שו"ת במראה הבזק חלק עשירי צ״בB'Mareh HaBazak Volume X 92
א׳מינכן, גרמניה Munich, German
1
ב׳שבט תשע"ה
2
ג׳צב. היתר אישה לבעלה לאחר שחיו בנפרד והיה לה קשר בינתיים עם איש אחר
3
ד׳שאלה:
זוג שיש לו ילדים קטנים חי בסכסוך כבר זמן מה אבל ניתן כעת פתח ליצור שלום בית. אולם לפי תיאור הדברים האישה יצאה בינתיים עם גבר אחר וקשר זה הסתיים. האישה סיפרה ולא הסתירה את הדבר ובעלה מאמין לה. בעלה מוכן לשקול לחזור לחיות איתה אם ההלכה מאפשרת זאת.
זוג שיש לו ילדים קטנים חי בסכסוך כבר זמן מה אבל ניתן כעת פתח ליצור שלום בית. אולם לפי תיאור הדברים האישה יצאה בינתיים עם גבר אחר וקשר זה הסתיים. האישה סיפרה ולא הסתירה את הדבר ובעלה מאמין לה. בעלה מוכן לשקול לחזור לחיות איתה אם ההלכה מאפשרת זאת.
4
ה׳אין צורך להדגיש שהשאיפה היא למצוא פתח להתיר להם לחיות כמשפחה, ולו למען הילדים. השאלה היא אם יש פתח כזה וכיצד אפשר לברר דבר זה?
5
ו׳תשובה:
במקרה זה מותר לזוג להמשיך ולחיות כמשפחה מכמה נימוקים:
במקרה זה מותר לזוג להמשיך ולחיות כמשפחה מכמה נימוקים:
6
ז׳אישה שאמרה לבעלה "טמאה אני לך", כלומר שהיא בגדה בו, אינה נאמנת אם לא תביא ראיה לדבריה1במשנה (נדרים צ ע"ב) נאמר: "בראשונה היו אומרים, שלש נשים יוצאות ונוטלות כתובה: האומרת 'טמאה אני לך', 'שמים ביני לבינך' ו'נטולה אני מן היהודים'. חזרו לומר, שלא תהא אשה נותנת עיניה באחר ומקלקלת על בעלה, האומרת 'טמאה אני לך' – תביא ראיה לדבריה, 'השמים ביני לבינך' – יעשו דרך בקשה, ו'נטולה אני מן היהודים' – יפר חלקו ותהא משמשתו, ותהא נטולה מן היהודים".
הגמרא (שם צא ע"א) העמידה את המקרה "טמאה אני לך" השנוי במשנה באשת כהן שטוענת שנאנסה, שכן רק כך ייתכן הדין שלמשנה ראשונה שנאמנת לאסור עצמה על בעלה אבל עדיין הייתה מקבלת כתובתה. אך מוכח שם בסוגיה שהדין שבראשונה אישה שטענה "טמאה אני לך" הייתה נאמנת, ולמשנה אחרונה אינה נאמנת בלי ראיה, נכון גם לגבי אשת ישראל שטענה שנבעלה ברצון, אלא שבאופן זה אף לפי משנה ראשונה לא הייתה מקבלת כתובה.
וכן נפסק בשלחן ערוך (אבהע"ז קטו, ו) שאישה שטענה "טמאה אני לך" – אין חוששין לדבריה בלי ראיה.
הראשונים (בנדרים שם) דנו כיצד לפי משנה אחרונה אישה שטענה "טמאה אני לך" מותרת לבעלה, הרי אולי האמת כדבריה שזינתה, ולמה אינה אסורה כפי הדין על פי משנה ראשונה? הר"ן (שם ד"ה ואיכא למידק) הביא שלושה תירוצים:
א. "יש מי שתירץ דאע"ג דמדינא אסירא שרו לה רבנן ומבטלי מילתא דאורייתא משום מגדר מילתא בקום עשה, דגדר גדול גדרו בה שלא תתן עיניה באחר להפקיע עצמה מיד בעלה".
ב. "ולדידי לא קשיא לי דכי היכי דאמרינן בכמה דוכתי דכל דמקדש אדעתא דרבנן מקדש ואפקעינהו רבנן לקדושי מיניה, הכי נמי הכא כל שאמרה לבעלה טמאה אני אפקעינהו רבנן לקדושי מעיקרא ונמצא שבשעה שנאנסה פנויה היתה... אלא שלפי זה מצטרך לומר דכי אמרינן הכי [כלומר שאשת כהן מותרת] דוקא באומרת 'טמאה אני לך, שנאנסתי ולכשר נבעלתי' אבל באומרת 'טמאה אני לך, שנאנסתי מנתין או מממזר' אינה מותרת לבעלה. ואינו במשמע".
