רואים חשש הרווחת ממון בדבריו – פשיטא שיש לנו לחוש ולא להתירה ע"פ דבריו. וכן אם יש לתלות בשאר אמתלא בשיחתו שמא נתכוין לדבר אחר כמעשה שהיה בכותי שאמר לישראל "עשה לי כך וכך שלא אהרוג אותך כדרך שהרגתי לפלוני" שכוונתו להטיל אימה על זה [גמ'], וכה"ג בשארי מיני אמתלאות שנוכל לתלות לפי ראות עיני בי"ד, אבל אם אמר ראוי לשלם לי בעד סחורה זו בטוב כי היה לי אחריות הדרך כי בדרך זה נהרג פלוני – הוי מסל"ת, ולא אמרינן להשביח מקחו מכוין [ב"ש סק"ט], דלזה בלבד היה די לו לומר שהדרך מסוכן. וכן אם כותי בעל אכסניא אמר לישראל אל תצא בלילה שלא תהרג כדרך שנהרג פלוני – הוי מסל"ת [שם]. ויש שמפקפק בזה דאולי כוונתו להוציא א"ע מן החשד שלא יחשדוהו בהריגת הפלוני שהרי הוא מזהיר לזה [שם]. ונראה דהכל לפי הענין, ובעניינים אלו אין אומרים זו דומה לזו, ותלוי בראיית עיני בי"ד [נ"ל].
128
קכ״טכתב רבינו הרמ"א בסעיף י"ד: וכן במקום שיש לחוש לשיקרא שלמדוהו לומר כך – אין סומכין עליו, עכ"ל. ואין כוונתו שבסתם מסל"ת יש לנו לחוש לזה, דא"כ לא נקבל כל מסל"ת בחפשינו חששות כאלו, אלא כוונתו דאם יש רגלים לדבר כגון שידענו שהאשה העמידה פעם עדים שקרנים ונתגלה שקרותם או שסיפור הכותי הוא מילתא דתמיה בעיני הבריות, שלפי סיפורו היה לו לספר זה מזמן קודם, או שידענו שקרובי האשה מבטיחים ממון לעדים וכיוצא באלו הדברים שלפי ראות עיני ב"ד יש חששות בעדותו, וכן אם הכותי חוזר בו מדבריו שהסיח לפ"ת, אף שמדינא אין חזרתו כלום אחרי שנתקבל עדותו, מ"מ אם הכותי נותן אמתלא טובה למה אמר כן מקודם ויש רגלים לדבריו – אין מתירין ע"י דבריו הקודמים, וכן כל כיוצא בזה [ע' עז"נ ס"ק ק"ו].
129
ק״לכתב הרמב"ם ז"ל: וכן שמע מערכאות של כותים שאמרו הרגנו פלוני – אינם נאמנים, שהם מחזיקין ידי עצמם בכזב כדי להטיל אימה, עכ"ל. ויש מרבותינו שפירשו הטעם, שאומרים זה מפני התפארות שהורגים בדין ומשפט [רש"י גיטין כ"ח]. ויש נפק"מ בין שני הטעמים, דאם אומרים שנהרג שלא על ידם אלא בערכאות אחרים – לטעם הרמב"ם משיאין את אשתו, דלהטיל אימה לא שייך אלא כשעושה עצמו לבעל אימה. אבל לטעם התפארות – אין חילוק, דמתפארים בכלליות נימוסם שהולכין על צד הצדק, וזהו כוונת הטור שכתב שמהרמב"ם משמע דשלא על ידם נאמנים, ומהרא"ש לא משמע כן ע"ש, מפני דהרא"ש ס"ל כהטעם האחר שכתבנו, [ומתורץ קושית הב"י מנ"ל לדייק כן מהרא"ש, דהטור דייק דהרמב"ם כתב הרגנו והרא"ש כתב נהרג, ודו"ק].
130
קל״אוכן יש נפק"מ כשאמרו הרגנוהו שלא בדין, דטעם אימה שייך בזה אבל התפארות אין כאן, ואדרבא – יש פחיתות בזה שהרגו שלא בדין. וכן יש נפק"מ כשהערכי סיפר זה לכותי והכותי סיפר לישראל, דטעם אימה לא שייך דהערכי לא יטיל אימה על הכותי והתפארות שייך בזה, ואפשר דגם הטלת אימה שייך גם בכותי, וכן אפשר דגם התפארות לא שייך בכותי, וצ"ע לדינא. וכן יש להסתפק אם דוקא בראש השופטים שייך התפארות ואימה, אבל בהשופטים הקטנים שתחתיו ומשרתיו לא שייך ודינם כשארי כותים, או דגם בהם שייך זה, ומצאתי בתשו' רבינו הב"י דמשרת הערכי נאמן והממונה להרוג אינו נאמן.
131
קל״בודוקא ערכאות עצמן, אבל שארי כותים שאמרו מסיחים לפ"ת שפלוני נדון בערכאות והרגוהו הערכאות – הוי כשארי מסל"ת ומשיאין את אשתו, דבסתם כותים לא שייך לא הטלת אימה ולא התפארות, ואין לומר שמא שמעו מהערכאות ויש בזה התפארות כפי מ"ש בסעיף הקודם, דאין אנו צריכין לחוש לחששות כאלו ולגרע כח ההיתר כל זמן שאין רגלים לדבר. ולא דמי למ"ש בסעיף פ"א באחד שנטבע ואמר אחד שמת דאין מתירין ע"פ עדות זו משום דחיישינן שאמר ע"פ הטביעה, דבשם יש רגלים לדבר, אבל כשאין רגלים לדבר אין לנו לתלות אמירתו בדבר שיתקלקל עדותו [ע' ב"ש סק"מ]. אמנם כשיש רגלים לדבר כגון שישראל שמע מערכאות והכותי סיפר שנהרג בהערכאות – תלינן דבריו ג"כ בשמיעה מהערכאות [נ"ל]. וי"א דגם ביצא קול שנדון בערכאות והכותי אמר שמת אומרין שהגדתו הוא מפני הקול [ב"ש שם], ולפמ"ש שם אין חשש בקול, [והב"ש הולך לשיטתו בסקל"א].
132
קל״גוזה שנתבאר דע"י שאלה לא מקרי מסל"ת, אין חילוק בין שהמשיב היה אותו כותי ששאלו הישראל ובין כותי אחר שהיה באותו מעמד בעת ששאל הישראל [חמ"ח סק"ל], אבל אם ישראל שאל לכותי ולא היה כותי אחר באותו מעמד, אך שזה הכותי הנשאל סיפר לכותי אחר בדבר שהישראל שאל ממנו על פלוני, ובא זה הכותי האחר לפני הישראל וסיפר לפי תומו שפלוני מת – שפיר הוה מסל"ת, דשאלה ששאל ממנו הכותי או מה שהגיד לו משאלת הישראל אינו מגרע הלפי תומו. וכן ישראל ששאל מישראל על פלוני, והיה כותי בעת השאלה והשיב לפי תומו שפלוני מת – הוה מסל"ת כיון דהשאלה הוה מישראל ולא מכותי [ב"ש סקמ"ד]. אבל אם ישראלים מדברים יחד מן פלוני, ובא כותי ושאלם במה אתם מדברים, ואמרו לו מן פלוני היהודי אם הוא חי או מת, והגיד להם שהוא מת – לא מקרי מסל"ת כיון שתשובתו היה ע"י שאלת הישראל אליו, ואף שהוא התחיל לומר במה אתם מדברים מ"מ הרי לא הזכיר כלל ענין פלוני שמת, וא"כ הרי הגדתו הוא ע"פ שאלה, משא"כ מה ששאל כותי מכותי שלא בפנינו לא חיישינן לה כיון דלפנינו הגיד לתומו, וכן בשאלת ישראל מישראל אף שהכותי היה שם מ"מ כיון שהוא השיב בלא שאלה ממנו או מכותי אחר אין זה כמתכוין להעיד אלא הוא לפי תומו. ויש מפקפקין בזה וס"ל דאין חילוק בין שאל לישראל לשאל לכותי [ע' באה"ט סקמ"ט], והמקיל לא הפסיד דהא יש מקילין גם בכותי כיון דלא שאל לו, וכן משמע מלשון רבינו הרמ"א בסעיף ט"ו, ונהי דבכותי לא מקילינן מ"מ בישראל יש להקל. ומלשון הירושלמי שהבאנו בסעי' קכ"ד משמע להדיא דדוקא כששואלין מכותי המשיב לא הוה מסל"ת, אבל מכותי אחר הוה מסל"ת, וכפשטות לשון רבינו הרמ"א [נ"ל].
133
קל״דאם נאבד יהודי והוציאו קול בעיר ובהכפרים הסמוכות והכריזו שכל מי שיודע מזה היהודי יבא ויגיד, ובא כותי אחד מסל"ת שהיהודי נהרג או מת – מקרי מסל"ת, דאע"פ שהגדתו היה ע"י הקול והכרוז, מ"מ כיון שלא שאלו לו ביחוד אין זה יוצא מגדר מסל"ת. ואפילו לפי מה שנתבאר דאין נ"מ בין ששאלו לו ובין ששאלו לאחר, זהו מפני שהיה במעמד השאלה, אבל בקול ובכרוזים בעלמא לית לן בה [וראיה מב"ק קי"ד:]. אבל יהודים המדברים ביחד ובא כותי ואמר להם במה אתם מדברים ואמרו לו מן היהודי פלוני אם הוא חי או מת והגיד להם שמת, אין זה מקרי מסל"ת כיון דשאלו לו, ואף שאין זה שאלה ממש מ"מ כיון שאמרו לו שמדברים אודות היהודי הוה כשאלה כמ"ש בסעי' קכ"ה ע"ש. אבל אם אמר הכותי "האם אין אתם מדברים אודות פלוני?" ואמרו לו שכן הוא, ואמר להם ידעתי שמת – נראה דהוי מסל"ת. וכ"ש אם בא הכותי ואמר למה אין הקרובים של פלוני חוקרים עליו להביאו לקבורה כי ידעתי שמת, וכן אם אומר "במה אתם מדברים שמא תדברו אודות פלוני?", וכן כל כיוצא בזה – הוה מסל"ת [נ"ל].
134
קל״הוזה שנתבאר שע"י שאלה אין זה מסל"ת, י"א דזהו דוקא כשישראל שאלו, אבל אם כותי שאל לכותי "מה שלום פלוני היהודי", או אם שאלו "שמא ידעת מפלוני יהודי אם הוא חי אם מת?" וא"ל שמת – מתירין את אשתו אף שאין זה לפ"ת, וטעמא דע"י שאלה אינו נאמן משום דשמא כוונתו להתיר אשתו או להעיד על מיתתו, וזה לא שייך כשהכותי הוא השואל, ושניחוש שמא הכותי משקר מעיקרו – לא חשדינן ליה, דאם נחוש לכך מה מועיל תומתו, ורק דחשדינן ליה כשכוונתו להעיד יוסיף או יגרע ואינו בכלל עדות, אבל כשהשואל אינו ישראל נסתלקו חששות אלו. והני מילי כשלא היה ישראל במעמדם בעת ששאלו, דאל"כ חיישינן שכוונתו לשם עדות כיון שישראל שומע שאלת הכותי, וכ"ש אם שאלו הכותי בשם הישראל אע"פ שלא היה הישראל בעת השאלה – מ"מ אין מתירין אותה, דכיון דידע שנוגע לישראל לית לן למיסמך עליה [חמ"ח]. ואם לא הגיד להכותי ששואלו בשם ישראל אע"פ שהישראל בקשו לשאול ממנו, מ"מ כיון שהכותי שהשיב לא ידע מזה אפשר דהוי כמסל"ת, ואפילו אם הדין כן מ"מ לא משכחת לה אלא כשישראל שמע מאחורי הכותל תשובת הכותי המשיב והכותי לא ראהו, דאל"כ מאין בא לנו תשובתו, דאם הכותי הראשון סיפר לנו תשובת המשיב – אינו מועיל, דאצלו היה ע"י שאלה, ואם הכותי השני סיפר לנו אח"כ לפי תומו הרי מועיל בכל ענין אף אם מתחילה היתה ע"י שאלת ישראל כמ"ש בסעי' קכ"ז.
135
קל״והנתפס על רציחה והודה לפני המושל שהרג ליהודי פלוני – אם הודה ע"י יסורים פשיטא שאין זה כלום, דהודאה שע"י יסורים לאו הודאה היא. ואם הודה שלא ע"י יסורים – מועיל הודאתו. ואף שהיתה ע"י שאלת המושל, מ"מ בכותי מועיל גם ע"י שאלה כמ"ש. אמנם אפשר לומר דשאלת המושל שאני ותשובתו הוי כמין עדות, ובעדות לא מהני [ע' ב"ש סקמ"ז]. ופשיטא שכשהמושל דרש אחר כותי אחד שיעיד שזה הכותי הרג לפלוני ישראל והעיד – דאינו מועיל, דכל שבתורת עדות אינו מסל"ת [נ"ל]. ואם נתפש רוצת שלא מפני חשד הריגת ישראל זה, ובתוך וידויו לפני הערכאות סיפר ג"כ שהרג לפלוני יהודי – הרי זה מסל"ת, ומעשה ברוצח אחד שדנוהו למיתה ואמר בשעה שדנוהו "מעולם לא פשעתי רק פעם אחת הרגתי יהודי שהיה מוליך כך וכך מעות", והתירו את אשתו מטעם מסל"ת [מרדכי סוף יבמות]. וכן מעשה בנחשד על הרציחה ונדון לפני השופט, וא"ל השופט תן תודה ואפטור אותך ואוציאך לחירות, והודה שהרג ליהודי פלוני ופסקו דמשיאין את אשתו [מהרי"ק שורש קכ"א], דאף דאפשר שהודה מפני שהבטיחו השופט להוציאו חפשי כשיודה, מ"מ אם לא היה אמת שהרגו למה לו למשוך עליו עון, והיה לו לידע שדרך השופט להחליקן בדברים כדי שיודה [שם]. אמנם זהו דבר פשוט שאם א"ל השופט אם לא תתן תודה אייסרך – אין הודאתו כלום, דהודה כדי לפטור מן היסודים, וידוע גם מישראל שהודו בשעת הגזירות מפני יסורים על דברים שלא עשו כלל.
136
קל״זורבינו הב"י פסק בתשובה דדוקא כשמייסרים אותו שיודה על הריגת יהודי פלוני אין הודאתו הודאה שכוונתו לפטור א"ע מיסורים, אבל אם מייסרים אותו סתם להודות מה שעשה, ומודה שהרג ליהודי פלוני – הוי הודאתו הודאה, דאין דרך לבדות מלבו מה שלא עשה ולעמוד בדיבורו, שהרי בכך לא יפטר מהיסורים, ואדרבא הודאתו זאת סיבה שייסרוהו עוד לומר תודה עוד דברים, ואם לא היה מודה היה קרוב שינצל מהיסורים דהרי לא ייסרו אותו שיודה על הריגת יהודי זה, אבל כשייסרו אותו שיודה על הריגת יהודי זה – ודאי אינו מועיל אפילו אם עמד בדיבורו גם אחרי היסורים, דחייש שלא ייסרוהו עוד אם יחזור בו מהודאתו [תשובת ב"י מדיני מסל"ת סי' ח']. ודבר פשוט ברוצח שלא נתפס ביד הממשלה כשמספר שהרג לפלוני יהודי אינו נאמן, דכוונתו להטיל אימה ופחד שיתנו לו מה שמבקש.
137
קל״חכתב רבינו הרמ"א (סעיף ט"ו): אם שאלו ישראל והכותי הגיד שמת והגיד אומדנות המוכיחות, אע"פ שאינו נקרא מסל"ת ואסורה לינשא מ"מ אם עברה ונשאת ע"פ חכם שהתירה לא תצא אם יש ראיות ואומדנות שמת, עכ"ל. ועשה זה כמים שאין להם סוף שיתבאר דאם נשאת ע"פ חכם לא תצא, אבל א"כ אין גבול לדברים אלו, דממ"נ – אם יש אומדנות המוכיחות גם בלא אמירת הכותי א"כ מה צריך אמירתו לכאן, ועוד דאטו מתירינן ע"י אומדנות, הלא מחמרינן בגופה של עדות לחוש אף לחששות רחוקות, ובאמת יש מהפוסקים שדחו דין זה מהלכה, ונ"ל דכוונתו של רבינו הרמ"א אינו על סתם כותי, אלא כמו הדינים שבארנו מקודם כמו רוצח שנתפש והודה על הריגת יהודי פלוני, ואף שההודאה היתה ע"י שאלת ישראל מ"מ כיון שהרוצח נתן סימנים ואומדנות באיזה מקום שהרגו ועל מה הרגו על כך וכך מעות שהיה עמו, ודבר זה אמת והודה בשעה שנתפס למלכות, בזה אף שאין מתירין אותה לכתחלה, מ"מ אם ע"פ התרת חכם נשאת – לא תצא כיון שהודה הרוצח והביא משפט קשה על נפשו, ש"מ קושטא קאמר, [ונ"ל שגם הב"ש בסקמ"ט תפס כן]. וי"א שאפילו בלא הגדה כלל ואפילו בלא עדות, אם יש אומדנות שמת והתירה חכם – לא תצא, ואין עיקר לדברים אלו וחלילה לסמוך ע"ז [ע' חמ"ח סקל"ג ובפ"ת סקע"ז מ"ש בשם רדב"ז ומראות הצובאות].
138
קל״טכתב רבינו הרמ"א: היה ספק אם מסל"ת או לא – אין משיאין את אשתו, דספיקא דאורייתא לחומרא, וכן בכל מקום דאיכא פלוגתא בדינים אלו – אזלינן לחומרא, עכ"ל. ובודאי דכן הוא, דהא בכל מקום ספיקא דאורייתא לחומרא, ואפילו בס"ס שמקילינן בכל התורה, מ"מ בעגונה יש להחמיר בגופה של עדות, דעיקר טעמא דס"ס הוא משום דהספק הראשון משוי ליה כמחצה על מחצה, ובספק השני הוו רובו להיתר, והרי בעדות אשה מחמירינן גם בחששא רחוקה [ע' באה"ט סקנ"א בשם כנה"ג]. ומ"מ י"א דבמחלוקת הפוסקים אזלינן לקולא [ט"ז וב"ש בשם משאת בנימין]. ונ"ל דזהו דוקא כשנראה להחכם דעת המתירים עיקר לדינא מראיות שיש לו ולכן יכול לילך אחר דעת המקילים, או שנראה לו לפי הענין שיש לילך לקולא כגון שנראה לו שהיה מסל"ת, ואף שאין לו ראיה ברורה ע"ז מ"מ בלבו ברור שכן הוא. וכללו של דבר – א"א לומר כללים קבועים בעניינים אלו, אמנם דבר ברור שאין לחכם להעמיד על דעת עצמו אלא בצירוף חכמים יראי ד', ואם נראה בעיניהם שהענין נוטה להיתר יתירו, ואם החכם סומך רק על דעתו – נזוף הוא מן השמים. ובס"ס בעגונה יתבאר עוד בסי' זה.
139
ק״מואחד מגאוני קדמאי נתן כלל בזה, דכל שהספק הוא בעיקר מיתתו חלילה להקל, אבל אם מיתתו כמעט הוא ברור ורק הספק הוא בהעדות אם זהו עדות מעליא או לא, כמו אם הסיח לפ"ת אם לאו או אם יש הכחשה בהעדות אם לאו או אם הוא כשר לעדות אם לאו – הולכין לקולא, דכשהספק הוא בעיקר מיתתו אוקמיניה אחזקת חיים, אבל כשחזקת חייו איתרע שוב מקילינן בענין העדות, וכן כשהעד לפנינו – חוקרים אותו יפה יפה, ואם נמצא עדותו שלא כהוגן אוסרים אותה. אבל בעד מפי עד כמו שאומר שמעתי מפי פלוני יהודי או אינו יהודי שראה את פלוני היהודי הרוג או מת וא"א להשיג העד הראשון שיאמר במה הכירהו שפלוני הוא אם בסימנים אם בטביעת עין או שמא לא הכירו יפה או שמא היה אחר ג' ימים וכיוצא בחששות אלו – תולים להקל [עז"נ בשם הרדב"ז], ודברי טעם הם.
140
קמ״אכותי מסל"ת מפי כותי מסל"ת – משיאין על פיו, ואפילו לא אמר בפירוש שהראשון הסיח לפ"ת אזלינן מספיקא לקולא ואמרינן דודאי הסיח לפ"ת, דכיון דזה שלפנינו מסל"ת למה לנו לחוש על הראשון שהגיד משמו שלא היתה הגדתו כמו זה שלפנינו. ויש חולקין בזה וס"ל דצריך שיאמר מפורש שהראשון הסיח לפ"ת, דסתם מדבר אינו מדבר לתומו אלא ע"י כוונה, לפיכך צריך לדעת שאמר לפי תומו. ויש רוצים לומר דלעולם אינו מועיל כותי מפי כותי, מפני שהכותי אינו בקי להכיר אם הסיח לתומו אם לאו – וחומרא יתירה הוא. והרבה מהפוסקים מסכימים לדיעה ראשונה אם א"א לברר איך היה סיפור הכותי הראשון, וכן מבואר ממה שנתבאר בסעיף הקודם [ע' חמ"ח סקל"ה שכתב דהיש חולקין לא פליגי אא"כ נראה להדיא שהראשון לא הסל"ת, וכ"כ המרה"צ וכ"מ מק"ע סי' רנ"ח, ע"ש ודו"ק].
141
קמ״באם ישראל העיד ששמע מפי כותי שמת פלוני, צריך שיאמר בפירוש שהכותי היה מסל"ת דאל"כ אפילו לדיעה שנתבאר דבכותי מפי כותי בסתמא מותר, מ"מ בישראל מפי כותי מסתמא אסור מפני שדרך הישראל לשאול על ישראל חבירו ומסתמא השיב לו הכותי ע"י שאלה [ב"ש סקנ"א]. וי"א דגם בישראל מפי כותי מהני בסתמא [ט"ז וקונטרס עגונות סי' ר"ס], ואדרבא אפילו לדיעה המחמרת בכותי מפי כותי יש להקל בישראל מפי כותי, דאם לא היה הכותי מסל"ת לא היה אומר הישראל בסתם והיה אומר מפורש ששמע ממנו שלא במסל"ת [שם], אמנם אם ידענו שזה הישראל הוא ע"ה ואינו יודע הדין שצריך להכותי להגיד דווקא מסל"ת קשה להקל [נ"ל]. ואם כותי מסל"ת ואומר ששמע שישראל פלוני העיד איך שפלוני מת, יש להתיישב בדבר, דשמא כיון דבהסחתו לתומו אומר דבר עדות – אין זה לתומו [ב"ש], ויש מקילים בזה וצ"ע לדינא.
142
קמ״גדבר פשוט ומובן בשכל שזה שנתבאר במיני עדים שנאמנים להעיד שמת בעלה של זו או שנהרג – זהו כשהעד יודע שעל האיש שהוא מעיד היה בעלה של אשה זו שהכיר אותו בחייו אותו ואת אשתו, ועתה כשמעיד שמת וחכמים האמינוהו, ממילא דניתרת על פיו. אבל אם העד אינו יודע כלל שלזה שהוא מעיד הוא בעל האשה הזאת – אינו מועיל אא"כ מעיד לפני בי"ד שפלוני בן פלוני מעירכם שמסחרו היה כך וכך ושארי סימנים מובהקים באופן שלב"ד אין ספק על מי הוא מעיד ויודעים שזה האיש הוא בעל האשה הזאת מתירין אותה ג"כ, דכיון שהעד יודע על מי הוא מעיד שהכירו א"כ מה לנו אם אינו יודע שזו היא אשתו, אבל אם העד לא הכיר אותו ג"כ אלא שמעיד איש פלוני מת במקום פלוני – ודאי דאין עדותו כלום, דמאות אנשים יש ששמותיהן שוות ואיזו עדות היא זו. ויש בזה הרבה פרטי דינים כמו שיתבאר בס"ד.
143
קמ״דכתב הטור: בא אחד ואמר "אמרו לי כשתלך למקום פלוני אמור להם שמת יוסף בן שמעון", ובא ואמר כן ואנו מכירים פלוני הידוע בשם זה – אשתו מותרת אע"פ שלא אמר בו סימן שנכירנו על ידו, ואין אנו חוששין שמא אחר היה ששמו כך. וי"א דווקא כשלא הוחזק אחר באותו המקום בזה השם, וגם לא שכיחי שיירות שעוברים שם, הא איכא חד מינייהו – אין משיאין. ורב אלפס כתב אפילו שכיחי תרי בהאי שמא או שכיחי שיירות – משיאין עד דאיכא תרוייהו לריעותא, וכן היא מסקנת א"א הרא'ש ז"ל, עכ"ל. ואע"ג דבגט שאבד מחמיר הרי"ף בחד מינייהו לריעותא כמ"ש בסי' קל"ב, מ"מ בעדות אשה שמת בעלה הקילו כמו שהקילו הרבה קולות בעגונה, דמתוך חומר שהחמרנו עליה בסופה דייקא ומינסבא, אבל בגט הא אפשר לכתוב גט אחר [רא"ש פ"ג דגיטין סי' ג']. ובגט אפילו אירע כהאי מעשה דא"א להשיג גט אחר – מ"מ לא מקילינן בזה, דבגט ליכא סברא דדייקא דהרי תוכל לאמר גירשתני, משא"כ במיתה כשיבא חי תתגלה נבלותה, ולא חשו לתקן בגט משום תקנת עגונות כיון דרוב פעמים אין כאן עיגון שהרי יכולין לכתוב גט אחר ולא תקנו מפני מקרה דחוקה כשלא יהיה ביכולת לכתוב גט אחר. [זהו כוונת הרא"ש, ומתורץ קושית מראה"צ, ע"ש ודו"ק].
