באר יצחק, אבן העזרBe'er Yitzchak, Even HaEzer

א׳בהיתר מינקת. ויבואר בארוכה אם יכול לעשות איסור קל במקום ספק מצוה רבה או מצוה דרבים. ובענין חזקה אם מהני להבא אל כבוד ידי"נ הרב המאוה"ג חו"ב מפורסם וכו' כקש"ת מו"ה נחום יפה נ"י בק"ק הוראדנא.

ב׳אחדש"ה הנני לתשובה, ע"ד מה שאירע במחנהו בא' מאנ"ח שלקח אשה וילדה בן בשבט העבר ומת האיש ההוא קודם פורים והיתה מינקת עד חודש ניסן העבר, ואח"כ חלתה ושכרו מינקת תחתה, וזה קרוב לד' חדשים אשר אין לה ממה לשכור כי בעלה לא הניח לה דבר, ועד הנה השתדלו אנה"ח על שכר המינקת, וא' מאנ"ח כנסה לביתו ונותן לה מזונות ושכר מינקת, וגם רוצה להתחייב שכר מינקת על להבא, באם שישאנה, ויהי כשמעו כי אסור' להנשא עד כ"ד חודש אמר לה כי אין ברצונו להמתין זמן כביר, ואם לא ישאנה לא יהיה לה שום עזר לשכור מינקת. וגם להחיות את נפשה, כי מארץ רחוקה היא, וכל קרוב וגואל אין לה באשר היא שם, ויש אשר ידברו על לבה שתצא לתרבות רעה ויקחו אותה כי היא אשה יפה, וכמאמר חז"ל חביבה כו', וקרוב לודאי שח"ו תהפוך הקערה על פי', כי אין לה דרך אחרת להחיות נפשה, והאריך כ"ת להתירה, וכן כל הרבנים הג' דק' דעתם להקל שתנשא תוך כ"ד חודש, ומעכ"ת האריך בפילפולו הנעים להתירה, ושאלני אם דעתי מסכמת לדעתו.

ג׳ענף א. החמדת שלמה (סי' ז') כתב בשם השבות יעקב בעובדא כזו להקל, וראייתו מהא דקיי"ל בחו"מ (סי' ר"ץ), דאפוטרפוס יכול להוציא עבדים לחירות לתועלת היתומים, וקשה הא המשחרר עבדו עובר בעשה, וע"כ מוכח דלטובת היתומים מותר ויכולין לעבור אף על איסור, [וספר שב"י אינו תחת ידי], ואף דלשיטת הר"ן פ' השולח דס"ל דהיכא דאינו עושה השחרור לטובת העבד ליכא איסור שחרור כמש"כ כת"ר אין מקום להוכחת הש"י, עכ"ז לשיטת התוס' דס"ל בכמה דוכתי דאף היכא דאינו משחררו לטובת העבד ג"כ אסור א"כ שפיר הוכיח הש"י, אך לפענ"ד נראה דאין זו הוכחה כלל לפי מאי דקיי"ל דקטן אוכל נבילות אין ב"ד מצווים להפרישו רק למספי' לי' איסורא בידים אסור, לכן יכול האפטרופוס לשחררו דהא האפטרפוס אינו עובר על עשה דלעולם בהם תעבודו דהא אין העבד שלו, והקטן הא אינו עושה איסור בידים, ומצות חינוך אינו אלא על האב כמבואר בא"ח (סי' שמ"ג), ולכן שפיר יכול האפטרפוס לשחררו דהא כולם לא עבדי שום איסור כלל.

