שו"ת במראה הבזק חלק עשירי צ״וB'Mareh HaBazak Volume X 96
א׳ניו יורק, ארה"ב New York, USA
1
ב׳שבט תשע"ד
2
ג׳צו. חזרה מעסקת מכר נדל"ן בשל הצעת מחיר טובה יותר של בר מצרא
3
ד׳שאלה:
אדם סיכם עסקת נדל"ן בעל פה ולחיצת יד ונקבע המחיר. לאחר יום הגיע השכן והציע הצעה גבוהה יותר.
אדם סיכם עסקת נדל"ן בעל פה ולחיצת יד ונקבע המחיר. לאחר יום הגיע השכן והציע הצעה גבוהה יותר.
4
ה׳האם יש במקרה הזה בעיית מחוסרי אמנה או שכיוון שמדובר בבר מצרא, לשכן יש יתרון שמתגבר?
5
ו׳תשובה:
תשובה זו היא עקרונית ואינה מתייחסת למקרה ספציפי שיש בו שני צדדים, כי אז יש צורך לשמוע את שני הצדדים לפני מתן התשובה.
תשובה זו היא עקרונית ואינה מתייחסת למקרה ספציפי שיש בו שני צדדים, כי אז יש צורך לשמוע את שני הצדדים לפני מתן התשובה.
6
ז׳במקרה המתואר לא נעשה קניין1אף על פי שלחצו ידיים, ללחיצה זו אין דין של 'תקיעת כף' שנחשבת כשבועה משום שהיא לא נעשתה דרך שבועה אלא כדרך הסוחרים המסכימים על המקח (שלחן ערוך יו"ד רלט, ב). וכן אין קניין 'סיטומתא' בלחיצת יד בעסקת נדל"ן משום שלא נהגו שלחיצת יד תיחשב קניין בקרקעות (ראו ש"ך חו"מ סימן רא ס"ק א ונתיבות המשפט סימן רא ביאורים ס"ק א וחידושים ס"ק ב). וממילא מן הדין יכול כל אחד מהצדדים לחזור בו, אלא שכפי שהוזכר בשאלה – ובצדק – יש לבחון אם גם מותר לנהוג כך או שיש בכך משום 'מחוסר אמנה'2בבבא מציעא (מח ע"א; מט ע"א) מבואר שגם כשהצדדים לעסקה יכולים לחזור בהם ממנה, בהעדר קניין, מכל מקום החוזר בו ללא הסכמת חברו קרוי 'מחוסר אמנה' ואין רוח חכמים נוחה הימנו, ופעמים שחלה עליו גם קללת 'מי שפרע': 'מי שפרע מדור המבול ומדור הפלגה הוא יפרע ממי שאינו עמד בדיבורו'. אם העסקה סוכמה רק בדיבור – אין 'מי שפרע' אבל החוזר בו קרוי 'מחוסר אמנה'. 'מי שפרע' נאמר על החוזר בו מעסקה כשנוסף לדיבור גם תשלום, אף שלא חל הקניין, כגון במטלטלין שאינם נקנים במעות.
לענין קרקעות באופן שאינן נקנות במעות כגון 'במקום שכותבים את השטר' – ראו קידושין כו ע"א; שלחן ערוך חו"מ קצ, ז): הרמב"ן ותלמיד הרשב"א (בבא מציעא מח ע"ב) וכן הריטב"א (שם יד ע"א) כתבו שאין 'מי שפרע' בקרקעות, והובאו דבריהם (של הרמב"ן ותלמיד הרשב"א) בבית יוסף (חו"מ רד, ה). לעומתם בתוספות (כתובות צג ע"א) מוכח שיש 'מי שפרע' בקרקעות באופן זה (ולכן הוצרכו לנמק מדוע במקרה הנדון שם אין 'מי שפרע'), וכך דייק הר"ן בחידושיו (בבא מציעא מו ע"ב) מהרמב"ם, ושוב הסתפק בזה להלכה (שם מט ע"א), וכך הביא הבית יוסף (שם) משמו ומשם תלמידי הרשב"א. וראו בפתחי תשובה (חו"מ שם ס"ק ב) שהביא מדברי עוד ראשונים ואחרונים בענין זה.
עוד מבואר בגמרא (שם עד ע"א) שיש 'מי שפרע' במקרה שעשו 'סיטומתא', היינו שסימן לוקח את החפץ הנקנה שיהיה שלו – אפילו במקום שלא נהגו בו ש'סיטומתא' קונה קניין גמור. ולפי זה ייתכן שהוא הדין, לשיטות שיש 'מי שפרע' בקרקעות, שגם בהן תועיל 'סיטומתא' לחייב ב'מי שפרע' אף במקום שלא נהגו לראות בה קניין גמור. אלא שסיטומתא שבגמרא היא סימון החפץ הנקנה, כאמור, ופעולה זו – הדעת נותנת שהיא מחזקת את ההסכמה לקניינו של אותו חפץ, אף במקום שלא נהגו לראות בה קניין. מה שאין כן פעולות שאינן בחפץ עצמו, כלחיצת יד וכדומה, שאף אם יכול המנהג לעשותן כקניין, מכל מקום במקום ובאופן שאין מנהג כזה יש לעיין אם יש בהן כדי להחיל לפחות דין 'מי שפרע' או שבהעדר הוכחה מגוף הפעולה (כבסימון הדבר הנקנה) מחד גיסא, והעדר מנהג לקניין מאידך גיסא, אין כאן כלום. ובשער משפט (סימן רד ס"ק ב) הסתפק בזה וצידד תחילה שיש בתקיעת כף משום סיטומתא לענין מי שפרע, אך לבסוף הסיק שאולי כיוון שפירש רש"י ש'סיטומתא' היא הסימון על המקח – אין לומר כך בתקיעת כף (ויש לעיין אם כוונתו שייתכן שסיטומתא אינה כל דבר שנהגו בו אלא דווקא הסימון כנ"ל, או שכוונתו כסברתנו, שלענין מי שפרע בהעדר מנהג שסיטומתא קונה אין מקום לאומרה אלא בסימון בגוף הדבר). אמנם בדברי מלכיאל (חלק ג סימן קנו) נקט כדבר פשוט שיש 'סיטומתא' לענין 'מי שפרע' בקרקעות לדעות שנאמר דין 'מי שפרע' בקרקע. ולעומת זאת באחיעזר (חלק ג סימן מ) צידד שאין 'מי שפרע' בסיטומתא בתקיעת כף, ואולי בסיטומתא בכלל, בקרקעות. ובפסקי דין רבניים (חלק ד עמוד 75, פסק דין הרה"ג הדס, אלישיב וז'ולטי) הסתפקו בזה.. למעשה במקרה המתואר רשאי המוכר לחזור בו משני טעמים:
לענין קרקעות באופן שאינן נקנות במעות כגון 'במקום שכותבים את השטר' – ראו קידושין כו ע"א; שלחן ערוך חו"מ קצ, ז): הרמב"ן ותלמיד הרשב"א (בבא מציעא מח ע"ב) וכן הריטב"א (שם יד ע"א) כתבו שאין 'מי שפרע' בקרקעות, והובאו דבריהם (של הרמב"ן ותלמיד הרשב"א) בבית יוסף (חו"מ רד, ה). לעומתם בתוספות (כתובות צג ע"א) מוכח שיש 'מי שפרע' בקרקעות באופן זה (ולכן הוצרכו לנמק מדוע במקרה הנדון שם אין 'מי שפרע'), וכך דייק הר"ן בחידושיו (בבא מציעא מו ע"ב) מהרמב"ם, ושוב הסתפק בזה להלכה (שם מט ע"א), וכך הביא הבית יוסף (שם) משמו ומשם תלמידי הרשב"א. וראו בפתחי תשובה (חו"מ שם ס"ק ב) שהביא מדברי עוד ראשונים ואחרונים בענין זה.