ג. "ואחרים תרצו דמשנה ראשונה לא דינא קתני, דמדינא ודאי אין האשה נאמנת לומר 'טמאה אני לך' להפקיע עצמה מבעלה שהיא משועבדת לו, אלא משום דהא מילתא ד'טמאה אני לך' כסיפא לה תקינו במשנה ראשונה להאמינה, דאי לאו דקושטא קאמרה לא הות מזלזלה נפשה למימר הכי. ומכי חזו רבנן בתראי דאיכא למיחש לשמא תהא נותנת עין באחר אוקמוה אדינא".
וראו אריכות דברים על כך ביתר פירושי הראשונים על סוגיה זו.. אם הבעל מאמין לדבריה, אשתו אסורה עליו2כן פסק הרמב"ם (הלכות אישות כד, יח), וכן נפסק בשלחן ערוך (שם). אבל אין כופים אותו לגרשה3שלחן ערוך שם.. אמנם במקרים רבים אפילו אם הבעל אומר שהוא מאמין לאשתו, היא מותרת לו, אם לא שהתקיימו כמה תנאים:
הגמרא (שם צא ע"א) העמידה את המקרה "טמאה אני לך" השנוי במשנה באשת כהן שטוענת שנאנסה, שכן רק כך ייתכן הדין שלמשנה ראשונה שנאמנת לאסור עצמה על בעלה אבל עדיין הייתה מקבלת כתובתה. אך מוכח שם בסוגיה שהדין שבראשונה אישה שטענה "טמאה אני לך" הייתה נאמנת, ולמשנה אחרונה אינה נאמנת בלי ראיה, נכון גם לגבי אשת ישראל שטענה שנבעלה ברצון, אלא שבאופן זה אף לפי משנה ראשונה לא הייתה מקבלת כתובה.
וכן נפסק בשלחן ערוך (אבהע"ז קטו, ו) שאישה שטענה "טמאה אני לך" – אין חוששין לדבריה בלי ראיה.
הראשונים (בנדרים שם) דנו כיצד לפי משנה אחרונה אישה שטענה "טמאה אני לך" מותרת לבעלה, הרי אולי האמת כדבריה שזינתה, ולמה אינה אסורה כפי הדין על פי משנה ראשונה? הר"ן (שם ד"ה ואיכא למידק) הביא שלושה תירוצים:
א. "יש מי שתירץ דאע"ג דמדינא אסירא שרו לה רבנן ומבטלי מילתא דאורייתא משום מגדר מילתא בקום עשה, דגדר גדול גדרו בה שלא תתן עיניה באחר להפקיע עצמה מיד בעלה".
ב. "ולדידי לא קשיא לי דכי היכי דאמרינן בכמה דוכתי דכל דמקדש אדעתא דרבנן מקדש ואפקעינהו רבנן לקדושי מיניה, הכי נמי הכא כל שאמרה לבעלה טמאה אני אפקעינהו רבנן לקדושי מעיקרא ונמצא שבשעה שנאנסה פנויה היתה... אלא שלפי זה מצטרך לומר דכי אמרינן הכי [כלומר שאשת כהן מותרת] דוקא באומרת 'טמאה אני לך, שנאנסתי ולכשר נבעלתי' אבל באומרת 'טמאה אני לך, שנאנסתי מנתין או מממזר' אינה מותרת לבעלה. ואינו במשמע".
ג. "ואחרים תרצו דמשנה ראשונה לא דינא קתני, דמדינא ודאי אין האשה נאמנת לומר 'טמאה אני לך' להפקיע עצמה מבעלה שהיא משועבדת לו, אלא משום דהא מילתא ד'טמאה אני לך' כסיפא לה תקינו במשנה ראשונה להאמינה, דאי לאו דקושטא קאמרה לא הות מזלזלה נפשה למימר הכי. ומכי חזו רבנן בתראי דאיכא למיחש לשמא תהא נותנת עין באחר אוקמוה אדינא".
