באר שבע כ״בBe'er Sheva 22
א׳ששאלת ממני האח החכם השלם סיני ועוקר הרים כמהר"ר ברוך יצ"ו דבירושלמי דמציעא ריש פרק השוכר את הפועלים שנינו עלה דמתניתין דקתני הכל כמנהג המדינה אמר רבי הושעיא זאת אומרת המנהג מבטל את ההלכה משמע דהמנהג מבטל הלכה גמורה כגון הכא גבי פועלים דמדאורייתא חייב הפועל להעריב כדיליף בגמרא דידן מקרא דיצא אדם לפעלו וגו' מ"מ אם נהגו שלא להעריב אינו יכול לכופו ואלו בירושלמי דיבמות פרק אלמנה לכהן גדול שנינו אם ההלכה רופפת בידך הלך אחר המנהג משמע דדוקא כשהיא רופפת אבל הלכה גמורה לא מבטלינן מקמי מנהגא.
1
ב׳ועוד שאלת קושיא אחרת היאך כתב המרדכי בשם א"ז בריש פרק השוכר את הפועלים על הירושלמי וז"ל כתב בספר א"ז כגון שהוא מנהג קבוע על פי חכמי המקום כו' עד וזהו שאמר מנהג מבטל הלכה פי' מנהג ותיקין אבל מנהג שאין לו ראיה מן התורה אינו אלא כטועה בשיקול הדעת וכמה מנהגים גרועים דלא אזלינן בתרייהו כדמפרש ר"ת בבבא בתרא גבי הכל כמנהג המדינה גבי גויל וגזית כו' ע"כ.
2
ג׳דמשמע שאין המנהג מבטל הלכה אפילו לענין ממון אלא דוקא מנהג ותיקין דהא אמתניתין דהשוכר את הפועלים קאי והלא גמרא ערוכה שנינו בפרק הגוזל בתרא ובלבד שלא ישנו ממנהג החמרים וממנהג הספנים אלמא דאע"ג דדין תורה לחשוב לפי ממון ולפי משוי מ"מ המנהג חמרים וספנים מבטל ההלכה ואיך אמר הא"ז דדוקא מנהג ותיקין מבטל הלכה ולא עוד אלא המרדכי בעצמו כתב כן בריש בבא בתרא וז"ל והרב רבי אבגדור כהן השיב וז"ל איש הבא אל עיר נושבת יהודים אם צריך ליתן מס תוך י"ב חדש אם מנהג קבוע שם לחובה איני יודע לפטרו כדתנן בפרק הפועלים הכל כמנהג המדינה וגרסינן עלה בירושלמי זאת אומרת המנהג מבטל את ההלכה כו' עד אלמא מנהג בני העיר דוחה את דין חכמי הגמרא אע"פ שמצאו לו סמך מן המקרא ולא מנהג חכמים בלבד אלא אפילו מנהג החמרים והספנים יש לסמוך עליו כדאמרינן בפרק הגוזל בתרא ובלבד שלא ישנו ממנהג החמרים וממנהג הספנים ובפ"ק דב"ב אמרינן רשאין בני העיר להתנות על המדות ועל השערים ועל שכר הפועלים ולהסיע על קצתן עכ"ל. משמע דבמנהגי ממונות לא בעינן מנהג ותיקין.
3
ד׳ולקיים גזרתך גזירת מלך שנסתי את מתני ואקום ואסובבה בשוקי המשנה והגמרא גם ברחובות הפוסקים והמפרשים ז"ל חדשים גם ישנים עד שמצאתי את שאהבה נפשך החכמה ואען ואומר דע אחי וראש שכבר קדמוך הרב מהר"ר אייזיק שטיין ז"ל בבאוריו לסמ"ג בקושיא הראשונה ותירץ וז"ל ונראה לי דלא קשיא מידי דהתם בפרק הפועלים מיירי לענין ממונא ויש כח ביד חכמים להפקיע ממונא דהפקר ב"ד הפקר אע"ג שדין תורה להיפך וכן מצינו בפרק איזה נשך האי סיטומתא קניא ובאתרא דנהגי למיקני כו' אבל בירושלמי דאלמנה לכ"ג מיירי לענין איסורא ובאיסורא אין שייך להתיר דבר האסור מחמת מנהג ולהכי אמרינן אם הלכה רופפת הלך אחר המנהג כו' עכ"ל.