עוד מבואר בגמרא (שם עד ע"א) שיש 'מי שפרע' במקרה שעשו 'סיטומתא', היינו שסימן לוקח את החפץ הנקנה שיהיה שלו – אפילו במקום שלא נהגו בו ש'סיטומתא' קונה קניין גמור. ולפי זה ייתכן שהוא הדין, לשיטות שיש 'מי שפרע' בקרקעות, שגם בהן תועיל 'סיטומתא' לחייב ב'מי שפרע' אף במקום שלא נהגו לראות בה קניין גמור. אלא שסיטומתא שבגמרא היא סימון החפץ הנקנה, כאמור, ופעולה זו – הדעת נותנת שהיא מחזקת את ההסכמה לקניינו של אותו חפץ, אף במקום שלא נהגו לראות בה קניין. מה שאין כן פעולות שאינן בחפץ עצמו, כלחיצת יד וכדומה, שאף אם יכול המנהג לעשותן כקניין, מכל מקום במקום ובאופן שאין מנהג כזה יש לעיין אם יש בהן כדי להחיל לפחות דין 'מי שפרע' או שבהעדר הוכחה מגוף הפעולה (כבסימון הדבר הנקנה) מחד גיסא, והעדר מנהג לקניין מאידך גיסא, אין כאן כלום. ובשער משפט (סימן רד ס"ק ב) הסתפק בזה וצידד תחילה שיש בתקיעת כף משום סיטומתא לענין מי שפרע, אך לבסוף הסיק שאולי כיוון שפירש רש"י ש'סיטומתא' היא הסימון על המקח – אין לומר כך בתקיעת כף (ויש לעיין אם כוונתו שייתכן שסיטומתא אינה כל דבר שנהגו בו אלא דווקא הסימון כנ"ל, או שכוונתו כסברתנו, שלענין מי שפרע בהעדר מנהג שסיטומתא קונה אין מקום לאומרה אלא בסימון בגוף הדבר). אמנם בדברי מלכיאל (חלק ג סימן קנו) נקט כדבר פשוט שיש 'סיטומתא' לענין 'מי שפרע' בקרקעות לדעות שנאמר דין 'מי שפרע' בקרקע. ולעומת זאת באחיעזר (חלק ג סימן מ) צידד שאין 'מי שפרע' בסיטומתא בתקיעת כף, ואולי בסיטומתא בכלל, בקרקעות. ובפסקי דין רבניים (חלק ד עמוד 75, פסק דין הרה"ג הדס, אלישיב וז'ולטי) הסתפקו בזה.. למעשה במקרה המתואר רשאי המוכר לחזור בו משני טעמים:
7
ח׳א. לשכן המציע את ההצעה הגבוהה לרכישת הנכס יש זכות קדימה של 'בר מצרא' (בן המצר, שכן שהנכס שלו גובל עם הנכס הנמכר).
8
ט׳זכות זו3דעת רבנו תם (ספר הישר חלק התשובות סימן לב, מובא בתוספות בבבא מציעא קח, ב ד"ה ארעא) שבבתים אין לבן המצר זכות ראשונים. טעמו הוא שרק בשדות, כיוון שאדם יכול לחבר בין שתי השדות ולעבד אותן יחד, יש זכות לבן המצר, ועוד ששכיח לקנות שדות (והקונה שסולק על ידי בן המצר יוכל למצוא שדה אחרת) ובתים – לא. אולם דעת רוב הראשונים (הובאו בטור ובית יוסף חו"מ קעה, פא–פה) שגם בבתים יש זכות לבעלים של הבית השכן לקנות את הבית העומד למכירה. טעמם הוא שגם בבתים לפעמים אדם זקוק לבית נוסף צמוד לשלו או שהוא רוצה להרחיב את ביתו ויוכל לעשות זאת על ידי חיבורו לבית הצמוד. השלחן ערוך (קעה, נג) פסק שגם בבתים יש זכות לבן המצר. והש"ך (שם ס"ק נג) כתב שכיוון שהראשונים דחו את דברי רבנו תם ופשט המנהג שלא כדבריו, אפילו אם יש צדדים אחרים לומר שאין דין בר מצרא, לא ניתן לצרף את דעתו כלל
גוברת אפילו אם כבר נעשה קניין4בבא מציעא, קח, ע"א; שלחן ערוך חושן משפט חו"מ קעה, ו.. קל וחומר במקרה שרק סיכמו בעל פה5עיקר דין 'בר מצרא' אינו מוטל המוכר אלא על הקונה, ועליו להימנע מלקנות ואף להסתלק מן הנכס שקנה כבר לטובת בן המצר. כלל זה מבואר בסמ"ע (סימן קעה ס"ק ז, לח, סז) ועל פיו מבוארות כמה הלכות בדיני מצרנות (ראו שם). על פי זה דן שו"ת דברי מלכיאל (חלק ג סימן קנו) אם יש בדינא דבר מצרא כדי לעקור את דיני 'מחוסר אמנה' או 'מי שפרע' מן המוכר.
להבנת דבריו ודברינו דלהלן נקדים שתי הקדמות:
א. את יכולתו של בן המצר לסלק את הקונה אף אם כבר נעשה קניין הגדירו חז"ל כזכות קניינית שמכוח תקנת חכמים שגדרה הוא ראייתו של הקונה, בכל מקרה שבו יש לבן המצר זכות קדימה, כשליחו של בן המצר וכקונה בעבורו.
ב. יש אופנים שהוחרגו מדין 'בר מצרא' מחמת התחשבותם של חז"ל בטובתו של המוכר (שכאמור דין 'בר מצרא' מעיקרו לא הוטל עליו אלא רק – או לפחות בעיקר – על הקונה). כך למשל אמרו בגמרא (בבא מציעא קח ע"ב) שבמוכר כל נכסיו לאחד לא נאמר דין 'בר מצרא', וביאר רש"י: "שלא תקנו חכמים ללוקח להסתלק, לעשות הישר והטוב לבעל המצר, שהוא רעה למוכר, שזה לא יקנה השאר". כיוצא בזה אמרו (שם) לגבי מוכר שמטרתו לקנות בתמורה שיקבל שדה אחרת הסמוכה אליו יותר, ופירש רש"י: "לפי שאין לנו להפסיד מוכר משום טוב וישר דמצרן, דכשם שעלינו לעשות טוב לזה, כך עלינו לעשות טוב לזה – ואם באנו לעשות איחור בדבר – שמא בין כך ובין כך תמכר זו שהיה רוצה זה לקנות". כך נפסק בשלחן ערוך (חו"מ קעה, לו, מב) וראו שם (בגמרא ובסעיפים נוספים בשלחן ערוך) לגבי מקרים נוספים שהוחרגו.
בדברי מלכיאל מדובר במקרים כגון אלה שבהם לא חל דין 'בר מצרא' ביחסים שבין הקונה לבין בן המצר, אלא שהמוכר רוצה לעשות 'הישר והטוב' כלפי 'בן המצר' ולחזור בו מהעסקה שכבר סוכמה עם הקונה, שאף שילם בעבורה, כל עוד לא נעשה קניין. על אפשרות זו כתב שמאחר שבעת עשיית העסקה לא חל דין 'בר מצרא' ולא היה הקונה כשליחו של 'בן המצר', ועל כן אינו יכול לסלקו, אין המוכר רשאי לחזור בו, שהרי עליו כלל לא חלה חובה מצד דין בר מצרא, ואילו החובה שכלפי הקונה – לעמוד בדיבורו – מוטלת עליו, ואם יפר אותה יחול עליו 'מי שפרע'.
למרות דבריו אלה נראה שבנדון דידן יש מקום לחזרתו של המוכר מן העסקה, חזרה הנוחה לו (משיקוליו הכלכליים) אך גם מטיבה עם בן המצר, וזאת משני טעמים.
א. גם בדברי מלכיאל עצמו עלתה הסברא שגם על המוכר מוטל חיוב כלשהו של "ועשית הישר והטוב" כלפי 'בן המצר', שהרי הרמ"א (חו"מ שם, לד) הביא דעה שכשבן המצר במדינה אחרת, חולה או קטן – על המוכר לפנות לבית הדין כדי שיציעו לקרובי בן המצר לרכוש את הנכס בעבורו.
הדברי מלכיאל יישב זאת בטענה שמטרת ההודעה היא כדי "שלא יירא הלוקח מהמצרן". אך יישובו זה צריך עיון, שהרי הרמ"א כתב דין זה כ"לכתחילה", ומשמע שגם אם לא נעשה כך אין בן המצר יכול לתבוע את הלוקח ולסלקו מהנכס, וכדברי השלחן ערוך שם, וברור אפוא שאין כאן עצה לטובתו של הלוקח "שלא יירא", אלא לטובתו של 'בן המצר'.
