שו"ת במראה הבזק חלק עשירי פ״דB'Mareh HaBazak Volume X 84
א׳פלורידה, ארה"ב Florida, USA
1
ב׳טבת תשע"ח
2
ג׳פד. כשרות מחלל שבת לשמש כדיין בגיור
3
ד׳שאלה:
האם מחלל שבת כמתואר לעיל בשאלה פא יכול לשמש כדיין בגיור?
האם מחלל שבת כמתואר לעיל בשאלה פא יכול לשמש כדיין בגיור?
4
ה׳תשובה:
קשה יותר היא העובדה שהמגייר השלישי היה מחלל שבת. כפי שהתבאר לעיל בהקדמה לשאלה פא (ובהערה 6 שם), נראה שהאדם השלישי היה מר ג', שיש עליו עדות שאמנם שמר כשרות, אבל נסע ברכב לבית הכנסת בשבת. למרות זאת, עדיין נראה שיש להקל בדיעבד בשעת הדחק. שהרי לפי עדותו של מר ו', שהכיר את מר ג' באופן אישי, מר ג' נסע לבית הכנסת לא מפני שזלזל בהלכה, אלא מפני שאדרבה, חשב בטעות שזה מה שהיהדות מעדיפה1ויש להוסיף שהרי הגוף ה'פוסק' לתנועה הקונסרבטיבית (The Committee on Jewish Law and Standards of the Conservative Movement in North America) הוציא לפני עשרות שנים (הרבה לפני הגיור שאנו דנים בו) מה שקראו לו 'פסק הלכה' שהכריע ברוב דעות שעדיף לנסוע בשבת לבית כנסת מאשר להישאר בבית. ועל כן, למר ג' היו סיבות לטעות ולחשוב שהוא עושה מה שנכון לעשות.. ועל כן נראה שבמקרה זה אין לפסול את מר ג' לעדות ומלהיות דיין לגיור2שהרי נראה ששייכים כאן דברי הרמב"ם לגבי פסול לעדות (הלכות עדות יד, א):
כל הנפסל בעבירה... במה דברים אמורים? כשעבר על דברים שפשט בישראל שהן עבירה, כגון שנשבע לשקר או לשוא או גזל או גנב או אכל נבלה וכיוצא בו. אבל אם ראוהו עדים עובר על דבר שקרוב העושה להיות שוגג, צריכין להזהירו ואחכ יפסל. כיצד? ראוהו קושר או מתיר בשבת, צריכין להודיעו שזה חילול שבת, מפני שרוב העם אינן יודעין זה..."
וכן נפסק להלכה בשלחן ערוך (חו"מ לד, כד). וכן בשלחן ערוך שם, ד, על פי הגמרא בסנהדרין כו ע"ב:
קוברי המת ביום טוב ראשון, כשרים. אפילו נידו אותם ושנו בדבר, כשרים, מפני שהם סוברים שמצווה הם עושים ושלא נידו אותם אלא לכפרה.
והוסיף שם הרמ"א (על פי תשובת הריב"ש סימן שיא):
והה בשאר דבר איסור שנוכל לומר שעברו מכח טעות".
ונראה שבנדון דידן יש לומר שהנסיעה לבית כנסת בשבת הייתה "דבר שקרוב העושה להיות שוגג", ו"שהם סוברים שמצווה הם עושים... נוכל לומר שעברו מכח טעות".
ואמנם במשנה למלך (הלכות מלוה ולוה ד, ו ד"ה הנה נא) כתב:
...התוס' עצמם כתבו בפרק זה בורר (כה עב ד"ה מעיקרא סבור)... וליפסל מדאורייתא דקא עבר אלאו דלא תחמוד, וי"ל דלא תחמוד משמע דלא יהיב דמי... אבל הם טועים דלא תחמוד הוי אפילו בדיהיב דמי ע"כ. משמע דכוונתם הוא דאף על פי שטועים, היה ראוי לפסול אותם מדרבנן... ואילו הכא הכשירו העדים משום דטועים הם אפילו מדרבנן? וי"ל דשאני היכא שהם יודעים שיש איסור באותו מעשה, כגון חמידה, אלא שהם מחלקים מדעתם דהיינו דוקא בדלא יהיב דמי, אז הוא דפסילי מיהא מדרבנן. אבל היכא שהם טועים, דמעולם לא נאסר להם איסור זה, אז אפילו מדרבנן כשרים... וההיא דכתב רבינו בפי"ב מהלכות עדות ראוהו קושר או מתיר בשבת צריכין להודיעו... ומשמע מדברי האחרונים שאם לא הודיעוהו שהוא כשר, התם נמי טועה בעיקר הדין שסובר שאין הקשר או ההיתר מלאכה ודמי לעדי רבית. אבל אם היה יודע שהקשר או ההיתר אסור אלא שהיה טועה שאין מין קשר זה או היתר זה אסור, אז היה פסול מיהא מדרבנן..."
לפי זה, לכאורה היה לנו להסיק שבנדון דידן, שבו המגייר השלישי ידע שיש איסור נסיעה בשבת, אלא שטעה לחשוב שבנסיבות אלה הדבר הותר, לכאורה היה לנו לפוסלו מדרבנן.