וראו אריכות דברים על כך ביתר פירושי הראשונים על סוגיה זו.. אם הבעל מאמין לדבריה, אשתו אסורה עליו2כן פסק הרמב"ם (הלכות אישות כד, יח), וכן נפסק בשלחן ערוך (שם). אבל אין כופים אותו לגרשה3שלחן ערוך שם.. אמנם במקרים רבים אפילו אם הבעל אומר שהוא מאמין לאשתו, היא מותרת לו, אם לא שהתקיימו כמה תנאים:
7
ח׳א. הבעל מאמין לדבריה לגמרי, והוא משוכנע שהיא בגדה בו כאילו העידו על המעשה שני עדים4לשון הרמב"ם (שם): "ואם היה מאמינה וסומכת דעתו על דבריה חייב להוציאה" (וכעין לשונו גם לשון השלחן ערוך שם). וכתב המגיד משנה (וכן משמע בביאור הגר"א לשלחן ערוך שם ס"ק כט) שהרמב"ם למד שאם הוא מאמין לאשתו, היא אסורה מדברי רבא (קידושין סו ע"א) שאם יש עד אחד שמעיד שאישה זינתה והוא נאמן בעיני הבעל כשני עדים, הבעל חייב לגרשה, וראו לשון השלחן ערוך ורמ"א (אבהע"ז קעח, ט). וראו גם בשו"ת אבני נזר (אבהע"ז סימן כח) ובשו"ת אגרות משה (אבהע"ז חלק ג סימן ל) שנקטו כדבר פשוט שהנאמנות הנדרשת כדי לאוסרה היא נאמנות בעיני הבעל "כבי תרי", היינו כשני עדים (וראו בדבריהם המובאים בהערה הבאה)..
8
ט׳ב. הבעל מאמין לאשתו רק משום שהיא נאמנת בעיניו (כמו שני עדים כנ"ל), ולא בגלל שהוא חושד בה קצת5מהרי"ק (שורש פב), מובא ברמ"א (אבהע"ז קטו, ז) לענין נאמנות עד אחד בענין זה. ובשו"ת אבני נזר (שם), שו"ת אגרות משה (שם) ושו"ת מנחת יצחק (חלק י סימן קכט) נקטו שהוא הדין לגבי אישה שאמרה "טמאה אני לך" שנאסרת רק אם הבעל אכן מאמין לדבריה (כשני עדים) מצד נאמנותה בעיניו בכל ענין, ולא מצד ראיות או סברות אחרות שמחמתן הוא מאמין לדבריה אלה דווקא. ולא בגלל שלא נראה לו הגיוני שאשתו הייתה משקרת בדבר זה, שהוא ביזיון לה6אגרות משה (שם) וזה לשונו: "דאף שהוא מלתא דכסיפא לה אמדו חכמים דעת האשה שבשביל רצונה להנשא לאחר תאמר דבר שקר כזה אף שהוא גנאי לה", והמשיך וביאר שלכן "אינו כלום מה שהבעל אומר שמאמינה מטעם סברתו דאי אפשר שתבדה על נפשה דבר שהוא גנאי לה אף בשביל רצונה להנשא לאחר, דהרי הוא כמכחיש דברי חז"ל"., ושהוא מאמין לה רק בגלל שהוא בטוח שאין שום טעם או יצר הרע שהיה גורם לאשתו לשקר7על פי האגרות משה הנ"ל, והוא כתב "שהוא דבר רחוק לידע דבר כזה"., למרות שחז"ל כבר קבעו שחוששים לשקר בענין זה.
9
י׳אפילו אם הבעל כבר אמר שהוא מאמין לאשתו, אם באותה שעה לא הבין מה רמת הנאמנות שההלכה דורשת בענין הזה או אם לא ידע שאשתו תהיה אסורה עליו משום שמאמין לה, אין ממש בדבריו8שו"ת חתם סופר (אבהע"ז חלק א סימן עח) ואגרות משה (שם).. ויש להסביר לבעל שחז"ל חששו לשקר בענין זה ואין לו להאמין לה, ורק אם הבעל מתעקש שהוא כן מאמין לה, והתקיימו כל התנאים הנ"ל, יש להסביר לו שאם כך, על פי דין אשתו אכן אסורה לו.