144
קמ״הובזה שכתב הטור בשם הרי"ף דגם בהוחזקו שני יוסף בן שמעון אי לא שכיחי שיירתא מותרת, יש חולקין בזה דמאי מהני הא דלא שכיחי שיירתא כיון דעכ"פ יש עוד אחד מניין אנו יודעין שבעלה של זו מת שמא השני הוא שמת [מהרש"א יבמות קס"ו: ד"ה יצחק, ופרישה וחמ"ח סקל"ח], והרי"ף לא הקיל אלא בשכיחי שיירתא ולא הוחזקו שני יוסף בן שמעון ולא איפכא, ואין לומר דידעינן שהשני חי, דא"כ פשיטא ומי יחלוק על זה, אמנם אם על זה שמעידין ידענו בודאי שהלך בדרך זה והשני לא ידענו כלל שבדרך הזה הלך – שפיר יש לתלות בזה המת שזהו הוא שהלך בדרך הזה ולא תלינן בהאחר, דתלינן במצוי [חמ"ח]. אבל אם גם האחר הלך בכאן, אף שזהו זמן רב שהלך, ובעלה של זו זה מקרוב הלך בדרך זה, מ"מ אין לנו לתלות בו יותר מבהאחר [שם], וגם דברי הטור יש לפרש כן. וי"א דגם בכה"ג תלינן בבעלה של זו, דמסתמא זה המת הוא האיש שהלך מקרוב, דבהאחר שכבר הלך אין לנו לחשוש שזה עתה מקרוב הלך ג"כ בדרך הזה [ב"ח וט"ז], וקשה להקל כל כך [ב"ש סקנ"ו ע"ש]. ויש מי שאומר דבהוחזק עוד יוסף בן שמעון בעיר הזאת לא מקילינן בכל ענין, והטור מיירי שבעולם הוחזק עוד יוסף בן שמעון ולא בעיר הזאת [פרישה], ולא משמע כן. והעיקר כתירוץ הראשון, והרבה גדולים הסכימו כן [ריב"ש סי' תק"ח ושמ"ק ב"מ י"ח: ומראות הצובאות בשם רח"ש].
145
קמ״וולפ"ז דבר פשוט שזה שאנו סומכין להתיר האשה ע"פ דיבורו של זה הוא כשזה ידענו ברור שבעלה של זו הלך בדרך זה, אבל אם לא ידענו כלל אם הלך בדרך הזה, לא מיבעיא כשהוחזק עוד יוסף בן שמעון ושניהם נאבדו דא"א להקל כלל, שהרי שניהם נכנסו בהספק, אלא אפילו בלא הוחזקו שני יוסף בן שמעון – הדבר צריך ישוב אם יש להקל [ע' מראות הצובאות סוף סעיף י"ט אות ד'], ולפ"ז יש לחלק בפשיטות בין גט דסי' קל"ב לכאן, דודאי גם בגט אם ידענו שבמקום הזה נכתב גט כזה והשליח הוליכו בדרך זה היינו מקילינן ג"כ, אך בגט מיירי שלא ידענו כלל אם נכתב במקום הזה גט כזה [ובאמת כ"כ הרמב"ן במלחמות יבמות שם לתרץ דברי הרי"ף, וכ"כ הרשב"א, וע' ב"ש].
146
קמ״זורבינו הב"י כתב בסעיף י"ח: בא אחד ואמר לנו "אמרו ב"ד או אנשים כשתלך למקום פלוני אמור להם שמת יצחק בן מיכאל", ובא השליח ואמר לנו, והשליח אינו יודע מי הוא, הואיל ואנו יודעים פלוני הידוע בשם זה – הרי אשתו מותרת ואין אומרים שמא יצחק בן מיכאל אחר היא שמת, והוא שלא הוחזקו שם שני יצחק בן מיכאל, או כשהוחזקו שנים ואחד קיים עכ"ל. ומשמע להדיא דס"ל דבהוחזקו אף דלא שכיחא שיירתא לא מתירינן אותה, וכדעת היש חולקין שבסעיף קמ"ה, וכן משמע דעת הרמב"ם והראב"ד בפי"ג הל' כ"ד [וכ"מ מרש"י שם ביבמות]. וזה שכתב דכשהאחד קיים לא חיישינן עוד, כן הסכימו רוב הפוסקים, דמה לנו ששמו כשמו כיון שהוא קיים, ואע"ג דיש מי שאומר דכיון שהוחזק עוד אחד ששמו כשמו חיישינן לעוד אנשים שמא יש ששמם כשמו של זה [רשב"א גיטין כ"ז.], מ"מ רוב הפוסקים לא ס"ל כן.
147
קמ״חוכתב ע"ז רבינו הרמ"א די"א דכ"ז דווקא כשהזכיר העד שם עירו, אבל אם לא הזכיר שם עירו אע"פ שיודעין שנאבד אחד – לא מהני אע"פ שהזכיר שמו, ויש מקילין. וי"א דבמקום שמזכיר שמו לבד בעינן שיזכיר עירו, אבל אם מזכיר שמו ושם אביו לא בעינן שיזכיר שם עירו. ובמקום שיש אומדנות והוכחות שזה הוא – יש להקל ולסמוך אמאן דאמר דלא בעינן שיזכיר שם עירו עכ"ל. ורבים תמהו עליו, דהא קאי אדברי רבינו הב"י שזה בא ואמר שאמרו לו כשתלך למקום פלוני אמור להם שמת יצחק בן מיכאל, הרי הוא מזכיר שם עירו ג"כ דהרי מודיעים לעיר פלוני שפלוני מעירם מת, דאם אינו מעירם – מה להם להודיע לעיר הזאת? וזה אין סברא לומר דגם בכה"ג צריך שיאמר מפורש "פלוני מעירכם", דאיזו סברא הוא, ועוד דמדבריו משמע דיש דיעות דס"ל דא"צ להזכיר כלל שם עירו. וי"א דגם בשמו לבד סגי, וזהו דבר שא"א לומר כלל דאם ישמע שיוסף מת או יוסף בן שמעון מת תלך זו ותנשא, הרי בעולם ודאי כמה יוסף בן שמעון איכא [חמ"ח סקל"ח].
148
קמ״טלפיכך יש מגיהים בדבריו דכצ"ל: י"א דכ"ז דוקא שהזכיר העד שם עירו [מראות הצובאות], אבל אם לא הזכיר שם עירו וכו' – לא מהני, ויש מקילין דבמקום שמזכיר שמו לבד בעינן שיזכיר עירו וכו' [ט"ז ומוחק הי"א השני], ואינו חולק על רבינו הב"י אלא שמבאר דבריו. וה"פ: י"א דבעינן דוקא שם עירו כההיא דרבינו הב"י דהוה כמפורש שם עירו, או שבא אחד ואמר פלוני בן פלוני מעיר פלונית מת, ויש מקילין דכשהזכיר שמו ושם אביו א"צ שם עירו, וכן משמע מהגירסא שבתוספתא סוף יבמות (י"ד י"א) דתניא אין מעידין עליו עד שיהו מזכירין שמו ושם אביו, שמו ושם עירו. ויש גירסא בתוספתא זו שמו ושם עירו ושם אביו [הה"מ שם הל' כ"ז], והכריעו לדינא כדיעה ראשונה דבעינן שם עירו, דאין סברא כלל להתיר בלא שם עירו, דכמה יוסף בן שמעון יש בעולם, ותמהו באמת על מי שסובר כן [ט"ז סקכ"ג].
149
ק״נולי נראה דזהו ודאי אין שום דיעה להתיר בעלמא בשמו ושם אביו לומר דכשאחד אומר שמת במרחקים יוסף בן שמעון להתיר בזה אשת יוסף בן שמעון דעיר הזאת, דכמה יוסף בן שמעון יש בעולם, והדיעות שמביא רבינו הרמ"א לא נחלקו אלא אם יש בסימנים מוכיחים קצת מי הוא היוסף בן שמעון שזה מעיד שמת, ומ"מ אין זה הוכחה ברורה שהעדות הוא על יוסף ב"ש שמעיר הזאת שנאבד, כגון שיוסף ב"ש מעירינו נאבד, ובא אחד ואמר שסביבות העיר מת או נהרג אחד ששמו יוסף בן שמעון, דהמתירים ס"ל דתלינן אותו ביוסף ב"ש דעירינו, או שאומר שבעיר פלונית מת יוסף ב"ש, וידענו שיוסף ב"ש הנאבד היה זה זמן קרוב במקום פלוני ולא הוחזק יוסף ב"ש אחר בשם וכן מעירינו לא נאבד יוסף ב"ש אחר וכן כה"ג, והאוסרים ס"ל דזה אינו כלום וצריך שיזכיר שם עירו כיון שאין ידים מוכיחות בבירור שעל יוסף ב"ש זה כוונתו וא"כ אין מן התימה מי שמתיר אף על שמו לבדו כיון דקרוב יותר שעליו הוא העדות וזהו כעין כאן נמצא וכאן היה. אמנם אם יש אומדנא והוכחה שעל זה כוונתו, כגון שאומר שמסחרו היה בכך וכך ונמצא סביבות מקום מסחרו, או שאומר עליו סימני בגדים או סימני הגוף סימנים אמצעים – הכל מודים דלא בעינן שם עירו. [וא"ש לפ"ז מה שהתיר הרא"ש במכלוף בן מלול הנמצא סמוך לפא"ס כמ"ש בב"י שהוא היה מפא"ס, וא"ש קושית הט"ז והחמ"ח].
150
קנ״אכינוי משפחתו הוי כשם עירו ועדיף מינה, דבעיר אחת יש מאה כינויי משפחות, ומלאכתו אפשר דהוי ג"כ כמו שם עירו וכן מסחרו, ואפשר דגם סימנים גרועים כמו ארוך וגוץ לבן ושחור הוי ג"כ כמו שם עירו, וכן סביב עיר כשמזכירין עיר סתם הכוונה לאותה העיר, דכן דרך העולם אותם הדרין סביבות עיר כשאומרים סתם עיר הכוונה על העיר הסמוכה להם. וכן אם ראובן שואל לשמעון "אתה מעיר פלונית?", והשיבו "הן", וא"ל ראובן "דע כי לוי מת או נהרג" – הוי כמו שאומר לוי מעירך נהרג או מת, וכל כיוצא בזה, ואין חילוק בכל זה בין עד המעיד לכותי מסל"ת. ומהרמב"ם פי"ג הל' כ"ז מבואר דבשמו ושם עירו סגי, ע"ש.
151
קנ״בישראל או כותי מסל"ת שבא ואמר "מת איש יהודי במקום פלוני, כך וכך צורתו וכך וכך סימניו", והסימנים אינם מובהקים אלא סימנים גרועים או אמצעים כמו שיתבאר בפרטי דיני סימנים בסי' זה, ואין יודעים שמו – אין אומרים באומד הדעת שבודאי פלוני מעירינו הוא שנאבד, עד שיאמר שמו ושם אביו ושם עירו, או שמו ושם אביו או שמו ושם עירו כפי הדיעות שנתבאר, או שאר סימן מובהק. ואם ידענו שזה הנאבד מעירינו היה באותו מקום שהעד אומר שמת – אפשר שמתירין ע"י סימנים אמצעים אם לא הוחזק אחר בכעין סימנים אלו [נ"ל].
152
קנ״גאם בא אחד ואמר "זה שיצא עמי מעיר פלונית ביום פלוני מת במקום פלוני", אם מתברר ע"י עדים מי הוא האיש שיצא עמו מכאן – מתירין את אשתו. ואם לא נתברר, אם יש ביכולת לברר מי הוא האיש שיצא ביום פלוני מכאן, כגון ששערי העיר נעולים וכל מי שיוצא מן העיר ידוע הוא לאנשי העיר, ונתברר שכל האנשים שיצאו מכאן ביום פלוני כולם חיים לבד זה – מתירין את אשתו אפילו אינו מזכיר שמו כלל [ב"ש סקס"ב, וצ"ע על הרמ"א שכתב בסעי' י"ט וה"ה בכותי מסל"ת, והא להרמב"ם צ"ל קברתיו כמו שיתבאר].
153
קנ״דכתב הרמב"ם ז"ל בפי"ג הל' כ"ה: יצאו כותי וישראל מעמנו למקום אחר, ובא הכותי והסיח לפ"ת ואמר איש שיצא עמי מכאן מת – משיאין את אשתו, ואע"פ שאין הכותי יודע אותו האיש, והוא שיאמר קברתיו. וכן אם יצאו עשרה בני אדם כאחד ממקום למקום, והן אסורין בקולר או נושאים גמלים וכיוצא בדברים אלו, והסיח הכותי לפי תומו ואמר שעשרה אנשים שהלכו ממקום פלוני למקום פלוני והם נושאים כך וכך מתו כולם וקברנום – משיאים את נשותיהן, עכ"ל. וכדבריו אלה הובא בגמ' [קכ"ב.] שני מעשיות אלו, ובלשון זה שהכותי אמר קברתיו וקברתים והשיאו את נשותיהן, ע"ש.
154
קנ״הומתבאר מדברי הרמב"ם ז"ל דאע"ג דאם היה עד ישראל היה די אם אמר מת לבד או מתו, מ"מ בכותי החמירו חז"ל להצריך שיאמר דוקא המיתה והקבורה. ויש שרצה לומר דדעת הרמב"ם בכל כותי מסל"ת דבעינן שיאמר מת וקברתיו, ודחו דבריו שהרי כמה דינים כתב הרמב"ם במסל"ת ולא הזכיר קבורה כלל ש"מ דרק בזה מצריך קבורה, וטעמא דמילתא כיון שאינו מזכיר שמו אלא סימנא בעלמא "האיש שיצא עמי" או "האנשים שהלכו ממקום פלוני" בלי הזכרת שמם ושם עירם – מצרכינן שיאמר גם קבורה [הה"מ]. וסברתו הוא דכיון שאינו מזכיר שמו ניכר שאין הכותי מכירו, אבל כשמזכיר שמו ניכר שהיה מכירו ויותר האדם מדקדק במכירו מאינו מכירו, ולכן במכירו כשאומר מת – דיו, דודאי אמת הוא, אבל באינו מכירו – חיישינן שמא טעה בדמיונו ואמר שמת. אמנם כשאומר מת וקברתיו נראה להדיא שאינו אומר בדדמי ואמת הוא שמת [כ"מ]. וכ"ז בכותי מסל"ת, אבל בישראל המעיד גם בכה"ג – די במת בלבד ולא חיישינן שיאמר בדדמי [שם], אע"ג דבמלחמה או בים חיישינן לבדדמי גם בישראל כמו שיתבאר בס"ד.
155
קנ״ווי"א שדעת הרמב"ם הוא לחלק במסל"ת בין ענין לענין, דכל היכא שנראה שהכותי רצונו להודיע לבני ביתו של המת או לקרוביו שפלוני בעל ביתם או קרובם מת, כמעשה שבגמרא שם שבא הכותי ואמר "מאן איכא בי חיואי, מאן איכא בי חיואי, מת חיואי!" – לא מצרכינן שיאמר קברתיו, דכיון שמכניס א"ע להודיעם הודעה כזו לא חיישינן שיאמר בדדמי, או כגון שמתאבל עליו ואומר וי לפלוני אהובי או פלוני החכם או פלוני הזריז וכה"ג, ואומר שמת, מדקדק היטב ולא יאמר בדדמי [נ"ל]. אבל אם אומר רק פלוני מת בלבד – חיישינן שיאמר בדדמי ומצרכינן שיאמר קברתיו [שם בשם ריטב"א]. ונראה לפי דיעה זו שההפרש בין שאומר קישור דברים עם המיתה דאז נראה שדקדק היטב ובין שאינו אומר קישור דברים אלא מת בלבד, דחיישינן לבדדמי.
156
קנ״זוי"א דהרמב"ם ס"ל דבכל ענין א"צ לומר קברתיו, ורק באלו המעשיות כשמספר שהלך עמו בדרך או שהיהודים הלכו בדרך – בזה צריך שיאמר קברתיו או קברתים, והטעם משום דדרך בני אדם כשהולכין בדרך ונאבד אחד מהם או נאבדו כלם ואינו ידוע לאין נמלטו משערים שמסתמא מת או מתו, ולכן אם אינו אומר שקברו או קברום אומר בדדמי מפני שנתעלם ממנו או נתעלמו כולם, אבל כשאומר גם הקבורה תו אין חשש כזה דהרי אומר שקברו או קברום, ומה יש לחוש עוד [שם בשם הרא"ם]. ולפ"ז אפשר דגם בישראל המעיד הדין כן כיון דתלינן בדעת בני אדם [וכ"נ מדבריו שם, ע"ש היטב]. וי"א דבראה המיתה חיישינן לבדדמי ולא בשלא ראה.
157
קנ״חומדברי רבינו הרמ"א סעי' י"ז מתבאר שתפס לעיקר החילוק בין הזכיר שם המת ללא הזכיר, וכמ"ש בסעיף קנ"ה. וכתב עוד דלאו דווקא קברתיו, אלא כל שאומר דבר שמשמעותו שודאי מת ולא אמר בדדמי מהני, עכ"ל. כגון שהזיזו ממקום למקום או הטמינו בזבל או בבור וכה"ג.
158
קנ״טוכל הטעמים שנתבארו לדעת הרמב"ם אין בהם דברים המתיישבים על הלב במה שהצריכו לומר גם הקבורה, ובאמת פסק הטור דגם במעשים אלו די במיתה בלבד, וזה שבגמרא הזכירו הקבורה דמעשה שהיה כך היה שכן סיפרו הכותים, ולא דדינא הכי שתעכב הקבורה את ההיתר, וכן דעת כמה מהפוסקים וכן נראה מדעת רבותינו בעלי השו"ע שתפסו לעיקר לדינא כדעת הטור, ומ"מ חששו לדעת הרמב"ם שהיא דעת הרי"ף ג"כ וכמה מרבותינו הראשונים שחששו לדעתם ז"ל [ע' ב"י].
159
ק״סולולי דברי רבותינו הייתי אומר דגם הרי"ף והרמב"ם שהצריכו לומר בכאן קברתיו אינו מטעם חשש בדדמי כמו במלחמה ומים שיתבאר, שהרי הרי"ף בשם ביאר הטעם שהצריכו לומר קברתיו מפני חשש בדדמי [בפט"ו דיבמות (מ"ב.)], ובזה לא ביאר הטעם, ולכן היה אפשר לומר דהפירוש כן הוא: דודאי אם הכותי היה אומר זה היהודי שיצא עמי מת בעיר פלונית היה די, דכיון שמת בעיר מסתמא קברוהו אנשי העיר, אבל במעשים אלו נראה שאומר שמת בדרך וא"כ אם לא אמר קברתיו הרי עדיין מוטל בדרך וצריכים לקוברו, א"כ המקברים יכירוהו בסימנים או בטביעת עין אם זהו היהודי שאומר הכותי אם לאו, ולמה לנו לסמוך על דבריו במקום שאפשר להתברר, והרי אף בכל האיסורים קיי"ל דכל היכי דאיכא לברורי מבררינן כמ"ש ביו"ד סי' א', וכ"ש באיסור א"א, ולכן כשאומר שכבר קברו – בהכרח לסמוך על דבריו דאי אפשר לברר עוד. ואין לשאול דאפילו כשלא אמר קברתיו נימא דקברו, דא"א לומר כן, דאם היה קוברו היה מספר זאת, דסתם כותי צועק ומספר כל הענין, ובפרט אם היה עושה חסד עם המת לקוברו. ועוד דלמה נאמר שקברו, הלא אינו מחוייב בזה, ובודאי בישראל המעיד בכה"ג, אף בלא אמירתו ידענו שקברו שלא יניחנו בלא קבורה, אבל כותי אם היה קוברו היה אומר בפירוש שקברו [וע' בעירובין ע"ה:].
160
קס״אובזה שכתב הרמב"ם שני דינים בזה, רבותא קמ"ל – דלאו דוקא באיש אחד נאמן אלא אפילו על אנשים הרבה, דהייתי אומר אם כדברי הכותי שכולם מתו היה קול יצא בזה – מ"מ נאמן [תשובות הרא"ש כלל כ"א]. ועוד רבותא קמ"ל – דלא מיבעיא אם זה הכותי עצמו יצא עם הישראל שנאמן לומר שמת, אלא אפילו שהישראל הלך לדרכו בפ"ע והכותי בפ"ע כמעשה דאנשים שיצאו בקולר, מ"מ נאמן [נ"ל].
161
קס״ביש מי שאומר דדוקא כשהכותי אומר מפורש שזה האיש שיצא עמו מכאן מת, אבל אם אומר איש שהלך עמי מת – חיישינן שמא זה שיצא עמו מכאן נפרד ממנו בדרך ואיש אחר נתלווה עמו ומת [ט"ז], ויש חולקים בזה [ע' ב"ש סקנ"ג]. ובאמת אין כאן מחלוקת, דבודאי בעינן שיהא מוכח מדבריו שעל אותו האיש נתכוין, ודבר זה מובן לפי הענין וסידור דברי הכותי אף שלא אמר בפירוש האיש שיצא עמי מכאן, וכל שמלשונו משמע שעל אותו האיש כוונתו – מתירין את אשתו, ובלא זה אין מתירין, ולא מדחקינן לשונו של הכותי לומר שכוונתו היה על איש אחר כיון שמפשט לשונו משמע שעל אותו ישראל כוונתו. ופשיטא שכשיש ביכולת לברר להדיא שעל האיש הזה כוונתו – מחוייבים לברר, אמנם כשאין ביכולת לברר, כגון שהכותי חלף הלך לו – מתירינן על פשט לשונו כשמבואר שעל אותו האיש היתה כוונתו [וכ"נ מבעל מראה"צ], ואין חילוק בזה בין ישראל המעיד לכותי המסיח לפ"ת [ואתי שפיר כל מה שהקשה הט"ז, וזהו כוונת הרא"ש].
162
קס״גודע, דבזה שכתב הרמב"ם בדין השני בעשרה אנשים שיצאו אסורים בקולר דנאמן, י"א ג"כ דדוקא בכה"ג נאמנים, אבל כשאינם אסורים בקולר אין מתירין באמירתו שמתו כולם, דחיישינן דילמא הנהו כולהו אזלי לעלמא והני אחריני נינהו, או שאחד מהם נפרד ואחר נתחבר אליהם [חמ"ח וט"ז], דדוקא כשהיה סימן באלו האנשים כגון שיצאו אסורים או עם גמלים או בסחורה אחרת שכולם הלכו בענין אחד – בזה לא חיישינן שמא אחרים היו עם אותו הענין עצמו, דזהו כסימן מובהק מספר האנשים ונושא עניינם, אבל אם אמר בסתם "עשרה אנשים הלכו בדרך פלונית ונהרגו כולם", חיישינן שמא אחרים הם או אחד מהם איש אחר הוא [שם], ויש חולקים בזה ג"כ [ע' ב"ש סקנ"ה]. ולי נראה דגם בזה אין מחלוקת, דודאי בעינן שלפי פשט לשונו וסידור אמירתו יהיה מוכח שעל אותה החבורה שיצאו מכאן הוא אומר, וכן כשאפשר לברר מבררינן, ודבר פשוט הוא שעל סימן מנין של בני אדם בלבד אין מתירין עגונה, דאע"ג דגבי מציאה כתבנו בחו"מ סי' רס"ב דמנין הוי סימן, מ"מ פשיטא שאין זה אלא בסימן אמצעי דלגבי ממון קרינן לה סימן מובהק, ולא בעגונה, כמ"ש בחו"מ סי' רס"ז סעי' ה', ע"ש. אמנם אם מכוין המקום ממש – הוי כסימן מובהק [ב"ש]. וכן אם הכותי מכיר אחד מבני החבורה ואומר שזה האיש שמכירו נהרג עם כל חבורתו – מתירין כל החבורה על ידו [שם], ויש לעיין בזה.
163
קס״דכשנמצא אדם הרוג או מת שלא בביתו, מסתכלין בו בפרצופו ובסימני גופו כדי להעיד עליו, ובודקין אותו ורואין אותו אפילו בלילה לאור הנר או לאור הלבנה, ואע"ג דאור הנר יפה לבדיקה יותר מאור הלבנה כמ"ש באו"ח סי' תל"ג – זהו בחמץ מפני שצריך לבדוק בחורין ובסדקין, אבל זה המת כשבודקין אותו לאור הלבנה ומונח בחוץ שפיר הבדיקה טובה. מיהו אם מונח בבית נ"ל שלא יבדקו אותו ע"פ אור הלבנה הנוצץ דרך חלון לבית אלא ידלקו את הנר, דאור הלבנה הבא לבית דרך החלון אורה מעט ואינו יפה לבדיקה. ויש מי שמסתפק בכותי מסל"ת אם סומכין על דבריו כשאמר שראהו בלילה את המת או את ההרוג והכירו לאור הנר או לאור הלבנה, ולא ידעתי מקום ספק בזה, דאי ס"ד דהבדיקה ביום יותר טובה לא הוה משתמטי הפוסקים מלהזכיר שלכתחילה יש לראות לבדוק ביום, ומלשון הפוסקים מבואר דגם לכתחילה יש לבדוק, ועוד דאי ס"ד דכותי אינו נאמן על ראיית לילה מפני שאומר בדדמי, היה לנו להחמיר גם בעד אחד מפני חשש זה, כמו דמחמרינן במלחמה ובמים כמו שיתבאר.