מסתבר יותר לומר שאף שאת התביעה הממונית יש לבן המצר רק כלפי הלוקח, מכל מקום מצווה על המוכר להקדימו, ואף לסייע בכך – לדעה הנ"ל – באמצעות הודעה זו לבית הדין, גם כשלא תהיה כל תביעה מצד בן המצר כנגד הלוקח, אלא שכשיש חשש שהמוכר יינזק מכך, כשם שלא חל דין 'בר מצרא' כלפי הלוקח, כך גם לא הטילו מצווה על המוכר. גם הדעת נותנת שכיוון שחז"ל הגדירו דין זה כעשיית ישר וטוב, מדוע לא תהיה מצווה בכך גם למוכר, לפחות כשאין הוא ניזוק מכך?
יתר על כן, הלוא מכוחו של החיוב "ועשית הישר והטוב" הורו חז"ל על דיני קדימה נוספים החלים על המוכר, גם כשאין לבעל זכות הקדימה אפשרות לסלק את הלוקח לאחר המכירה, כמבואר בגמרא (שם קח ע"ב), ברמב"ם (הלכות שכנים יד, ה) ובשלחן ערוך (חו"מ שם, נ), ואיך יעלה על הדעת שייגרע כוחו של בן המצר משל הללו, ומה גם שבכלל אלה גם 'שכן' וכל בן מצר שכן הוא?
אכן בנוגע למצווה זו יש מקום לדון אם בכוחה לגבור על החובה לעמוד בדיבורו ועל 'מי שפרע' שנאמר כלפי מי שאינו עומד בדיבורו, אבל לפחות כל עוד לא קיבל המוכר תשלום ואין 'מי שפרע' הדעת נותנת שעשיית הישר והטוב יש בה כדי להצדיק את חזרתו בו, וכעין דברי החכם צבי (סימן ע) שבחוזר בו כדי לקיים מצווה מן המובחר אין משום 'מחוסר אמנה'.
(ואמנם יש מקום לטעון שהחזרה בו ממה שסיכם עם הקונה אינה עשיית ישר וטוב, אבל כלפי טענה זו יש להשיב שאם במקום שמבטל מכר שכבר הושלם קבעו חז"ל את דין 'בר מצרא' וחייבו את הקונה עצמו, כל שכן ש'בר מצרא' מסלקו מקניינו – והדבר נאמר לכאורה בכל מקרה מלבד אלה שהוחרגו בפירוש, ולאו דווקא כשהקונה התעלם בזדון מבן המצר, שאילו כך היה, היינו יכולים לומר שרק משום כך התעלמו מהפגיעה בו, אבל כיוון שלא כך – הרי שבשיקול דעתם הרחבה קבעו שהיושר והטוב שבמכירה לשכן היכול להפיק תועלת יתרה מקניינו גובר על זה שבהותרת הקניין שכבר נעשה וכל שכן ביחס לקניין שרק סוכם בעל פה.).
בדברי מלכיאל מדובר כאמור במצב שבו לא חל דין 'בר מצרא'. אך במצב שבו חל דין זה הדעת נותנת שגם המוכר יהיה רשאי ליזום את אי השלמת העסקה כל עוד בידו הדבר, שהרי חז"ל ראו את הקונה כשלוחו של בן המצר. ואם כן, הרי שבראייה ההלכתית אין כאן כלל הפרה של הסיכום שסיכם המוכר עם הקונה, שהרי הקונה 'האמיתי' ממבטם של חז"ל הוא 'בן המצר' (יש להעיר שאם כך, היה מקום לכאורה לטעון לאידך גיסא, שלא יהיה המוכר רשאי לקבל משכנו תשלום העולה על זה שעליו סיכם עם 'שלוחו', הקונה. אכן כנגד טענה זו יש מקום להשיב שאילו היה השכן תובע את הקונה בדין תורה, היה זוכה בנכס במחיר ששילם הקונה, אך המוכר אינו מחויב ליזום זאת ואינו מחויב להכניס עצמו לאי נעימות מול הקונה, ורשאי להניח לקונה, שעליו מוטל החיוב, ולבן המצר להתדיין ביניהם. הוא רשאי אפוא ליטול רווח תמורת הסכמתו שלא להשלים את העסקה עם הקונה ובוודאי תמורת יוזמתו. ואף לשכן משתלם הדבר, הן משום שהוא חוסך מעצמו את הצורך בהתדיינות זו והן משום שבמצב המשפטי הקיים כיום לא יוכל לכפות את הקונה לנהוג כדין תורה, ומה גם שלאחר השלמת העסקה אפשר שאף בדין תורה יטען הקונה 'קים לי' כדעות שבעניננו אין דין 'בר מצרא').
זאת ועוד, הדברי מלכיאל עצמו אף העלה סברא שבמצב שחל דין 'בר מצרא' נחשב המוכר למי שאינו 'בר מצרא' כ'מסייע ידי עוברי עברה', ולסברא זו ודאי שרשאי לחזור בו ממה שסיכם, ולו בשגגה, עם הקונה – סיכום שהיה בו משום סיוע ידי עוברי עברה.
ובדברי מלכיאל (שם) הביא כמה פוסקים (חמדת שלמה סימן ח, הגהות מהר"ש קלוגר לחו"מ סימן קעה) שסברו, שלא כדבריו, שרשאי המוכר לחזור בו לטובת 'בן המצר' אף באופן שיש בחזרתו בו (שלא לטובת בן המצר) משום 'מי שפרע' ואף באופנים שכלפי הקונה לא שייך (לסברתו) דין 'בר מצרא'. אלא שהוא חלק עליהם. לדעתם של פוסקים אלה פשוט שגם בנדוננו רשאי המוכר לחזור בו, אלא שלפי האמור לעיל מסתבר שבנדוננו, שבו לכאורה שייך דין 'בר מצרא' לפחות לחלק מן הדעות, ובפרט מאחר שלא מדובר בדין 'מי שפרע' אלא בדין 'מחוסר אמנה' בלבד, יודה אף הדברי מלכיאל שרשאי המוכר לחזור בו משום רצונו לקיים 'ועשית הישר והטוב' כלפי בן המצר ושלא להיחשב 'מסייע ידי עוברי עברה' במכירתו למי שאינו 'בן המצר'.. יש מקום לומר שהוא הדין אפילו אם הנכס אינו צמוד ממש (באופן המאפשר חיבור בין הנכסים), כיוון שמכל מקום סמיכות הנכסים יש בה יתרון מעשי לשכן6הבית יוסף (שם) כתב שלכאורה משמע שאם אין אפשרות "לערב שני הבתים יחד" משום שהבית "חקוק בסלע" לכל הדעות אין דין 'בר מצרא', אולם לבסוף הסיק שגם באופן זה "בכל בתים איכא דינא דבר מצרא, וטעמא לפי שאף על פי שהכותל... עב... יכול להשתמש באחד מהבתים בעצים ושמן ויין ודברים הצריכים לבית ובבית אחר לדירתו". לפי זה, דין בר מצרא אינו תלוי ביכולת לחבר את הבתים בפועל אלא בסמיכותם בלבד (וההבחנה בגמרא שם בינו ל'שכן' אמורה לגבי שדות או לענין בן השכונה שאינו סמוך ממש). אכן יש מקום לעיין אם יש מקום לסברתו בעניננו, שהרי במציאות לא סביר שהקונה – אם אינו יכול לחבר את הבתים – ישתמש בבית אחד כמחסן (כעין אחסון "עצים ושמן ויין" שהזכיר הבית יוסף) לצורכי דירתו הסמוכה. עם זאת סתימת השלחן ערוך (שם) היא שבכל הקרקעות והמחובר לקרקע יש דין מצרנות, בלי לחלק ולתלות בסברות אלה. ואפשר למצוא סברות לתועלת יתרה שיכול שכן להפיק מדירה סמוכה אף אם לא יוכל לחברה לדירתו וגם לא ישתמש בה כמחסן, כגון למגורים של הורים מבוגרים שיש תועלת במגוריהם בסמיכות לילדיהם, או להפך – למגורי ילדיו אם הוא מבוגר, וכיוצא בזה. ועצם העובדה שהשכן היה מוכן לשלם מחיר גבוה יותר, אפשר שיש בה ללמד שאכן יש לו תועלת כזו, ונוכל לסמוך על סברא זו בצירוף סתימת השלחן ערוך (כאמור) ולקבוע שיש לו דין 'בר מצרא'.