אלא שהמשנה למלך שם הוסיף:
...אך קשה מעובדא דהנהו קבוראי דקבור נפשא ביום טוב ואכשרינהו רב הונא משום דסברי מצווה קא עבדי (סנהדרין כו עב), ולפי מה שכתבנו היה לו לפסול אותם מדרבנן שהרי יודעים היו שחפירה אסורה ביום טוב אלא שטעו דלגבי מת ליכא איסור... ואפשר לומר דשאני התם שטועים שעושים מצווה בדבר, שאז אין ראוי לפסול אותם אפילו מדרבנן מאחר שכוונתם לש"ש אבל היכא שהטעות הוא רשות אז יש חילוק בין הטעות וכדכתיבנא..."
והרי זה בדיוק המצב במקרה שלנו, ש"טועים שעושים מצווה בדבר", שהרי ה'פוסקים' שלהם לימדום שעדיף לנסוע בשבת לבית כנסת מאשר להישאר בבית.
והמשיך המשנה למלך שם:
עוד נראה לחלק ולומר דכל היכא דליכא חמוד ממון אז תלינן שטעה וכשר הוא אפילו מדרבנן לפי שרחוק הוא שיעשה איסור בלתי תכלית, אבל היכא דאיכא חמוד ממון אף דאיכא למימר שטעה, דיינו לומר דמהני הט שלא לפוסלו מה"ת אבל מדרבנן מיהא פסול משום דאיכא למימר דמחמת חמוד ממון עבר על מ"ש בתורה במזיד..."
גם לפי תירוץ זה יש להכשיר בנדון דידן, שהרי המגייר השלישי לא נסע לבית כנסת בשבת בגלל "חימוד ממון", אלא חשב שעדיף לעשות כך כדי להתפלל שם.
ויש להוסיף ששלחן ערוך הרב סתם (חושן משפט הלכות עדות ושטרות סעיף ז) כתב:
אבל אם יש לתלות שעשה בשגגה או בטעות שלא ידע האיסור לא נפסל כלל לעדות אפילו מדברי סופרים.
ועל כן, אם עצם ההשתייכות לתנועה הקונסרבטיבית (אם הוא עדיין שומר מצוות למיטב הבנתו) אינה פוסלת אדם לעדות, נראה שאפשר להכשיר בדיעבד ובשעת הדחק אפילו אדם שנסע לבית כנסת בשבת, אם חוץ מזה הוא כן שמר שבת ונסע לבית כנסת רק מפני שטעה לחשוב שעושה בכך מצווה. ולא גרע מבית דין של "לפני הדיוטות" (כלשון הרמב"ם הלכות איסורי ביאה יג, טו)..
קשה יותר היא העובדה שהמגייר השלישי היה מחלל שבת. כפי שהתבאר לעיל בהקדמה לשאלה פא (ובהערה 6 שם), נראה שהאדם השלישי היה מר ג', שיש עליו עדות שאמנם שמר כשרות, אבל נסע ברכב לבית הכנסת בשבת. למרות זאת, עדיין נראה שיש להקל בדיעבד בשעת הדחק. שהרי לפי עדותו של מר ו', שהכיר את מר ג' באופן אישי, מר ג' נסע לבית הכנסת לא מפני שזלזל בהלכה, אלא מפני שאדרבה, חשב בטעות שזה מה שהיהדות מעדיפה1ויש להוסיף שהרי הגוף ה'פוסק' לתנועה הקונסרבטיבית (The Committee on Jewish Law and Standards of the Conservative Movement in North America) הוציא לפני עשרות שנים (הרבה לפני הגיור שאנו דנים בו) מה שקראו לו 'פסק הלכה' שהכריע ברוב דעות שעדיף לנסוע בשבת לבית כנסת מאשר להישאר בבית. ועל כן, למר ג' היו סיבות לטעות ולחשוב שהוא עושה מה שנכון לעשות.. ועל כן נראה שבמקרה זה אין לפסול את מר ג' לעדות ומלהיות דיין לגיור2שהרי נראה ששייכים כאן דברי הרמב"ם לגבי פסול לעדות (הלכות עדות יד, א):
כל הנפסל בעבירה... במה דברים אמורים? כשעבר על דברים שפשט בישראל שהן עבירה, כגון שנשבע לשקר או לשוא או גזל או גנב או אכל נבלה וכיוצא בו. אבל אם ראוהו עדים עובר על דבר שקרוב העושה להיות שוגג, צריכין להזהירו ואחכ יפסל. כיצד? ראוהו קושר או מתיר בשבת, צריכין להודיעו שזה חילול שבת, מפני שרוב העם אינן יודעין זה..."
וכן נפסק להלכה בשלחן ערוך (חו"מ לד, כד). וכן בשלחן ערוך שם, ד, על פי הגמרא בסנהדרין כו ע"ב:
קוברי המת ביום טוב ראשון, כשרים. אפילו נידו אותם ושנו בדבר, כשרים, מפני שהם סוברים שמצווה הם עושים ושלא נידו אותם אלא לכפרה.