164
קס״הבשני דברים יש להכיר את המת או ההרוג: בסימן מובהק וע"י טביעת עין. וטביעת עין עדיף מסימנים [חולין צ"ו.], והסברא נותנת כן – דהסימן אפילו היותר מובהק כמו ביתרת אבר מ"מ יכול להיות בעולם כמה אנשים בסימן כזה, משא"כ טביעת עין שהוא הכרת הפרצוף שמכירו שפלוני הוא לא ימצא אף אחד בעולם כמותו, כי הקב"ה ברא כל הפרצופים שונות זה מזה ואין אחד דומה לחבירו [סנהדרין ל"ז.] ובזמן הבית כשדנו דיני נפשות לא דנו רק על טביעת עין ולא על סימנים, כגון אם שני עדים העידו על ראובן שהרג את הנפש וראובן מכחישם ואומר לא אני הרגתיו רק אחר ולכם נדמה שאני הרגתיו, בודאי בי"ד שואלים להעדים מאין ידעתם שזה הרגו? הדבר פשוט אם משיבים אנחנו מכירים אותו היטב בטביעת עין וראינו שהוא הרגו שאין משגיחין בהכחשתו. אבל אם אומרים אין אנחנו מכירים אותו בטב"ע אלא ידענו שבההורג היה נמצא סימן מובהק כזה הסימן הנמצא בזה האיש, והוא עומד וצווח לא אני הרגתיו אלא מסתמא היה איש אחר ההורג שנמצא בו ג"כ סימן כמוני – פשיטא שלא נהרגנו [חולין צ"ו., וע"ש בתוס' ד"ה ולא, אמנם ר"י מיירי בטב"ע גמור, ודו"ק]. וכן באבידה קיי"ל בחו"מ סי' רס"ז דעדים עדיפי מסימנים משום דהעדים מעידים בטב"ע, ולכן אפילו לא העידו בפירוש שנפלה מזה אלא שמכירין בטביעת עין שהחפץ הוא של זה, והאחר אפילו נותן סימנים מובהקים – לאו כלום הוא כמ"ש שם סעיף ח' ע"ש.
165
קס״וומ"מ יש להסתפק כשעד אומר שהמת הזה הוא ראובן מפני שיש בו סימן מובהק, ועד אחר אומר שהמת הזה הוא שמעון ואני מכירו בטביעת עין גמור שהוא שמעון, אם נדון אותם כמכחישים זא"ז ולא נתיר לא אשת ראובן ולא אשת שמעון, או שנאמר דאין כאן הכחשה ונתיר אשת שמעון כיון שהעד השני מכירו בטביעת עין גמור וטביעת עין עדיף מסימנים, ומסתמא היה גם בשמעון סימן מובהק כמו בראובן ואין כאן הכחשה כלל. ויותר נראה דהוי הכחשה, דכיון דזה המכירו בטב"ע אינו יודע מהסימן, הדעת נוטה דאם היה בשמעון ג"כ סימן מובהק כמו בראובן היה העד המכירו בטב"ע גמור יודע מזה, ומ"מ אם הסימן הוא בבית הסתרים של הגוף יכול להיות שהכירו היטב ומהסימן לא ידע, וצ"ע לדינא.
166
קס״זומ"מ יש מעלות בסימנים יותר מבטביעת עין, דטביעת עין אינו בכל הגוף אלא בפרצוף פנים עם החוטם כמו שיתבאר, וסימנים יכול להיות בכל הגוף. ועוד דטביעת עין א"א אלא אם הכירו היטב והיה מקורב עמו, אבל אם ראהו פעם אחד או אפילו כמה פעמים – אין זה טביעת עין גמור, וכל שהעין לא שבעתו אין כאן טביעת עין גמור, ואפילו באבידה הדין כן כמ"ש בחו"מ שם. אבל סימן מובהק – אפילו בראיית פעם אחת די כמובן. ועוד דטביעת עין נשתנית בזמן ארוך לאחר מיתה, ולכן אחר ג' ימים אין מעידין עליו כמו שיתבאר, ובסימנים יש שאין ביכולת להשתנות, כמו ביתרת אבר וכיוצא בו.
167
קס״חולא תקשה לך מה שאמרנו דטביעת עין עדיף מסימנים, ומהימנינן לכל אדם בטביעת עין בעגונה ואפילו לכותי מסל"ת, והרי אף בממון הקל אמרו חז"ל דלא מהדרינן אבידה ע"פ טביעת עין רק לצורבא מרבנן [ב"מ כ"ג:], דהתם לאו משום דאין כל אדם בקי בטביעת עין, אלא משום דלא מהימן ואולי משקר כדי להשיג החפץ [תוס' גיטין כ"ז:], ולכן באיסורים דכל אדם נאמן על עצמו – נאמן כל אדם בטביעת עין כמ"ש ביו"ד סי' ס"ג. ואע"ג דגבי גט שנאבד קיי"ל לקמן בסי' קל"ב דלא מהדרינן בטביעת עין רק כשיש לו מיגו, ולהרמב"ם אף במיגו אין מחזירין רק כשיש לו עוד סימן מובהק בהכלי ע"ש, אמנם באמת הטעם בשם דאין בגט טביעת עין גמור, שהרי לא שבעתו העין דלא משהה אינש גיטא בידיה [תוס' ב"מ כ"ד., ובחנם נדחק הב"ש בס"ק ס"ח], ולכן רק בצורבא מדרבנן יש סברא בגמרא [גיטין שם] דמהדרינן משום דצורבא מרבנן אי לאו דקים ליה ברור לא הוה אומר מפני יראת ד' אשר בקרבו. ובאמת טביעת עין דאדם אינו דומה לטביעת עין דשארי דברים, דהאדם כשמכירין אותו הרי הידיעה ברורה דהרי רואיהו תמיד ומכירו כמכיר את עצמו. [ע' ב"ש שם, וע' ר"ן בפרק גיד הנשה גבי בשר שנתעלם מן העין מ"ש בשם ר"ח, ולפמ"ש א"ש, ודו"ק].
168
קס״טיש מי שרצה לומר דטביעת עין לא מהני רק בישראל המעיד ולא בכותי מסל"ת [חמ"ח סקמ"ה], וטעמא דמילתא דטביעת עין צריך עיונא רבה, ולכן כשמכוין להעיד מסתכל היטב ומכירו יפה, אבל במסל"ת שלא נתכוין להעיד לא ראהו רק בהעברה בעלמא וא"א להכיר בטביעת עין בהעברת עין בעלמא [שם]. אבל רבים חולקים בזה, ויש תשובות מראשונים שהתירו בכותי מסל"ת ע"י טביעת עין [ע' ב"ש סקע"ו], וכן עיקר לדינא. וטעמא דמסתבר הוא, דכל המסיח לתומו שפלוני מת או נהרג מספר זה דרך חידוש, ואם לא הסתכל יפה ולא הכירו לא היה מספר זאת. [וראיה דהא לשמואל ור"ל קכ"א: דבנתכוין להעיד עדותו עדות, ודאי דאין חילוק, וא"כ לר"י נמי, דבזה לא נחלקו].
169
ק״עכבר נתבאר בחו"מ סי' רס"ז סעיף ה' דשלשה מיני סימנים יש: גרועים, וממוצעים, ומובהקים. והגרועים – אינם כלום גם לגבי אבידה. וממוצעים – קרינן לה לגבי אבידה מובהקים, אבל באיסור אשת איש אינם כלום, דבש"ס איסתפקו להו בסימנים כאלו שמחזירין אבידה על ידה אם הוא מן התורה דאז מועיל גם באיסור א"א, או דהוא תקנתא דרבנן באבידה ואינו מועיל בא"א, ומסקנא דהש"ס דהוי דרבנן [יבמות ק"כ. לאיכא דאמרי]. אבל סימן מובהק ממש – מועיל מן התורה, דאין לך עדות ברורה מזו [רש"י גיטין כ"ז:], וא"צ פסוק לזה דברור הוא ע"פ הסברא [ש"ך שם סק"ז]. ויש שרוצים לומר דאם סימנים אמצעיים אינם מן התורה גם סימן מובהק ביותר אינו מן התורה, אלא דמתקנתא דרבנן הוא משום תקנת עגונות [שמ"ק ב"מ כ"ח.], ורוב רבותינו לא ס"ל כן, וכן משמע להדיא בש"ס [שם לענין שומא], ואדרבא יש מרבותינו דס"ל דגם סימנים אמצעיים הם מן התורה [מדאמר רבא שם את"ל, לפי כלל הגאונים], ונהי דלא קיי"ל כן ועכ"פ ספיקא דדינא מיהא הוי [דר"א בגיטין כ"ז: מספקא ליה]. אבל סימן מובהק ביותר ודאי דהוא מן התורה, ובהרמב"ם לא נתבאר להדיא דמשיאין אשה ע"פ סימן המובהק ביותר, ויותר מזה דמדבריו בפ"ז מנחלות דין ג' נראה לכאורה דאף ע"י סימן מובהק אין מתירין עגונה ע"ש, אבל מ"מ א"א לומר כן כמ"ש וכן הסכימו מפרשי דבריו, ע"ש. ומה שקורא שם סימן מובהק וכתב דאין מתירין עגונה ע"י זה – זהו סימן אמצעי, דלגבי ממון הוה מובהק [ועמ"ש הה"מ בפי"ג מגירושין הל' כ"א]. ויותר נראה דדעת הרמב"ם ז"ל דסימנים דאורייתא גם בסימנים אמצעיים, אלא דבאשת איש החמירו בזה, ולכן בסימן מובהק פשיטא שא"צ לבאר שמותרת. [וכ"כ המראות הצובאות בסס"ק פ"ה, וכ"כ הנוב"י סי' ל"ב].
170
קע״אי"א דבסימן אמצעי מתירין במקום דאין האיסור מדאורייתא, כמו במים שאל"ס ושהו עד שתצא נפשו, וכן בכל מה שיתבאר בסי' זה דרובן למיתה רק באיסור אשת איש החמירו, וכיון דאין איסורה מדאורייתא נראה שסומכין על סימן אמצעי [אבן העוזר]. ועוד דאינו ברור דסימנים לאו דאורייתא, ועכ"פ ספיקא דדינא מיהא הוי כמ"ש, ולכן במידי דרבנן יש לסמוך ע"ז. וי"א דגם באיסור דרבנן בא"א אין סומכין על סימן אמצעי דילמא אתי למיסמך בדבר שאיסורה מן התורה [פנ"י דגיטין כז:], ויותר נראה עיקר כדיעה ראשונה. [וכ"מ ברש"י שם שכתב לעקור דבר מה"ת, וראיית הפנ"י אינה מכרעת, וע' מראות הצובאות, ודו"ק].
171
קע״בוכן י"א דאף דסימן אמצעי אינו כלום בעגונה, מ"מ כמה סימנים אמצעיים הוי כסימן מובהק, דטעמא דסימן מובהק משום דלא שכיח סימן כזה, וכן לא שכיח כמה סימנים אמצעים ביחד והוי כסימן מובהק. וזה שכתב רבינו הרמ"א דאפילו ק' סימנים שאינם מובהקים אינם כלום, ואפילו להצטרף לשאר אומדנות המוכיחות אינם כלום עכ"ל – זהו בסימנים גרועים, דהרי לא הזכיר כלל סימנים אמצעיים, וזהו דעת הרבה מהגדולים [ב"ש ס"ק ע"ג], וכן משמע מדברי מהרש"ל [יש"ש פט"ז ס"ו] שכתב דסימנים מבגדיו ומגופו מצטרפין יחד כמו סימן מובהק, והרי סימני בגדים אינם כלום כמו שיתבאר, ועכ"ז בצירוף מצטרפין, וכ"כ כמה גדולים דשני סימנין אמצעיים הוי כסימן מובהק [ט"ז ומשאת בנימין ותשו' גאוני בתראי]. ואע"ג דממקור הדין של רבינו הרמ"א מוכח דגם סימנים אמצעיים אין מצטרפים, מ"מ איהו לדידיה י"ל דלא ס"ל כן ולכן לא כלל סימנים אמצעיים [נ"ל], וכן מצוי בדבריו בכמה מקומות. ומסקנת גדולי אחרונים שזה תלוי בראיית חכמי הדור, דאם לפי הסימנים האלו לא ימצא אף אחד מאלף – הוי שפיר כמו סימן מובהק, ואם לאו – אין זה כלום [מראות הצובאות ובית מאיר], וכן נראה עיקר לדינא. וכן יש מי שאומר דסימנים גרועים הרבה מצטרפין יחד לעשותן כסימן בינוני, ונ"ל ג"כ דתלוי לפי ראיית חכמי הדור כמ"ש, וכן הדין לענין צירוף שארי אומדנות המוכיחות [מראות הצובאות].
איזהו סימן גרוע – כמו ארוך וקצר, דק ועב, לבן ואדום, כיון דאנשים כאלו מצויים הרבה לא הוי סימן כלל גם בשארי דברים, ואפילו הוי משונה קצת כגון שהוא ארוך יותר מסתם אנשים ארוכים או קצר יותר מסתם אנשים קצרים [נו"ב]. אמנם אם הוא בהפלגה – אריכותו וקצירותו נחשב לסימן בינוני, ואם הוא בהפלגה רבה עד שאחד מאלף לא נמצא כמוהו – אפשר דהוי גם סימן מובהק [ע' פ"ת ס"ק ק"ה], וכזה יש לדון בכל הסימנים הגרועים [נ"ל].
איזהו סימן גרוע – כמו ארוך וקצר, דק ועב, לבן ואדום, כיון דאנשים כאלו מצויים הרבה לא הוי סימן כלל גם בשארי דברים, ואפילו הוי משונה קצת כגון שהוא ארוך יותר מסתם אנשים ארוכים או קצר יותר מסתם אנשים קצרים [נו"ב]. אמנם אם הוא בהפלגה – אריכותו וקצירותו נחשב לסימן בינוני, ואם הוא בהפלגה רבה עד שאחד מאלף לא נמצא כמוהו – אפשר דהוי גם סימן מובהק [ע' פ"ת ס"ק ק"ה], וכזה יש לדון בכל הסימנים הגרועים [נ"ל].
172
קע״גשינים גדולים באמצע לחי העליון, אפילו משונים קצת משארי בעלי שינים ארוכים – הוה סימן גרוע, כיון דבזה המקום מצוי בכמה בני אדם שינים גדולים. אמנם בשארי מקומות שינים גדולים משונים כמו בלחי התחתון או בפנימיות השינים, אם כיון המספר והמקום בצמצום ומשונים הם הרבה משיני שארי אנשים – אפשר דהוי כסימן מובהק, ועכ"פ סימן בינוני ודאי הוה. ויש שכתב דנקב מפולש בשן הוי סימן מובהק – ולא נהירא לפסוק כן בזמנינו שנתרבה כאב השינים והרבה שינים נקובים בבני אדם. וכן שער ראשו וזקנו ארוך וקצר שחור וירוק וכה"ג – אין זה סימן כלל. וכן שערותיו קבוצות תלתלים – אין זה סימן כלל, דמצוי הרבה. וכן ראשו קרוחה או לא מטוהרה – נראה שאין זה סימן כלל, ואפשר דאם הקרחת משונה וכן הצרעת שעל ראשו משונה הוי לא פחות מסימן בינוני, והכל לפי ראות עיני חכמים. וכן בעל תואר או צולע על יריכו, אם כמוהו אינו מצוי הרבה – הוי סימן בינוני. וחולי השבירה – הוי סימן גרוע, דמצוי הרבה. וכן בכל שינוי מאיזה אבר ומצוי בהרבה בני אדם – שינוי זה הוי סימן גרוע.
173
קע״דאיזהו סימן בינוני – כל שהדבר אינו מצוי בהרבה בני אדם מיהו אינו דבר זר שלא ימצא באחד מאלף – זהו סימן בינוני. ושומא על הגוף או על הראש שקורין "בראדאווקא" והיא כעין מורסא קטנה תמידיות, אמרו חז"ל דאפילו אם סימנין דאורייתא – אין השומא סימן מובהק [יבמות ק"כ.], והטעם: דשומא מצויה בבן גילו שנולדו עמו בפרק אחד ובמזל אחד [רש"י], ונמצא שבהכרח להיות כן בכל האנשים שנולדו בזמנו. ועוד דשומא עשויה להשתנות לאחר מיתה [שם], וא"כ אין זה סימן כלל. ומזה למדנו לכל מיני סימנים שעשוים להשתנות לאחר מיתה והתלוים במזל ההולדה דאין זה כלום, וי"א דשומא הוי סימן מובהק, אלא משום דעשוי להשתנות לאחר מיתה אינו אלא כסימן אמצעי [ב"ש סק"ע והגר"א סקפ"ד], וצ"ל דרוב פעמים אינו עשוי להשתנות דאל"כ אינו אפילו כסימן אמצעי. אבל לי נראה מסוגיית הש"ס דשומא אינו אפילו סימן אמצעי, [דהא לתירוץ ראשון ודאי כן הוא, ומנ"ל לחלק לתירוץ השני, ע"ש ודו"ק], וכמה מגדולי אחרונים שלא הסכימו לזה [ע' מראות הצובאות ופ"ת].
174
קע״האיזהו סימן מובהק – כל שהוא דבר זר ומופלג ולא ימצא רק אחד מאלף [ב"ש סקע"ב]. ולכן חסר אבר או יותרת אבר הוי סימן מובהק, וכן שינוי משונה באחד מאבריו, וכן גבשושית גדולה על חוטמו – הוי סימן מובהק. וכשאינו גדול – הוי סימן אמצעי [נ"ל]. חוטמו עמוק הרבה או כדומה לזה הוי סימן מובהק, ועמוק קצת הוי סימן אמצעי [נ"ל]. ורושם שבגופו או ביד וברגל ובפרצופו – הוי סימן אמצעי, אבל אם מצמצם המקום ממש כגון שאומר שאצל עין ימינו סמוך לו הוי הרושם – הוא סימן מובהק, כן הסכימו גדולי האחרונים [ט"ז], ולכן גם בשומא אם צמצם המקום ממש הוי סימן מובהק [ב"ש סקע"א], ויש מגמגמין בזה, ונראה עיקר דהוי סימן מובהק. וכן בצלקת וכה"ג בצמצום המקום הוי סימן מובהק, דזהו ממש כנקב יש בו בצד אות פלונית בגט בסי' קל"ב.
175
קע״ועקמומית באצבע ורושם בצדו או עליו – הוי סימן מובהק [ב"י], וא"צ לומר באיזה אצבע [ט"ז], דבאומר באיזה אצבע הוי הרושם ומצמצם המקום, גם בלא עקמומית הוי סימן מובהק כמ"ש, ועקמומית בלבד הוי סימן בינוני, ואם אומר באיזה אצבע נ"ל דהוי סימן מובהק, וכן צואר עקום הוי סימן מובהק [באה"ט]. וכן אם אומר שבעין הימיני או השמאלי יש כמו עדשה הוי סימן מובהק. ופיו עקום מחמת חולי הוי סימן מובהק [שם]. וכן שפתו העליונה חתוכה עד ששיניו נראים הוי סימן מובהק [שם]. וכן צפורני אצבעותיו מקולקלים הוי סימן מובהק [שם], ודווקא קילקול גמור אבל קלקול מועט שכיח קצת ואינו אלא סימן בינוני [נ"ל].
176
קע״זעינו אחת דולפת – לא הוי סימן מובהק, וכן צולע על יריכו, וכן רגליו עקומות והפוכות י"א דלא הוי סימן מובהק [שם], ולא ידעתי למה – הלא אינו מצוי אף באחד מאלף. נעקרה השומא ממקום מושבה ונעשה שם במקומה רושם – לא הוי סימן מובהק [שם], מיהו אם צמצם המקום – הוי סימן מובהק כמ"ש בשומא עצמה [נ"ל]. ויראה לי דכל המומין הפוסלין בכהנים שבפ"ז דבכורות, וחשבן הרמב"ם ז"ל בפ"ח מביאת מקדש, כולם לא פחות מסימן אמצעי, והרבה יש בשם דהוי סימן מובהק כמו כשאמצע קדקדו שוקע למטה או עולה למעלה כמו ביצה, ופאת ראשו יוצא כנגד פניו או מאחוריו כנגד ערפו, או ראשו רחב ויוצא מכאן ומכאן, וכן צוארו שוקע הרבה עד שנמצא ראשו כאלו מונח על כתיפיו או ארוך הרבה עד שנראה כשמוט מבין כתפיו, וכל כיוצא באלו. וא"א לבאר הכל בכתב, והחכמים יראו לפי הענין ולפי הכללים שנתבארו, וה' עמהם שיוציאו הדין לאמיתה של תורה.
177
קע״חיש שכתבו דאם נשאת ע"פ סימנים אמצעיים – לא תצא [ב"ש סק"ע]. והדברים מתמיהים, דחז"ל לא אמרו זה רק במים שאל"ס כמו שיתבאר, וכן תמהו ע"ז כמה מהגדולים [ע' מראות הצובאות סקצ"ג]. ונ"ל דבשני סימנים ודאי לא תצא, דהצירוף עושה אותם כסימן מובהק וכמ"ש בסעי' קע"א, ונהי דלכתחלה יש לעיין בזה כמ"ש שם, מ"מ בדיעבד לא תצא. אבל הנשאת בסימן אחד בינוני בלי הצטרפות אומדנות והוכחות אחרות – נראה דתצא, וכבר בארנו בסעי' קס"ט דבטביעת העין אין חילוק בין ישראל המעיד לכותי מסל"ת ע"ש, וה"ה בסימנים.
178
קע״טכשלא נמצא בהמת או בההרוג סימני הגוף או טביעת העין, כגון שנתפח עד שאין ביכולת להכירו, או שאכלוהו להפרצוף חיות ועופות וכה"ג, ומצאו בגדיו שהוא לבוש בהם או שמונחים אצלו, אע"פ שאנו מכירים הבגדים שהם של פלוני כגון שיש סימנים מובהקים על הבגדים, מ"מ פסק רבינו הב"י בסעיף כ"ד דאינו כלום, דכך שנו חכמים במשנה שילהי יבמות (ט"ז, ג') אין מעידין אלא על פרצוף פנים עם החוטם אע"פ שיש סימנים בגופו ובכליו, וכליו היינו בגדיו. ואע"ג דבגופו מועיל סימנים מובהקים כמ"ש, מ"מ בכליו לא מהני אפילו מובהקים ביותר, וטעמא מפרש בגמרא משום דחיישינן לשאלה, כלומר שזה המת שנמצא הוא איש אחר וזה שהבגדים שלו השאיל בגדיו לזה המת הנמצא והוא לבש בגדים אחרים והלך לו בעולם. ואע"ג שחומרא גדולה היא מ"מ בזה החמירו חז"ל, דמפני הקולות הגדולות שהקילו חז"ל בעגונה ראו בזה להחמיר דכל זמן שלא נתברר ע"י סימני הגוף שזה הוא – אין מתירין ע"י סימני בגדים. ואע"ג דבגמ' יש עוד אוקימתא דמיירי בחיורי וסומקי שהמה סימנים גרועים אבל במובהקים מתירין ע"פ סימני בגדים, מ"מ ספיקא דאורייתא הוא ואזלינן לחומרא. ועוד דמסוגיא אחרת [ב"מ כ"ז:] נראה להדיא דחיישינן לשאלה [ע"ש דאחר דמוקי בחיורי וסומקי פריך ממצאו קשור בכיס ואס"ד דחיישינן לשאלה וגו', ש"מ דתירוצא קמא עיקר].
179
ק״פואע"ג דחזקה שכל מה שנמצא תחת יד האדם הוי שלו, וחזקה גדולה היא דמהני אפילו נגד מיגו כמ"ש בחו"מ סי' צ"ט ע"ש, מ"מ נגד זה יש כאן חזקת א"א והוה חזקה כנגד חזקה [נוב"י סל"ז]. ועוד דכאן לא שייך חזקה זו, דודאי אם היינו מכירין האיש המוטל לפנינו ובאנו לדון על בגדיו – שפיר אומרים כן, אבל בכאן שהגוף שלפנינו אינו ניכר מי הוא ורק צריכים לדון מהבגדים על הגוף – אין זה חזקה גמורה. ועוד דכיון דחיישינן לשאלה ממילא דיש לחוש גם למכירה ואבידה [חמ"ח סקמ"ב], אמנם במכירה ואבידה י"ל דמוקמינן הבגדים בחזקת הבעלים, אבל בשאלה נהי דהשאילן עדיין בחזקת הבעלים עומדות והיינו בחזקת המשאיל, דהרי אף אם השאילן לזה הגוף המונח בפנינו, מ"מ אינן קנוין לו ועדיין בחזקת המשאיל עומדות. ועוד דנהי דיש חזקה בזה, מ"מ בעגונה אין זה מועיל, דהא רובא עדיף מחזקה והרי החמירו אפילו ברובן למיתה כמו במים שאל"ס וכמה דברים שיתבאר בסי' זה. ועוד דנהי דהוי חזקה גמורה, מ"מ אנן סהדי דמיעוטא דמיעוטא יש בעולם שמשאילין כליהם ובגדיהם, והרי עכ"פ בעינן סימן מובהק, וסימן מובהק הוא שאינו מצוי רק אחד מאלף, וכיון דמיעוטא דמיעוטא יש שמשאילין כליהם ובגדיהם, ולפי הסברא הם פחות מאחד מאלף – ממילא דאין כאן סימן מובהק [נ"ל, וע' מהרש"א גיטין כ"ז: ד"ה סימנים].