ואף אם נקבע שאין שכן זה בגדר 'בר מצרא', מכל מקום גם 'שכן' שאינו 'בר מצרא' מצווה להקדימו ולמכור לו, כמבואר בגמרא (שם קח ע"ב), ברמב"ם (הלכות שכנים ד, ה) ובשלחן ערוך (חו"מ שם, נ, וראו שם בפרטי הדין), אלא שאם כבר קנה אחר – אין השכן שאינו 'בר מצרא' מסלקו. ומכל מקום כיוון שלא קנה לכאורה מצווה להקדימו אף שסיכם עם אחר למכור לו. וראו בהערה הבאה., והדעת נותנת שיש לסמוך על סברא זו לפחות כל עוד לא נעשה קניין (ואף לא תשלום7ועל כן ודאי שלכל הדעות אין כאן שאלה של 'מי שפרע' אלא לכל היותר של 'מחוסר אמנה'.
נשוב ונזכיר את שכתב החכם צבי (סימן ע) שמי שחוזר בו כדי לקיים מצווה מן המובחר אין בו משום 'מחוסר אמנה', ואת שכתבנו לעיל שמכאן נוכל ללמוד גם לחוזר בו כדי להיטיב עם אחר ולקיים בכך את ציווי התורה "ועשית הישר והטוב", שהוא יסוד דין 'בר מצרא'. מכאן שאפילו אם נניח שמדובר באופן שלא חל עליו דין 'בר מצרא' ממש, כיוון שמצווה להקדים את השכן כאמור, ואף היא בכלל ועשית הישר והטוב כלשון הרמב"ם (שם) – לא יוגדר החוזר בו לטובת קיום מצווה בו 'מחוסר אמנה'.), וכל שכן כיוון שיש עוד טעם להקל וכדלהלן.
גוברת אפילו אם כבר נעשה קניין4בבא מציעא, קח, ע"א; שלחן ערוך חושן משפט חו"מ קעה, ו.. קל וחומר במקרה שרק סיכמו בעל פה5עיקר דין 'בר מצרא' אינו מוטל המוכר אלא על הקונה, ועליו להימנע מלקנות ואף להסתלק מן הנכס שקנה כבר לטובת בן המצר. כלל זה מבואר בסמ"ע (סימן קעה ס"ק ז, לח, סז) ועל פיו מבוארות כמה הלכות בדיני מצרנות (ראו שם). על פי זה דן שו"ת דברי מלכיאל (חלק ג סימן קנו) אם יש בדינא דבר מצרא כדי לעקור את דיני 'מחוסר אמנה' או 'מי שפרע' מן המוכר.
להבנת דבריו ודברינו דלהלן נקדים שתי הקדמות:
א. את יכולתו של בן המצר לסלק את הקונה אף אם כבר נעשה קניין הגדירו חז"ל כזכות קניינית שמכוח תקנת חכמים שגדרה הוא ראייתו של הקונה, בכל מקרה שבו יש לבן המצר זכות קדימה, כשליחו של בן המצר וכקונה בעבורו.
ב. יש אופנים שהוחרגו מדין 'בר מצרא' מחמת התחשבותם של חז"ל בטובתו של המוכר (שכאמור דין 'בר מצרא' מעיקרו לא הוטל עליו אלא רק – או לפחות בעיקר – על הקונה). כך למשל אמרו בגמרא (בבא מציעא קח ע"ב) שבמוכר כל נכסיו לאחד לא נאמר דין 'בר מצרא', וביאר רש"י: "שלא תקנו חכמים ללוקח להסתלק, לעשות הישר והטוב לבעל המצר, שהוא רעה למוכר, שזה לא יקנה השאר". כיוצא בזה אמרו (שם) לגבי מוכר שמטרתו לקנות בתמורה שיקבל שדה אחרת הסמוכה אליו יותר, ופירש רש"י: "לפי שאין לנו להפסיד מוכר משום טוב וישר דמצרן, דכשם שעלינו לעשות טוב לזה, כך עלינו לעשות טוב לזה – ואם באנו לעשות איחור בדבר – שמא בין כך ובין כך תמכר זו שהיה רוצה זה לקנות". כך נפסק בשלחן ערוך (חו"מ קעה, לו, מב) וראו שם (בגמרא ובסעיפים נוספים בשלחן ערוך) לגבי מקרים נוספים שהוחרגו.
בדברי מלכיאל מדובר במקרים כגון אלה שבהם לא חל דין 'בר מצרא' ביחסים שבין הקונה לבין בן המצר, אלא שהמוכר רוצה לעשות 'הישר והטוב' כלפי 'בן המצר' ולחזור בו מהעסקה שכבר סוכמה עם הקונה, שאף שילם בעבורה, כל עוד לא נעשה קניין. על אפשרות זו כתב שמאחר שבעת עשיית העסקה לא חל דין 'בר מצרא' ולא היה הקונה כשליחו של 'בן המצר', ועל כן אינו יכול לסלקו, אין המוכר רשאי לחזור בו, שהרי עליו כלל לא חלה חובה מצד דין בר מצרא, ואילו החובה שכלפי הקונה – לעמוד בדיבורו – מוטלת עליו, ואם יפר אותה יחול עליו 'מי שפרע'.
למרות דבריו אלה נראה שבנדון דידן יש מקום לחזרתו של המוכר מן העסקה, חזרה הנוחה לו (משיקוליו הכלכליים) אך גם מטיבה עם בן המצר, וזאת משני טעמים.
א. גם בדברי מלכיאל עצמו עלתה הסברא שגם על המוכר מוטל חיוב כלשהו של "ועשית הישר והטוב" כלפי 'בן המצר', שהרי הרמ"א (חו"מ שם, לד) הביא דעה שכשבן המצר במדינה אחרת, חולה או קטן – על המוכר לפנות לבית הדין כדי שיציעו לקרובי בן המצר לרכוש את הנכס בעבורו.
הדברי מלכיאל יישב זאת בטענה שמטרת ההודעה היא כדי "שלא יירא הלוקח מהמצרן". אך יישובו זה צריך עיון, שהרי הרמ"א כתב דין זה כ"לכתחילה", ומשמע שגם אם לא נעשה כך אין בן המצר יכול לתבוע את הלוקח ולסלקו מהנכס, וכדברי השלחן ערוך שם, וברור אפוא שאין כאן עצה לטובתו של הלוקח "שלא יירא", אלא לטובתו של 'בן המצר'.
מסתבר יותר לומר שאף שאת התביעה הממונית יש לבן המצר רק כלפי הלוקח, מכל מקום מצווה על המוכר להקדימו, ואף לסייע בכך – לדעה הנ"ל – באמצעות הודעה זו לבית הדין, גם כשלא תהיה כל תביעה מצד בן המצר כנגד הלוקח, אלא שכשיש חשש שהמוכר יינזק מכך, כשם שלא חל דין 'בר מצרא' כלפי הלוקח, כך גם לא הטילו מצווה על המוכר. גם הדעת נותנת שכיוון שחז"ל הגדירו דין זה כעשיית ישר וטוב, מדוע לא תהיה מצווה בכך גם למוכר, לפחות כשאין הוא ניזוק מכך?
יתר על כן, הלוא מכוחו של החיוב "ועשית הישר והטוב" הורו חז"ל על דיני קדימה נוספים החלים על המוכר, גם כשאין לבעל זכות הקדימה אפשרות לסלק את הלוקח לאחר המכירה, כמבואר בגמרא (שם קח ע"ב), ברמב"ם (הלכות שכנים יד, ה) ובשלחן ערוך (חו"מ שם, נ), ואיך יעלה על הדעת שייגרע כוחו של בן המצר משל הללו, ומה גם שבכלל אלה גם 'שכן' וכל בן מצר שכן הוא?
אכן בנוגע למצווה זו יש מקום לדון אם בכוחה לגבור על החובה לעמוד בדיבורו ועל 'מי שפרע' שנאמר כלפי מי שאינו עומד בדיבורו, אבל לפחות כל עוד לא קיבל המוכר תשלום ואין 'מי שפרע' הדעת נותנת שעשיית הישר והטוב יש בה כדי להצדיק את חזרתו בו, וכעין דברי החכם צבי (סימן ע) שבחוזר בו כדי לקיים מצווה מן המובחר אין משום 'מחוסר אמנה'.