10
י״אראוי להעיר, והדעת נותנת שיש להפנות את תשומת לב הבעל אף לכך, שהסברא שלא להאמין לאישה האומרת "טמאה אני לך" אמנם נאמרה בכל הנשים, אבל במשנה תוקף יש לאומרה כשאכן הייתה מתיחות בין הצדדים, כמתואר בשאלה, שהדעת נותנת שבמצב כזה אפשר שאכן האישה תרצה להביא את בעלה לרצות בגירושין באמצעות האמירה כי היא בגדה בו9ראו פתחי תשובה (אבהע"ז סימן קטו ס"ק כח) בשם ברית אברהם ועל יסוד דברי הרמ"א (שם קעח, ט וראו בהערה הבאה), וכתב כך אף כלפי אופן שבו יש לכאורה 'רגליים לדבר' לדבריה שנאסרה לבעלה, אלא שבהמשך דבריו פקפק בכך. וראו עוד פסקי דין רבניים (חלק יב עמוד 89) שצירפו סברא זו בנידונם..
11
י״ביש להוסיף שאם עתה האישה חוזרת בה מדבריה הראשונים ואומרת שלא נטמאה, אף אם יאמר הבעל שהוא מאמין לדבריה הראשונים ולא לחזרתה בה – ייתכן, ובהקשר זה הדבר נכון בייחוד על רקע המתיחות שכבר הייתה ביניהם, שהבעל עצמו אינו נאמן לומר שהוא מאמין לה (שמא אומר כך כדי שיוכל לגרשה בעל כורחה למרות חרם דרבנו גרשום), ולכן לא נפסוק לו שהיא אסורה עליו, ואף אם ירצה לגרשה – אם היא לא תרצה בכך – לא יהיה רשאי לגרשה (אלא שאם היא מסכימה או מעוניינת להתגרש, הבעל יהיה רשאי, וממילא אם אכן מאמין לה – גם חייב) לגרשה10רמ"א (אבהע"ז קעח, ט) בשם יש אומרים, וראו שם בנושאי כלים וכן באבני נזר ובאגרות משה הנ"ל. ודברינו שבייחוד יש מקום לסברא זו נוכח המתיחות שכבר הייתה בין הצדדים הם הם דברי הרמ"א (שם) ש"אם היה לו קטט עמה אינו נאמן", האמורים לכאורה לא רק לשיטת אותם יש אומרים אלא לכל הדעות, אלא שמכל מקום אין הדבר ברור ומוחלט – ראו בפתחי תשובה הנ"ל (שם ס"ק כח).
יש להעיר שאף שדברי רמ"א אלה בנויים על ההנחה שללא אמירה זו אין הבעל יכול לגרש את אשתו בעל כורחה משום חרם דרבנו גרשום, מכל מקום הם נכונים להלכה אף לגבי עדות שלא קיבלו עליהן חרם זה, אם במציאות הבעל מנוע בדרך כלל מלגרש את אשתו בעל כורחה מחמת חוק המדינה וכדומה [ראו שו"ת רשב"א סימן (אלף רלז; מיוחסות לרמב"ן סימן קלג). ואמנם הנודע ביהודה (מהדורה תניינא אבהע"ז סימן יא) חילק בין חוק שעונש מוות בצידו לחוק אחר או אף לחרם דרבנו גרשום עצמו, אך כבר העירו בפסקי דין רבניים (חלק ט עמודים 77–78) שבמאירי (קידושין סו ע"א, ראו שם והשווה ללשון התשובה) מבואר שתשובה זו של הרשב"א נשלחה אליו ועולה מדבריו שלא כדברי הנודע ביהודה (שבעצמו לא ראה את דברי המאירי, שלא נדפסו בימיו). ובאמת גם לולא דברי המאירי קשה להבין איך יתיישבו דברי הרשב"א (בתשובות המיוחסות שם), שמהם עולה שאף כשהחוק מונע רק את הגירושין בעל כורחה אך מאפשר נישואי שתי נשים, אלא שבפועל הבעל יתקשה למצוא אישה נוספת כל עוד לא גירש את אשתו], קיימת הסברא שעיניו נתן באחרת ומשום כך הוא משקר (ולפחות אם הייתה לו גם קטטה עם אשתו), אף שקושי זה ודאי אינו כחשש מוות ואינו שונה מהקושי שמחמת חוק שעונש אחר בצידו..