180
קפ״אכל זה בארנו לשיטת רבינו הב"י שפסק בפשיטות דחיישינן לשאלה, ובספרו הגדול כתב שזהו דעת הרי"ף והרמב"ם והרא"ש. ואע"ג דברי"ף ורמב"ם אינו מבואר להדיא, דהם רק העתיקו לשון המשנה דסימנים בגופו ובכליו לא מהני, ולכאורה משמע דכליו דומיא דגופו, והיה לו לתפוס מדבריהם דסימנים מובהקים מהני גם בכליו, וכן תפס המגיד משנה בדברי הרמב"ם בפי"ג הלכה כ"א, וכן תפס הנמוקי יוסף בדברי הרי"ף סוף יבמות, מ"מ רבינו הב"י ס"ל דמדלא ביארו להדיא דסימנים מובהקים מהני בבגדים ש"מ דלא מהני, ולכן היסב גם דברי הטור שכתב אפילו יש להם סימנים בכליו ובגופו אין סומכין עליהם אם אינם מובהקין עכ"ל, דפשטה דלישנא משמע דבמובהקין מהני גם בכליו והוא פירש דאגופו בלבד קאי, ויש ראיה לדבריו דהרא"ש ספ"ק דמציעא כתב להדיא דבא"א חיישינן לשאלה, ואם הטור לא היה מסכים לזה היה מביא דעת אביו ז"ל, וכן פסק הטור בעצמו גבי גט בסי' קל"ב דחיישינן לשאלה ע"ש, וכן נראה מדברי הרמב"ם בפ"ג מגירושין הלכה ט' גבי גט הנאבד, ע"ש. ואע"ג דלפמ"ש בסעיף קע"ט יש לחלק בין גט דאין כאן חזקה על הגט ששלו הוא דהא נאבד ונמצא שלא ברשותו, משא"כ בבגדי המת יש חזקה זו כיון דאצלו נמצא, מ"מ לא נ"ל לחלק בכך, ועוד דגם בגט הנמצא בכלי והכלי היא שלו לא מהני, ע"ש.
181
קפ״באמנם באמת יש בענין הזה מחלוקת גדולה בין רבותינו הראשונים והאחרונים, דהרא"ש ורבינו ירוחם בס' מישרים, והרשב"א, ומהר"ם מר"ב, בתשובות סי' שע"א, והתה"ד, ומהרי"ו, והב"ח ס"ל דחיישינן לשאלה [וכ"מ מתוס' גיטין כ"ח. וב"מ כ"ז:]. אבל המרדכי סוף יבמות, והריטב"א, והנמק"י, והר"ן, בחידושי ב"מ שם, ותוס' יבמות [ק"כ:], והש"ך בח"מ [סי' ס"ה ס"ק כ"ו], ומהר"ל מפראג, ומגיני שלמה בתשובות גאוני בתראי, ומהר"י הלוי [שם], והגר"א, [סקפ"ג], ועוד כמה גדולים פסקו דלא חיישינן לשאלה, ושגם הרי"ף והרמב"ם סוברים כן [מדכתבו תירוצא בתרא דסימנים דרבנן, ולהך תירוצא א"צ חששא דשאלה, ועוד דאפילו אי דאורייתא הא קאמר ואב"א כליו בחיורי וסומקי, ומשיטת הגאונים לפסוק כאיכא דאמרי וכאיבעית אימא – והכא כולהו איתניהו, ע"ש].
182
קפ״גומ"מ גם המקילים – אף דברירא להו כן להלכה, מ"מ למעשה לא העמידו על סימני בגדים לבדם רק בצירוף שארי דברים, ובזה אפשר גם המחמירים מודים, דזהו ודאי אף לדעת המחמירים אינה מן התורה ולכן בצירוף שארי דברים מצרפינן, ולפיכך אם נמצא גם בהגוף אף סימן בינוני – מתירין בצירוף סימני בגדים [יש"ש סי' ו' והר"י אבן לב, וע' ב"ש סקס"ט]. ומלבד דסוגיית הש"ס מוכחת כן, גם מצד הסברא מבורר זה, דאם תחוש לשאלה בכה"ג אתה צ"ל שהשאיל בגדיו לזה המת המונח לפנינו וזה המת יש לו ג"כ הסימן כמו המשאיל, וזה עדיף יותר מסימן מובהק, ולזה הסכימו כמה גדולים למעשה וסברא נכונה הוא. וכן אם איסורה אינה מן התורה כמו במים שאל"ס וכדומה שרובן למיתה, הסכימו הרבה מהפוסקים שיש לסמוך על סימני בגדים, [ובשאלה דיחיד יש חולקין מהא דמצאו קשור בכיס, אבל מהסוגיא מוכח כן].
183
קפ״דיש מהגדולים שכתבו דאף להמחמירים בחששא דשאלה, אין זה אלא בסימני בגדים ולא אם מכירם בטביעת עין [פנ"י ב"מ כ"ז:], וטעמו דבסימנים נוכל לומר גם לבד חששא דשאלה שמא איתרמי סימן כזה גם בבגד של אחר, אבל בטביעת עין דליכא למימר הכי לא חיישינן לשאלה לבד, דהרי חזקה הוא שכל מה שנמצא תחת יד אדם הוא שלו. אמנם כבר כתבנו בסעיף קע"ט בענין סברא זו ונדחית זאת הסברא, ע"ש. ועוד דהא בסימן מובהק מיירי וא"כ רחוק רחוק שימצא סימן כמוהו, ולא עדיף טביעת עין בענין זה מסימן מובהק, ולכן לא ראינו לאחד מהפוסקים שחילק בכך. [וע' מה"צ סוף סקפ"ז שנטה לסברא זו, אמנם הביא מהרמב"ן דבהדיא לא ס"ל כן, ע"ש].
184
קפ״הי"א דאפילו המחמירים בענין שאלה – זהו בבגד אחד או שני בגדים, אבל אם נמצא בכל בגדיו לא חיישינן לשאלה, דזהו מן הנמנעות שאדם יפשיט מעצמו כל בגדיו וישאילם לאחר [מהר"ם פדווא"ה ומהרי"ט ותשו' גאוני בתראי סכ"א]. ויש חולקים בזה, דסתמא אמרו דבכלים חיישינן לשאלה [ב"ח בתשובה ומהר"ם לובלין]. וגדולי האחרונים הסכימו להקל כדיעה ראשונה, דדבר תימה הוא שישאיל כל בגדיו לאחרים [נוב"י סל"ב וחת"ס ומה"צ], ופשיטא שבצירוף איזה דבר בודאי מועיל [הגרע"א].
185
קפ״ואמרו חז"ל דיש כלים דלא משאלי אינשי שאין דרך להשאילם ואין חוששין בהם לשאלה, כמו כיס וארנקי וטבעת [ב"מ שם] דמקפידים להשאיל זה, כיס וארנקי – משום דמסמני, שאומרים בני אדם שמוכר לו מזלו [רש"י], ואף שאסור לנחש מ"מ אין רגילין להשאילם, והוא שב ואל תעשה ואינו אומר הטעם כמ"ש ביו"ד סי' קע"ט [ע' תוס' שם וצ"ע]. וטבעת לא משאלי משום דמזייף חתימתו, דבימיהם היה דרכם שעל הטבעת היה חותמו. ומזה למדו גדולי הפוסקים דכל דבר שאין דרכו להשאיל – מתירין ע"י חפץ זה ולא חיישינן לשאלה, ולכן בטלית שיש בו ציצית, גדול או קטן – לא חיישינן לשאלה, דמצוה דגופו לא ישאיל לאחר [מהרי"ט], וכ"ש תפילין. וכן אם נשא קמיע ונמצאת אצלו – לא חיישינן לשאלה, דכיון דנשאה מפני סגולה לא ישאילנה לאחר [שם]. וכן אם נשא איזה דבר בשביל בריאותו ונמצאת אצלו – לא חיישינן לשאלה. וכ"ש אם היה פקדון בידו מעות או חפיצים או ניירות של אחרים – לא חיישינן לשאלה, דלא יעשה איסור לתתם ביד אחר בלא דעת המפקיד [ב"י]. ויש מי שאומר דגם כתונת לא משאלי אינשי, וכן כל מין בגד הדבוק לגוף – ואין דבר זה ברור. וכן אם נמצא אצלו כתבים וניירות השייכים לו, הן תעודותיו הן חשבונותיו – לא חיישינן לשאלה, דלמה ישאילם לאחר. וכן אם נשא מעות בכיסו וידוע שהוליך המעות לקניית סחורה ונמצא אותן המעות – לא חיישינן לשאלה [נ"ל] דאנן סהדי שלא ישאיל מה שצריך לעסקיו. ושניחוש שגנוב ממנו, וזה הגוף המונח לפנינו גנבם דאחזוקי אינשי בגנבי לא מחזקינן כמ"ש בחו"מ סי' קל"ג, ואין לנו להחזיק זה הגוף המונח לפנינו שגנב היה. ודע שאף שיש מן הפוסקים דס"ל דבכל דבר חיישינן לשאלה – לא חיישינן לזה, דרובא דרובא מהפוסקים פסקו דבדבר שאין דרך להשאיל לא חיישינן לשאלה – וכן עיקר מסוגיית הש"ס, וכך פסקו גדולי האחרונים.
186
קפ״זי"א דבכלים דלא חיישינן לשאלה כמ"ש, זהו כשנמצאו על המת שהוא לבוש בהם או נמצאו בכיסו, אבל אם נמצאו על הארץ בסמוך לו – אין זה סימן ששלו הם, דתלינן שזה נפל מאחר ולא מזה המת [ב"ש סקס"ט]. ואע"ג דבמציאה תלינן הפירות הסמוך להכלי בהכלי כמ"ש בחו"מ סי' רס"ב, מ"מ באיסור אשת איש לא תלינן, כמו דבסימן אמצעי הוה לגבי מציאה סימן מובהק ולא לגבי איסור אשת איש. אמנם רבים מהגדולים חולקים בזה וס"ל דאם אך נמצא בסמוך לו תלינן בהמת, ואין לדמות לסימן אמצעי כי לא כל הדברים שוים, ובפרט כי ע"פ רוב המת או הנהרג מסיבת מיתתו או הריגתו משליך מעליו בגדים וחפיצים, ושיעור הסמיכות תלוי לפי הראות [ע' פ"ת סקצ"ה], ועוד דקורבא דאורייתא כדכתיב (דברים כא ג) "וְהָיָה הָעִיר הַקְּרֹבָה אֶל הֶחָלָל", ואע"ג דרוב וקרוב הלך אחר הרוב אפילו בקורבא דמוכח, זהו אם היו נמצאים שני מתים או הרוגים ברחוק ממקום זה היינו תולים בהרחוקים מפני רובא, ושנלך סתם בתר רובא דעלמא לא שייך בכה"ג, וראיה לזה מדברי הרמב"ם פ"ט מרוצח דין ו', ע"ש. ודע דכ"ז כשנמצא גוף אצל הבגדים והחפיצים, אבל להתיר על בגדים וחפיצים שאין דרכן להשאיל ח"ו לומר כן, אם לא בנמצאו על שפת הנהר ואח"כ נמצא הנטבע בנהר כמו שיתבאר בס"ד. [ועמ"ש בחו"מ סי' תכ"ה סעיף ס"ח, ודו"ק].
187
קפ״חכבר נתבאר דטביעת עין עדיף מסימנים, וטביעת עין אינו בכל הגוף אלא בפרצופו, וכך שנו חכמים ביבמות [ק"כ.]: אין מעידין אלא על פרצוף פנים עם החוטם, דבזה ניכר הכרת אדם מאדם כדכתיב (ישעיה ג ט) "הַכָּרַת פְּנֵיהֶם עָנְתָה בָּם", ובכלל הפנים הם הפדחת והחוטם והלחיים עצמם, ואין משגיחין לא על העינים ולא על הפה [ב"י], ואע"ג דבסתם פרצוף פנים אין המצח בכלל מ"מ הכרת פנים הוא במצח [תוס']. ובגמ' מביא מעשה באחד שדבק שעוה על מצחו ולא הכירוהו, וכן אם ידבוק האדם דבר על החוטם לא יכירוהו כדאיתא בירושלמי, וממילא דמאי דכתיב "הַכָּרַת פְּנֵיהֶם" תלוי בהמצח והחוטם לבד הלחיים עצמן. ואע"ג דלענין הכרת בכור די בהמצח לבד כמ"ש בחו"מ סי' רע"ז, זהו הכרת אדם דביציאת רוב ראשו מן הרחם והוא המצח ניכר שהוא אדם, ועל זה כתיב לשון יכיר בבכור, אבל הכרת אדם מאדם דהיינו להפריש דמות זה מזה – אינו די במצח בלבד, אלא עם הלחיים והחוטם [בכורות מ"ז], ומן התורה כן הוא, ואע"ג דלחד תירוצא בגמ' [שם] משמע דמן התורה די גם בעגונה במצח בלבד אלא שחומרת חכמים היא להצריך גם הפנים והחוטם, ולפ"ז יהיה נפק"מ לכמה דברים שיש הפרש בעגונה בין דין תורה לדרבנן, מ"מ מסתימת כל הפוסקים מבואר דהעיקר כתירוץ זה דגם מן התורה אין היכר בלא פנים וחוטם, והחוש מעיד כן דבמצח בלבד א"א להפריש בין אדם לאדם, והרי בירושלמי מביא מהרבה אנשים שהסתירו רק חוטמם בלבד ולא הכירום, וכ"ש בלא פנים. [ועוד דכללא מהגאונים לפסוק כתירוצא בתרא, ואע"ג דתירוץ ראשון הוי ג"כ הלכתא פסיקתא ואולי דמפני זה מתרצו, אבל בזה העיקר כאיבעית אימא, וריש לקיש בהדיא ס"ל כן ופליגי, דר"ל ס"ל דבעי הכרה גמורה בבכור, ור' יוחנן סבר דדי בהכרת אדם, אבל לתירוץ ראשון יפלגו במוחשיות, והמראות הצובאות האריך בזה, ונ"ל עיקר כמ"ש ודו"ק].
188
קפ״טאין מעידין עליו אלא כשידוע שזה הגוף המת אינו מת קודם ג' ימים מזמן שהכירוהו, אבל ביותר מג' ימים גוף המת משתנה בפרצופו ויוכל להיות שאף שמכירין אותו שהוא ראובן אינו ראובן ונדמה להם שהוא ראובן, ואע"ג דא"כ שאחר הוא ונשתנה למה נשתנה לדמותו של ראובן דוקא? די"ל להיפך – דאי ס"ד דראובן הוא, הלא היה משתנה כיון דקים לן שאחר ג' ימים משתנה, ולכן יכול להיות שבאמת אחר הוא ורק מפני שמחפשים אחר ראובן מפני שנאבד נדמה להם שהוא ראובן. ויש מהפוסקים סוברים דמן התורה דינו כן, ובספק ג' ימים אזלינן לחומרא כדין ספיקא דאורייתא. ויש סוברים דזהו חומרת חז"ל, ומן התורה כיון שמכירין אותו לראובן בודאי הוא ראובן רק חכמים החמירו בזה, ולכן בספק ג' ימים – תלינן לקולא כדין ספיקא דרבנן כמו שיתבאר לפנינו דין זה בס"ד. [נ"ל דהג' ימים הם מעל"ע ובשאגת אריה החדש סי"ג מביא מג' דאבילות דלא הוה מעל"ע ולדעתו בשם משום שינוי ע"ש, ותמיהני דלו יהיה כן הא מקצת היום ככולו, ועמ"ש ביו"ד סי' ס"ט].
189
ק״צבמה דברים אמורים – ביבשה, אבל הנטבע במים או אפילו נהרג ביבשה והשליכוהו למים [ב"ש סקע"ט], אפילו שהה במים הרבה ימים, אם הכירוהו שהוא ראובן – מתירין את אשתו, מפני שבמים אינו משתנה אלא לאחר זמן מרובה. ובירושלמי מביא מעשה שהעלוהו מן המים לאחר י"ז ימים והכירוהו מפני שהקור מעמידו שלא ישתנה, ובש"ס שלנו [קכ"א.] מביא ג"כ מעשה שהעלוהו לאחר חמישה ימים והכירוהו והשיאו את אשתו. [והרי"ף שכתב ה' ימים ל"ד, ורק מפני שבגמ' כן הוא, ודו"ק]. ומפורש ג"כ הטעם משום דהמים מצמיתין הפרצוף שלא ישתנה. ואין לשאול הרי בגמ' מבואר דאין חילוק בין זמן לזמן, ומשמע דאפילו מוטל בקור מ"מ משתנה ביבשה, ובמה נשתנה קור המים? די"ל דהמים לבד הקור יש להם הטבע להצמית ולהעמיד הצורה כמו שהיא. ועוד דאפילו לפי הירושלמי דתלי טעמא רק בקור, החוש מעיד דאינו דומה קרירות היבשה לקור המים שחזק מאד, ושבולת המים קרתו משונה.
190
קצ״אומזה למדו גדולי הפוסקים דבמדינות הצפוניות בזמן החורף אינו משתנה אפילו בהרבה ימים, דהרי עינינו רואות שקור ימות הגשמים במדינתינו מדינות הצפוניות בזמן שהשלג מוטל על הארץ והקור חזק, שהקור מקפיא ומצמית לזמן מרובה והגוף נעשה כאבן וא"א שישתנה כלל. וזה שאמרו חז"ל שאין חילוק בין זמן לזמן – זהו ודאי בא"י ובבבל ובכל המזרח, שהמדינות חמים ואף בימי הגשמים הקור קטן לגבי קור המים, וכן הוא ברוב הישוב, אבל בצפון אנן סהדי שקור החורף קשה יותר מקור המים, וע"ז סמכו גדולי עולם בכמה תשובות והתירו למעשה. [ע' ב"ש סקע"ח, ומ"ש רמב"ן צ"ל ראב"ן, ועמה"צ סקק"ב שהאריך בזה, ולא ירדתי לסוף דעתו ואין כאן מחלוקת, והירושלמי א"ש כפשטיה ולאו אדר"י ב"ב קאי, וכ"פ הפנ"מ וטעמא קיהיב מפני הקור, ע"ש ודו"ק]:
191
קצ״בוכ"ז כשלא ראינוהו שנשתנה, אבל אם ראינוהו שנשתנה כגון שנתפחה צורתו – אין מעידין עליו, דמאי מהני מה שהיה במים כיון דסוף סוף נשתנית פרצופו [ב"ח], וכן מוכח מסוגית הש"ס, ואם כי י"א דלא חיישינן לזה דכיון שמכירין אותו מה לנו שנתפח, ואין עיקר לדברים הללו [מרה"צ סקק"ג]. מיהו אם הפרצוף פנים לא נתפח, אף שגופו נתפח – נ"ל דמעידין עליו כשמכירין אותו, ולא דמי למכה שיתבאר, וע' בסעיף קצ"ה.
192
קצ״גוכן זה שבמים מעידין עליו אפילו לזמן מרובה, כל שלא ראינוהו שנשתנה כשאין מכה בכל הגוף, כגון שנטבע במים או מת והשליכוהו למים. אבל אם הרגוהו ע"י הכאות ופצעים, וכ"ש אם שחטוהו – אין מעידין עליו, דכך אמרו חז"ל דמיא מרזי מכה, כלומר שמכבידין הכאב ונופח [רש"י], ואפי' אין המכה בהפרצוף אלא בשארי מקומות מהגוף חיישינן שהפרצוף נשתנה ע"י המכה שבגוף [חמ"ח סק"נ], דהמים כיון שיורדין לחלל המכה שוטפים ועוברים בכל הגוף בכללו ומשנים צורתו.
193
קצ״דודע, דהרמב"ם ז"ל והסמ"ג ורבינו ירוחם השמיטו דין מכה, וכתב רבינו הב"י בתשובה שטעמם דדוקא אם המכה במקום הפרצוף, אבל אם המכה בשארי מקומות אין מקלקלין הפנים, וזה לא הצריכו לכתוב דהרי כתבו דכשנשתנה הפרצוף אין מעידין עליו, וכיון שיש מכה ממילא נשתנה מקום המכה. וי"א דלא ס"ל כלל דאליבא דהלכה קיי"ל דמיא מרזו מכה [דאינו אלא לאביי שם], וא"א לומר כן, דלהדיא מוכח דסברא זו קיי"ל להלכה [החולץ מ"ז:], אלא העיקר כמ"ש [מראות הצובאות], ולהלכה קיי"ל כדעת רוב הפוסקים. ומ"מ יש לצרף דעת הרמב"ם והסמ"ג ורי"ו לשארי התירים [שם]. ואם יש ספק אם זהו מכה אם לאו – תלינן לקולא [באה"ט בשם הרא"ש], וטעמא דמסתבר הוא כיון שלא ראינו בפרצוף פניו שנשתנה.
194
קצ״הודע דזה בארתי לפי דעת גדולי האחרונים [חמ"ח ומראות הצובאות], אבל באמת אינו מבואר להדיא באחד מהפוסקים שאם גם המכה בשארי מקומות הגוף ישתנה הפנים ע"י זה, ואדרבא בגמ' בשני מקומות משמע להדיא דהמים אין מקלקלים רק מקום המכה [מ"ז: ק"כ:], וכן פירש"י להדיא [קכ"א.], וכ"כ המרדכי בשם ר"י בעל התוס' [שם לשיטת ר"ת]. והסברא נותנת כן, דבשלמא במקום המכה מפני הכאב ופתיחת המקום המים מקלקלים אותו, אבל מה ענין למקום אחר של הגוף, ואי משום דהמים נכנסים לחללו של מכה ושוטפים בכל הגוף ומקלקלים הפרצוף, דא"כ גם בלא מכה כמה נקבים יש באדם והרי בפיו ודאי המים נכנסים וכן בנקבי חוטמו, ולפ"ז הלא תמיד הפרצוף ישתנה, אלא ודאי שאין ענין זה לזה, וגם הטור שכתב שאין בו מכה יש לפרש דאפרצוף פנים קאי, ולפ"ז לא היה מחלוקת כלל בזה, אלא שהרמב"ם לא הוצרך להביא זה מטעם שנתבאר, והטור הביא זה להורות דאף שלפי הראות לא נשתנית צורתו, מ"מ כיון דאיכא בפרצופו מכה – ודאי דצורתו נשתנית, ולשיטת ר"ת שיתבאר בהכרח צ"ל כן, [וכן דעת הפרישה והט"ז].
195
קצ״ויש מי שאומר דהא דמיא מרזי מכה – זהו במכה שהיתה בחייו ולא נתרפאית, אבל נתרפאית בחייו או נעשה המכה לאחר מיתה כגון שאכלו דגים מקומות בגופו – לא שייך לומר מרזו מכה [חמ"ח]. וטעמא דמסתבר הוא, דהא טעמא דמיא מרזי מכה הוא מפני הכאב, ובמכה שלאחר מיתה או כשנתרפאית לא שייך כאב. ורבינו הב"י בתשובה הוסיף עוד לומר דלא אמרינן מיא מרזו מכה אלא כשהשליכוהו להמים בעוד שהוא חי עם המכה, אבל אם כבר נהרג ביבשה קודם שהשליכוהו לתוך המים לא שייך מרזו מכה מטעם שנתבאר [כ"כ בתשו' בדיני מסל"ת]. ודע, דבמכה אפילו תוך שלשה ימים להריגתו או למיתתו – אין מעידין עליו, דכיון שנתקלקל הפרצוף ע"י המכה מה לי אם תוך ג' או לאחר ג', ואם שיש מי שמסתפק בזה – מ"מ העיקר לדינא כמ"ש, וכן משמע מהפוסקים.
196
קצ״זזה שנתבאר דבמים לא נשתנה אפילו אחר כמה ימים, זהו כשראוהו מיד כשהועלה מן המים והכירוהו, אבל אם היה מוטל זמן מה ביבשה אחר העלאתו מן המים קודם שראוהו שוב – אין מעידין עליו, וכך אמרו חז"ל (קכ"א.): אבל אשתהי מתפח תפח, דלאחר שמעלין אותו ליבשה משתנית צורתו [רש"י], ואפילו הוא תוך שלשה ימים למיתתו או להריגתו ולטביעתו – לא מהני כלל. ומשמע מסתימת לשון הפוסקים דאפילו הועלה למקום קר מאד לא מהני, דכן טבע הגוף דכל זמן שמוטל במים הוא במראיתו וכשמעלין אותו מן המים ורואה האויר נשתנית פרצופו. ונראה דאם מחזיקין ראשו ופרצופו במים, אף שכל הגוף חוץ מן המים, מ"מ כיון שהפרצוף במים – מעידין עליו, וכן משמע מדברי כמה תשובות. אבל בהיפך, שהגוף היה בתוך המים וראשו ופרצופו חוץ למים – ודאי דלא מהני דזיל בתר טעמא, ואם כי יש שמסתפקים בזה, מ"מ כן נראה עיקר [ע' פ"ת ס"ק קי"ז]. ועמ"ש בסעיף רי"ח דלהרמב"ם ז"ל בעד אחד לא די בהכרה בלבד.