והוסיף שם הרמ"א (על פי תשובת הריב"ש סימן שיא):
והה בשאר דבר איסור שנוכל לומר שעברו מכח טעות".
ונראה שבנדון דידן יש לומר שהנסיעה לבית כנסת בשבת הייתה "דבר שקרוב העושה להיות שוגג", ו"שהם סוברים שמצווה הם עושים... נוכל לומר שעברו מכח טעות".
ואמנם במשנה למלך (הלכות מלוה ולוה ד, ו ד"ה הנה נא) כתב:
...התוס' עצמם כתבו בפרק זה בורר (כה עב ד"ה מעיקרא סבור)... וליפסל מדאורייתא דקא עבר אלאו דלא תחמוד, וי"ל דלא תחמוד משמע דלא יהיב דמי... אבל הם טועים דלא תחמוד הוי אפילו בדיהיב דמי ע"כ. משמע דכוונתם הוא דאף על פי שטועים, היה ראוי לפסול אותם מדרבנן... ואילו הכא הכשירו העדים משום דטועים הם אפילו מדרבנן? וי"ל דשאני היכא שהם יודעים שיש איסור באותו מעשה, כגון חמידה, אלא שהם מחלקים מדעתם דהיינו דוקא בדלא יהיב דמי, אז הוא דפסילי מיהא מדרבנן. אבל היכא שהם טועים, דמעולם לא נאסר להם איסור זה, אז אפילו מדרבנן כשרים... וההיא דכתב רבינו בפי"ב מהלכות עדות ראוהו קושר או מתיר בשבת צריכין להודיעו... ומשמע מדברי האחרונים שאם לא הודיעוהו שהוא כשר, התם נמי טועה בעיקר הדין שסובר שאין הקשר או ההיתר מלאכה ודמי לעדי רבית. אבל אם היה יודע שהקשר או ההיתר אסור אלא שהיה טועה שאין מין קשר זה או היתר זה אסור, אז היה פסול מיהא מדרבנן..."
לפי זה, לכאורה היה לנו להסיק שבנדון דידן, שבו המגייר השלישי ידע שיש איסור נסיעה בשבת, אלא שטעה לחשוב שבנסיבות אלה הדבר הותר, לכאורה היה לנו לפוסלו מדרבנן.
אלא שהמשנה למלך שם הוסיף:
...אך קשה מעובדא דהנהו קבוראי דקבור נפשא ביום טוב ואכשרינהו רב הונא משום דסברי מצווה קא עבדי (סנהדרין כו עב), ולפי מה שכתבנו היה לו לפסול אותם מדרבנן שהרי יודעים היו שחפירה אסורה ביום טוב אלא שטעו דלגבי מת ליכא איסור... ואפשר לומר דשאני התם שטועים שעושים מצווה בדבר, שאז אין ראוי לפסול אותם אפילו מדרבנן מאחר שכוונתם לש"ש אבל היכא שהטעות הוא רשות אז יש חילוק בין הטעות וכדכתיבנא..."
והרי זה בדיוק המצב במקרה שלנו, ש"טועים שעושים מצווה בדבר", שהרי ה'פוסקים' שלהם לימדום שעדיף לנסוע בשבת לבית כנסת מאשר להישאר בבית.
והמשיך המשנה למלך שם:
עוד נראה לחלק ולומר דכל היכא דליכא חמוד ממון אז תלינן שטעה וכשר הוא אפילו מדרבנן לפי שרחוק הוא שיעשה איסור בלתי תכלית, אבל היכא דאיכא חמוד ממון אף דאיכא למימר שטעה, דיינו לומר דמהני הט שלא לפוסלו מה"ת אבל מדרבנן מיהא פסול משום דאיכא למימר דמחמת חמוד ממון עבר על מ"ש בתורה במזיד..."
גם לפי תירוץ זה יש להכשיר בנדון דידן, שהרי המגייר השלישי לא נסע לבית כנסת בשבת בגלל "חימוד ממון", אלא חשב שעדיף לעשות כך כדי להתפלל שם.
ויש להוסיף ששלחן ערוך הרב סתם (חושן משפט הלכות עדות ושטרות סעיף ז) כתב:
אבל אם יש לתלות שעשה בשגגה או בטעות שלא ידע האיסור לא נפסל כלל לעדות אפילו מדברי סופרים.
ועל כן, אם עצם ההשתייכות לתנועה הקונסרבטיבית (אם הוא עדיין שומר מצוות למיטב הבנתו) אינה פוסלת אדם לעדות, נראה שאפשר להכשיר בדיעבד ובשעת הדחק אפילו אדם שנסע לבית כנסת בשבת, אם חוץ מזה הוא כן שמר שבת ונסע לבית כנסת רק מפני שטעה לחשוב שעושה בכך מצווה. ולא גרע מבית דין של "לפני הדיוטות" (כלשון הרמב"ם הלכות איסורי ביאה יג, טו)..