(ואמנם יש מקום לטעון שהחזרה בו ממה שסיכם עם הקונה אינה עשיית ישר וטוב, אבל כלפי טענה זו יש להשיב שאם במקום שמבטל מכר שכבר הושלם קבעו חז"ל את דין 'בר מצרא' וחייבו את הקונה עצמו, כל שכן ש'בר מצרא' מסלקו מקניינו – והדבר נאמר לכאורה בכל מקרה מלבד אלה שהוחרגו בפירוש, ולאו דווקא כשהקונה התעלם בזדון מבן המצר, שאילו כך היה, היינו יכולים לומר שרק משום כך התעלמו מהפגיעה בו, אבל כיוון שלא כך – הרי שבשיקול דעתם הרחבה קבעו שהיושר והטוב שבמכירה לשכן היכול להפיק תועלת יתרה מקניינו גובר על זה שבהותרת הקניין שכבר נעשה וכל שכן ביחס לקניין שרק סוכם בעל פה.).
בדברי מלכיאל מדובר כאמור במצב שבו לא חל דין 'בר מצרא'. אך במצב שבו חל דין זה הדעת נותנת שגם המוכר יהיה רשאי ליזום את אי השלמת העסקה כל עוד בידו הדבר, שהרי חז"ל ראו את הקונה כשלוחו של בן המצר. ואם כן, הרי שבראייה ההלכתית אין כאן כלל הפרה של הסיכום שסיכם המוכר עם הקונה, שהרי הקונה 'האמיתי' ממבטם של חז"ל הוא 'בן המצר' (יש להעיר שאם כך, היה מקום לכאורה לטעון לאידך גיסא, שלא יהיה המוכר רשאי לקבל משכנו תשלום העולה על זה שעליו סיכם עם 'שלוחו', הקונה. אכן כנגד טענה זו יש מקום להשיב שאילו היה השכן תובע את הקונה בדין תורה, היה זוכה בנכס במחיר ששילם הקונה, אך המוכר אינו מחויב ליזום זאת ואינו מחויב להכניס עצמו לאי נעימות מול הקונה, ורשאי להניח לקונה, שעליו מוטל החיוב, ולבן המצר להתדיין ביניהם. הוא רשאי אפוא ליטול רווח תמורת הסכמתו שלא להשלים את העסקה עם הקונה ובוודאי תמורת יוזמתו. ואף לשכן משתלם הדבר, הן משום שהוא חוסך מעצמו את הצורך בהתדיינות זו והן משום שבמצב המשפטי הקיים כיום לא יוכל לכפות את הקונה לנהוג כדין תורה, ומה גם שלאחר השלמת העסקה אפשר שאף בדין תורה יטען הקונה 'קים לי' כדעות שבעניננו אין דין 'בר מצרא').
זאת ועוד, הדברי מלכיאל עצמו אף העלה סברא שבמצב שחל דין 'בר מצרא' נחשב המוכר למי שאינו 'בר מצרא' כ'מסייע ידי עוברי עברה', ולסברא זו ודאי שרשאי לחזור בו ממה שסיכם, ולו בשגגה, עם הקונה – סיכום שהיה בו משום סיוע ידי עוברי עברה.
ובדברי מלכיאל (שם) הביא כמה פוסקים (חמדת שלמה סימן ח, הגהות מהר"ש קלוגר לחו"מ סימן קעה) שסברו, שלא כדבריו, שרשאי המוכר לחזור בו לטובת 'בן המצר' אף באופן שיש בחזרתו בו (שלא לטובת בן המצר) משום 'מי שפרע' ואף באופנים שכלפי הקונה לא שייך (לסברתו) דין 'בר מצרא'. אלא שהוא חלק עליהם. לדעתם של פוסקים אלה פשוט שגם בנדוננו רשאי המוכר לחזור בו, אלא שלפי האמור לעיל מסתבר שבנדוננו, שבו לכאורה שייך דין 'בר מצרא' לפחות לחלק מן הדעות, ובפרט מאחר שלא מדובר בדין 'מי שפרע' אלא בדין 'מחוסר אמנה' בלבד, יודה אף הדברי מלכיאל שרשאי המוכר לחזור בו משום רצונו לקיים 'ועשית הישר והטוב' כלפי בן המצר ושלא להיחשב 'מסייע ידי עוברי עברה' במכירתו למי שאינו 'בן המצר'.. יש מקום לומר שהוא הדין אפילו אם הנכס אינו צמוד ממש (באופן המאפשר חיבור בין הנכסים), כיוון שמכל מקום סמיכות הנכסים יש בה יתרון מעשי לשכן6הבית יוסף (שם) כתב שלכאורה משמע שאם אין אפשרות "לערב שני הבתים יחד" משום שהבית "חקוק בסלע" לכל הדעות אין דין 'בר מצרא', אולם לבסוף הסיק שגם באופן זה "בכל בתים איכא דינא דבר מצרא, וטעמא לפי שאף על פי שהכותל... עב... יכול להשתמש באחד מהבתים בעצים ושמן ויין ודברים הצריכים לבית ובבית אחר לדירתו". לפי זה, דין בר מצרא אינו תלוי ביכולת לחבר את הבתים בפועל אלא בסמיכותם בלבד (וההבחנה בגמרא שם בינו ל'שכן' אמורה לגבי שדות או לענין בן השכונה שאינו סמוך ממש). אכן יש מקום לעיין אם יש מקום לסברתו בעניננו, שהרי במציאות לא סביר שהקונה – אם אינו יכול לחבר את הבתים – ישתמש בבית אחד כמחסן (כעין אחסון "עצים ושמן ויין" שהזכיר הבית יוסף) לצורכי דירתו הסמוכה. עם זאת סתימת השלחן ערוך (שם) היא שבכל הקרקעות והמחובר לקרקע יש דין מצרנות, בלי לחלק ולתלות בסברות אלה. ואפשר למצוא סברות לתועלת יתרה שיכול שכן להפיק מדירה סמוכה אף אם לא יוכל לחברה לדירתו וגם לא ישתמש בה כמחסן, כגון למגורים של הורים מבוגרים שיש תועלת במגוריהם בסמיכות לילדיהם, או להפך – למגורי ילדיו אם הוא מבוגר, וכיוצא בזה. ועצם העובדה שהשכן היה מוכן לשלם מחיר גבוה יותר, אפשר שיש בה ללמד שאכן יש לו תועלת כזו, ונוכל לסמוך על סברא זו בצירוף סתימת השלחן ערוך (כאמור) ולקבוע שיש לו דין 'בר מצרא'.
ואף אם נקבע שאין שכן זה בגדר 'בר מצרא', מכל מקום גם 'שכן' שאינו 'בר מצרא' מצווה להקדימו ולמכור לו, כמבואר בגמרא (שם קח ע"ב), ברמב"ם (הלכות שכנים ד, ה) ובשלחן ערוך (חו"מ שם, נ, וראו שם בפרטי הדין), אלא שאם כבר קנה אחר – אין השכן שאינו 'בר מצרא' מסלקו. ומכל מקום כיוון שלא קנה לכאורה מצווה להקדימו אף שסיכם עם אחר למכור לו. וראו בהערה הבאה., והדעת נותנת שיש לסמוך על סברא זו לפחות כל עוד לא נעשה קניין (ואף לא תשלום7ועל כן ודאי שלכל הדעות אין כאן שאלה של 'מי שפרע' אלא לכל היותר של 'מחוסר אמנה'.
נשוב ונזכיר את שכתב החכם צבי (סימן ע) שמי שחוזר בו כדי לקיים מצווה מן המובחר אין בו משום 'מחוסר אמנה', ואת שכתבנו לעיל שמכאן נוכל ללמוד גם לחוזר בו כדי להיטיב עם אחר ולקיים בכך את ציווי התורה "ועשית הישר והטוב", שהוא יסוד דין 'בר מצרא'. מכאן שאפילו אם נניח שמדובר באופן שלא חל עליו דין 'בר מצרא' ממש, כיוון שמצווה להקדים את השכן כאמור, ואף היא בכלל ועשית הישר והטוב כלשון הרמב"ם (שם) – לא יוגדר החוזר בו לטובת קיום מצווה בו 'מחוסר אמנה'.), וכל שכן כיוון שיש עוד טעם להקל וכדלהלן.