ד׳ועוד והוא העיקר דהא לכאורה קשה, איך יכול האפטרפוס לשחררו להפקיע איסור תורה בקום ועשה, דהא לא הוי העבד שלו, וע"כ מוכח כמש"כ התוס' בגיטין (דף מ') ד"ה וכתב לי' כו' דלכן יכול האפטרפוס לשחררו משום דהפקר ב"ד הפקר ונתנוהו לאפטרפוס לשחררו כו' א"כ הקטן אינו עושה עבירה כלל, דהא ב"ד מפקירין העבד בלא דעת הקטן, וב"ד לא קעבדי איסור דהא העבד אינו שלהם ולא שייך גבם לעולם בהם תעבודו, והאפטרפוס אינו עושה איסור במה שמשחררו לאחר שהקנו לרשותו העבד, משום די"ל דהא מבואר בגיטין (דף ל"ט, ודף מ') דמפקיר עבדו צריך גט שיחרור דקנין ממון של העבד פקע בהפקר, ולפי שנשאר עדיין קנין איסור לכן צריך גט שיחרור, ולכן י"ל דהא האפטרפוס משחררו משום דהב"ד הפקירו קנין ממון של העבד, אך דנשאר עדיין קנין האיסור בהעבד והב"ד הקנו קנין איסורו של העבד להאפטרפוס, דהא קיי"ל בגיטין (דף מ') דלא כאמימר דס"ל המפקיר עבדו ומת דאין לו תקנה, אלא דכופין את היורשין לכתוב ג"ש כמבואר ביו"ד (סי' רס"ז סעיף ס"ה) משום דמוריש איסורא לברי', וה"ה בהפקר ב"ד דאף דנימא דאיסור לאו בר הקנאה הוי, עכ"ז הא במה דיכולין ב"ד להפקיר ולהקנות לאחרים אחר שהפקירו, נלמד מפסוק אלה הנחלות אשר נחלו אלעזר וגו' דמה אבות מנחילין בניהם אף ראשים מנחילין העם כל מה שירצו כדאיתא בגיטין (ל"ו ע"ב), א"כ כמו דמצי מורית איסור לבריה כמו כן ב"ד מצי להנחיל האיסור של העבד לאפטרופוס, וכיון דכבר נפקע קנין ממון של העבד בהפקר ב"ד לכן לא קעבר האפטרפוס על עשה דלעולם בהם תעבודו, וכמש"כ התוס' בגיטין (דף ל"ח) בד"ה כל המשחרר עבדו כו' דמשום נתינת גט לחודיה ליכא איסור עשה, ולכן נסתרת הוכחת הש"י הנ"ל.

ה׳עוד כתב הח"ש שם להוכיח להקל מהא דבכורות (דף ל"א) דמעשר בהמה של יתומים נמכר בביתו משום השב' אבידה, אלמא דהקילו איסור דרבנן גבי יתומין, יפה כתב כת"ה דאין לדמות גזירות חז"ל כמו שהאריך בזה, ולענ"ד נראה דהא מבואר בירושלמי יבמות (פי"ג ה"ב) דקטן אינו מפריש מעשר בהמה וכמו במעשר דגן, והא דמצינו במעשר בהמה דאפטרופוס מעשר ותורם כמש"כ התוס' בשבת (דף נ"ד) ד"ה הוי מעשר כו' אין לומר בזה כסברת התוס' בגיטין (דף מ') ד"ה וכתב לי' גיטא כו' דאף דאתם ולא אפטרופסים עכ"ז הב"ד הקנו התבואה ונתנו לאפטרופוס כו', דהא אף דהב"ד הקנו לאפטרופוס אפ"ה אינו חייב במעשר בהמה, דהא קיי"ל דלקוח ונתון במתנה פטור ואינו חייב עד שיוולדו ברשותו כמש"כ הרמב"ם (פ"ו מה' בכורות).