197
קצ״חוכמה הוא השיעור שיונח ביבשה ושישתנה צורתו? דבגמ' אמרו סתם דבאישתהי מתפח תפח, אבל לא ידענו כמה הוא השיהוי. הגירסא לפנינו בהרמב"ם פי"ג דין כ"ב: י"ב שעות, ומשמע להדיא דקודם י"ב שעות אינו משתנה. אמנם הרבה מהפוסקים כתבו דזהו טעות סופר וצ"ל ב' שעות, וי"א שעה אחת – ולזה הסכימו כמה מרבותינו [ריב"ש סי' שע"ז בשם רמב"ן ורשב"א, וכ"כ הה"מ והר"ן בתשובה]. וי"א דכיון דמצינו בגמרא [קטו:] לשון לאלתר צריך לאלתר ממש, ואין זה ראיה כלל, דמצינו לשון לאלתר בגמ' [גיטין כ"ז:] דאינו לאלתר ממש, ומדמצינו בגמ' [יבמות קכ"א.] דבעינן שיראוהו בשעתיה יש סמך לדעה דס"ל שהזמן שעה אחת, אמנם גם זה אין הוכחה ברורה. ומלשון הרמב"ם שכתב דאם שהה אחר שהועלה מן המים ונתפח אין מעידין עליו עכ"ל, משמע דדוקא אם ראינו שנתפח אין מעידין עליו, אמנם כל הראשונים הסכימו דכיון ששהא מסתמא נתפח אף שאין ניכר בו השינוי, ואם ניכר השינוי אז אפילו לא שהא אין מעידין עליו, וזה שכתב הרמב"ם "ונתפח" כוונתו "או נתפח" [מראות הצובאות סקק"ג], ודווקא כשהפרצוף נשתנה אבל בשאר הגוף לית לן בה. ודע, דבענין השינוי צריך הבנה מרובה מה נקרא שינוי, דזהו בהכרח שכל מת או הרוג או נטבע שישתנה פרצופו קצת, אמנם שינוי מקרי כל שהשינוי משנה דמות פרצופו ממש, כגון שנתפח כל כך עד שאין בו היכר דמות פרצופו כמו שהיה בחיים [ע' פ"ת ס"ק קי"ז]. ויש מי שאומר דכשהניחו אותו בעת שהעלוהו מן המים במקום הקור כבימי החורף דמדינתינו, אפילו אישתהי קצת מעידין עליו, וצ"ע אם יש לסמוך ע"ז. אמנם לשיטת ר"ת שיתבאר, בלא"ה יש להקל בזה כמו שיתבאר בס"ד.
198
קצ״טכתב רבינו הב"י בסעיף כ"ז: מצאוהו הרוג ומכירין אותו בטביעת עין ואין יודעין מתי נהרג, י"א שתולין שנהרג תוך שלשה ימים ומעידין עליו, ויש אוסרים. ומיהו אם יצא קול "איש פלוני מת או נהרג" ואחר ג' ימים מצאוהו מת והכירוהו – אשתו מותרת לדברי הכל, עכ"ל. והנה טעם המחלוקת כבר בארנו בסעיף קפ"ט דאם תוך ג' הוי דאורייתא ספיקא לחומרא, ואם הוא מדרבנן ספיקא לקולא. ויש מהפוסקים שכתבו דמסתברא להקל בזה כיון שאין נראה לנו שום שינוי פנים, ושמא נתפח חששא דרבנן הוא [נוב"י]. וביאור דבריו – דאפילו אם עד ג' ימים הוא מן התורה, ה"מ כשרואין בו שינוי שנתפח, אבל כשאין רואין בו שינוי ודאי דמדאורייתא אין חשש בזה [עבב"י ובהה"מ, ודו"ק], ויש חוששין להחמיר אף בזו [שם]. אמנם מ"ש רבינו הב"י דביצא קול מותרת לדברי הכל, כתבו המפרשים דהוא ט"ס [חמ"ח והגר"א], דאינה מותרת רק לדיעה ראשונה בממ"נ – דאם הקול אמת א"צ עדות עוד, ואם הקול שקר וזה הנמצא לא תלינן בהקול שכבר עבר ג' ימים – הרי הוא ספק אם היא תוך ג' או לאחר ג' ומותרת לדיעה זו, וקמ"ל דהקול אינו מגרע. וי"א דמותרת לכל הדיעות, דאע"ג דבספק ג' ימים יש אוסרין, מ"מ מצרפינן לזה את הקול שאמת הוא שמת מדהכירו אותו [ט"ז], ורבינו הב"י הכריע כן מסברא [שם].
199
ר׳ואין להקשות על שיטת האוסרין בספק ג' ימים מפני חשש דשמא זה המת מת מכבר קודם ג' ימים, למה לא נוקמא ליה בחזקת חיים ונימא שהוא חי עד ג' ימים מקודם כמ"ש ביו"ד סי' שצ"ז בענין כזה, די"ל אדרבא אנו מוקמינן את בעלה של זו גם עתה בחזקת חיים והגוף הזה אינו של בעלה אלא של אחר שמת כבר ונשתנה לפרצופו של בעלה [ב"ש], ולזה לא שייך ליתן לו חזקת חיים, כיון שאין אנו יודעים מי הוא וכמה מתים יש בעולם בכל שעה, ועוד דנגד זה יש לה חזקת אשת איש, ועוד דגם בשם יש חולקים בדין זה, דהיא חזקה דאיתרע [ע"ש בט"ז ובנה"כ].
200
ר״אוכתב רבינו הרמ"א בסעיף כ"ו: ספק אם נשתהא או לא – אזלינן לחומרא ואפילו אם נשאת תצא, וכ"ז להעיד עליו בטביעת עין, אבל ע"י סימנין מובהקין אפילו אישתהי מתירין אשתו, עכ"ל. ובלבד שלא יהיו סימנין העשויות להשתנות לאחר מיתה כמו שומא וכיוצא בזה. ובספק אישתהי אזלינן לחומרא אפילו לדיעה המקלת בספק ג' ימים, דכיון דאין כאן אלא שעה אחת, יותר מצוי ששהא יותר משעה אחת [חמ"ח בשם הר"ן]. ומ"מ בעד מפי עד ששמע מהראשון שראה אותו מת אחר שהעלוהו מן המים ולא בירר דבריו אם ראהו מיד או לאחר שעה – תלינן לקולא שראה אותו בתוך שעה ראשונה [ב"ש סקפ"ב], דכיון דאין הראשון לפנינו ולא ידענו אם גם אצלו ספק אישתהי אין לנו להחמיר בזה. וכן כשמותרת מן התורה, כגון שעמדו עליו כשיעור שתצא נפשו כמו שיתבאר ואינה אסורה רק מדרבנן – יש להקל בספק אישתהי [פ"ת בשם רח"ש]. וגם מה שהקלנו בעד מפי עד, י"א דזה אינו ג"כ אלא כשמותרת מן התורה [שם], וכן יש להקל בצירוף סימן אמצעי, ובכל גופו שלם יש להקל בצירוף דעת ר"ת שיתבאר לפנינו בס"ד, ואפילו בודאי אישתהי הקילו הרבה מהגדולים ע"פ צירוף דעת ר"ת ז"ל.
201
ר״בכל מה שכתכנו בענין שאין מעידין אלא על פרצוף פנים עם החוטם, ושאין מעידים אלא עד ג' ימים – זהו לפי שיטת הרמב"ם ז"ל ורוב הפוסקים, אבל יש בעניינים אלו שיטה אחרת לאחד המיוחד מגדולי רבותינו הקדמונים, וזה לשון רבינו הב"י בסעיף כ"ה: כתב ר"ת הא דאין מעידין עליו אא"כ פדחתו וחוטמו ופרצוף פניו קיימין – דוקא כשאין שם אלא הראש, אבל אם כל גופו שלם אפילו אין שם פרצוף ופדחת וחוטם יכולים להכירו בטביעת עין, וחלקו עליו האחרונים, עכ"ל. ובסעיף כ"ח כתב: וי"א בשם ר"ת דהא דאין מעידין עליו אלא עד ג' ימים – ה"מ כשהוא חבול בפניו, אבל אם אינו חבול בפניו מעידין עליו אפילו אחר כמה ימים ע"י טביעת עין של גופו וצורתו, ואינו מחוור בעיני האחרונים, עכ"ל. ובביאור דברי ר"ת ז"ל נחלקו הפוסקים כאשר יתבאר בס"ד.
202
ר״גי"א דכוונתו דבכל גופו שלם אפילו אין שם פרצוף ופדחת וחוטם מעיד ע"י טביעת עין לבד, וי"א דכוונתו דבעי נמי סימנים אמצעיים [ע' ב"ש סקע"ז]. והרבה דברים נאמרו בזה, אמנם לפי המתבאר לנו מדברי רבינו תם עצמו שבספר הישר סי' תשצ"א, וביאור הדברים כן הוא: דכמו שיש בסימנים, מובהקים ושאינם מובהקים, כמו כן בטביעת עין יש טב"ע גמור ועדיף מסימן מובהק, ויש טב"ע שאינו גמור וזהו כסימן מובהק. טביעת עין גמור מקרי כשכל הגוף שלם ואפילו חבול בפניו ס"ל לר"ת דזהו טביעת עין גמור דעדיף מסימן מובהק, וכשאין כל גופו שלם והיינו שנחתך הראש מהגוף יש בזה טב"ע שאינו גמור, ועל זה שנינו אין מעידין אלא על פרצוף פנים עם החוטם אע"פ שיש סימנים בגופו ואין מעידין אלא עד ג' ימים, דאע"ג דגם בלי החוטם יש להכירו ע"י טביעת עין לומר זהו צורתו של פלוני ע"י סימנים שיש לו בהצורה, והסימנים הם סימני טב"ע כלומר שניכר שזהו צורתו של פלוני, מ"מ בלא חוטם ופדחת אין זה רק כסימן אמצעי, אבל בחוטם ופדחת הוה כסימן מובהק, ולכן לאחר ג' ימים אין מעידין עליו, דכיון שהראש חתוכה מהגוף משתנה לאחר ג' ימים, אבל כשכל גופו שלם אפילו נחבל בפניו ואין כאן פדחת וחוטם יכולים להכירו בטביעת עין שזהו אדם פלוני ע"י סימני כל הגוף [תוס' קכ"א.] כלומר ע"י סימני טביעת עין שבכל הגוף, ולאו סימנים ממש דכיון שכל גופו שלם כל הרואה אותו שהכירו בחייו כשמסתכל בגופו השלם יראה לעין בטב"ע ע"י הכרת סימניו תמונתו וחיתוך אבריו שבכל הגוף שזהו פלוני, ואפילו לאחר זמן מרובה מעידין עליו. וכן כשהעלוהו מן המים דבעינן דחזיוהו לאלתר, זהו ג"כ כשהראש חתוך מן הגוף, אבל כשכל גופו שלם אף אם פניו נשחתה – מעידין עליו אפילו לאחר זמן מרובה. ולא תקשה לך דכיון שהראש חתוכה הרי יש מכה ולא מהני אפילו כשהוא במים דהרי מיא מרזי מכה, די"ל דכיון דאין המכה במקום הפרצוף ממש לית לן בה כמ"ש בסעי' קצ"ה, וכן לפמ"ש רבינו הב"י בתשובה שהבאנו בסעיף קצ"ו א"ש ג"כ, וזהו שיטתו של ר"ת [ובס' אור לישרים שם הארכנו בס"ד].
203
ר״דודע, דאע"ג שרבים חולקים על שיטתו, מ"מ הרבה מרבותינו אינם חולקים רק על מאי דס"ל לר"ת דכשכל גופו שלם אפילו נחבל בפניו מעידין ע"י טביעת עין דגוף אפילו לאחר כמה ימים – בזה לא הודו לו, אבל כשכל גופו שלם ואינו נחבל בפניו – מודים גם הם דמעידין אפי' לאח"ז מרובה, וכן הדין באשתהי, וזהו דעת רבותינו בעלי התוס' והרא"ש והטור.
204
ר״הדהטור אחר שכתב כל שיטתו של ר"ת דבכל גופו שלם אפילו אין כאן פרצוף ופדחת וחוטם מעידין עליו, כתב, וזה לשונו: ואפילו אם היה ביבשה, אם אינו חבול בפניו מעידין עליו לאחר כמה ימים ע"י טביעת עין של גופו וצורתו. ואפילו אם היה חבול בפניו שאין מעידים עליו אלא עד ג' ימים, אם מצאוהו הרוג ומכירין אותו בטביעת עין ואין יודעין מתי נהרג – תולין שנהרג תוך ג' ימים ומעידין עליו, עכ"ל. וביאור דבריו – דאף אם לא נודה לכל דברי ר"ת, מ"מ זהו מילתא דפשיטא דבשכל גופו שלם ואינו חבול בפניו מעידים אפילו לאחר כמה ימים, וזה שאמרו חז"ל אין מעידין אלא עד ג' ימים – זה כשנחבל בפניו אף כשכל גופו שלם, ולא כדברי ר"ת ז"ל דבכל גופו שלם אפילו בנחבל בפניו מעידין אף לאחר ג' ימים, וכ"כ הרא"ש [בהאשה בתרא סי' ג'] דהיכא שאינו נחבל בפניו נראה דבר פשוט שיוכלו להכירו בטביעת עין של גופו וצורתו, כי צורתו אינו משתנה כל כך ונראה הוא לעינים, שמכירין אדם מת בטביעת עין אחר כמה ימים, עכ"ל. וכן הוא לשון התוס', וביאור דבריהם שאף אם לא נודה לדברי ר"ת, מ"מ באינו חבול בפניו פשיטא שמעידין אפילו לאחר כמה ימים.
205
ר״וולפ"ז בשכל גופו שלם ואינו חבול בפניו דעת ר"ת אינה דעת יחידאה, דהתוס' והרא"ש והטור סוברים כמותו, ולבד זה דקדקו המפרשים מלשון רבינו הב"י שכתב על דינו של ר"ת "וחלקו עליו האחרונים" דלא נדחו דבריו לגמרי ומצרפין דעת ר"ת לשארי אומדנות והוכחות [חמ"ח סקמ"ו]. ודע דלפ"ז מ"ש רבינו הב"י בסעי' כ"ח: וי"א בשם ר"ת דהא דאין מעידין עליו אלא עד ג' ימים ה"מ כשהוא חבול בפניו, אבל אם אינו חבול בפניו מעידין אפילו אחר כמה ימים עכ"ל, – לפי מה שבארנו אין זה דעת ר"ת, דלר"ת אפילו חבול בפניו מעידין אפילו לאחר כמה ימים דכן ביאר להדיא בס' הישר, וזהו דעת התוס' והרא"ש והטור כמ"ש. [ולפי שספר הישר לא נדפס בימיהם לכן תפסו כן, והרבה דברים נאמרו על התוס' ק"כ. ד"ה אין, ולפמ"ש א"ש בפשיטות, וסימני הגוף שכתבו זה טביעת עין דגוף שהוא כסימנים, וסייג מצאתי לדברי ממהרי"ק סוף שורש קכ"א, ודו"ק].
206
ר״זכתב רבינו הרמ"א בסעיף כ"ח על שיטתו של ר"ת דבכל גופו שלם ואינו חבול בפניו דמעידין עליו אחר כמה ימים, די"א ומחלקים דכל מי שהיה אצלו כשנטבע במים אע"פ שהיה שלם אין מעידין עליו, אבל מי שלא ראה טביעתו ואומר שמכירו ע"י טביעת עין והוא שלם – מעיד עליו, עכ"ל. ואין זה ענין לשיטתו של ר"ת, ויתבאר לקמן בס"ד בסעיף רכ"א.
207
ר״חאין מעידין על האדם שמת אלא במיתה ודאית, אבל לא מעידין בדברים שרובן למיתה, דכבר נתבאר דכפי מה שהקילו בהעדות, נגד זה החמירו בגופה של עדות וחששו אפילו למיעוטא דמיעוטא ואפילו בדבר שאינו מצוי רק אחד מאלף, מטעמים שבארנו בסעיף כ' ע"ש. ולכן על גוסס אין מעידין שמת, דאף שרובא דרובא גוססין למיתה, מ"מ כיון דאחד מאלף יכול לחיות – אין מעידין עליו, דלא כיש מי שאומר דמעידין על גוסס לאחר ג' ימים, וחלילה לומר כן, וכן הסכימו גדולי אחרונים [מראה"צ ס"ק קט"ז]. וי"א דבכל מה שאמרו חז"ל דלא תנשא, אם נשאת – תצא אפילו בדברים שרובן למיתה, לבד במים שאל"ס [ריב"ש סי' שע"ט], ויש מהקדמונים שחלקו בזה [ע' ב"ש ס"ק ק"ב]. אמנם אין זה כלל על כל העניינים, דודאי יש שתצא אם נשאת, והדברים תלויים לפי הבנת חכמי המקום ביראת אלקים [ע' מראות הצובאות ס"ק קט"ו].
208
ר״טנפל לגוב אריות שהיא רחבה הרבה וכשנופל בתוכה אינו נופל על האריות [נמק"י] – אין מעידין עליו, דשמא לא היו האריות רעבים אז, וכיון שעומד בצדם אולי לא הזיקוהו. ובירושלמי מפרש הטעם דשמא נעשה לו נס כדניאל, אבל אנן קיי"ל דאין מזכירין מעשה נסים [קכ"א:], והירושלמי ס"ל דיש תנא דס"ל מזכירין מעשה נסים [מהרש"א ד"ה אין], ואתי אליבא דהך תנא, ואפשר דגם הירושלמי להלכה לא ס"ל כן [ונ"ל דזהו כוונת התוס' שם כפי גירסת המהרש"א, ע"ש ודו"ק]. ולפ"ז אם נפל ע"ג האריות – מעידין עליו, דודאי הרגוהו. וכן אם נפל לחפירה מלאה נחשים ועקרבים – מעידין עליו, דכיון שנפל עליהם ודאי הרגוהו, ואין אומרים שמא הוא יודע ללחוש הנחשים, דכיון דדרס עליהם ודאי מזקי [גמ']. ובגוב אריות במקום שאין מתירין את אשתו, אפילו לא נמצא בבור חיישינן שמא יצא מהבור והלך לו, אמנם אם נמצאו בהבור עצמות אדם – יש להתיר אשתו [ב"ח], ויש מפקפקים בזה, ואינו מוכרח, וכיון שאין זה דבר מצוי כלל אין להאריך בזה.
209
ר״ינפל לתוך כבשן אש עמוקה או לתוך יורה רותחת מליאה יין או שמן או מים ושהה מעט – מעידין עליו. וכן בכבשן שאינה עמוקה צריך לשהות מעט, דאל"כ דילמא קפץ מתוך האש מיד [חמ"ח סקנ"ז]. וכן אם שחטו בו שני הסימנים או רובן, אפילו עמד וברח – מעידין עליו שמת מפני שודאי סופו למות, וכן כל כיוצא בזה מדברים שא"א שיחיה ומוכרח למות מיד בזמן קרוב – הרי אלו מעידין עליו. אבל אם ראהו צלוב והעוף אוכל בו, אע"פ שדקרוהו או ירו בו חצים – אין מעידין עליו. וי"א דזהו דוקא בזמן הקדמון שהיו תולין ביד והיה יכול לחיות זמן מרובה, אבל בזמנינו שתולין בצואר מעידין עליו דנחנק מיד [ב"ח] – והכי מסתבר, ואע"פ שיש חולקין עליו ומביאין ראיה מירושלמי שאמר שמא מטרוניתא עברה עליו ופדאתו וכן יש לחשוש שמא נפסק החבל [חמ"ח], מ"מ זה אינו אלא אם באותו רגע נפסקה החבל, אבל אם שהה זמן מועט פשיטא שנחנק, וחששא דירושלמי אינו שייך ג"כ רק בתלוי ביד [נ"ל] דאל"כ הלא החוש מעיד שבזמן מועט נחנק, וכיון שעמד עליו זמן מועט ה"ז נחנק. וכן אם ראו העוף אוכל בו ממקום שהנפש יוצאה בנטילתו כגון מוחו או לבו או מעיו – ה"ז מעיד עליו בכל ענין דודאי מת. וכן אם ראה שתלוהו ואחר יום או יומים ראה שעדיין תולה שם אדם – מעיד עליו ולא אמרינן שמא הוא נפסק מן החבל וזהו הנתלה איש אחר הוא, דאמרינן הוא שנתלה והוא שתלוי עתה, ואפילו למאן דס"ל גבי טומאת קבר בשדה שאבד בה קבר ואח"כ נמצא בו קבר דלא אמרינן הוא קבר שאבד והוא קבר הנמצא [פסחים י'.], מ"מ בזה מודה, דזהו מילתא דפשיטא דחששא זו אינה אלא מדרבנן וחומרא בעלמא שהחמירו באיסור א"א, ובזה ודאי דהכל מודים דאמרינן הוא שאבד והוא שנמצא [נוב"י], ועוד דבשם אין המקום מצומצם דהא הספק הוא על כל השדה, אבל כאן שהניחו תלוי במקום מצומצם ומצאו באותו מקום ממש, ודאי דאמרינן הוא שאבד והוא שנמצא. [וכן בחמץ שם אינו מקום מצומצם, וע' מג"א סי' תל"ט סק"ח].
210
רי״אאיתא בש"ס [ק"כ.] דאפילו ראוהו מגוייד והיינו מנותח בבשרו ומלא פצעים וחבורות חרב – אין מעידין עליו. ומבואר שם בגמרא דאפילו חתוך במקום שנעשה טרפה כמו ברגלו מן הארכובה ולמעלה – נחלקו תנאים בזה, דיש מי שמתיר ויש מי שאוסר מפני שיכול להיות דאם חתכו האבר בסכין מלובן באש יכול לחיות שמתוך המכוה מתרפא, ומשנתינו ס"ל כמאן דאסר, ע"ש. והגמ' לא מוקי המשנה האוסרת מגוייד במקום שאינו נעשה טרפה כמו בחתוך יד או רגל מן הארכובה ולמטה, דא"כ אין זה רבותא כלל, ומבואר שם דאם ידענו שחתכוהו בסכין מלובנת – אסורה לדברי הכל. והרמב"ם ז"ל לא כתב כלל דין מגוייד, והרבה דברים נאמרו בזה, והעיקר נ"ל דטעמו משום דס"ל להרמב"ם דאם חתוך במקום שנעשה טרפה לא חיי אפילו בסכין מלובנת, דאל"כ יתחדשו הרבה דינים בטרפות בהמות, שאם היה חתך במקום שנעשית טרפה קיי"ל דהיא טרפה, ולפי שיטה זו אם יחתכו בסכין מלובנת כשירה היא, אמנם בגמ' שם מאן דס"ל כן דבסכין מלובנת יכול לחיות ס"ל ג"כ דטרפה חיה [דרבא דמוקי במלובנת ס"ל בתמורה י"א: טרפה חיה], אבל אנן קיי"ל דטרפה אינה חיה יותר מן י"ב חדש, ולכן השמיטה הרמב"ם ז"ל, דאם הוא חתוך במקום שאינו נעשה טרפה א"צ להשמיענו שהיא אסורה [דלכן לא מוקי מתניתין בכה"ג כמ"ש], ובמקום שנעשה טרפה ודאי דמותרת היא לאחר י"ב חדש, ולכן גם הרי"ף ז"ל השמיט כל שקלא וטריא דגמ' [ור"ש ב"א דס"ל שיכול לכוות ולחיות, משמע קצת בר"פ אלו טרפות דס"ל ג"כ טרפה חיה דהולך בשיטת תנא דבי ר"י דס"ל כן ע"ש, אך מלשון התוספתא שאמר רשב"א כשירה מפני שיכולה לכוות ולחיות משמע דס"ל דטרפה אינה חיה, וכ"מ שם נ"ז:, ודו"ק].
211
רי״בנפל למים שיש להם סוף – אשתו מותרת אם עמד שם זמן מה על שפת היאור כדי שתצא נפשו של הנטבע ולא עלה מן המים, ואם נפל למים שאין להם סוף – אשתו אסורה. ומה נקרא מים שיש להם סוף – שכל שהעומד על שפתו רואה כל גדות המים מארבע רוחות כמו בור ומערה או יאור קטן שרואה כל שפתי היאור, ואם היה הנטבע עולה היה רואהו. ומים שאין להם סוף נקראו כל הימים וכל הנהרות, דכיון דנמשכו למרחוק חיישינן שמא זרם המים השליכוהו למרחק ויצא בשם או נכנס למחילה של דגים. ואע"ג דחומרא גדולה היא, מ"מ החמירו חז"ל בזה מטעמים שבארנו בסעי' כ'. ואין חילוק בזה בין נטבע ערום בין בבגדיו, בין אם יכול לשוט ע"פ המים ובין שאינו יכול לשוט, ובין אם נפל הוא אל המים ובין שהמים באו עליו כגון שישב בספינה בחדר התחתון והספינה ירדה לתהומות, שאע"פ שקרוב הרבה באין ספק שנטבע, מ"מ כיון דאחד מאלף נצולים שבמהירות קופצים לתוך הים ושטים או יושבים על דף או תורן וניצולים – אי אפשר להתיר אשת איש בזה, והמורה היתר בזה מנדין אותו כמו שיתבאר. ואם לא עמד שם שיעור שתצא נפשו – גם מדאורייתא אסורה.