9
י׳ב. יש אומרים שאם קיבל הצעת מחיר גבוהה יותר אין דין מחוסר אמנה. אמנם צריך עיון אם אפשר לסמוך על סברא זו בפני עצמה, אך סניף ודאי יש בה8בעל המאור (בבא מציעא כט ע"ב מדפי הרי"ף) כתב שאם השתנה השער אין החוזר בו משום כך בכלל 'מחוסר אמנה', ודבריו הובאו ברא"ש (בבא מציעא פרק ד סימן יד) ובטור (חו"מ רד, יא). כדעתם סבר גם הריטב"א (קידושין ח ע"ב ובבא מציעא מט ע"ב) אף שחלק על ראיית בעל המאור. הנימוקי יוסף (בבא בתרא מב ע"א מדפי הרי"ף) הביא ירושלמי שממנו עולה שאין במקרה כזה משום 'מחוסרי אמנה'.
ברם הראב"ד (בכתוב שם על בעל המאור שם) והרמב"ן (מלחמות ה' שם) חלקו עליהם (הרמב"ן – משום שחלק על פירוש המונח 'תרי תרעי') והרשב"א (בבא מציעא שם) הסכים לדברי הראב"ד. המאירי (שם) הביא את שתי הדעות, ועל הדעה שיש משום 'מחוסרי אמנה' אף כשהשתנה השער כתב שהיא דעת רוב הפוסקים. וכך נראה גם מחידושי תלמיד הרשב"א (שם), שכתב בפשטות שיש בו משום מחוסרי אמנה, אלא שהביא אחר כך ש"יש מי שכתב" אחרת (אם כי הבית יוסף חו"מ רד, יא הביא משמו שכתב בשם העיטור כדעת בעל המאור, אכן לפנינו לא נמצאי כך בדבריו ולא בעיטור עצמו, ובכל מקרה נראה שהגרסה שבבית יוסף משובשת וכפי שהעירו בהגהות והערות במהדורת שירת דבורה שם). גם הר"ן הביא (בחידושיו שם) את שתי הדעות, והנימוקי יוסף (על הרי"ף שם) כתב בשמו שדעתו נוטה לדעת הראב"ד והרשב"א (ומשמע מלשונו שגם הוא נוקט כך, אף שבבבא בתרא הביא, כאמור, בשם הירושלמי כדעת בעל המאור). בדעה זו צידד גם במגיד משנה (הלכות מכירה ז, ח). רבנו ירוחם (מישרים נתיב ט חלק ד) כתב כך אף בשם התוספות, והבית יוסף (שם) כתב שכן משמע מדבריהם (בבבא מציעא שם ד"ה מודה), וכתב (לכאורה בשם תלמיד הרשב"א, אם כי הגרסה בענין זה נראית משובשת, כאמור) שאף מדברי רש"י (שם ד"ה שלא) משמע כן (שכן מדבריו נראה שבכך נחלקו האמוראים, ולדעת רבי יוחנן, שהלכה כמותו, יש בזה משום מחוסרי אמנה).
בשלחן ערוך אמנם לא התפרש דין זה, אך מדבריו בבית יוסף שבהם הביא את הדעות הרבות שיש בכך משום 'מחוסר אמנה' נראה שנטה לדעה זו, ואף סתמו שבשלחן ערוך כפירושו, שהרי משהביא את האיסור, אם יש לו חריגים – היה לו לפרשם, וכדברי הסמ"ע (שם ס"ק יב). והסמ"ע (שם) כתב שגם הרמב"ם סבר כך, כיוון שסתם ולא חילק. הרמ"א (חו"מ שם) הביא את המחלוקת אם יש מחוסר אמנה בתרי תרעי (כאשר השתנה השער) והכריע שיש מחוסר אמנה אף בתרי תרעי. כך סתם גם הלבוש (שם סעיף ז).
הב"ח (שם) בתחילת דבריו תמה על הרא"ש, איך נקט כבעל המאור ועזב את דברי רש"י ותוספות, שמוכח מדבריהם שאף החוזר בו מחמת שינוי השער בכלל 'מחוסרי אמנה' הוא (וכפי שהובא בבית יוסף), ואף תמה על הטור שכתב תחילה בסתם שיש בחוזר בו משום 'מחוסרי אמנה', ומשמע שכך הדין בכל מקרה וכדעת רש"י ותוספות, ולבסוף הביא את דברי בעל המאור. ואחר כך כתב שכיוון שמהירושלמי שהביא הנימוקי יוסף (הנ"ל) מוכח כדעת בעל המאור, מסתבר לפרש כך גם בבבלי, וסיים "וצריך עיון". והש"ך (שם ס"ק ח) והנתיבות (שם חידושים ס"ק י) הביאו את דברי הב"ח.
החכם צבי (סימן ע) הזכיר בתוך דבריו "ודמיא להא דאמרינן דאף למ"ד דברים יש בהם מחוסרי אמנה הני מילי בחד תרעא אבל בתרי תרעא לא ואפי' מאן דפליג התם אפשר דמודה כאן". ומשמע לכאורה שצידד יותר בדעה שאין בזה משום 'מחוסרי אמנה' (וכן כתב פתחי חושן חלק ח [קניינים] פרק א הערה ה). אך אין זו ראיה גמורה, כיוון שדבריו נאמרו ב'אם תמצי לומר' ששייך בנדונו 'מחוסרי אמנה' אחרי שכבר כתב שלא שייך מטעם אחר (כמבואר שם), ואף כאן צירף סברא שנדונו עדיף מ'תרי תרעי'. ואפשר שמשום כך הביא את סברת המקילים ב'תרי תרעי' כסניף, אף בלי להכריע כמותה מן הדין, ולא התכוון במה שכתב "דאמרינן... ואפילו מאן דפליג" להשמיענו שדעה זו היא עיקר וחברתה רק בגדר "מאן דפליג".
בערוך השולחן (חו"מ סימן רד אות ח) הכריע שמעיקר הדין אין בזה מחוסר אמנה אלא ממידת חסידות בלבד, והוסיף "ואתי שפיר הכל", היינו שהמקורות שמהם נראה לאיסור יתפרשו כמידת חסידות, ואלו שמהם נראה להיתר כעיקר הדין. גם מדברי החתם סופר (שו"ת חו"מ סימן קב) משמע שיש לסמוך על המקילים במקרה של שינוי השער. ועל פי דבריו הקל בשבט הלוי (חלק ד סימן רו), תוך שביאר שההכרעה לקולא למרות דברי הרמ"א היא משום שסמך על ספקם של הב"ח והש"ך, וכיוון שעל כל פנים ברור שהאיסור אינו מן התורה, ועל כן יש להקל בספקו. ובסוף דבריו הסתייע גם מהכרעת ערוך השולחן (אם כי בנדונו צירף עוד צדדי קולא).
בנדון דידן אמנם לא מדובר בשינוי שער השוק, היינו שהיה מחיר ידוע וקבוע והשתנה, אלא בהצעת מחיר גבוהה יותר, העשויה להיות גבוהה מהמחיר המקובל לנכס כזה (מחמת האינטרס של השכן או מסיבה אחרת), ובלי שינוי של המחיר עצמו, או ששתי ההצעות הן בטווח המחירים הסביר, המקובל והאפשרי בתוך משא ומתן שבין מוכר לקונה. אבל מכל מקום חזרתו של המוכר היא משיקול דומה לחזרה שמחמת שינוי השער, ויש לבחון אפוא אם דינה שווה לדין 'תרי תרעי' או לא:
באבני נזר (חו"מ סימן יז) כתב שאם הזדמן למכור לאחר ביותר, דינו כתרי תרעי. אך בתשובת הגרח"מ וואזנר, בנו של שבט הלוי (מובאת בשבט הלוי חלק ז סימן רלו) כתב שאין דינו כתרי תרעי, משום ששינוי השער יש בו כדי להחשיב את ההסכמה הקודמת כטעות, מה שאין כן בהצעת מחיר גבוהה ללא שינוי. ועוד שיש לחלק בין החוזר בו מחמת הפסד – ביחס לשער האמיתי שבעת הקניין בפועל – לבין החוזר בו בעבור רווח נוסף, שנראה שלכל הדעות דינו כמחוסר אמנה. הוא ציין שכל ראיות בעל המאור הן ממקרים של שינוי השער ממש, והוסיף שוודאי לא מסתבר שדין 'מחוסר אמנה' נאמר רק כלפי מי שחוזר בו ללא כל סיבה (טענה שמקבלת משנה תוקף לאור דברי החתם סופר הנ"ל, שמהם עולה שהחוזר בו מחמת נתונים אחרים שהשתנו ושמחמתם השתנה האינטרס שלו בעסקה עשוי גם הוא להיחשב כחוזר בו מחמת שינוי השער. ואם נאמר שהוא הדין להצעת מחיר גבוהה יותר, נמצא שאכן לא ייאמר דין מחוסר אמנה אלא בחוזר בו ללא כל סיבה והיגיון).