4
ה׳וקשה לי על דבריו שכתב ובאיסורא אין שייך להתיר דבר האסור מחמת מנהג והא ליתא דהא גרסינן בפרק הקומץ רבה ובפרק מצות חליצה אמר רב כהנא אמר רב אם יבא אליהו ויאמר אין חולצין במנעל שומעין לו אין חולצין בסנדל אין שומעין לו שכבר נהגו העם בסנדל כו' ש"מ בהדיא דאפי' עבדו איסור שבקינן להו בההוא מנהגא שהרי ידעינן על פי אליהו שההלכה היא הפך מהמנהג ואפ"ה אמר אין שומעין לו שכבר נהגו העם בסנדל.
5
ו׳ושמא י"ל דדוקא כשהמנהג הוא בדבר האסור רק מדרבנן כחליצת הסנדל דמדאורייתא שרי בין במנעל בין בסנדל בכה"ג דוקא אין שומעין לאליהו ובכה"ג הוא דאמרינן בירושלמי המנהג מבטל הלכה לא שיהא בדבר עקירת דבר מן התורה אלא דבר שהוא מדרבנן אי נמי אפילו דבר האסור מן התורה אבל אין איסורו מפורש בתורה כתוספת יום הכפורים אבל כשהמנהג הוא בעקירת מצוה המפורשת בתורה לא שבקינן להו בההוא מנהגא דבכה"ג לא אמרו המנהג מבטל הלכה ותדע דהא אמרינן בפ"ק דראש השנה נהגו העם בחרובין כרבי נחמיה ופריך מבנות שוח ומסיק ומשני דאמר ליה במקום איסורא כי נהגי מי שבקינן ליה הרי בהדיא משמע דכל שנהגו הפך ההלכה במקום איסורא לא שבקינן להו בההוא מנהגא וא"כ יש להקשות על הסוגיא דיבמות ומנחות שהבאתי דמשמע להיפך דכל שנהגו הפך ההלכה אפילו במקום איסורא שבקינן להו בההוא מנהגא אלא על כרחך צריך אתה לחלק ולומר כשהמנהג הוא בעקירת מצוה מן התורה לא שבקינן להו בההוא מנהגא כמו המעשר של חרובין דפליגי רבנן ור' נחמיה אי משעת לקיטה אי משעת חניטה דאם הלכה כרבנן והם נהגו כרבי נחמיה נמצא שלא קיימו מצות מעשר כלל וכמו שכתבו הרא"ש והר"ן ז"ל בי"ט ריש פרק המביא גבי הנח להם לישראל מוטב שיהיו שוגגין ואל יהיו מזידין וה"מ בדרבנן אבל בדאורייתא לא ולא היא לא שנא בדאורייתא ול"ש בדרבנן לא אמרינן להו ולא מידי דהא תוספת יום הכפורים דאורייתא הוא ואכלי ושתו עד שחשכה ולא אמרינן להו ולא מידי וכתבו הפוסקים הנזכרים בשם בעל העיטור דוקא במידי דאתא מדרשא כגון תוספת עינוי דיום הכפורים אבל במידי דכתיבא באורייתא בהדיא מחינן בהו וענשינן להו עד דפרשי ע"כ.
6
ז׳וכי האי גוונא כתב הרא"ש ז"ל בתשובה כלל כ"ח סימן י"ג והביאו הטור ח"מ בסימן ס"א וז"ל והא דכתבינן בין בדיני א"ה יש לפרשו שלא לעקור דבר תורה כגון אי גברא אלמא וכו' שאין המנהג יכול לעקור דבר תורה וכה"ג כתב מהרי"ק ז"ל בשורש כ"א שרוצה להפקיע ירושת בן הבכור באמרו כי המנהג מבטל הלכה וכי נהגו בארץ ההיא להשוות הבכור והפשוט והשיב שאין במנהג זה ממש משום דעוקר דבר מן התורה.