212
רי״גמעשה באחד שקשרוהו ברגלו ושלשלוהו לים, וכשמשכוהו מן הים לא העלו רק רגלו, וניכר שניתק החבל עם הרגל וכל הגוף נטבע, ואמרו חכמים אם הרגל היא מארכובה ולמעלה – תנשא אשתו, דמארכובה ולמעלה כשהוא חתוך אפילו אם גלי הים השליכוהו ליבשה לא יחיה, ופסק רבינו הב"י בסעי' ל"ב דמשיאין אותה אחר י"ב חדש דוקא, שטרפה אינה חיה י"ב חדש עכ"ל, וכן בירושלמי. אבל הרמב"ם והטור כתבו סתם דמשיאין את אשתו, ומשמע מיד ולא חשו להירושלמי כיון דבגמרא לא נזכר זאת וחומרא יתירה היא, דכיון דמים שאל"ס בעצמו הוי חומרא דרבנן, וכ"ש בכה"ג שאינו יכול לחיות ומיא מרזי מכה – דפשיטא שימות מיד [וע' מראות הצובאות], ובכמה דברים מחמיר הירושלמי באלו הדברים יותר מן תלמוד בבלי כמ"ש בסעיף ר"ט ע"ש, ומ"מ לדינא יש להורות כדברי רבינו הב"י דלא מצינו להדיא מהראשונים שחולקים בזה.
213
רי״דאבל אם אחד נפל לים ואח"כ השליכו מצודה והעלו רגל אדם מן המים, ואין בהרגל סימן מובהק להכירה שהיא מאותו שנפל למים, אפילו היא מארכובה ולמעלה – אין משיאין את אשתו, שאני אומר רגל של אחר הוא, ולא שייך לומר בזה הוא שאבד והוא שנמצא כמו בנתלה בסעיף ר"י, דהתם כל מה שנאבד הוא שנמצא, אבל הכא לא נאבד רגל אלא אדם שלם, ועתה נמצא רגל – לא שייך לומר כן, ועוד דבים כמה נטבעים יש [נ"ל, ע' פ"ת ס"ק קל"ה]. ואפשר דאם עמדו עליו עד שתצא נפשו דאין האיסור רק מדרבנן – יש להתיר בכה"ג, ויש לעיין בזה. וכן אפשר גם ע"י סימן אמצעי ברגל יש להתיר בכה"ג. [ומ"ש בשו"ע סימן מובהק ביותר, אפשר דלאמצעי קרי מובהק כמו בממון, דבמובהק מאי קמ"ל, ובמקור הדין בהמגיד משנה אינו כתוב מובהק, ע"ש בפי"ג הט"ז].
214
רי״העל דין הקודם כתב רבינו הרמ"א די"א דאפילו סימן מובהק בבגדיו מהני כאן הואיל וראוהו נטבע בבגדים אלו, עכ"ל. ביאור דבריו – דמי שראינוהו שנפל לים ואח"כ הוציאו רגל עם בגד או מנעל שעליו, וניכר בסימן מובהק או בטביעות עין שזהו של הנטבע – פשיטא דהיא מותרת, ואע"ג דחיישינן בבגדים לשאלה מ"מ בזה לא שייך, דאיך פשט בגדיו בתוך המים והשאילן לאיש אחר תחת המים [חמ"ח סק"ס]. ואפילו מי שנטבע בבגדים ואחר כמה ימים הכירו מת אחד שפלטתו המים ומלובש בבגדים אלו ואת המת א"א להכיר – מ"מ יש להתיר אשתו, דאע"ג די"ל שהנטבע מכבר יצא ליבשה והשאיל בגדיו לאחר והאחר הוא שפלטתו המים עתה לפנינו, מ"מ חשש רחוק הוא ששני בני אדם יטבעו באלו הבגדים ויארע שישאילן לאיש אחר שגם הוא נטבע בבגדים אלו [שם]. ואף שיש מפקפקים בזה, מ"מ בחששא דשאלה שרבים חולקים בעיקר דין שאלה, ובפרט בשאלת כל בגדיו – ודאי שיש להתיר בכה"ג. [וע' ב"ש ס"ק צ"ח ונוב"י סכ"ח ומראה"צ ס"ק קכ"ח, והעיקר כמ"ש דכ"פ מהר"ם פדווא"ה].
215
רי״וכתב הרמב"ם ז"ל בפי"ג דין ט': עד אחד אומר ראיתי שמת במלחמה או במפולת, או שנטבע בים הגדול ומת וכיוצא בדברים אלו שרובן למיתה, אם אמר קברתיו – נאמן ותנשא על פיו. ואם לא אמר קברתיו – לא תנשא, ואם נשאת לא תצא. וכן האשה שהעיד לה עד אחד שטבע בעלה במים שאל"ס ולא עלה ואבד זכרו ונשתכח שמו – ה"ז לא תנשא ע"פ עדות זו כמו שבארנו, ואם נשאת לא תצא, ואפילו היה כותי מסיח לפ"ת ואמר טבע פלוני בים ונשאת על פיו – הרי זה לא תצא, עכ"ל. והעתיקו רבינו הב"י בסעי' ל"ג וסעי' ל"ד.
216
רי״זביאור דבריו: דהנה קיי"ל דזה שהאשה נאמנת לומר מת בעלי – זהו כשאומרת מת על מטתו, אבל באומרת מת במלחמה אינה נאמנת כמו שיתבאר. והטעם, דאמרינן דבזה לא דקדקה שפיר ומדמית שמת משום שאומרת שא"א שהוא נמלט והרי כולם שהיו עמו נהרגו ובודאי גם הוא נהרג. ולאו דוקא מלחמה, דה"ה בכל מקום שהסכנה מרובה ורובן למיתה, אם אומרת שמת אינה נאמנת דאמרינן שאומרת בדדמי. ומיבעיא לן בגמ' [ר"פ האשה שלום] בעד אחד שהעיד שמת במלחמה, מהו? ושורש הספק הוא דכבר נתבאר בסעיף כ"א דהאמינו לעד אחד משני טעמים – מטעם דמילתא דעבידי לגלויי לא משקרי אינשי, ובארנו שם בסעיף כ"ג דהרמב"ם ס"ל דטעם זה הוא מן התורה, ע"ש. ועוד טעם – דלכן לא החמירו חכמים בזה לבלי להאמין עד אחד, משום דסמכי שהאשה עצמה תדייק בטוב לברר מיתתו ע"ש. ולכן בעד אחד במלחמה הספק הוא אם עיקר ההיתר הוא משום מילתא דעבידי לגלויי – נאמן, דהעד לא יאמר בדדמי, דהיא אומרת בדדמי מפני תאותה להנשא ולא העד, או עיקר ההיתר הוא מפני שתדייק, ובמלחמה לא תדייק [פי' שני של המ"מ ופי' ג' של הלח"מ]. ועוד איתא שם בגמ' דמים כמלחמה דמיא, לא מיבעיא אם לא יצא מן המים דבאין להמים סוף לא מהני אפילו שני עדים דחיישינן שמא יצא ממקום אחר, אלא אפילו אומרת בעלי נטבע בים ותיכף פלטתו הים ליבשה וראיתיו שמת – אינה נאמנת, דחיישינן שמא באמת לא מת ובלבלתהו המים [ריב"ש סי' שע"ח], שהרי אנו רואים כמה נטבעים כשמוציאין אותם מן המים נראים כמתים ומגלגלים אותם ועושה להם רפואות ויחיו והיא אומרת בדדמי, וס"ל להרמב"ם דכשהעד לא אמר קברתיו לא נפשטה הבעיא, אבל כשאומר קברתיו – מותרה להנשא [הגר"א ס"ק ק"ז], דבקברתיו הלא אין אנו צריכין לדיוקה, ואע"ג דהיא בעצמה באומרת מת במלחמה אינה נאמנת אפילו באומרת קברתיו לדעת הרמב"ם כמו שיתבאר, אלמא דאפילו בקברתיו חיישינן לבדדמי, והכא כיון דבלא קברתיו אין העד נאמן משום דלא תידוק, א"כ מאי מהני קברתיו? די"ל דבאמת בקברתיו לא שייך בדדמי כיון שקברתו והסתכלה בו, אלא דזה שאינה נאמנת להרמב"ם במלחמה גם בקברתיו מפני דחשדינן לה שמשקרת [ב"ש ס"ק קמ"ו ע"ש], ובעד אין אומרים שישקר. ודע דזה שבמים שייך ג"כ בדדמי – זהו במים שאל"ס, אבל במים שיש להם סוף לא שייך בדדמי [הגר"א], דבאין להם סוף הבלבול גדול מאד, אבל ביש להם סוף עומדים עד שתצא נפשו אם לא עלה, ואח"כ מעידין עליו [רשב"א]. וי"א דס"ל להרמב"ם דגם בעד אחד יש חשש בדדמי [וכ"כ רש"י ז"ל], מיהו לדינא אם אין נפק"מ בזה, דסוף סוף בקברתיו נאמן ובלא קברתיו אינו נאמן, ועמ"ש בסעיף רל"א.
217
רי״חוס"ל להרמב"ם ז"ל דדוקא בעד אחד יש חשש, ולכן בלא קברתיו אין מתירין אותה, אבל בשני עדים אין כאן חשש כלל וכשאמרו מת במלחמה או במים – מתירין אותה, דבשני עדים אין אנו צריכים לדיוקה, ובשני עדים אין חשש שיאמרו בדדמי. אבל הרי"ף ז"ל סובר דגם בשני עדים יש חשש בדדמי ולא מהני עד שיאמרו קברנוהו, אמנם משמע מלשונו דחששא דבדדמי דמצרכינן קברתיו אינו אלא במלחמה, אבל במים די שיכירוהו מיד כאשר פלטתו המים או כשהוציאוהו מן המים [הגהמ"י]. וזה שאמרו חז"ל דמים הוי כמלחמה, כלומר דמיון קצת והוי במים כי אסקוהו וחזיוהו לאלתר כמו קברתיו במלחמה [לח"מ]. וי"א דגם במים מצריך הרי"ף קברתיו. ויש מרבותינו דס"ל דבעד לא שייך כלל בדדמי אפילו במלחמה וא"צ לומר קברתיו, והרבה מראשונים ס"ל כן [דס"ל דהבעיא נפשטה במק"א], דסברת הרי"ף והרמב"ם היא חומרא גדולה וההלכות ועקרי השמועות שבש"ס מראין שלא כדבריהם, אבל מי לא יחוש לדעתם הגדולה [ריב"ש סי' שע"ז]. ולהרמב"ם צ"ל דזה שהתרנו בהעלוהו מן המים ולא אשתהי בהכרת הפרצוף ולא מצרכינן קברתיו כלל – זהו בשני עדים כשירים, אבל בעד אחד לבד ההכרה מצרכינן קברתיו, אמנם לאו דווקא קברתיו, דה"ה אם טלטלוהו ממקום למקום ולא היה בו רוח חיים הוה כקברתיו, וכן אפשר דלא מצריך הרמב"ם ז"ל לומר קברתיו אלא כשפלטתו המים קודם שיעור שתצא נפשו, אבל אם היה במים זמן מרובה שא"א לו לחיות – לא מצרכינן רק הכרה בלבד, דלמה לן קברתיו דפשיטא שא"א לו לחיות [ע' מראות הצובאות סקק"ד], ולכן בהלכה כ"ב בדין דאשתהי לא הזכיר הרמב"ם כלל דבעד אחד צ"ל גם קברתיו, דהתם מיירי שנטבע מכבר כמ"ש שם, ולא שייך בדדמי [נ"ל].
218
רי״טוכן נ"ל עיקר, דבזה אתי שפיר מ"ש הרמב"ם וכן האשה שהעיד לה עד אחד שטבע וכו' ולא עלה ואבד זכרו ונשתכח שמו ה"ז לא תנשא, ואם נשאת לא תצא, עכ"ל. וקשה מאי קמ"ל – היינו הך, ואדרבא בדין הקודם יש יותר רבותא, דגם בראהו מת לא תנשא ובע"כ שפלטתו הים, דאל"כ מאין יודע שמת וכ"ש כשלא ראהו שפלטתו הים. ויש רוצים לומר דקמ"ל דגם בכה"ג אם נשאת לא תצא [לח"מ], אבל זהו דוחק דא"כ לא ה"ל לומר רק דאם נשאת לא תצא כמ"ש במסיח לפ"ת, ולפמ"ש א"ש דברישא קמ"ל דאם מיד שטבע פלטתו הים וראהו מת לא תנשא משום חשש בדדמי דשמא לא מת וחיה יחיה כמ"ש, ובסיפא קמ"ל דאפילו ראה שלא עלה והיינו ששהא עד כדי שתצא נפשו [כ"מ] דודאי מת, דזהו חשש רחוק שהגלים נשאוהו למרחוק ויצא משם, דהא נאבד זכרו ונשתכח שמו – מ"מ לא תנשא [ודברי החמ"ח בס"ק ס"ב תמוהים].
219
ר״כויש מהראשונים שמחלקים בענין זה בין מי שראה הטביעה למי שלא ראה הטביעה, דמי שראה הטביעה יכול לומר בדדמי מפני כח דמיונו שמטעהו שבודאי מת, ולכן לא מהני מה שראהו בהעלותו מן המים והכירו בטביעת עין אא"כ אומר קברתיו או כעין קבורה, או כשאומר סימן אמצעי נוסף להטביעת עין מהני. ולאו דוקא מי שראה הטביעה, דה"ה מי שידע מהטביעה. אבל מי שלא ראה ולא ידע מהטביעה וראהו מיד בהעלותו מן המים והכירו בטביעת עין – א"צ כלום יותר [המאור]. ונראה שלפי' זה אין פירושו של בדדמי בטביעה כמו שפרשנו דשמא עדיין חי הוא ונתבלבל מן המים, דא"כ מאי מהני סימן לזה, אלא פירוש בדדמי הוא שמא הוא איש אחר ונדמה לו שזה הוא מפני שראה או ידע מהטביעה וכיון שאומר סימן אמצעי בודאי זהו הוא, וכן אם עסק בקבורתו או כעין קבורה כגון שטלטלוהו ממקום למקום ודאי הסתכל בו יפה. ויש מחלקים גם לפי' זה בין ידיעה לראיה, דדוקא בשראה הטביעה יש בו חשש בדדמי ולא בשידע, ועיקר נראה כמ"ש דאין לחלק בין ידיעה לראיה. [ע' ב"ש סקפ"ז ומראות הצובאות ס"ק קי"ד דכן מבואר בתשובות רמב"ן וריב"ש שאין חילוק].
220
רכ״אולהטור יש שיטה אחרת בכל זה, וס"ל דמי שלא ראה הטביעה לא שייך אצלו אשתהא, ואפילו לא ראהו מיד בהעלותו מן המים אלא לאחר זמן מרובה והכירו בטביעת עין – סמכינן עליו ומתירין אותה, אבל מי שראה הטביעה לא די שצריך לראותו מיד בהעלותו מן המים אלא שגם בכה"ג לא מהני טביעת עין בלא סימנים אמצעיים. וזה לשון הטור אחר שכתב דין מים שאל"ס דכשנפל לשם אין מתירין את אשתו: דאם עד אחד מעיד ראיתיו מיד אחר שהועלה והכרתיו ע"י סימנין שהיה לו בגופו – נאמן, אבל ע"י טביעת עין – אינו נאמן. בד"א, שראהו העד שנפל שם וגו', אבל אחר שלא ראהו שטבע נאמן אפילו לא ראהו מיד אחר שהועלה, ואפילו בטביעת עין בלא סימנים, והוא שיראנו שלם בכל גופו, אבל אם אינו שלם אלא פרצוף פנים עם החוטם – לא סמכינן אטביעת עין לחוד בלא סימנים, עכ"ל. וזהו דברי רבינו הרמ"א שבסעיף כ"ח שהבאנו בסעיף ר"ז, אמנם רבינו הרמ"א לא כתב דמי שלא ראה הטביעה א"צ לראותו מיד, דחשש בזה לדברי שארי פוסקים דבענין שצריך לראותו מיד כשהועלה מן המים, אין חילוק בכל גווני לבד ע"י סימן מובהק כמ"ש למעלה, וכן נראה מדעת הטור דבשני עדים אף שראו הטביעה א"צ לראותו מיד, דבשנים ס"ל להטור דלא שייך בדדמי כמ"ש בענין בדדמי גבי מלחמה ע"ש [וע' ב"ש סקפ"ז וסק"צ], ומלשון הרא"ש לא משמע כן.
221
רכ״בויסוד דברי הטור הוא ע"פ מ"ש בסעיף ר"ה דס"ל דאפילו להחולקים על שיטת ר"ת, מ"מ בשכל גופו שלם בלי חבלה הכל מודים לר"ת דאף לאחר ג' ימים מעידין עליו, וכן בהועלה מן המים ואשתהי, ומפני שבגמ' נמצא דבעינן שיראוהו מיד כשהועלה מן המים, ולא ניחא ליה לפרש דמיירינן שם כשאין כל גופו שלם כמו שיש מן הפוסקים שרוצים לפרש כן, דא"כ הו"ל מכה ואף במים אין מעידין עליו דמיא מרזי מכה, וגם בזה לא ניחא ליה לחלק דדוקא כשהמכה הוא בפרצוף פנים מרזי מכה ולא בשארי מקומות מהגוף כמ"ש בסעיף קצ"ה, והגם שכתבנו שם דגם דעת הטור יש לפרש כן, מ"מ מלשונו שכתב שם שאין בו מכה משמע דבכל הגוף מיירי שלא יהיה בו מכה, ולכן מחלק בין מי שראה הטביעה למי שלא ראה. והני עובדי שבש"ס דבעינן שיראוהו מיד – זהו באותם שראו הטביעה, וזהו שיטת אביו הרא"ש בפ' האשה שלום סי' ג' ע"ש, ואף שיש שמטים דברי הרא"ש לכוונה אחרת, מ"מ למעיין שם יראה ששיטתו היא שיטת הטור, ולכן רבינו הרמ"א שהלך בשיטת רבינו הב"י שסבור דגם בשכל גופו שלם היא רק שיטת ר"ת כמ"ש בסעיף ר"ו ע"ש, ולכן השמיט דברי הטור כמ"ש דמי שלא ראה הטביעה א"צ לראותו מיד. [מ"ש סימנים ומפני שחשש לדעת ר"ח שבתוס' קט"ו: ד"ה וקאמרי, עם שהרא"ש בעצמו לא נ"ל כן, רק הטור חשש מפני שדבריו דברי קבלה].
222
רכ״גחכם שהורה היתר במזיד במים שאל"ס – מנדין אותו. ואם בשוגג, כגון שדימה שזהו דין מים שיל"ס וכיוצא בזה – מה שעשה עשוי, ואם נשאת לא תצא, דמים שאל"ס בשהו עד שתצא נפשו הוי רק איסור דרבנן. וכמה הוא השיעור – י"א ג' שעות, וי"א שתי שעות, והעיקר לדינא דאין שיעור לדבר וזהו כפי הראות, וכן הסכימו כמה מהגדולים. ואם עדיין לא נשאת – אין התירו כלום. וכן אם נשאת בטעות שסברה שהיא מותרת – לא תצא. אבל אם נשאת בעבריינות כגון שהתרו בה שלא תנשא, או שחכם אחד התירה וחכם גדול ממנו אסרה – ה"ז תצא, וכן הדין בכל הדברים שרובן למיתה וחכמים אסרוה [ב"ש סקק"ב], וכבר בארנו זה בסעי' ר"ח ע"ש. [מ"ש הב"ש סקק"ג דוקא אם הוא חכם מפורסם, צע"ג ממ"נ – אם לא נשאת הא לא תנשא ואם נשאת הרי לא תצא מפני שנשאת בטעות דהרי אין עליה לדעת גדר החכם].
223
רכ״דוכתב רבינו הרמ"א בסעי' ל"ד דכל זה במי שהעידו עליו ממש שטבע במים שאל"ס, אבל מי שהעידו עליו שהיה בספינה שנשברה בים או כדומה לזה, או אפילו שטבע רק לא העידו ששהא במים כדי שתצא נפשו – תצא, אפילו העיד סתמא שטבע חוששין שמא קרא לדברים כאלו טביעה, שכן דרך העולם לקרא לדברים אלו טביעה, ותצא אא"כ העיד בפירוש שנטבע ממש ושהא כדי שתצא נפשו, עכ"ל. ובזה לא מהני עד מפי עד כשלא אמר בפירוש איך נטבע, ואע"ג שמקילינן בכמה דברים בעד מפי עד – זהו דוקא בדברים שלפי משמעות הלשון של העד הוא מורה על יותר קרוב למיתה מן החיים, אבל בנטבע יש יותר סברא דנטבע במים שאל"ס, וא"כ לא תנשא [ט"ז], ואולי גם לא עמד עד שתצא נפשו, וא"כ גם אם נשאת – תצא. ואם אומר בפירוש שטבע במים שיש להם סוף רק שאינו אומר מפורש ששהא עד שתצא נפשו הולכים בזה לקולא בעד מפי עד [שם]. ואם העיד שראה שנטבע ועמד עד שתצא נפשו, רק שיש ספק אם הוא מים שיש להם סוף או אין להם סוף – נראה דאזלינן ג"כ לקולא, דהרי אפילו במים שאל"ס לא תצא אם נשאת, וא"כ לא הוי אלא ספק דרבנן והולכין להקל [שם].
224
רכ״האמנם בעיקר הדבר שנתבאר דאם לא עמד עד שתצא נפשו הוי איסורא דאורייתא ואם נשאת תצא, יש הרבה חולקים בזה וס"ל דגם בלא עמד עד שתצא נפשו הוי רובן למיתה ומותרת מן התורה ואם נשאת לא תצא, והרי בגמ' [קכ"א:] הובא מעשה שכותי אחד אמר שפלוני נטבע וע"פ טעות הלכה אשתו ונשאת ואמרו חכמים אם נשאת לא תצא אע"ג שאמר סתם שנטבע ולא אמר שעמד עד שתצא נפשו, ואם כי יש לומר בשם טעם אחר דמפני שהיה איש מפורסם ואם היה עולה מן המים היה הדבר מפורסם, וכן איתא שם בגמ' לחד לישנא, ולדינא אין חילוק בין אדם גדול לאדם פשוט, מ"מ הרי גם החוש מעיד כן שכל מי שנופל למים ונטבע שרובם מתים, ומקרא מלא הוא (איכה ג נד) "צָפוּ מַיִם עַל רֹאשִׁי אָמַרְתִּי נִגְזָרְתִּי" [ע' מראות הצובאות ס"ק קל"ז שהביא כמה פוסקים הסוברים כן].
225
רכ״ומיהו זהו וודאי שכל שניכרים הדברים שהאומר שטבע בא להודיע מיתתו, בוודאי יודע שמת ודאי ומסתמא שהא עליו כדי שתצא נפשו, ולפ"ז אתי שפיר המעשה שבגמ' שהבאנו [שם ס"ק קל"ד בשם מהרי"ט]. ועכ"פ באדם מפורסם יש לצדד ולהקל בדיעבד בטביעה גמורה אע"פ שלא שהו עליו שיעור שתצא נפשו [שם], והכל לפי ראות עיני חכמי המקום ביראת אלקים, דוודאי מי שנופל לתוך המים בבגדיו פתאום לתוך המים רחוק מאד שינצל, ולא כן הנופל ערום ביכולתו לשחות ולצאת לשפת הנהר, וא"א לבאר הכל מה שיוכל להיות בעניינים כאלה.
226
רכ״זכתבו רבותינו בעלי השו"ע בסעיף ל"ה: יש מי שאומר שאם נפל למים שאל"ס גובה כתובתה אע"פ שאסורה לינשא, עכ"ל. וזהו כששני עדים העידו על טביעתו, ואע"ג שאין מתירין אותה – זהו חומרא באשת איש, אבל לענין כתובה אע"ג דבממון אין הולכין אחר הרוב, מ"מ ברובא כי האי – אזלינן, דהמיעוט הוא מיעוטא דמיעוטא [הגר"א]. אך בעד אחד הוי להיפך, דאע"ג דלאיסור אשת איש הימנוהו רבנן, מ"מ לענין ממון אין מוציאין ע"פ עד אחד ואין היורשים יורדים לנחלה על פיו אף במקום שמתירין אותה להנשא, רק כתובתה גובית מתנאי כתובה כמ"ש בסעיף ק"י ע"ש, ויש חולקים בדין זה וס"ל דכל מקום שאין מתירין אותה להנשא אינה גובית כתובתה בכל ענין [ב"ש סקק"ז].