5
ו׳אם המגייר השלישי חילל שבת באופן כללי
6
ז׳נראה שהקושי הגדול בנדון דידן הוא האפשרות שאולי הדיין השלישי היה מר ד'. כפי שהזכרנו למעלה (תשובה פא הערה 6), הרב ב' אמר שייתכן שמר ד' אמנם היה המגייר השלישי, שהרי כבר באותה תקופה השתמשו בו לפעמים כאשר מר ג' לא היה זמין.
7
ח׳מר ד' עדיין בין החיים ופעיל מאוד בקידום מטרות יהודיות שונות אך אינו שומר שבת. הוא מגיע פעם בכשבועיים לבית כנסת אורתודוקסי, והרב של אותו בית הכנסת אמר שאינו זוכר אף פעם שמר ד' עשה שום דבר נגד ההלכה בפניו. נראה שחינוכו לא היה לקיום תורה ומצוות, אבל כן בוער בו רצון חזק לעזור לעם ישראל.
8
ט׳למרות רצונו המבורך הזה של מר ד' לעזור לעם ישראל, קשה מאוד להכשיר אותו לעדות אפילו בדיעבד3אמנם ייתכן שיש קצת פתח להקל על פי מה שאמרנו לפני כן לגבי מי שסבר שעברה מסוימת היא היתר. הרי נראה שמר ד' אינו שונא את ההלכה, אלא שהחינוך שקיבל לא היה להתחייבות להלכה. ועל כן אולי דינו יהיה כתינוק שנשבה (למרות שבהחלט מכיר יהודים שכן שומרים תורה ומצוות). והרי היו שהכשירו את בני הקראים לעדות, הואיל והיו בגדר 'תינוקות שנשבו' (ראו יביע אומר חלק ח אבהע"ז סימן יב אותיות א-ב). וכן כתב הרב אהרן סולובייצ'יק (במאמרו על קידושין שנערכו על ידי רב קונסרבטיבי, הפרדס שנה סא חוברת ב עמודים 8–19, ומשם בתחומין כ עמודים 297–310), שאפילו צדוקים שגודלו לכפירה כשרים לעדות, מטעם שהם שוגגים כתינוקות שנשבו לבין הגויים. וראו בדיוני הגרי"א הרצוג בתחוקה לישראל על פי התורה חלק ג עמ' 231–233; והשרידי אש חלק ג סימן יט.
אלא שנראה שרוב רובם של האחרונים פסלו במקרה כזה לעדות גם כשתצא מזה נפקא מינה לקולא (כמובא ביביע אומר שם), וביניהם האגרות משה (אבהע"ז חלק א סימן פב ענף יא, ושם חלק ד סימן לב ענף ז).
יש להציע שאולי יש סניף להכשיר מדברי הסמ"ע (חו"מ סימן לד ס"ק נז), שאין אדם נפסל לעדות בגלל עברה אלא אם ידע שעברה זו תפסול אותו. ובנדון דידן אדרבה, הרי שהרבנים בקהילה שלו (הקונסרבטיבית) דווקא בחרו בו כ'דיין' השלישי שלהם ובוודאי לא חשב שייפסל לעדות בגלל התנהגותו. ראו בדיונו של הרב הרצוג הנ"ל בזה בעמודים 233–234.. ואם נסיק שמר ד' אינו כשר לעדות, ממילא שהוא גם פסול מלהיות דיין.
אלא שנראה שרוב רובם של האחרונים פסלו במקרה כזה לעדות גם כשתצא מזה נפקא מינה לקולא (כמובא ביביע אומר שם), וביניהם האגרות משה (אבהע"ז חלק א סימן פב ענף יא, ושם חלק ד סימן לב ענף ז).
יש להציע שאולי יש סניף להכשיר מדברי הסמ"ע (חו"מ סימן לד ס"ק נז), שאין אדם נפסל לעדות בגלל עברה אלא אם ידע שעברה זו תפסול אותו. ובנדון דידן אדרבה, הרי שהרבנים בקהילה שלו (הקונסרבטיבית) דווקא בחרו בו כ'דיין' השלישי שלהם ובוודאי לא חשב שייפסל לעדות בגלל התנהגותו. ראו בדיונו של הרב הרצוג הנ"ל בזה בעמודים 233–234.. ואם נסיק שמר ד' אינו כשר לעדות, ממילא שהוא גם פסול מלהיות דיין.
9
י׳אלא שעדיין יש כאן אומדן שמר ד' לא היה המגייר השלישי4שהרי הרב ב' אמר שהסיכוי שהוא היה הדיין השלישי קטן, הואיל ובאותה התקופה השתמשו בו רק כאשר מר ג' לא היה זמין. ויש לדון אם להחשיב זאת כרוב שהולכים אחריו בדיני איסור והיתר. שהרי ברוב הגיורים שערך הרב ב' באותה התקופה, המגייר השלישי היה מר ג', אשר כבר ביררנו שלענ"ד היה כשר בדיעבד. ראו בהערה הבאה.. ויש ללכת אחרי רוב ולהסיק שהמגייר השלישי היה מר ג', שכשר לעדות על כל פנים בדיעבד5רוב התלוי בהחלטת בני אדם
בהקשר זה יש להביא את דברי הריטב"א בקידושין (נ ע"ב). לפי גירסת הר"ח שם, רב פפא פוסק שגם במקום שרוב האנשים שולחים סבלונות לאשה לפני שמקדשים אותה, אם יודעים שאדם מסוים שלח סבלונות לאישה, צריכים לחוש שמא הוא מן המיעוט שקודם מקדשים ולכן האישה זקוקה לגט ממנו. הריטב"א שם הקשה על גרסה זו:
ואי קשיא לך והא קיימא לן כרבנן דלא חיישינן למיעוטא אפילו לחומרא?