7
ח׳והשתא אפשר ליישב דברי הרב מהר"א שטיין ז"ל הא דכתב ובאיסורא אין שייך להתיר דבר אסור מחמת מנהג היינו דוקא דבר האסור מן התורה אלא דא"כ הוה ליה לפרש ותמיה אני טובא עליו למה לא הזכיר מה שכתב הרב הנמוקי בשם הריטב"א ז"ל בישוב קושיא זו בפרק מי שמת בשמעתין דשושבינות ואולי אשתמיטתיה וז"ל אמר המחבר הא דקיי"ל מנהג מבטל הלכה כתבו שהנכון שכל מנהג שהוא בתנאי בני העיר מבטל הלכה גמורה ככל תנאי שבממון שהוא קיים אבל מנהג שהוא סתם אינו מבטל דין גמור אלא בדבר שהוא רופף ואין דינו מחוור יפה הריטב"א ז"ל עכ"ל הרב הנמוקי והוא נלמד מדברי הרמב"ן ז"ל שכתב בחדושיו בפרק מי שמת דף קמ"ד וז"ל יש מפרשים מקום שנהגו דקתני בכולא שמעתא סתמא במקום שנהגו קאמר דאי איכא מנהג פשיטא דבתר מנהגא אזלינן ואיכא דאמרי כי אמרינן מנהג מילתא היא כגון שהתנו עליו בני העיר או ז' טובי העיר במעמדן אבל שאר מנהגים לא מבטלינן בהו הלכה אלא בהלכה רופפת והלכתא כי האי לישנא בתרא עכ"ל הרמב"ן ז"ל והביאו הרב ריב"ש בתשובה סימן שמ"ה ופירש דבריו וז"ל שאם נהגו על דרך משל שהמלוה את חבירו בעדים לא יהיה נאמן לומר פרעתי או ששומר חנם יהיה חייב כשואל אין מנהגם כלום לבטל הלכה ברורה אא"כ התנו עליו אבל בעניני הקניות וכן בשכירות הפועלים ודומה לזה כל שנהגו בין הסוחרים בקנית הסחורה ואין חוזרים בהם וכן הפועלים בשכירותם הולכים אחר מנהגם אפילו בסתם מנהג ומבטל הלכה המצריכה קנין או משיכה וכן בעניני הנדוניות והתנאים הרגילים בה הולכים אחר המנהג אפילו לא התנו עליו בני העיר עכ"ל הריב"ש ז"ל הרי הקושיא ראשונה מתורץ בישוב מרווח ומוסכם מפי קמאי ובתראי ז"ל ובישוב קושיא שנית ששאלת כבר כתב בזה הרב מהרי"ק ז"ל בשורש ק"ב וז"ל ופשיטא דאין לומר דהא דאמר בירושלמי מנהג מבטל הלכה דהיינו דוקא לענין ממון דאמתניתין דהשוכר את הפועלים קאי שהרי כתב המרדכי ז"ל וכתב בא"ז כגון שהוא מנהג קבוע על פי ותיקין וכו' ש"מ אפילו לענין איסור איתמר דמבטל הלכה דאי דוקא לענין ממונא אזלינן בתר מנהגא היכי מצי למימר דוקא כמנהג ותיקין חכמי המקום הא לענין ממון אזלינן בתר מנהגא אפילו מנהג חמרים וספנים כדאיתא בהדיא בפרק הגוזל בתרא דאע"ג דדין תורה לחשוב לפי ממון ולפי משוי מ"מ מנהג חמרים וספנים מבטל הלכה ואיך אמר א"ז דוקא מנהג ותיקין מבטל הלכה ועוד דאי אפילו לענין ממון בעינן שיהיה מנהג ותיקין קודם שיבטל הלכה א"כ מאי פריך בפרק הפועלים אריש לקיש דאמר פועל בכניסתו משלו כו' ונחזי היכי נהוג והוצרך לדחוק ולהעמידה בעיר חדשה ובלקיטאי נוקמא אפילו בעיר ישנה ובדלא לקוטאי וכגון שאין שם מנהג ותיקין אלא ודאי פשיטא דלא עלה על לב שום פוסק לומר דלענין ממון יצטרך מנהג ותיקין ולענין איסורא הוא דאמר דבעינן מנהג ותיקין עכ"ל.
8
ט׳והנה מדבריו נלמוד שאין שום סתירה לדברי המרדכי דריש פרק הפועלים מההיא דפרק הגוזל בתרא מפני דמה שכתב בר"פ הפועלים דבעינן מנהג וותיקין מיירי דוקא לענין איסורא אבל בממון לא בעינן מנהג ותיקין אלא אפילו מנהג חמרים וספנים והיינו במה שכתב בריש ב"ב.