יש להעיר שאף שדברי רמ"א אלה בנויים על ההנחה שללא אמירה זו אין הבעל יכול לגרש את אשתו בעל כורחה משום חרם דרבנו גרשום, מכל מקום הם נכונים להלכה אף לגבי עדות שלא קיבלו עליהן חרם זה, אם במציאות הבעל מנוע בדרך כלל מלגרש את אשתו בעל כורחה מחמת חוק המדינה וכדומה [ראו שו"ת רשב"א סימן (אלף רלז; מיוחסות לרמב"ן סימן קלג). ואמנם הנודע ביהודה (מהדורה תניינא אבהע"ז סימן יא) חילק בין חוק שעונש מוות בצידו לחוק אחר או אף לחרם דרבנו גרשום עצמו, אך כבר העירו בפסקי דין רבניים (חלק ט עמודים 77–78) שבמאירי (קידושין סו ע"א, ראו שם והשווה ללשון התשובה) מבואר שתשובה זו של הרשב"א נשלחה אליו ועולה מדבריו שלא כדברי הנודע ביהודה (שבעצמו לא ראה את דברי המאירי, שלא נדפסו בימיו). ובאמת גם לולא דברי המאירי קשה להבין איך יתיישבו דברי הרשב"א (בתשובות המיוחסות שם), שמהם עולה שאף כשהחוק מונע רק את הגירושין בעל כורחה אך מאפשר נישואי שתי נשים, אלא שבפועל הבעל יתקשה למצוא אישה נוספת כל עוד לא גירש את אשתו], קיימת הסברא שעיניו נתן באחרת ומשום כך הוא משקר (ולפחות אם הייתה לו גם קטטה עם אשתו), אף שקושי זה ודאי אינו כחשש מוות ואינו שונה מהקושי שמחמת חוק שעונש אחר בצידו..
12
י״גפסק זה מתייחס רק למקרה שלבעל נודע שייתכן שאשתו זינתה רק על פי הודאתה, אבל אם נוסף להודאתה יש גם רגליים לדבר, כגון שהוא ראה או ידע דבר שמראה שהיא אכן זינתה (או שיש עדות על כך, אף שהבעל עצמו לא ראה דבר), אז יש לשאול שאלת חכם שבה יפורטו הנתונים הידועים ומקור המידע לגביהם, שכן הדין עשוי להיות תלוי בפרטים אלה11לענין 'רגליים לדבר' ראו ברמ"א (אבהע"ז קטו, ו).
וראו בחלקת מחוקק (שם ס"ק כא), בבית שמואל (שם ס"ק כג), בביאור הגר"א (שם ס"ק כה) ובבית מאיר (שם) לענין מקרה שמצד אחד יש רגליים לדבר לאיסור ומצד שני יש צדדים נוספים להיתר.
מדברי הבית שמואל (שם) נראה שייחוד בלבד נחשב 'רגליים לדבר' (אך שמא אין הדברים אמורים בחברה שבה אין ייחוד נתפס כדבר אסור ופסול, שכן ייתכן שאין ה'רגליים' נובעות מהידיעה על שהייתה בפועל הזדמנות להיכשל בעברה, אלא מהידיעה על שהאישה ומי שלדבריה חטא עימה אכן נהגו ביניהם באופן האסור, למרות ידיעתם שזה אסור, מה שעשוי להצביע שאכן עשו גם איסור חמור יותר ושאולי מלכתחילה התייחדו בכוונה תחילה לשם עברה), ולדעתו גם אם יש עד אחד שזינתה – אף אם אין הבעל מאמין לו – מצטרפת הודאתה "טמאה אני", או אף שתיקתה לדבריו שהיא כהודאה, לדברי העד ונאסרת לבעלה.