227
רכ״חשנו חכמים במשנה [גיטין כ"ח:] דעיר שהקיפוה כרכום וספינה המטורפת בים והיוצא לידון – הרי הן בחזקת קיימים, ופשיטא שאין מעידין על אחד מאלו שמת להתיר את אשתו דהרי אנו דנין אותם כחיים גמורים, שאפילו אם שלחו גט מוסרין הגט לנשותיהן כמ"ש בס"ס קמ"א, ואם נשאת תצא ואין קידושיה מן השני כלום. אבל ספינה שאבדה בים כלומר שנטבעה ואינו יודע מי מהאנשים שנצולו ומי שנטבעו [ש"ג], ועיר שכבשה כרקום בזמן הקדמון שהיו מוסרין להרג כל הנמצא במבצר העיר, והיוצא ליהרג, – נותנין עליהם חומרי חיים וחומרי מתים לענין גט כמ"ש שם, וכן אם קבלה קדושין מאחר צריכה ממנו גט מספק, אבל אם נשאת תצא [שם] דודאי אם העיד שבעלה של זו אבד בים ולא נצול זהו דין מים שאל"ס דאם נשאת לא תצא, אבל כיון שהעיד סתם על אבידת הספינה ואינו יודע מי נצול ומי לא נצול – אם נשאת תצא [שם], דהרי ספק גמור הוא ועומדת בחזקת א"א [ריב"ש סי' שע"ט]. ואפילו נשתכח ואבד זכרו אינו מועיל [כנה"ג]. ויש שמחלקים בין בי"ד של ישראל לבי"ד של כותים, ולדינא אין נפק"מ בכאן דהרבה מהפוסקים אין מחלקין, וכן מבואר מסתימת לשון הרי"ף שם, ויש לילך לחומרא [רשב"א, וע' ב"ש ס"ק ק"ח]. והרמב"ם לא הזכיר כלל דינים אלו בעגונה, ואפשר שסמך על מ"ש זה לענין גט בפ"ו מגירושין, והוסיף שם הרמב"ם ז"ל ע"פ הירושלמי דה"ה למי שגררתו חיה או שטפו נהר או נפלה עליו מפולת דנותנין עליו חומרי חיים וחומרי מתים ע"ש, וצ"ל דשטפו נהר אינו דומה לנפל למים שאל"ס, דשטפו נהר הוא כגון שהיה יושב על שפת הנהר ושטפו זרם המים, דיותר בנקל להמלט ממי שנפל למים ולכן הוי זה ספק גמור [נ"ל, וע"ש בש"ג אות ו' ודו"ק], ועמ"ש בסעי' קל"ב [וע' ב"י סי' קמ"א מ"ש על דברי הרא"ש וצ"ע משם, וע' מראות הצובאות סקק"מ].
228
רכ״טכבר נתבאר דאשה שאמרה מת בעלי נאמנת, אמנם אמרו חז"ל דווקא כשיש שלום בינו לבינה ושלום בעולם, אבל אם מלחמה בעולם אף ששלום בינו לבינה, או שיש קטטה בינו ובינה אף ששלום בעולם – אינה נאמנת. וביאור הדברים: כשמלחמה בעולם והיא אומרת מת במלחמה, חיישינן שאומרת בדדמי ותסמוך דעתה על דברים שרובן למיתה ותאמר מת, כגון שנהרגו הראשונים והאחרונים שהיה בעלה באמצען שהרי היא אומרת מאחר שנהרגו אלו ואלו נהרג הוא בכללן, לפיכך אינה נאמנת. וכיון דהטעם משום בדדמי ולא משום שתשקר במזיד, אם אמרה קברתיו – נאמנת לרוב הפוסקים, דכיון דקברתו הרי ראהו שמת. ולאו דוקא קברתיו, דה"ה אם טלטלתהו ממקום למקום וראתה ברור שמת ותו ליכא חשש בדדמי.
229
ר״לאמנם הרמב"ם ז"ל כתב דאפילו אמרה קברתיו אינה נאמנת, וי"א דטעמו דכשאומרת קברתיו נראה שמשקרת דהרי אין דרך להמתין במלחמה ולקבור אותו [ב"ש ס"ק קמ"ו]. וי"א דטעמו הוא דהנה במלחמה היא ודאי בהולה להמלט על נפשה אלא שמרוב אהבתה לבעלה תחשוק לקוברו שלא יוטל כדומן על פני הארץ, ויכול להיות שמתוך רוב הבהלה קברה איש אחר וסברה שבעלה הוא [לבוש]. וי"א דטעמו דמתוך שהדמיון אצלה חזק שמת, משקרת ואומרת קברתיו [ב"ח] כדי שיאמינו לה יותר. ונ"ל ראיה להרמב"ם מירושלמי שאומר דאפילו אמרה מת על מטתו אינה נאמנת כשהיתה שעת מלחמה, משום דאמרינן שמת במלחמה ואיהי משקרת לומר דעל מטתו מת כדי שיאמינו לה יותר ע"ש [ברפט"ו], ונהי דבזה לא קיי"ל כוותיה כמו שיתבאר מפני שבש"ס דילן מבואר דבאומרת מת על מטתו נאמנת, מ"מ פלוגתא רחוקה לא אמרינן, דעכ"פ במלחמה בכל ענין אינה נאמנת, ומיהו רוב ראשונים לא ס"ל כן, וכן פסק הטור דבקברתיו נאמנת ע"ש, ועמ"ש בסעיף רל"ד.
230
רל״אואם עד אחד העיד שמת במלחמה, פסק הרמב"ם ז"ל דאם אמר קברתיו – נאמן, ואם לא אמר קברתיו – לא תנשא, ואם נשאת לא תצא. וי"א דטעמו דבלא קברתיו חיישינן שאומר גם הוא בדדמי אבל כשאומר קברתיו לא שייך חשש בדדמי, ואיהו לא חשדינן ליה שמשקר כמו דחשדינן לה [ב"ש ס"ק קנ"ב]. ואפילו למאי דפרשנו בסעיף רי"ז להרמב"ם דבעד לא שייך כלל בדדמי א"ש ג"כ, דדין זה הוא בעיא בגמרא [קט"ו], והספק הוא אם עיקר ההיתר בנאמנות דעד אחד משום מילתא דעבידא לגלויי או משום שהיא תדייק, ובמלחמה לא תדייק שתסמוך שודאי נהרג כמו הרבה שנהרגו. והנה באמת עיקר הטעם הוא משום עבידא לגלויי, והרבה מן הפוסקים תפסו דהרמב"ם ס"ל דלהלכה טעם זה עיקר [הה"מ ורא"מ ובן לב בכ"מ רפי"ג ולח"מ]. ואפילו לפי מה שבארנו בסעיף כ"ג דהרמב"ם ס"ל דצריך שני הטעמים ע"ש, וטעמינו בזה דכיון דבגמ' מספקא להו א"א לומר שהוא יכריע, מ"מ מן התורה ודאי דנאמן מטעם עבידא לגלויי כמ"ש שם, וטעם דדייקא אינו אלא חומר חז"ל, ולכן באומר גם וקברתיו אין לך דיוק יותר מזה ולא נדע דיוקיה מדיוקה אף שדיוקה הוא מפני החומר שהחמרנו עליה בסופה כמ"ש שם, מ"מ בכה"ג שהעד דייק הרבה לא ראו חכמים להחמיר בזה, ולכן גם בלא קברתיו אם נשאת לא תצא, מפני דהבעיא בגמרא הוא ספיקא דרבנן, דמן התורה נאמן בכל ענין מפני דעבידא לגלויי, ובספיקא דרבנן אזלינן לקולא. וכן מבואר להדיא בירושלמי [שם], דעובדא אתי לקמיה דרבי בעד אחד במלחמה ופסק כן דלא תנשא ואם נשאת לא תצא ע"ש, ומפולת הוי כמלחמה.
231
רל״בויש מרבותינו דס"ל דבעד אחד במלחמה – אפילו בלא קברתיו תנשא לכתחלה, דמדמין לה למים שיש להם סוף דלא בעינן קברתיו לדעתם כמ"ש בסעיף רי"ח [רשב"א וראב"ד שם], אבל הרא"ש והטור הסכימו לדעת הרמב"ם, מפני שבמים לא שייך לומר בדדמי שהרי עומד ורואה כל סביביו, אבל במלחמה שייך לומר בדדמי [רא"ש פט"ו ס"ג]. וי"א דלאו דוקא קברתיו אלא אפילו אמר מת או נהרג וראיתיו אח"כ והכרתיו היטב בטביעת עין וראיתי שמת – נאמן, דהוה כאלו אמר קברתיו [מרדכי], ורבינו הרמ"א הביא דיעה זו בסעיף נ'. וי"א דדיעה זו אינה מתרת בכה"ג רק במי שלא ראה ההריגה [חמ"ח סקק"ג] ומדמי לה למ"ש בסעיף ר"כ לחלק בין מי שראה הטביעה למי שלא ראה ע"ש, ואינו מוכרח [ע' ב"ש ס"ק קנ"ד]. וכ"ז בעד אחד, אבל בשני עדים כו"ע מודים דלא בעינן קברנוהו, דבשנים לא שייך לומר בדדמי. ואף שדעת הרי"ף ז"ל דגם בשנים שייך בדדמי, מ"מ רבו החולקים עליו, וכן סתם רבינו הרמ"א שם. ובכותי המסל"ת ואמר מת במלחמה – ודאי דצ"ל קברתיו, דאל"כ שמא יאמר בדדמי. אמנם גם בזה יש מקילין דס"ל דבדדמי לא שייך רק למי שנותן אל לבו להעיד ולהתיר, משא"כ במסל"ת שלא שם כוונתו לשום דבר [הגר"א ס"ק קנ"ו]. אמנם גם בזה יש מי שאומר דהמקילין לא הקילו אלא כשראה ההריגה [חמ"ח], וקשה לסמוך על דעת המקילין בלא קברתיו [שם] אם לא בצירוף שארי התירים.
232
רל״גואם אמרה מת על מטתו – נאמנת אף שהיה במלחמה, ואין לומר דא"כ תהא נאמנת כשאומרת מת במלחמה מיגו דאי בעי אמרה מת על מטתו, די"ל דמיגו לא שייך אלא כשאנו חושדין אותה שמשקרת הוה המיגו סימן שאינה משקרת, אבל במלחמה אנו אומרים שאינה משקרת אלא אומרת בדדמי וטועה בכך, מאי מהני מיגו [תוס' ר"פ האשה שלום]. ואפילו לדעת הרמב"ם דגם בוקברתיו אינה נאמנת מפני דחשדינן לה שמשקרת כמ"ש בסעיף ר"ל, מ"מ אין זה מיגו טוב שיראה לומר מת על מטתו, דכיון שידוע לעולם שהיתה מלחמה יראה פן יכחישוה שמת במלחמה ולא על מטתו [שם].
233
רל״דואפילו אמרה שירד למלחמה והוכה ושב לביתו ומת על מטתו – ג"כ נאמנת [רשב"א שם]. אך להרמב"ם דגם בוקברתיו אינה נאמנת נראה דגם בכה"ג אינה נאמנת [שם], אמנם זהו אינו אלא לטעם השלישי שבארנו בסעי' ר"ל שמפני כח הדמיון היא משקרת ויכול להיות שבזה ג"כ כח דמיונה מטעה אותה, אבל לטעם הראשון שמשקרת וכן לטעם השני שיכול להיות שקברה אחר תחת בעלה מפני הבהלה, פשיטא דבזה לא שייך לומר כן, ואפי' לטעם השלישי אין זה דומה ממש לזה [מראות הצובאות ס"ק קע"ז, והמפרש בירושלמי שמוכיח משם דין זה ע"ש, ל"נ דמחולק עם הבבלי כמ"ש שם, ודו"ק].
234
רל״הוכתב רבינו הרמ"א דה"ה כל שאומרת מת או נהרג רחוק מן המלחמה – מהימנה, דלא שייך לומר בדדמי אלא באומרת מת או נהרג במלחמה ממש, אבל שלא במלחמה אפילו הלך שם סמוך למערכת המלחמה לקנות שלל – נאמנת, עכ"ל. שהרי האנשים שאינם עומדים במערכת המלחמה אין הורגין אותם, ולכן במלחמת הפראים שנוהגים ברוע לבם שהורגין גם הנטפלים ובאים האנשים הסמוכים למלחמה כמו שהיה בעוה"ר בגזירת ת"ח – אין חילוק בהם, דכל מי שהיה שם בכלל המלחמה יחשב [ט"ז]. ויש מי שמסתפק בדינו של רבינו הרמ"א, דאולי להרמב"ם דלא מהני גם וקברתיו לא מהני גם באומרת שרחוק מהמלחמה מת או נהרג, אבל באמת לא דמי, דבמלחמה היא בהולה אבל רחוק מן המלחמה אינה בהולה וממתנת ואינה משקרת [ב"ש].
235
רל״וודע, שמדברי רבינו הרמ"א למדנו דאפילו באומרת מת מעצמו במלחמה – אינה נאמנת [שם]. אבל יש חולקים בזה דכיון שאומרת שמת לא מפני המלחמה – נאמנת [יש"ש], וכן מסתבר דהא יש לה מיגו אי בעי אמרה מת על מטתו כיון דגם שם מת מעצמו. אמנם אין ראיה, דהא עכ"ז היא בהולה לברוח ממקום המלחמה ויש לחוש שאומרת בדדמי דלא המתינה עד שמת, מיהו בוקברתיו אפשר דמהני בכה"ג גם להרמב"ם [וע' ב"ש סימן קמ"ח].
236
רל״זלא הוחזקה מלחמה בעולם שלא ידענו כלל שהיתה מלחמה, ובאה ואמרה מלחמה היתה במקום פלוני ומת בעלי במלחמה – לא תנשא לכתחלה, ואם נשאת לא תצא. וי"א דאם נשאת תצא, והרמב"ם פסק כדיעה ראשונה. ואע"ג דבגמ' הוי בעיא דלא איפשיטא, מ"מ ודאי דמן התורה נאמנת גם במלחמה, דחששא דבדדמי אינה אלא חששא דרבנן, וכיון דבגמ' נשאר בספק – הוי ספיקא דרבנן ולקולא [כ"מ]. ובאומרת קברתיו – י"א דבכה"ג אפילו להרמב"ם דאוסר בוקברתיו תנשא לכתחלה, ויש חולקין בזה [ע' ב"ש סקק"נ, ומראות הצובאות סקק"פ]. ואם אומרת מת סתם – אם ידוע שהיה שעת מלחמה אמרינן דמסתמא מת במלחמה ואינה מותרת עד שתפרש שעל מטתו מת. ואם אין ידוע שעת מלחמה אמרינן דמסתמא מת על מטתו אמרה [רש"י קט"ו.].
237
רל״חוכשם שבעת מלחמה אינה נאמנת אע"פ ששלום בינה לבין בעלה, כמו כן כשיש קטטה בינה לבין בעלה אע"פ ששלום בעולם – אמרו חז"ל דאינה נאמנת לומר מת בעלי אפילו כשאומרת על מטתו מת, ושני טעמים נאמרו בזה: האחת – משום דחשדינן לה שמשקרא דמרוב שנאה מתכוונת לאסור עצמה עליו [רש"י קט"ז.] וממילא דא"א להתירה, דכל עיקר טעם דנאמנת לומר מת בעלה הוא משום דדייקה בזה כדי שלא לאסור עצמה, והכא אדרבא מתכוונת לאסור עצמה עליו, ואע"ג דגם על השני תאסר מ"מ כדאי אצלה שתאסר על השני בכדי שתאסר על הראשון כענין תָּמוֹת נַפְשִׁי עִם פְּלִשְׁתִּים [נ"ל]. והשני – משום דאמרה בדדמי ובכל מקום סכנה שראתה אינה נותנת דעתה לומר שמא לא מת ולא אנשא, דהואיל ששונאית אותו לא דייקא כולי האי [רש"י], ואפילו אומרת שמת על מטתו כמיתת כל אדם וראתה שמת – אין אנו מאמינים לה בזה ויכול להיות שהיה באיזה סכנה ונמלט ממנה [נ"ל]. וקיי"ל כשני הלשונות להחמיר כיון דהש"ס לא הכריע להלכה כמאן [רשב"א שם]. וכן נראה דעת הרמב"ם ז"ל שלא כתב שום טעם בזה, וגם מדלא כתב חילוק בין התחיל הוא בקטט להתחילה היא, ובגמ' יש חילוק בזה דללישנא דמשקרא להדיא אינו אלא בהתחילה היא בקטט דאז השנאה שלה גברה, אבל אם התחיל הוא בקטט והיא אהבה אותו לא תשקר להדיא, אבל לבדדמי חיישינן בכל גווני דבדבר מועט אומרת בדדמי כמו במלחמה [תוס'], וכ"כ הטור שאין חילוק בזה ע"ש. והרמב"ם לא הזכיר זה כלל, ש"מ דחשש לחומרא כשני הלשונות [וא"צ למ"ש הכ"מ בשם הרא"ם דמפרש להיפך, וכ"כ הרא"ש דעבדינן לחומרא, ע"ש].
238
רל״טומה נקרא קטטה? דא"א לומר דסתם קטטות ומריבות זהו קטטה שאינה נאמנת, דהרי ברובן כן הוא שמתקוטטים איש ואשתו לפרקים ומ"מ אהבתם עזה, ויותר מזה אמרו חז"ל [שם] דאפילו באומרת לבעלי גרשיני אין זה כלום, דכולהו הכי קאמרי כשכועסות. אלא היכי דמי קטטה – כגון שאמרה לבעלה בפניו גירשתני בפני פלוני ופלוני, ושאלנו להעדים ואמרו להד"מ [גמ'], וכיון שנמצאת מוכחשת מפי עדים שוב אין ביכולת להאמינה על שום דבר, מבואר מהש"ס דדוקא בכה"ג אינה נאמנת לומר שמת בעלה, אבל כשאמרה שלא בפניו גירשני בעלי שאינה נאמנת מדינא, נאמנת לומר מת בעלי, וה"ה בזמנינו שבפניו ג"כ אינה נאמנת מטעם דנתרבתה חוצפא בזמנינו כמ"ש בסעי' י"ז, כשאמרה מת בעלי נאמנת כיון שלא הוכחשה מעדים [ב"ש סקק"מ].
239
ר״מויש לשאול בזה שאלה גדולה, דאיך אפשר לומר דכשלא הוכחשה נאמנת לומר מת בעלי, והרי אין אנו מאמינים לה על הגירושין, וחשודה היא אצלינו שאינה חוששת להנשא באיסור א"א ולעשות בניה מן השני ממזרים, ואיך א"כ נאמין לה כשאומרת מת בעלה? אלא דצ"ל דבכאן היא יריאה לשקר, דבשלמא גבי גירושין לעולם תוכל לכסות חרפתה שתכחישנו ותאמר גירשתני, אבל באומרת מת בעלי ואח"כ יבא חי הלא תגלה חרפתה [וזהו כוונת התוס' קט"ז: ד"ה איכא], וא"כ אף כשנתכחשה מפי עדים על הגירושין נאמין לה על המיתה מהאי טעמא. אמנם עכ"ז לא דמי, דכיון דנתכחשה מפי עדים הרי נתגלה נבלותה לעיני הכל ושוב א"א להאמינה כלל, דבלא הוכחשה נהי שאין אנו מאמינים לה מ"מ גם לא ראינו שיקרותה להדיא, משא"כ בהכחשת העדים [והתוס' כתבו למ"ד בדדמי ובזה נחלקו ע"ש, וע' מראות הצובאות, ודו"ק]. ועוד כיון שנתברר שנאתה לו עד שנתכחשה מפי העדים ואמדינן דעתה שמתכוונת לאסור עצמה עליו כענין "תָּמוֹת נַפְשִׁי עִם פְּלִשְׁתִּים" כמ"ש בסעיף רל"ח, א"כ אינה חוששת מה שתתגלה נבלותה, ואדרבא זהו רצונה לאסור עצמה עליו וא"א באופן אחר [וכנ"ל עיקר, וזהו כוונת רש"י שם בד"ה שמשקרא, ודו"ק].
240
רמ״אוהדבר פשוט שבקטטה כי האי אינה נאמנת אפילו באומרת קברתיו, ואפילו להפוסקים דבמלחמה נאמנת כשאומרת קברתיו – זהו לענין חששא דבדדמי דבקברתיו ליכא חששא, אבל בקטטה שמשקרת בכוונה כמ"ש מאי מהני קברתיו, דבשם שמשקרת להדיא על המיתה כמו כן תשקר על הקבורה. ויראה לי מסוגיית הש"ס שם דאפילו למ"ד שם מפני חשש בדדמי אינו דומה לחשש בדדמי דמלחמה דנאמנת לרוב הפוסקים, דהדמיון שמצד שנאה שאני [דאל"כ לימא הש"ס האי חילוקא, וזהו כוונת רש"י בד"ה דאמרה בדדמי כל מקום סכנה וכו' לא דייקא, כלומר אף סכנה קלה לא כמלחמה].
241
רמ״בוכתב הרמב"ם ז"ל דאפילו בא עד אחד והעיד לה שמת בעלה לא תנשא שמא היא שכרה אותו, ואם נשאת לא תצא שהרי יש לה עד, עכ"ל. ותמהו עליו מאין לו לומר טעם זה ולחשוד להעד שיעיד בשקר, דאם היא חשודה כל ישראל מי חשודים, וטעמו של הרמב"ם הוא דכיון שכבר הוחזקה שקרנית והוברר הדבר ששונאת אותו ומתכוונת להשמט א"ע ממנו בכמה מיני שקרים ותחבולות שהרי העדים הכחישוה בהגירושין, ולכן עכשיו שבא אחד ותעיד לה שמת בעלה, שמסייעה להשמט ממנו כפי תחבולוחיה שעשתה, יש לחוש ששכרתו ופיתתו ונתנה לו ממון שיעיד אף במילתא דעבידא לגלויי [תשו' הרא"מ בכ"מ רפי"ג], והרי בגמ' מצינו ג"כ חשש שמא תשכור עדים [גיטין ס"ז.], ואע"ג דאמרינן שם דרק דיבורא אמרי ומעשה לא עבדי, ובזה שיוגמר ההיתר על ידו הוי כמעשה [תוס' שם] – זהו בשני עדים, אבל באחד יש לחוש בכה"ג [וא"ש הך דכתובות ל"ו: ומכות ה:, ע"ש].
242
רמ״גאמנם עוד הקשו עליו דמניין לו ליתן טעם שלא נמצא בגמ', והרי בעלי הש"ס [שם] איסתפקו להו בעד אחד בקטטה מי נאמן, דאי טעמא דעד אחד נאמן הוא משום עבידא לגלויי – גם בזה נאמן, ואם הטעם משום דייקא – הכא לא דייקא, וכלשון זה הוא ג"כ בעד אחד במלחמה. ונ"ל שהוכרח לזה דקשה ליה על לשון הש"ס דהכא לא דייקא – מה שייך לא דייקא, והרי אדרבא נתברר שמחזרת להוציא א"ע ממנו בשקרים, ובשלמא במלחמה שייך לא דייקא משום דתאמר בדדמי [וכן ביבמה צ"ג: משום דסניא ליה], אבל בכאן שחשודה על הכל מה שייך לשון זה, ולכן מפרש דפי' האיבעיא הוא למ"ד טעמא דבדדמי, אבל למ"ד מפני שמשקרת הספק הוא משום שמא תשכרנו [והגר"א בס"ק קמ"ז כתב דל"ג כלל ע"ש, ולפמ"ש א"צ לדוחק זה, ודו"ק].
243
רמ״דוזה שפסק דאם נשאת לא תצא, משום דס"ל דחששא זו אינה מן התורה דמן התורה כל אדם בחזקת כשרות עומד, וזה כבר נתבאר דמן התורה עיקר היתירא דעד אחד הוא משום דעבידא לגלויי, ולפ"ז הספק הוא מדרבנן וספיקא דרבנן לקולא, וכן הסכימו לדינא רוב הפוסקים דאם נשאת לא תצא. [ולפמ"ש א"ש כל מה שהקשו הראשונים עליו].
244
רמ״הכתב רבינו הרמ"א בסעי' מ"ח דאם בעלה נהפך לישמעאל והניחה עגונה דינו כקטטה ואינה נאמנת לומר מת בעלי. ויש חולקין בזה, דבש"ס לא אמרו דאינה נאמנת אלא בקטטה שרצתה להוציא א"ע ממנו באיסור והוכחשה מפי עדים, אבל בזה שבעלה רשע מ"מ היא אינה חשודה להנשא באיסור אשת איש [חמ"ח סקצ"ד]. אמנם זהו ודאי דאף אם נאמר דזה לא דמי לאומרת גירשתני ונתכחשה לענין שתשקר להדיא להנשא באיסור, מ"מ חשש בדדמי פשיטא שיש כאן דהרי היא שונאית אותו, וכן הסכימו כמה מהגדולים, ולא גרע ממלחמה שאומרת בדדמי, ולכן בקברתיו יהיה תלוי במחלוקת הרמב"ם והפוסקים במלחמה אם אמרה קברתיו אם נאמנת אם לאו. וגם בעד אחד כשמעיד לה בקטטה כי האי שמת בעלה יהיה הדין כמו עד אחד במלחמה, ויש מי שאומר דבעד אחד – תנשא לכתחלה. [ובב"ש ס"ק קמ"א מ"ש בשם הט"ז יש ט"ס, דהא כשנשאת גם בקטטה דש"ס לא תצא].