למעשה צריך עיון אם אפשר לסמוך על סברא זו כשלעצמה ולהקל במקרה כזה:
ראשית, דעת רוב הראשונים היא לאסור. כך, כאמור, נראה מדברי הבית יוסף ומסתימתו בשלחן ערוך וכך הכריע הרמ"א. ואף בנושאי כלי הטור והשלחן ערוך אין הכרעה אחרת אלא ספק – ספקו של הב"ח. ואיך יוציא ספקם של הב"ח וש"ך מידי ודאם של השלחן ערוך והרמ"א? אף הסתמכות על ה'פשרה' שחידש בעל ערוך השולחן, שמן הדין מותר ומידת חסידות היא לאסור, קשה, שהרי סוף סוף מדברי כל הראשונים והאחרונים – המקילים והמחמירים כאחד – נראה שפירשו את הסוגיות השונות כאוסרות מן הדין או כמתירות לגמרי, ומניין לחדש ביאור העומד בניגוד לדעת כולם? קשה גם להסתמך על החתם סופר ועל פי פירושו של השבט הלוי בדבריו, שהרי כפי שהעיר השבט הלוי עצמו, אפשר להבין את דברי החתם סופר אחרת (ראו שם), ואילו ביאורו שלו – שהחתם סופר הקל משום שמדובר בספק דרבנן, וליתר דיוק לכאורה יש לומר שכוונתו לכלל 'בדברי סופרים הלך אחר המקל' שהרי זה ספק בהכרעה במחלוקת הראשונים – מוקשה, שהרי אין כאו ספק או מחלוקת שקולה אלא מחלוקת שיש בה רוב ברור בראשונים והכרעה של השלחן ערוך והרמ"א מול ספק בלבד, בהכרעה, של הב"ח והש"ך (ודקדוק לשון החכם צבי שנאמרה כמעט בדרך אגב ובלי שעיקר היתרו יזדקק להכרעה במחלוקת זו).
שנית, אף אם נניח שבשינוי השער ממש נוכל לסמוך על המתירים, ולו על המתירים מספק, הרי שבנדוננו ספק אם הדבר נחשב כשינוי שער. ואף שגדולתו ומעמדו של בעל אבני נזר כפוסק לעומת הגרח"מ וואזנר שליט"א אינם מוטלים בספק – טעמו וסברתו של הגרח"מ וואזנר מסתברים מאוד, ומה גם שלדבריו מחלוקת הראשונים מצטמצמת, ולדברי האבני נזר מתרחבת. וכשם שטען הב"ח שמסתבר שלא להרבות במחלוקת בין הבבלי לירושלמי, וזה הלוא כל טעמו מדוע יש מקום לפסוק כבעל המאור, כך יש לומר בענין מחלוקת הראשונים. ואיך נתפוס עיקרון זה לקבל ב'תרי תרעי' ולא נתפוס אותו בנוגע לפירושו של מונח זה? ועוד שאף אם נראה זאת כספק, הרי לנו ספק ספקא לחומרא – שמא אף בתרי תרעי אסור לחזור בו, ואם תאמר שמותר – שמא אין זה בגדר 'תרי תרעי'.
אלא שבנדון דידן עיקר טעם ההיתר הוא מחמת דין 'בר מצרא', וכל האמור כאן בענין 'תרי תרעי' אינו אלא סניף נוסף להיתר (ומחמת המחלוקת בשאלה אם דין 'בר מצרא' נוגע לנדון דידן, מחלוקת שמעיקר הדין ההכרעה בה היא שאכן דין זה נוגע לנידון דידן, וכן מאחר שדין 'בר מצרא' בעיקרו אינו מוטל על המוכר, ואף שביארנו מדוע די בו בסברא כדי להוציאו מכלל 'מחוסר אמנה', צירפנו לכך סניף נוסף). ועוד יש לצרף לכך את דברי פתחי חושן (חלק ח [קניינים] פרק א הערה ד) שכל שלא סיכמו את כל פרטי המכירה אין בכך מחוסר אמנה, ומן הסתם אף בנדון דידן לא סיכמו את כל פרטי המכירה כגון פריסת תשלומים ומסירת החזקה וכו'..
ברם הראב"ד (בכתוב שם על בעל המאור שם) והרמב"ן (מלחמות ה' שם) חלקו עליהם (הרמב"ן – משום שחלק על פירוש המונח 'תרי תרעי') והרשב"א (בבא מציעא שם) הסכים לדברי הראב"ד. המאירי (שם) הביא את שתי הדעות, ועל הדעה שיש משום 'מחוסרי אמנה' אף כשהשתנה השער כתב שהיא דעת רוב הפוסקים. וכך נראה גם מחידושי תלמיד הרשב"א (שם), שכתב בפשטות שיש בו משום מחוסרי אמנה, אלא שהביא אחר כך ש"יש מי שכתב" אחרת (אם כי הבית יוסף חו"מ רד, יא הביא משמו שכתב בשם העיטור כדעת בעל המאור, אכן לפנינו לא נמצאי כך בדבריו ולא בעיטור עצמו, ובכל מקרה נראה שהגרסה שבבית יוסף משובשת וכפי שהעירו בהגהות והערות במהדורת שירת דבורה שם). גם הר"ן הביא (בחידושיו שם) את שתי הדעות, והנימוקי יוסף (על הרי"ף שם) כתב בשמו שדעתו נוטה לדעת הראב"ד והרשב"א (ומשמע מלשונו שגם הוא נוקט כך, אף שבבבא בתרא הביא, כאמור, בשם הירושלמי כדעת בעל המאור). בדעה זו צידד גם במגיד משנה (הלכות מכירה ז, ח). רבנו ירוחם (מישרים נתיב ט חלק ד) כתב כך אף בשם התוספות, והבית יוסף (שם) כתב שכן משמע מדבריהם (בבבא מציעא שם ד"ה מודה), וכתב (לכאורה בשם תלמיד הרשב"א, אם כי הגרסה בענין זה נראית משובשת, כאמור) שאף מדברי רש"י (שם ד"ה שלא) משמע כן (שכן מדבריו נראה שבכך נחלקו האמוראים, ולדעת רבי יוחנן, שהלכה כמותו, יש בזה משום מחוסרי אמנה).
בשלחן ערוך אמנם לא התפרש דין זה, אך מדבריו בבית יוסף שבהם הביא את הדעות הרבות שיש בכך משום 'מחוסר אמנה' נראה שנטה לדעה זו, ואף סתמו שבשלחן ערוך כפירושו, שהרי משהביא את האיסור, אם יש לו חריגים – היה לו לפרשם, וכדברי הסמ"ע (שם ס"ק יב). והסמ"ע (שם) כתב שגם הרמב"ם סבר כך, כיוון שסתם ולא חילק. הרמ"א (חו"מ שם) הביא את המחלוקת אם יש מחוסר אמנה בתרי תרעי (כאשר השתנה השער) והכריע שיש מחוסר אמנה אף בתרי תרעי. כך סתם גם הלבוש (שם סעיף ז).
הב"ח (שם) בתחילת דבריו תמה על הרא"ש, איך נקט כבעל המאור ועזב את דברי רש"י ותוספות, שמוכח מדבריהם שאף החוזר בו מחמת שינוי השער בכלל 'מחוסרי אמנה' הוא (וכפי שהובא בבית יוסף), ואף תמה על הטור שכתב תחילה בסתם שיש בחוזר בו משום 'מחוסרי אמנה', ומשמע שכך הדין בכל מקרה וכדעת רש"י ותוספות, ולבסוף הביא את דברי בעל המאור. ואחר כך כתב שכיוון שמהירושלמי שהביא הנימוקי יוסף (הנ"ל) מוכח כדעת בעל המאור, מסתבר לפרש כך גם בבבלי, וסיים "וצריך עיון". והש"ך (שם ס"ק ח) והנתיבות (שם חידושים ס"ק י) הביאו את דברי הב"ח.