9
י׳אמנם לולא דמסתפינא מחבראי הייתי אומר שלא יצאו דברים אלו מפיו אלא איזה תלמיד טועה כתב כן בשמו מכמה טעמים ברורים שאין להרהר אחריהם חדא שהרי הירושלמי קאי בודאי אממון מדאמר זאת אומרת אמתניתין דהשוכר את הפועלים וכיון שהא"ז כתב דבריו בלשון פירוש על דברי הירושלמי איך יתכן לומר שהא"ז מיירי בענין איסור לחוד ולא בדין ממון כלל שלא כדברי הירושלמי שעשה הא"ז פירוש עליו ועוד שהרי הרב מהרי"ק ז"ל בעצמו כתב בסוף שורש קס"א על דברי המרדכי וא"ז וז"ל ומדכתבו גבי משנתנו דהשוכר את הפועלים וגם מדהביא ראיה מההיא דריש ב"ב וכו' משמע דהוא הדין בכהאי גוונא עכ"ל.
10
י״אהרי קמן מבואר באר היטב דס"ל דקאי דברי א"ז על דינא דמתניתין השוכר את הפועלים וכן כתב בהדיא בשורש ח' על דברי המרדכי וא"ז וז"ל הרי לך דאפילו בממון בעלמא כגון שכירות פועלים או מחיצות שבין השותפים אין המנהג מבטל שורת הדין אא"כ הוא מנהג קבוע על פי ותיקין וצריך שיהיה לו ראיה מן התורה דאל"כ הרי הוא כמנהגים הגרועים שאין אנו הולכים אחריהם עכ"ל.
11
י״בוכן כתב בהדיא בשאר דוכתי טובא לדעת א"ז דאפילו בממון בעינן מנהג ותיקין ועוד דזה הלשון סתור מיניה וביה דבתחלה כתב ש"מ אפילו לענין איסור אתמר דמבטל הלכה דאי דוקא לענין ממונא כו' ש"מ דס"ל דעיקר דברי הירושלמי וא"ז קאי לענין ממונא אלא דלאו דוקא לענין ממונא אתמר ולבסוף מסיק וכתב דלא קאי כלל לענין ממונא אם לא שתאמר דמ"ש בתחילה ש"מ אפילו לענין איסור אתמר כו' לא קאי על הא"ז אלא על הירושלמי לבד.
12
י״גוהנה הקושיא השניה ששאלת במרדכי עדיין במקומה עומדת ויגעתי ומצאתי תרוץ מרווח ומוסכם מכל הפוסקים מתוך דברי בעל תרומת הדשן סימן שמ"ב שחילק בין הדברים שרבים צריכים להיות מצורפים יחד בשותפות כעניני מסים וכן צרכי חמרים וספנים וכל כי האי גוונא שבאו רבים להשתתף בו אין צריך ותיקין ונתן טעם לשבח דאי מצרכת להו למיזל בתר דין תורה בכל דבר לעולם תהא מריבה ביניהם משום הכי מעיקרא מחלו אהדדי לוותר על דין תורה וגמרי ומקני למיזל בתר סדר מנהג דידהו.
13
י״דוכעין זה כתב מהר"ם דשותפים קונים ומקנים ומתנים אהדדי באמירה בעלמא ועל ידי דאי וכו' והא דכתב הא"ז דבעינן מנהג ותיקין קאי על שכירות פועלים ועל חילוק חצרות ובתים ובנין שלהם וכן שכירות בתים וחצרות וכל כה"ג דאין רבים מצרפים יחד וגם לא אצטרך מצרפי למהוי צייתי אהדדי לכך צריך שיהיה מנהג ותיקין דוקא ותו לא מידי.
14
ט״ווהן אמת שרוב הפוסקים המפורסמים לא הזכירו כלל ותיקין בענין המנהגים שהולכין אחריהם מכל מקום הואיל שיש מחלוקת בין האחרונים אי בעינן מנהג ותיקין אפי' בממונא הלכך מידי ספק לא יצא ולעולם הולכים אחר המוחזק ובפרט כשבאים להוציא מן היתומים ומן הלקוחות כן נ"ל. ומעתה כפי פרושות השמים כסאו ירום ויתנשא על כל מלכי רבנן. ב"ד אהוב דבק מאח הצעיר יששכר בער איילנבורג.
15