והשיב (בתירוצו הראשון):
איכא למימר דהתם הוא ברובא דבחיוב וטבע שאינו תלוי ברצון, כגון ההיא דקטן וקטנה שחולצין ומייבמין ולא חיישינן לסריס ואיילונית דהוו מיעוטא, וכההיא דאמרינן דרוב נשים מעוברות יולדות ומיעוט מפילות. אבל ברוב התלוי במנהג שאינו חיוב וכל אדם שרוצה יכול לנהוג כמנהג המיעוט, ודאי חוששין למיעוט לחומרא; שהרי כיון שהדבר תלוי בדעת, פעמים שאדם נוהג כמנהג המיעוט.
לכאורה גם בנדון דידן, שיכלו להחליט מראש שרוצים דווקא את מר ד' כמגייר השלישי, יש ליישם את דברי הריטב"א ש"ודאי חוששין למיעוט לחומרא; שהרי כיון שהדבר תלוי בדעת פעמים שאדם נוהג כמנהג המיעוט".
וכן הרשב"א שם כותב:
פי' אף על פי דבעלמא לא חיישינן למיעוטא אלא הולכין אמר הרוב, בין להקל בין להחמיר, התם הוא ברובא דמחייב כגון רוב נשים מתעברות ויולדות ומיעוט מפילות. אבל רוב התלוי במנהג וכל אחד נוהג כמנהג שלבו חפץ, אנו אומרים שמא זה נהג כמנהג המיעוט.
וכן הר"ן על הרי"ף שם כתב:
...והיינו טעמא דנהי דבעלמא לא חיישינן למיעוטא, הכא חיישינן, לפי שאין רוב זה קבוע ומחוייב דומיא דרוב נשים מתעברות ויולדות ומיעוט מפילות שהוא רוב קבוע מצד טבע העולם. אבל רוב זה שאינו אלא מצד המנהג, והמנהג עשוי להשתנות, אין זה רוב חשוב שלא לחוש למיעוטו.
אלא שהריטב"א המשיך בתירוץ נוסף לקושייתו, ופתח כך: "אי נמי והוא הנכון". אולי יש להבין מכך שנטייתו היא שגם רוב "התלוי בדעת" ייחשב כרוב טוב. אמנם ברשב"א ובר"ן שם אין תירוץ נוסף.
יש להביא את הערתו של האבני מילואים (סימן מה ס"ק ב) על מה שכתב הרמב"ן במלחמות השם שם (כא ע"ב בדפי הרי"ף סוף ד"ה ומה שכתב עוד; ומעין כך בחידושיו שם):
...שאין רוב זה דומה לפלוגתא דרמ וחכמים, דהתם רוב חיוב וטבע הוא וא"א אלא כן. אבל כאן אינו אלא מנהג ופעמים הרבה שאדם נוהג כמנהג המיעוט. לפיכך במקום איסור אשת איש החמירו לחוש".
וכתב על כך האבני מילואים:
ומדבריו נראה דאפי' רוב דתליא ברצון ולא בחיוב וטבע, נמי רובא הוי, אלא כיון דלא עדיפא כרובא דעלמא דהוי בחיוב וטבע, משה החמירו באשת איש".
אם כך, הרי שאצלנו שלא מדובר באיסור אשת איש, לפי הבנת האבני מילואים לכאורה הרמב"ן כן יחשיב את המצב כזה של רוב המכריע להקל.
הבית מאיר (אבהע"ז סימן מה ד"ה וכל חששא) טוען לגבי הר"ן (ולכאורה הוא הדין לגבי הרשב"א והריטב"א):
...אלא ודאי כדאיתא בהמלחמות שמסיים בתר לשון הרן ממש 'הלכך במקום איסור אשת איש החמירו לחוש', הרי דאף לטעם הר"ן אינו אלא חומרא בעלמא לכתחילה".
ובשו"ת חקרי לב (יו"ד חלק א סימן קא) כתב על זה:
...ולדידי לק שהרי פשוט בכל דברי הפוסקים דעיקר חשש סבלונות הוא מדרבנן ואינו ספק תורה... וא"כ גם לדעת הר"ן י"ל דאה"נ דהוי רוב מה"ת, ומ"ש דאינו רוב, היינו דרבנן חשו למיעוט זה כיון שאין הרוב זה קבוע ומחוייב".
[ויש לעיין בזה עוד בדברי השאגת אריה (הוספה סימן א ד"ה אבל הרשב"א והריטב"א פי' שם, הלקוחה משו"ת בית אפרים אבהע"ז סימן מב).]