החכם צבי (סימן ע) הזכיר בתוך דבריו "ודמיא להא דאמרינן דאף למ"ד דברים יש בהם מחוסרי אמנה הני מילי בחד תרעא אבל בתרי תרעא לא ואפי' מאן דפליג התם אפשר דמודה כאן". ומשמע לכאורה שצידד יותר בדעה שאין בזה משום 'מחוסרי אמנה' (וכן כתב פתחי חושן חלק ח [קניינים] פרק א הערה ה). אך אין זו ראיה גמורה, כיוון שדבריו נאמרו ב'אם תמצי לומר' ששייך בנדונו 'מחוסרי אמנה' אחרי שכבר כתב שלא שייך מטעם אחר (כמבואר שם), ואף כאן צירף סברא שנדונו עדיף מ'תרי תרעי'. ואפשר שמשום כך הביא את סברת המקילים ב'תרי תרעי' כסניף, אף בלי להכריע כמותה מן הדין, ולא התכוון במה שכתב "דאמרינן... ואפילו מאן דפליג" להשמיענו שדעה זו היא עיקר וחברתה רק בגדר "מאן דפליג".
בערוך השולחן (חו"מ סימן רד אות ח) הכריע שמעיקר הדין אין בזה מחוסר אמנה אלא ממידת חסידות בלבד, והוסיף "ואתי שפיר הכל", היינו שהמקורות שמהם נראה לאיסור יתפרשו כמידת חסידות, ואלו שמהם נראה להיתר כעיקר הדין. גם מדברי החתם סופר (שו"ת חו"מ סימן קב) משמע שיש לסמוך על המקילים במקרה של שינוי השער. ועל פי דבריו הקל בשבט הלוי (חלק ד סימן רו), תוך שביאר שההכרעה לקולא למרות דברי הרמ"א היא משום שסמך על ספקם של הב"ח והש"ך, וכיוון שעל כל פנים ברור שהאיסור אינו מן התורה, ועל כן יש להקל בספקו. ובסוף דבריו הסתייע גם מהכרעת ערוך השולחן (אם כי בנדונו צירף עוד צדדי קולא).
בנדון דידן אמנם לא מדובר בשינוי שער השוק, היינו שהיה מחיר ידוע וקבוע והשתנה, אלא בהצעת מחיר גבוהה יותר, העשויה להיות גבוהה מהמחיר המקובל לנכס כזה (מחמת האינטרס של השכן או מסיבה אחרת), ובלי שינוי של המחיר עצמו, או ששתי ההצעות הן בטווח המחירים הסביר, המקובל והאפשרי בתוך משא ומתן שבין מוכר לקונה. אבל מכל מקום חזרתו של המוכר היא משיקול דומה לחזרה שמחמת שינוי השער, ויש לבחון אפוא אם דינה שווה לדין 'תרי תרעי' או לא:
באבני נזר (חו"מ סימן יז) כתב שאם הזדמן למכור לאחר ביותר, דינו כתרי תרעי. אך בתשובת הגרח"מ וואזנר, בנו של שבט הלוי (מובאת בשבט הלוי חלק ז סימן רלו) כתב שאין דינו כתרי תרעי, משום ששינוי השער יש בו כדי להחשיב את ההסכמה הקודמת כטעות, מה שאין כן בהצעת מחיר גבוהה ללא שינוי. ועוד שיש לחלק בין החוזר בו מחמת הפסד – ביחס לשער האמיתי שבעת הקניין בפועל – לבין החוזר בו בעבור רווח נוסף, שנראה שלכל הדעות דינו כמחוסר אמנה. הוא ציין שכל ראיות בעל המאור הן ממקרים של שינוי השער ממש, והוסיף שוודאי לא מסתבר שדין 'מחוסר אמנה' נאמר רק כלפי מי שחוזר בו ללא כל סיבה (טענה שמקבלת משנה תוקף לאור דברי החתם סופר הנ"ל, שמהם עולה שהחוזר בו מחמת נתונים אחרים שהשתנו ושמחמתם השתנה האינטרס שלו בעסקה עשוי גם הוא להיחשב כחוזר בו מחמת שינוי השער. ואם נאמר שהוא הדין להצעת מחיר גבוהה יותר, נמצא שאכן לא ייאמר דין מחוסר אמנה אלא בחוזר בו ללא כל סיבה והיגיון).
למעשה צריך עיון אם אפשר לסמוך על סברא זו כשלעצמה ולהקל במקרה כזה:
ראשית, דעת רוב הראשונים היא לאסור. כך, כאמור, נראה מדברי הבית יוסף ומסתימתו בשלחן ערוך וכך הכריע הרמ"א. ואף בנושאי כלי הטור והשלחן ערוך אין הכרעה אחרת אלא ספק – ספקו של הב"ח. ואיך יוציא ספקם של הב"ח וש"ך מידי ודאם של השלחן ערוך והרמ"א? אף הסתמכות על ה'פשרה' שחידש בעל ערוך השולחן, שמן הדין מותר ומידת חסידות היא לאסור, קשה, שהרי סוף סוף מדברי כל הראשונים והאחרונים – המקילים והמחמירים כאחד – נראה שפירשו את הסוגיות השונות כאוסרות מן הדין או כמתירות לגמרי, ומניין לחדש ביאור העומד בניגוד לדעת כולם? קשה גם להסתמך על החתם סופר ועל פי פירושו של השבט הלוי בדבריו, שהרי כפי שהעיר השבט הלוי עצמו, אפשר להבין את דברי החתם סופר אחרת (ראו שם), ואילו ביאורו שלו – שהחתם סופר הקל משום שמדובר בספק דרבנן, וליתר דיוק לכאורה יש לומר שכוונתו לכלל 'בדברי סופרים הלך אחר המקל' שהרי זה ספק בהכרעה במחלוקת הראשונים – מוקשה, שהרי אין כאו ספק או מחלוקת שקולה אלא מחלוקת שיש בה רוב ברור בראשונים והכרעה של השלחן ערוך והרמ"א מול ספק בלבד, בהכרעה, של הב"ח והש"ך (ודקדוק לשון החכם צבי שנאמרה כמעט בדרך אגב ובלי שעיקר היתרו יזדקק להכרעה במחלוקת זו).
שנית, אף אם נניח שבשינוי השער ממש נוכל לסמוך על המתירים, ולו על המתירים מספק, הרי שבנדוננו ספק אם הדבר נחשב כשינוי שער. ואף שגדולתו ומעמדו של בעל אבני נזר כפוסק לעומת הגרח"מ וואזנר שליט"א אינם מוטלים בספק – טעמו וסברתו של הגרח"מ וואזנר מסתברים מאוד, ומה גם שלדבריו מחלוקת הראשונים מצטמצמת, ולדברי האבני נזר מתרחבת. וכשם שטען הב"ח שמסתבר שלא להרבות במחלוקת בין הבבלי לירושלמי, וזה הלוא כל טעמו מדוע יש מקום לפסוק כבעל המאור, כך יש לומר בענין מחלוקת הראשונים. ואיך נתפוס עיקרון זה לקבל ב'תרי תרעי' ולא נתפוס אותו בנוגע לפירושו של מונח זה? ועוד שאף אם נראה זאת כספק, הרי לנו ספק ספקא לחומרא – שמא אף בתרי תרעי אסור לחזור בו, ואם תאמר שמותר – שמא אין זה בגדר 'תרי תרעי'.
אלא שבנדון דידן עיקר טעם ההיתר הוא מחמת דין 'בר מצרא', וכל האמור כאן בענין 'תרי תרעי' אינו אלא סניף נוסף להיתר (ומחמת המחלוקת בשאלה אם דין 'בר מצרא' נוגע לנדון דידן, מחלוקת שמעיקר הדין ההכרעה בה היא שאכן דין זה נוגע לנידון דידן, וכן מאחר שדין 'בר מצרא' בעיקרו אינו מוטל על המוכר, ואף שביארנו מדוע די בו בסברא כדי להוציאו מכלל 'מחוסר אמנה', צירפנו לכך סניף נוסף). ועוד יש לצרף לכך את דברי פתחי חושן (חלק ח [קניינים] פרק א הערה ד) שכל שלא סיכמו את כל פרטי המכירה אין בכך מחוסר אמנה, ומן הסתם אף בנדון דידן לא סיכמו את כל פרטי המכירה כגון פריסת תשלומים ומסירת החזקה וכו'..
10