245
רמ״וואין לומר דבזה לא שייך כלל טעמא דדייקא, דהא עיקר דיוק הוא כדי שלא תאסור עצמה עליו ועל השני והכא גם בל"ז אסורה עליו כיון דנהפך, ואפילו אינה אסורה עליו מ"מ ודאי דלא תחוש לאסור עצמה עליו, די"ל דמ"מ דייקא כדי שלא תאסור על השני, דאין נראה לומר דסברא דדייקא אינו אלא אם אוסרת עצמה בזה על הראשון ועל השני דאיזו סברא היא זו, וכן הסכימו כמה גדולים דדייקא שייך אף אם הדיוק שייך רק לגבי השני [ע' פ"ת ס"ק קס"ח]. אך לדינא אין נ"מ גדולה בזה, דע"פ עצמה ודאי דאינה נאמנת ורק בקברתיו יש להסתפק, ואין להקל אם אין עוד איזה צד היתד [מראות הצובאות]. ולענין שארי מיני קטטות אף בגדולה שבגדולות, נראה דאין להסתפק דאין לנו אלא מה שאמרו חז"ל, וצ"ע.
246
רמ״זהאשה שאמרה מת בעלי תחת המפולת – אינה נאמנת, דמפולת הוי כמלחמה ואומרת בדדמי. וכל דינים שנתבארו במלחמה, הן באומרת קברתיו או באומרת מת על מטתו במפולת, או כשעד אחד מעיד לה שמת – הכל כמו במלחמה. וי"א דאפילו למאן דמיקל באומרת מת על מטתו במלחמה כמ"ש בסעי' רל"ו וממילא דמקיל גם במפולת בכה"ג, מ"מ אם אמרה נהרג או נפל מן הגג ומת – לא מהימנא, דנהי דלא חיישינן דמשקרא מ"מ כיון שאינה ממתנת כאן מחמת פחד המפולת ושבקה ליה ואזלה, אמרה בדדמי ושמא לא מת מחמת הריגה או נפילה זו [יש"ש פט"ו סי' ג']. ויראה לי דמפולת שאמרו חז"ל זהו כשמצוי אז מפולת בכל העיר כמו שמצוי בארצות הקדם וכולם בורחים מן העיר, ולפיכך הוי כמלחמה ואומרת בדדמי, אבל במפולת בית אחת מה ענין זה למלחמה, הרי אחר נפילתה חוטטין אחרי כל האנשים שתחתיה, ואע"פ שמן הסברא נראה כן – מ"מ למעשה צ"ע. [ע' רש"י רפט"ו שכתב מפולת = שנפל הבית עליו או בא רוח סערה והיה מפיל כל בתי העיר עכ"ל, ובתענית י"ט. פירש"י מפולת = שחומותיה והבתים נופלים ברוח עכ"ל, וסתם מפולת אעיר קאי כדמוכח שם].
247
רמ״חוכן אם היה באותו מקום שילוח נחשים ועקרבים, ואמרה נשכו נחש או עקרב ומת – אינה נאמנת, דגם זה הוא כמלחמה דמפני שבהולה לברוח אומרת בדדמי וחיישינן שמא תסמוך דעתה על רוב אנשים שמתו מפני זה דמסתמא גם הוא מת, וכל הדינים שבמלחמה נוהג גם בזה. ושילוח נחשים מקרי כשהיו משולחים ברוב בני אדם, אבל אם נשך אחד מהם ובאת אשתו ואמרה מת מנשיכת נחש – נאמנת [ב"י], דאינה בהולה לברוח כשאין המכה מתפשטת. ויש מי שרוצה לחלק בקברתיו בין מלחמה למפולת ושילוח נחשים להרמב"ם דס"ל במלחמה לא מהני קברתיו יודה באלו לפי טעם הראשון שבארנו בסעי' ר"ל דבאלו לא שייך טעם זה – ואינו כן, דגם באלו הבהלה גדולה כמו במלחמה ואין דרך להמתין לקבור לפי דעת הרמב"ם שם [ע' ב"ש ס"ק קנ"ו ומראות הצובאות ובית מאיר, ודו"ק].
248
רמ״טבמגיפה – יש שני לשונות בגמ' אם הוה כמלחמה אם לאו, ופסק הרמב"ם ז"ל לקולא דאינה כמלחמה ונאמנת, והטור פסק דאינה נאמנת. ויש גורסים בהרמב"ם ג"כ כן אבל לפנינו מבואר בו דנאמנת, ובמילתא בטעמא, וז"ל: שדבר פשוט בפי כל אדם שבשעת הַדֶבֶר זה חי וזה מת, ואפשר שימותו בַּדֶבֶר נערים חזקים וינצלו הזקנים החולים, ולפ"ז אין חוששין לה שמא סמכה דעתה על רוב המתים, עכ"ל. ולפ"ז כשאמרה קברתיו נראה דלכו"ע מותרת, דלהרמב"ם גם בלא קברתיו נאמנת, ולהטור הא ס"ל דבוקברתיו גם במלחמה נאמנת. ואם נשאת, וכן בעד אחד בַּדֶבֶר הוה ספיקא דדינא [ע' ב"ש סקק"ס], ויראה דבנשאת לא תצא בדיעבד, דכבר בארנו דחששא דבדדמי אינה אלא חששא דרבנן, וכיון דבגמ' יש שני לשונות והפוסקים מחולקים בזה – הוה ספיקא דרבנן ולקולא. וכן בעד אחד אפשר לומר דתנשא לכתחלה מטעם ס"ס – ספק אם דֶבֶר הוי כמלחמה, ואת"ל דהוי כמלחמה – הא גם במלחמה גופה הוי ספיקא דדינא בעד אחד [וכ"מ ממראה"צ ס"ק קפ"ט]. אמנם יש מהגדולים שאומרים דבעגונה אין להתיר ע"פ ס"ס [פנ"י בקו"א לכתובות] מטעם דכמה מן הפוסקים סוברים דאין להתיר ס"ס בחזקת איסור כמ"ש ביו"ד סי' ק"י, ועוד דאפילו אם נאמר דס"ס הוי כרוב מטעם דספק הראשון משויהו למחצה על מחצה והספק השני משויהו לרוב, הא בעגונה לא הלכו בחד רובא והחמירו הרבה כמו במים שאל"ס וכיוצא בזה. אמנם ראינו לכמה גדולי ישראל דמתירין ע"פ ס"ס בעגונה, ונראה דהטעם הוא דאין כאן חזקת איסור א"א ולא חזקת חיים של הבעל, דחזקה דאשה דייקא ומינסבה מרעא לחזקות אלו. וזה שהחמירו חכמים גם במקום רובא – זהו במקום שאמרו חכמים שבזה הענין ראו להחמיר מפני שהוא דבר המצוי או מטעם אחר שהיה ידוע להם, אבל במה שלא אמרו להדיא אין לנו להחמיר יותר מבכל התורה כולה, ועוד דבמקום שהאיסור אינו אלא מדרבנן כמו בחששא דבדדמי נראה פשוט שיש לסמוך על ס"ס, ולדינא יש להתיישב בזה.
249
ר״נאמנם בעיקר דין מגיפה היה נראה מצד הסברא לחלק, דבסתם מגיפה אף שרבים מתים מ"מ מקברים אותם כהוגן ואין בורחים מהם ואין דומה למלחמה. אבל יש מין מגיפה ה' יצילינו שהיא מחלה מתדבקת כמו שהיה בזמן הקדמון ונקראת מחלה השחורה, ומי שהיה עליו סימני מחלה זו היו בורחים ממנו והיו יראים ליגע בו ולקברו בידים אלא בגרירה – בזה ודאי דהוי כמלחמה, אך לא מצאנו להפוסקים שחילקו בזה.
250
רנ״אהאשה שבאה ואמרה בעלי מת ברעב – אינה נאמנת ג"כ משום דאמרה בדדמי, דמפני שידעה שלא היה לו במה להחיות נפשו נשרש בלבה שבודאי מת, ואדרבא רעבון גריעא ממלחמה, דבמלחמה כשאמרה מת על מטתו נאמנת כמ"ש, וברעבון אינה נאמנת גם בכה"ג, דמה שייך לחלק בזה בין מת על מטתו ללא על מטתו, וסתם מת ברעבון הוא על מטתו [הגר"א]. אבל נגד זה קילא ממלחמה, דבמלחמה אף כי אמרה קברתיו אינו מועיל לדעת הרמב"ם כמ"ש, אבל ברעבון מהני דהא אינה משקרת, וגם הבהילות לא דמי בענין קבורה למלחמה. וצמאון דינו כרעב, שאם אמרה מת בצמא ג"כ אינה נאמנת מטעם שנתבאר. ובעד אחד ברעבון כשמעיד שמת ברעב אינו מבואר להדיא מה דינו, ונראה דג"כ דינו כמלחמה, דנהי דהעד יעמוד עד מיתתו דאינו בהול כל כך דאולי אותו לא הציק הרעב כל כך, מ"מ התירא דעד אחד הוא משום עבידא לגלויי ומשום דייקא דידה, והיא הרי לא תדייק ותאמר באומדנא שודאי מת, לפיכך לכתחלה לא תנשא ואם נשאת לא תצא, כמו במלחמה. ואם אמרה שלא מת מרעבון שהיה לו מה לאכול, אלא חולי אחרת היתה לו ומת או שנהרג – נאמנת [יש"ש].
251
רנ״באמרה "עישנו עלינו בית", "עישנו עלינו מערה", – שרשעים הציתו הבית או המערה באש ונתמלא עשן ואני ברחתי והוא נשאר שם ומת – אינה נאמנת, ואמרינן לה כשם שנעשה לך נס כמו כן אולי נעשה לו נס ונמלט משם [גמ']. ואין הפירוש נס גמור, דכבר בארנו בסעי' ר"ט דאין מזכירין מעשה נסים, אלא כעין נס שמצא מקום להמלט. ואפילו לא ידענו המעשה רק על פיה, מ"מ אין מתירין אותה, ולא דמי להחזיקה מלחמה בעולם דהוה ספיקא דדינא, דהתם הרי אומרת שהוא מת אבל הכא הרי להדיא אומרת ע"פ אומדנא [כ"מ בגמ']. ואם היתה שריפה ואנו רואים אדם שנשרף והאשה צועקת "ראו בעלי שנשרף" – נאמנת אע"פ שנשרף לאפר באופן שאין מכירין שום דמות, וזהו כשלא מצאו אבר מגוף ושידוע שזה האבר אינו מגוף בעלה ולכן תולין בבעלה, אבל אם מצאו אבר הידוע שהוא מגוף אחר – אין מתירין אותה ואמרינן שזה שראינו שנשרף הוא ג"כ הגוף האחר ובעלה חלף הלך לו [גמ', ע"ש בפירש"י וצ"ע ודו"ק]. ואם היתה במקום שריפה גדולה ונמצאו הרבה גופים מחורכים שאין ביכולת להכיר תמונתם ורק ידענו שמספר אלו הגופים היו במקום הזה ועתה נחסרו – צ"ע אם יש להתיר נשותיהם ע"פ מה שנאמר כאן נמצאו וכאן היו אם לאו [ע' נוב"י סי' מ"ו], ובשעת הדחק יש להתיר.
252
רנ״גאמרה "נפלו עלינו כותים או ליסטים, הוא נהרג ואני נצלתי" – נאמנת, ואפילו בידוע לנו שנפלו עליהם דאין כאן חשש בדדמי, דדוקא במלחמה גדולה שזורקים חנית וחצים לכל העומדים שמה יריאה על נפשה לעמוד שמה ובורחת ומפני הבהלה אומרת בדדמי, אבל במלחמת ליסטים שהיא מלחמה קטנה והורגים רק למי שרוצים להרוג אינה יריאה לעמוד שם דאינה מתיראית שמא יהרגוה, דאשה כלי זיינה עליה והליסטים אין הורגין אותה, הן מפני שמדמים למלאות בה תאוותם והן מפני שהיא נכה רוח ואינה מעמדת כנגדם ויש להם עליה רחמים לבלי להרגה, ועומדת עד שהרגוהו ולא תאמר בדדמי, וכ"ש שלא תשקר.
253
רנ״דוהנה נראה דבר פשוט שאינה צריכה לומר קברתיו, וכ"ש עד המעיד על מלחמה קטנה דנאמן בלא קברתיו, שהרי אפילו במלחמה גדולה שהיא אינה נאמנת אפילו בקברתיו לדעת הרמב"ם מ"מ בעד הוה ספיקא, וכ"ש במלחמה קטנה שגם היא נאמנת – כ"ש דעד אחד נאמן. אלא שראיתי שיש שמפקפקים בזה, וטעמם דנהי דאשה כלי זיינה עליה, אבל העד בודאי מתיירא לעמוד שם שמא יהרגוהו ג"כ, וא"כ למה לא ניחוש שיאמר בדדמי, ואף גם באשה עצמה למה לא ניחוש לבדדמי שתדמה שמת ועדיין לא מת, כמו במים דחיישינן שמא נדמה שמת אע"ג דאין העד מתיירא לעמוד כשהוציאוהו מן המים ומ"מ אמרינן חששא זו כמ"ש בסעי' רי"ז, וכ"ש בכאן. מיהו מסתימת הפוסקים נ"ל דלא דמי, דבמים אורחא דמילתא כן הוא שכשנפל למים נדמה שמת ובאמת רק המים בלבלתו, אבל בהריגה היטב ניכר לכל אדם אם הוא חי אם מת, דכל עוד נשמתו בקרבו הרי הוא מפרפר א"ע, ושניחוש שעושה א"ע כן בשביל שידמו הרוצחים שבודאי מת – זה הענין לא שייך אלא כמו שהיה בשעת הגזירות ר"ל והיתה מלחמה גדולה, אבל לא במלחמה קטנה [כנ"ל, וע' מראות הצובאות ס"ק קפ"ז].
254
רנ״הכלל גדול יש בהתרות עגונות: שכל מקום שאין הענין פשוט להיתר כל כך וצריך שאלת חכם, אפילו היותר גדול בתורה לא יתיר בעצמו עד שיסכימו עוד עמו שני גדולי ישראל, וכך נהגו כל גדולי עולם מעולם כמו שמבואר בכל התשובות, וגם הנשאת ע"פ עד אחד מושיבין ב"ד של שלשה ומתירין אותה כמ"ש בסעי' קי"ז ע"ש, ואין לשנות.
255
רנ״והאשה שהלך בעלה למדינה אחרת ובאו ואמרו לה מת בעלך ונשאת, ואח"כ בא בעלה – קנסוה חכמים בכמה דברים כמו שיתבאר, דעיקר מה שהאמינו חכמים לעד אחד מפני שאוקמוה אחזקה שתדייק שפיר עד שתדע על בירור שמת, וכיון שלא דייקה קנסוה חכמים. ומ"מ אף הנשאת ע"פ שני עדים ובא בעלה ג"כ קנסוה בכל הקנסות שיתבאר, ואע"ג דמה הוה לה למיעבד דבשלמא בעד אחד היה לה לדייק אחר דברי העד כמ"ש, אבל בשני עדים דע"פ שנים עדים יקום דבר בכל התורה כולה, ולמה לנו לקונסה? מ"מ מפני גודל הקלקול שנעשה להנשא באיסור אשת איש ולהרבות ממזרים בישראל כדאי היא שתוקנס למען כל הנשים ישמעו ויראו, דהרי מ"מ פושעת היא קצת דהרי ראינו שעידי שקר הם, וכל אשה הקשורה בבעלה יש לה לחקור הדק היטב אם אמת הדבר שמת אם לאו [נ"ל]. ואפילו לא נבעלה עדיין מהשני, כיון שנכנסה לחופה עמו קנסוה, וה"ה אם נתייחדה עמו אחר הקדושין [חמ"ח סקק"י], אבל אם נתקדשה ועדיין לא נתייחדה עמו – לא קנסוה, כאשר יתבאר במילתא בטעמא בס"ד.
256
רנ״זובמה קנסוה – שתצא מזה ומזה, דעל השני אסורה מן התורה, ועל הראשון מן התורה מותרת לו דהרי היא כאנוסה ומ"מ קנסוה שתצא ממנו וצריכה גט משניהם, מן הראשון צריכה גט מן התורה ומן השני משום קנס, ועוד דחיישינן שמא יאמרו שהראשון גירשה ונשאת להשני בהיתר ועתה יוצאת ממנו בלי גט, ומטעם זה שפיר אסרוה על הראשון כדי שלא יאמרו שהחזיר גרושתו משנשאת לאחר, ולכן אם לא נשאת לשני אלא נתקדשה לבד ובא הראשון – אינה צריכה גט מהשני ומותרת לחזור להראשון, דכיון דעדיין לא עברה איסור לא קנסוה, וחשש שמא יאמרו גירש ראשון ונשאה שני ג"כ ליכא ואדרבא יאמרו שהיו קדושי טעות, אבל נשואין לא יתלו בטעות [ע' ב"ש סקק"ע]. אמנם אם השני שקידשה נתן לה גט – אסורה לראשון מפני שיאמרו שהגט הוה כדין ונשאת להראשון אחר שנתגרשה ממנו ונתארסה לאחר [שם]. ויש חולקיו בזה [שם] וכן משמע במשנה [יבמות צ"ב. וע"ש צ"ד.]. וכן אם נתייחדה להשני אחר הקדושין הוי כנשאת כמ"ש, וכן אם נתקדשה להשני לשם פלגש אסורה להראשון, דהרי לא מחסרה מסירה לחופה דאין חופה בפלגש [שם], ועמ"ש בסי' כ"ו אם מותר לישא פלגש. וכן אם נתקדשה להשני ולא נשאת ולא נתייחדה עמו – מותרת לו אם מת הראשון או גירשה, והיא כשארי גרושות ואלמנות כיון שעדיין לא עבדה איסודא.
257
רנ״חועוד קנסוה שאין לה כתובה משניהם – מהשני ודאי אין לה ומהראשון הוי קנס. ואפילו החזירה הראשון באיסור אין לה כתובה, וכן אם החזירה השני באיסור אחר שנתגרשה מהראשון אין לה כתובה [חמ"ח]. וכן קנסוה שהפירות שאכלו שניהם מנכסי מלוג שלה א"צ לשלם אף שמדינא הם חייבים, דהא תקנו להבעל פירות תחת פרקונה והם אין מחוייבים לפדותה כיון שאסורה עליהם, מ"מ קנסוה בזה, ודוקא מה שאכל השני קודם שבא הראשון פטור מלשלם כיון שהיה סבור שאשתו היא, אבל מה שאכל אחר שבא הראשון חייב לשלם דכאיש אחר הוא, אבל הראשון אוכל והולך עד שיגרשנה דהא אשתו היא [שם], אף שאינו חייב בפרקונה מ"מ קנסוה בזה ג"כ. וכן א"צ לשלם מה שבלו מנכסי צאן ברזל שלה אע"ג דבעל בעלמא חייב לשלם, מ"מ קנסוה בזה ודינה כזינתה תחת בעלה כמ"ש בסי' קט"ו. ודוקא מה שבלו לגמרי, אבל מה שיש עדיין מהם בעין נוטלתן, וי"א דאין לה אפילו בלאותיה הקיימים [ע' ב"ש ס"ק קס"ג], אבל רוב הפוסקים סוברים כדיעה ראשונה. וכל מה שהפסידה משום קנס לא מהני תפיסה אפילו תפסה שלא בעדים [שם] שיש לה מיגו שלא תפסה, מ"מ כשהודית מוציאין ממנה כיון דהטעם הוא משום קנס. וכל מה ששייך לה אפילו תפסה בעדים אין מוציאין ממנה [שם], ולכן אם נטלה מזה או מזה כתובה או פירות – תחזיר אפילו נטלה שלא בעדים, ודוקא מה שנטלה מהשני אחר שבא הראשון, אבל מה שנטלה קודם שבא הראשון א"צ להחזיר, דהא בהיתר נטלה כיון שלא ידעה עדיין שהראשון בחיים. וזה שכתבנו שמוציאין ממנה פירות – הכוונה הוא על מזונות שאכלה מהשני [ע' ב"י]. ואם הם כהנים ומתה, שניהם אינם רשאים לטמאות לה, ושניהם אינם זכאים במציאתה ובמעשה ידיה, ואין יכולים להפר נדריה. ואם היא בת כהן – נפסלה מתרומה, ואם היא בת לוי – נפסלה מן המעשר, ואע"ג דמעשר ראשון מותר לזרים ואשה שזינתה מותרת במעשר, מ"מ אותה קנסוה, וכן נפסלה להנשא לכהן לעולם. וכשמתה – יורשה בעלה הראשון דהא אשתו גמורה היא, ואם הם מתו – אחיו של זה ואחיו של זה חולצין לה אם מתו בלא בנים ואסורים לייבמה, דאחי הראשון חולץ לה מן התורה ולא מייבמה משום קנס, ואחיו של שני אסור לייבמה מן התורה, ומדינא גם חליצה א"צ ממנו אלא מפני מראית העין כשם שצריכה ממנו גט.
258
רנ״טהולד מהשני שנתעברה ממנו קדם שגירשה הראשון – הוא ממזר מן התורה, אבל מה שנתעברה ממנו אחר שגירשה הראשון או מת – הוי ממזר מדרבנן משום קנסא. והראשון אם בא עליה קודם שיגרש השני או מת – הולד שתוליד הוי ממזר מדרבנן ג"כ משום קנסא. וי"א דלעולם הוי ממזר מדרבנן מהראשון אפילו בא עליה אחר גירושי שני או אחר שמת, והעיקר כדיעה ראשונה דכן סתם רבינו הב"י בסעי' נ"ו [ע' חמ"ח ס"ק קי"ט].
259
ר״סהיה בעלה במדה"י ובאו ואמרו לה "מת בעלך" ונשאת, ואח"כ אמרו לה שהיה חי בעת שנשאה ועכשיו מת – הולד שהולידה ממנו או נתעברה קודם שמת הוי ממזר מן התורה, ושתוליד אח"כ אינו ממזר אפילו מדרבנן, ואע"ג דמקודם נתבאר דהוי ממזר מדרבנן – זהו כשבא הראשון לכאן, דמתוך שקנסו חז"ל שמה שתוליד ממנו הוי ממזר לכן גם מהשני הוי ממזר, אבל היכא שמת הראשון במדה"י דלא שייך ממזרות לגביה לא קנסו נמי לגבי השני [ב"ש ס"ק קס"ח]. אבל י"א דגם בכה"ג הוי הולד מהשני ממזר מדרבנן, ונראה דלענין שארי קנסות שנתבאר הכל מודים דקנסינן לה כמו אם בא בעלה לכאן והשני מגרשה ואינו מחזירה עולמית [ע' בה"ט ס"ק קס"ז מ"ש לדעת הרמב"ם, וצ"ע].
260
רס״אודוקא באשה שהלך בעלה למדה"י והלכה ונשאת בטעות קנסוה מפני מה שלא דקדקה לדעת אם הוא חי או מת, אבל אשת איש שנשאת במזיד לאחר או זינתה וילדה ונתעברה ממנו אחר שגירשה הראשון, אע"ג שעשתה איסור מ"מ אין הולד ממזר אפילו מדרבנן דהא רשעים גמורים הם ומה חטא הולד, אבל היכא שלא סברה לעשות איסור ונכשלה שפיר קנסוה כדי שתשמור לדקדק היטב אם מת הראשון אם לאו [שם בשם רלנ"ח והר"א ששון].
261
רס״בכתב רבינו הרמ"א בסעי' נ"ח: אשה שנתקדשה וטעתה וסברה שלא נתקדשה ונשאת לאחר – תצא מזה ומזה וכל הדרכים האלו בה, אבל אנסוה להנשא או שהורו לה בי"ד בטעות ונשאת על פיהם – הוי כאנוסה ומותרת לבעלה הראשון, עכ"ל. ואע"ג דכשנשאת ע"פ שני עדים הוי ג"כ אנוסה ומ"מ קנסוה – לא דמי, דהתם לא אנסוה להנשא אבל הכא אנסוה להנשא ומה לי אונס ביאה או אונס נשואין, ועוד דבשני עדים קנסוה ג"כ כי היכי דתידוק, דפושעת היא קצת כמ"ש בסעי' רנ"ו, וכן אם הורו לה ב"ד בטעות היא כאנוסה ממש דהאם היה לה לדקדק בהוראת ב"ד, אלא שבזמן המקדש היתה חייבת קרבן למאן דס"ל יחיד שעשה בהוראת בי"ד חייב קרבן, אבל לא נאסרה עליו דהרי היא אנוסה גמורה, ואע"ג דהנשאת ע"פ עד אחד הוי ג"כ כנשאת ע"פ בי"ד ולמה אסורה לזה ולזה? שאני התם דהיתר הב"ד ע"פ עד אחד הוא מפני דאוקמוה בחזקת שתידוק, וכיון דלא דייקא שפיר יש לקונסה, משא"כ בשארי הוראות בי"ד שטעו בהוראה אין עליה שום אשמה, ויש ראיה לדברים אלו מירושלמי ריש פ' האשה רבה, ע"ש. ומ"מ יש חולקים על דין זה ויתבאר בסי' ל"א בס"ד. [ובמ"ש מתורץ כל מ"ש הט"ז והב"ש ס"ק קע"ב, והרשב"א מסברא פסק הדין כמ"ש בתשובה סי' י' ע"ש, וגם הגר"א והבית מאיר הסכימו לזה, ע"ש].
262