וראו גם בשו"ת כתב סופר (או"ח תחילת סימן מא ד"ה וכעין זה) שכתב:
...וכעין זה וזכר לדבר מצינו שכתבו הראשונים בקידושין סוגי' דסבלונות, דלא אזלינן בתר רובא דתליא במנהג. והקשה הבית מאיר ואבני מלואים סימן מה מב"ב ר"פ המוכר דפליגי אי אזלינן בתר רוב דלרדיא, חזינן דאזלי' בתר רוב המנהג. ולדידי לק"מ. דוקא בתר רובא דתליא במנהגא בלי טעם לא אזלינן, כמו רוב מסבלי והדר מקדשי, דליכא טעם רק שנהגו כך. אבל ברובא לרדיא, טעם הגון להם, דבהמה לרדיא עומדת, שרוחה מרובה משחיטה. בתר רוב כזה בוודאי אזלינן..."
גם אצלנו יש לדון שמא נחשב ש"טעם הגון להם" להשתמש דווקא במר ג', הואיל ולדברי הרב ב' (הובא למעלה בהערה 6), הוא היה "ה'בעל הבית' הכי מלומד" בבית הכנסת. ולפי זה יש להחשיב רוב זה כרוב טוב אשר הולכים אחריו. [וראו בדברי הגרשז"א בביאורים והערות לשב שמעתתא שער ד פרק ו אות כד ד"ה ואפשר.]
רוב התלוי במעשה
נוסף לכך, יש להביא כאן גם את הסוגיה בבכורות ראש פרק שלישי. בקטע של מלחמות השם בקידושין שם, קצת לפני מה שהבאנו לעיל, כתב הרמב"ן (ד"ה אמר הכותב אלו דברי הראב"ד ז"ל):
...ועוד דהאי רובא דאמרינן דלמא קדיש, רובא גריעא הוא, דהא תלי במעשה; ולא אזלינן בתר רובא דתלי במעשה, כדמסיק רבינא בפרק הלוקח בהמה בבכורות.
כוונת הרמב"ן שם היא למובא במשנה בכורות יט ע"ב:
הלוקח בהמה מן העובד כוכבים, ואינו יודע אם ביכרה אם לא ביכרה, רבי ישמעאל אומר: עז בת שנתה, ודאי לכהן; מכאן ואילך ספק. רחל בת שתים, ודאי לכהן; מכאן ואילך ספק. פרה וחמור בנות שלש, ודאי לכהן; מכאן ואילך ספק.
הגמרא שם הקשתה:
מיכן ואילך אמאי ספק? הלך אחר רוב בהמות, ורוב בהמות מתעברות ויולדות בתוך שנתן נינהו?!
ותירץ שם רבינא (כ ע"א):
...כי אזלי רבנן בתר רובא, ברובא דלא תלי במעשה; אבל רובא דתלי במעשה, לא.
ופירש רש"י:
כגון עיבור הבהמה דתלי בהרבעה ואיכא למיחש שמא לא עלה עליה זכר, הילכך ספק.
הרמב"ן (הלכות בכורות ראש פרק ג) פסק כר' ישמעאל, והביא רק את תירוצו של רבינא. בזה הרמב"ן אינו מגביל את הדין לאיסור אשת איש.
גם במלחמות השם שם, כשהתייחס לרוב התלוי במעשה, לא הגביל את דבריו לאיסור אשת איש. נראה שלדעת הרמב"ן רוב התלוי במנהג טוב יותר מאשר רוב התלוי במעשה.
אלא שהרמב"ן בהלכות בכורות שם כתב:
...אבל ברובא דתלי ביה מעשה לא אזלי בתר רובא, דמעוטא דלא תלי ביה מעשה עדיף מרובא דתלי ביה מעשה.
היינו שרק כאשר המיעוט טוב יותר, מפני שהוא אינו תלוי במעשה, אין הרוב הפחות טוב, שתלוי במעשה, מכריע. אבל לכאורה מדויק שאם גם הרוב וגם המיעוט תלויים במעשה, נלך אחרי הרוב. וכן כתב הרמב"ן במפורש בחידושיו לחולין יא ע"ב:
דכי [לא] אזלינן בתר רובא דתלי במעשה, המ כשמיעוטו לא תלי במעשה כי התם [בבכורות יט ע"ב], משום דמילתא דאתיא ממילא שכיח; אבל היכא דמיעוטא נמי תליא במעשה כי הכא, שוין הם ועל כרחך הרוב מצוי והולכין אחריו, כמו שהולכין אחר רוב שאין רובו ומיעוטו תלויין במעשה".
וכן כתבו הרשב"א בחולין יב ע"א, והר"ן על הרי"ף (ג ע"א בדפי הרי"ף ד"ה גרסי' בגמ'). והרי גם בנדון דידן, גם רוב המקרים שבהם השתמשו במר ג' לדיין השלישי, וגם מיעוט המקרים שבהם השתמשו במר ד', שניהם תלויים במעשה, ועל כן יש ללכת אחרי הרוב..