ובאמת מדברי תרומת הדשן (פסקים וכתבים סימן רכב), שהוא מקור דברי הרמ"א (ויסוד דבריו שלו מהתוספות), משמע שייחוד בלבד אינו בגדר 'רגליים לדבר' אלא אם היה הייחוד עם מי שמוחזק כנואף (ולכאורה גם בסברא מוכח כך, שאם לא נאמר כן, עדיין תוכל הרוצה להוציא עצמה מבעלה להתייחד עם אדם אחר ואחר כך לומר "טמאה אני"). וכך כתבו שלא כדברי הבית שמואל מהר"י באסן (סימן פו) – דבריו הובאו (וכן חלק מהמקורות דלהלן) גם בפתחי תשובה (אבהע"ז סימן קטו ס"ק כו), שו"ת אדמו"ר הזקן (סימן לא); רבי עקיבא איגר (בחידושיו לכתובות יג ע"א; בשו"ת מהדורה קמא סימן פח וסימן קיא); שו"ת צמח צדק (ליובוויטש, אבהע"ז סימן לח וסימן קמ) ועוד. ומדבריהם נראה שרק ייחוד עם מי שמוחזק נואף כאמור או מעשי כיעור (כעין המבוארים באבהע"ז יא, א) נחשבים 'רגליים לדבר', וכך נראה גם משו"ת כתב סופר (אבהע"ז סימן י) ומשו"ת הרי בשמים (חלק ג, מהדורה תליתאה סימן קי) ועוד (ולגבי מעשי כיעור בצירוף הודאתה ביאר כבר רבנו ירוחם בתולדות אדם וחוה נתיב כג חלק ב שנאסרת אם אין סברה אחרת להתירה). וכך נקטו בפסקי דין רבניים (חלק ב, פסקי דין הרבנים בן מנחם, הדס ואלישיב, מתחיל בעמוד 197) ולמעשה גם נקטו כהגדרת שו"ת צמח צדק (סימן בה נ"ל) שאין להחמיר אלא ב'רגליים לדבר חזקים'.
וראו עוד בדברי הרמ"א (אבהע"ז מו, ח) שמהם משמע שאם יצא 'קול' (בנדונו – קול שהתקדשה לאחר לפני קידושיה לבעלה, ומשמע מלשונו שהוא הדין בנדון דידן) והאישה מודה לדברי הקול – נאסרת (שקול אינו אוסר אישה נשואה לבעלה, אבל דינו כ'רגליים לדבר' וממילא הודאתה אוסרתה). אך החלקת מחוקק (שם ס"ק יז) השיג על דבריו (ומדבריו מבואר בפירוש שבנדון דידן אין הקול מועיל לאסור) ואף הבית שמואל (שם ס"ק כב) נראה כמסכים לדבריו. וראו עוד בדברי המקנה (שם, קונטרס אחרון) שהשווה את דין 'קול' לדברי הבית שמואל הנ"ל לענין עד אחד (אך סוף סוף מדברי הבית שמואל עצמו בסימן מו משמע כנ"ל שלדעתו אין הקול מצטרף לאסור, וראו עוד במה שכתב שו"ת אמרי יושר סימן פז, הן על דברי המקנה הן על דברי הבית שמואל לענין עד אחד).
ומכל מקום אף לדברי הרמ"א, 'קול' אינו אוסר (אף במקום שבכוחו לאסור) כשיש לו הסבר סביר (עיינו בשלחן ערוך שם, ג) או שיש בעלי אינטרס שיש לתלות שהם שהוציאוהו (אבהע"ז יא, א, וראו שם תנאים נוספים בהגדרת 'קול'), ולפי זה הוא הדין שאם ייתכן שהקול יצא מחמת הודאתה של האישה עצמה – אין הוא מוסיף דבר על עצם ההודאה.
וראו עוד בפתחי תשובה (שם ס"ק כה–כח) הן לענין רגליים לאיסור שבצידם ראיות להיתר הן לענין מהותן של 'רגליים לדבר' והן (כנ"ל) לענין נאמנותה או אי נאמנותה של האומרת שנאסרה, אף אם יש 'רגליים לדבר', אם הייתה לפני כן קטטה בינה לבין בעלה המחזקת את הסברא שדבריה באו מחמת רצונה בגירושין..
וראו בחלקת מחוקק (שם ס"ק כא), בבית שמואל (שם ס"ק כג), בביאור הגר"א (שם ס"ק כה) ובבית מאיר (שם) לענין מקרה שמצד אחד יש רגליים לדבר לאיסור ומצד שני יש צדדים נוספים להיתר.
מדברי הבית שמואל (שם) נראה שייחוד בלבד נחשב 'רגליים לדבר' (אך שמא אין הדברים אמורים בחברה שבה אין ייחוד נתפס כדבר אסור ופסול, שכן ייתכן שאין ה'רגליים' נובעות מהידיעה על שהייתה בפועל הזדמנות להיכשל בעברה, אלא מהידיעה על שהאישה ומי שלדבריה חטא עימה אכן נהגו ביניהם באופן האסור, למרות ידיעתם שזה אסור, מה שעשוי להצביע שאכן עשו גם איסור חמור יותר ושאולי מלכתחילה התייחדו בכוונה תחילה לשם עברה), ולדעתו גם אם יש עד אחד שזינתה – אף אם אין הבעל מאמין לו – מצטרפת הודאתה "טמאה אני", או אף שתיקתה לדבריו שהיא כהודאה, לדברי העד ונאסרת לבעלה.