בהקשר זה יש להביא את דברי הריטב"א בקידושין (נ ע"ב). לפי גירסת הר"ח שם, רב פפא פוסק שגם במקום שרוב האנשים שולחים סבלונות לאשה לפני שמקדשים אותה, אם יודעים שאדם מסוים שלח סבלונות לאישה, צריכים לחוש שמא הוא מן המיעוט שקודם מקדשים ולכן האישה זקוקה לגט ממנו. הריטב"א שם הקשה על גרסה זו:
ואי קשיא לך והא קיימא לן כרבנן דלא חיישינן למיעוטא אפילו לחומרא?
והשיב (בתירוצו הראשון):
איכא למימר דהתם הוא ברובא דבחיוב וטבע שאינו תלוי ברצון, כגון ההיא דקטן וקטנה שחולצין ומייבמין ולא חיישינן לסריס ואיילונית דהוו מיעוטא, וכההיא דאמרינן דרוב נשים מעוברות יולדות ומיעוט מפילות. אבל ברוב התלוי במנהג שאינו חיוב וכל אדם שרוצה יכול לנהוג כמנהג המיעוט, ודאי חוששין למיעוט לחומרא; שהרי כיון שהדבר תלוי בדעת, פעמים שאדם נוהג כמנהג המיעוט.
לכאורה גם בנדון דידן, שיכלו להחליט מראש שרוצים דווקא את מר ד' כמגייר השלישי, יש ליישם את דברי הריטב"א ש"ודאי חוששין למיעוט לחומרא; שהרי כיון שהדבר תלוי בדעת פעמים שאדם נוהג כמנהג המיעוט".
וכן הרשב"א שם כותב:
פי' אף על פי דבעלמא לא חיישינן למיעוטא אלא הולכין אמר הרוב, בין להקל בין להחמיר, התם הוא ברובא דמחייב כגון רוב נשים מתעברות ויולדות ומיעוט מפילות. אבל רוב התלוי במנהג וכל אחד נוהג כמנהג שלבו חפץ, אנו אומרים שמא זה נהג כמנהג המיעוט.
וכן הר"ן על הרי"ף שם כתב:
...והיינו טעמא דנהי דבעלמא לא חיישינן למיעוטא, הכא חיישינן, לפי שאין רוב זה קבוע ומחוייב דומיא דרוב נשים מתעברות ויולדות ומיעוט מפילות שהוא רוב קבוע מצד טבע העולם. אבל רוב זה שאינו אלא מצד המנהג, והמנהג עשוי להשתנות, אין זה רוב חשוב שלא לחוש למיעוטו.
אלא שהריטב"א המשיך בתירוץ נוסף לקושייתו, ופתח כך: "אי נמי והוא הנכון". אולי יש להבין מכך שנטייתו היא שגם רוב "התלוי בדעת" ייחשב כרוב טוב. אמנם ברשב"א ובר"ן שם אין תירוץ נוסף.
יש להביא את הערתו של האבני מילואים (סימן מה ס"ק ב) על מה שכתב הרמב"ן במלחמות השם שם (כא ע"ב בדפי הרי"ף סוף ד"ה ומה שכתב עוד; ומעין כך בחידושיו שם):
...שאין רוב זה דומה לפלוגתא דרמ וחכמים, דהתם רוב חיוב וטבע הוא וא"א אלא כן. אבל כאן אינו אלא מנהג ופעמים הרבה שאדם נוהג כמנהג המיעוט. לפיכך במקום איסור אשת איש החמירו לחוש".
וכתב על כך האבני מילואים:
ומדבריו נראה דאפי' רוב דתליא ברצון ולא בחיוב וטבע, נמי רובא הוי, אלא כיון דלא עדיפא כרובא דעלמא דהוי בחיוב וטבע, משה החמירו באשת איש".
אם כך, הרי שאצלנו שלא מדובר באיסור אשת איש, לפי הבנת האבני מילואים לכאורה הרמב"ן כן יחשיב את המצב כזה של רוב המכריע להקל.
הבית מאיר (אבהע"ז סימן מה ד"ה וכל חששא) טוען לגבי הר"ן (ולכאורה הוא הדין לגבי הרשב"א והריטב"א):
...אלא ודאי כדאיתא בהמלחמות שמסיים בתר לשון הרן ממש 'הלכך במקום איסור אשת איש החמירו לחוש', הרי דאף לטעם הר"ן אינו אלא חומרא בעלמא לכתחילה".
ובשו"ת חקרי לב (יו"ד חלק א סימן קא) כתב על זה:
...ולדידי לק שהרי פשוט בכל דברי הפוסקים דעיקר חשש סבלונות הוא מדרבנן ואינו ספק תורה... וא"כ גם לדעת הר"ן י"ל דאה"נ דהוי רוב מה"ת, ומ"ש דאינו רוב, היינו דרבנן חשו למיעוט זה כיון שאין הרוב זה קבוע ומחוייב".
[ויש לעיין בזה עוד בדברי השאגת אריה (הוספה סימן א ד"ה אבל הרשב"א והריטב"א פי' שם, הלקוחה משו"ת בית אפרים אבהע"ז סימן מב).]
וראו גם בשו"ת כתב סופר (או"ח תחילת סימן מא ד"ה וכעין זה) שכתב:
...וכעין זה וזכר לדבר מצינו שכתבו הראשונים בקידושין סוגי' דסבלונות, דלא אזלינן בתר רובא דתליא במנהג. והקשה הבית מאיר ואבני מלואים סימן מה מב"ב ר"פ המוכר דפליגי אי אזלינן בתר רוב דלרדיא, חזינן דאזלי' בתר רוב המנהג. ולדידי לק"מ. דוקא בתר רובא דתליא במנהגא בלי טעם לא אזלינן, כמו רוב מסבלי והדר מקדשי, דליכא טעם רק שנהגו כך. אבל ברובא לרדיא, טעם הגון להם, דבהמה לרדיא עומדת, שרוחה מרובה משחיטה. בתר רוב כזה בוודאי אזלינן..."
גם אצלנו יש לדון שמא נחשב ש"טעם הגון להם" להשתמש דווקא במר ג', הואיל ולדברי הרב ב' (הובא למעלה בהערה 6), הוא היה "ה'בעל הבית' הכי מלומד" בבית הכנסת. ולפי זה יש להחשיב רוב זה כרוב טוב אשר הולכים אחריו. [וראו בדברי הגרשז"א בביאורים והערות לשב שמעתתא שער ד פרק ו אות כד ד"ה ואפשר.]
רוב התלוי במעשה
נוסף לכך, יש להביא כאן גם את הסוגיה בבכורות ראש פרק שלישי. בקטע של מלחמות השם בקידושין שם, קצת לפני מה שהבאנו לעיל, כתב הרמב"ן (ד"ה אמר הכותב אלו דברי הראב"ד ז"ל):
...ועוד דהאי רובא דאמרינן דלמא קדיש, רובא גריעא הוא, דהא תלי במעשה; ולא אזלינן בתר רובא דתלי במעשה, כדמסיק רבינא בפרק הלוקח בהמה בבכורות.
כוונת הרמב"ן שם היא למובא במשנה בכורות יט ע"ב:
הלוקח בהמה מן העובד כוכבים, ואינו יודע אם ביכרה אם לא ביכרה, רבי ישמעאל אומר: עז בת שנתה, ודאי לכהן; מכאן ואילך ספק. רחל בת שתים, ודאי לכהן; מכאן ואילך ספק. פרה וחמור בנות שלש, ודאי לכהן; מכאן ואילך ספק.
הגמרא שם הקשתה:
מיכן ואילך אמאי ספק? הלך אחר רוב בהמות, ורוב בהמות מתעברות ויולדות בתוך שנתן נינהו?!
ותירץ שם רבינא (כ ע"א):
...כי אזלי רבנן בתר רובא, ברובא דלא תלי במעשה; אבל רובא דתלי במעשה, לא.
ופירש רש"י:
כגון עיבור הבהמה דתלי בהרבעה ואיכא למיחש שמא לא עלה עליה זכר, הילכך ספק.
הרמב"ן (הלכות בכורות ראש פרק ג) פסק כר' ישמעאל, והביא רק את תירוצו של רבינא. בזה הרמב"ן אינו מגביל את הדין לאיסור אשת איש.
גם במלחמות השם שם, כשהתייחס לרוב התלוי במעשה, לא הגביל את דבריו לאיסור אשת איש. נראה שלדעת הרמב"ן רוב התלוי במנהג טוב יותר מאשר רוב התלוי במעשה.
אלא שהרמב"ן בהלכות בכורות שם כתב:
...אבל ברובא דתלי ביה מעשה לא אזלי בתר רובא, דמעוטא דלא תלי ביה מעשה עדיף מרובא דתלי ביה מעשה.
היינו שרק כאשר המיעוט טוב יותר, מפני שהוא אינו תלוי במעשה, אין הרוב הפחות טוב, שתלוי במעשה, מכריע. אבל לכאורה מדויק שאם גם הרוב וגם המיעוט תלויים במעשה, נלך אחרי הרוב. וכן כתב הרמב"ן במפורש בחידושיו לחולין יא ע"ב:
דכי [לא] אזלינן בתר רובא דתלי במעשה, המ כשמיעוטו לא תלי במעשה כי התם [בבכורות יט ע"ב], משום דמילתא דאתיא ממילא שכיח; אבל היכא דמיעוטא נמי תליא במעשה כי הכא, שוין הם ועל כרחך הרוב מצוי והולכין אחריו, כמו שהולכין אחר רוב שאין רובו ומיעוטו תלויין במעשה".
וכן כתבו הרשב"א בחולין יב ע"א, והר"ן על הרי"ף (ג ע"א בדפי הרי"ף ד"ה גרסי' בגמ'). והרי גם בנדון דידן, גם רוב המקרים שבהם השתמשו במר ג' לדיין השלישי, וגם מיעוט המקרים שבהם השתמשו במר ד', שניהם תלויים במעשה, ועל כן יש ללכת אחרי הרוב..
10
י״אלכן למעשה, בדיעבד שלושת המגיירים היו בית דין כשר לגיור.
11