ובאמת מדברי תרומת הדשן (פסקים וכתבים סימן רכב), שהוא מקור דברי הרמ"א (ויסוד דבריו שלו מהתוספות), משמע שייחוד בלבד אינו בגדר 'רגליים לדבר' אלא אם היה הייחוד עם מי שמוחזק כנואף (ולכאורה גם בסברא מוכח כך, שאם לא נאמר כן, עדיין תוכל הרוצה להוציא עצמה מבעלה להתייחד עם אדם אחר ואחר כך לומר "טמאה אני"). וכך כתבו שלא כדברי הבית שמואל מהר"י באסן (סימן פו) – דבריו הובאו (וכן חלק מהמקורות דלהלן) גם בפתחי תשובה (אבהע"ז סימן קטו ס"ק כו), שו"ת אדמו"ר הזקן (סימן לא); רבי עקיבא איגר (בחידושיו לכתובות יג ע"א; בשו"ת מהדורה קמא סימן פח וסימן קיא); שו"ת צמח צדק (ליובוויטש, אבהע"ז סימן לח וסימן קמ) ועוד. ומדבריהם נראה שרק ייחוד עם מי שמוחזק נואף כאמור או מעשי כיעור (כעין המבוארים באבהע"ז יא, א) נחשבים 'רגליים לדבר', וכך נראה גם משו"ת כתב סופר (אבהע"ז סימן י) ומשו"ת הרי בשמים (חלק ג, מהדורה תליתאה סימן קי) ועוד (ולגבי מעשי כיעור בצירוף הודאתה ביאר כבר רבנו ירוחם בתולדות אדם וחוה נתיב כג חלק ב שנאסרת אם אין סברה אחרת להתירה). וכך נקטו בפסקי דין רבניים (חלק ב, פסקי דין הרבנים בן מנחם, הדס ואלישיב, מתחיל בעמוד 197) ולמעשה גם נקטו כהגדרת שו"ת צמח צדק (סימן בה נ"ל) שאין להחמיר אלא ב'רגליים לדבר חזקים'.
וראו עוד בדברי הרמ"א (אבהע"ז מו, ח) שמהם משמע שאם יצא 'קול' (בנדונו – קול שהתקדשה לאחר לפני קידושיה לבעלה, ומשמע מלשונו שהוא הדין בנדון דידן) והאישה מודה לדברי הקול – נאסרת (שקול אינו אוסר אישה נשואה לבעלה, אבל דינו כ'רגליים לדבר' וממילא הודאתה אוסרתה). אך החלקת מחוקק (שם ס"ק יז) השיג על דבריו (ומדבריו מבואר בפירוש שבנדון דידן אין הקול מועיל לאסור) ואף הבית שמואל (שם ס"ק כב) נראה כמסכים לדבריו. וראו עוד בדברי המקנה (שם, קונטרס אחרון) שהשווה את דין 'קול' לדברי הבית שמואל הנ"ל לענין עד אחד (אך סוף סוף מדברי הבית שמואל עצמו בסימן מו משמע כנ"ל שלדעתו אין הקול מצטרף לאסור, וראו עוד במה שכתב שו"ת אמרי יושר סימן פז, הן על דברי המקנה הן על דברי הבית שמואל לענין עד אחד).
ומכל מקום אף לדברי הרמ"א, 'קול' אינו אוסר (אף במקום שבכוחו לאסור) כשיש לו הסבר סביר (עיינו בשלחן ערוך שם, ג) או שיש בעלי אינטרס שיש לתלות שהם שהוציאוהו (אבהע"ז יא, א, וראו שם תנאים נוספים בהגדרת 'קול'), ולפי זה הוא הדין שאם ייתכן שהקול יצא מחמת הודאתה של האישה עצמה – אין הוא מוסיף דבר על עצם ההודאה.
וראו עוד בפתחי תשובה (שם ס"ק כה–כח) הן לענין רגליים לאיסור שבצידם ראיות להיתר הן לענין מהותן של 'רגליים לדבר' והן (כנ"ל) לענין נאמנותה או אי נאמנותה של האומרת שנאסרה, אף אם יש 'רגליים לדבר', אם הייתה לפני כן קטטה בינה לבין בעלה המחזקת את הסברא שדבריה באו מחמת רצונה בגירושין..
13