ו׳ודוחק לומר דכיון דהפקר ב"ד הוי מאלה הנחלות דמקרי מחמת זה כיורש גמור להתחייב במעשר בהמה מה"ת א"כ מצד הפקר ב"ד לא הי' מתחייב האפטרופוס לעשר. ובע"כ הא דמעשר האפטרופוס אין זה רק מדרבנן, וגם הא לא עדיף מזכיי' גמורה דזכין לקטן דס"ל לכ"פ דלא הוי אלא מדרבנן, והא דנשחט בעזרה, הא אמרו בנזיר (דף כ"ט) כה"ג דלכן הקילו משום דחולין בעזרה לאו דאורייתא, ולכן י"ל דהא דהקילו במעשר בהמה של יתומין למכור בביתו, דזהו במעשר בהמה שעישר האפטרופוס כמו שמורה הלשון שאמרו מעשר בהמה של יתומין דנעשה המעשר אצל היתומין, והוי תרתי דרבנן, א' דעיקר מעשר בהמה ביתומין לא הוי רק דרבנן, ב' דהאיסור למכור שחוט לא הוי רק דרבנן, וידועה שיטת התוס' בכמה דוכתי לחלק בין תרי דרבנן לחד דרבנן כמבואר במגילה (דף י"ט) ובברכות (דף ט"ו) וביבמות (דף פ"א) ד"ה מאי היא דתנן כו' ומה שהקשה הטו"א במגילה (שם) כבר תרצתי להכלל של התוס' הנ"ל (ע"ל חלק יו"ד סי' כ"ו) לכן י"ל דאיסור מינקת דלא הוי רק חד דרבנן שאני, משא"כ בתרי דרבנן מצו חז"ל להקל ביתומין, ולכן אין זו ראי' ברורה כ"כ.

ז׳ענף ב. ומש"כ כת"ה להקל משום דעיקר איסור מינקת נתקן לטובת הילד ולכן היכא דתקנתו הוי להתירה להנשא אז אין כאן איסור כלל, זוהי סברא נכונה, ויש להסבירה ע"פ הא דקיי"ל דהאומר אי אפשי בתק"ח שומעין לו, וה"ה דהב"ד טוענין עבור היתום דא"א בתק"ח כיון דכל עיקר לא נעשתה אלא לטובתו, אך זה אינו ברור כ"כ דלא מצינו לומר אי אפשי בתק"ח רק בממון ולא באיסור אף דנתקן בשביל ממון, ועוד דא"כ תקשה למאן דס"ל דתקנו זמן בגט משום פרי דתפסיד האשה מעת הכתיבה עד הנתינה, אמאי פסול גט שאין בו זמן, וכן כתב בכתב ידו ואין עליו עדים ג"כ פסול מהאי טעמא, הא יכולה האשה לומר אי אפשי בתק"ח שתקנו לטובתה, א"כ כשתתעגן ובעלה הלך למדה"י יוכשר הגט, ודווקא היכא דטובתה הוי שיפסל הגט כדי לחייבו במזונות וש"ד אז תקנו דהגט שאין בו זמן מיפסל, אבל היכא דטובתה הוי שיוכשר הגט תאמר אי אפשי בתק"ח, וע"כ מוכח דאף דנתקן בשביל ממון עכ"ז כיון דזהו במקום איסור אי אפשר לומר אי אפשי בתק"ח, ואפשר לומר דכיון דאי' בגיטין (דף י"ז) דמקשה הגמרא דכיון דהולד כשר מאי הועילו חכמים בתקנתם, ותי' הגמ' דאהני לן דלכתחלה לא תנשא, ופי' רש"י דכיון דלכתחלה לא תנשא לא כתבי לי' סופרי הדיינין ולא העדים, א"כ אי נימא דיכולה האשה לומר א"א בתק"ח, תקשה מאי אהני חז"ל בתקנתם דהא שפיר כתבי לי' משום דסמכי דאם תרצה להנשא תאמר א"א בתק"ח, ולא יהא חשש תקלה מהם ומעקר תק"ח לגמרי, משא"כ בנ"ד דלא מעקר תקחז"ל, דהא היכא דליכא תקנת הוולד להתירה להנשא אז אסורה להנשא, לכן היכא דיש תקנת הוולד במה שיתירו לאמו אכתי י"ל ולטעון עבורו א"א בתק"ח, אכן זה אינו ברור עדיין, דהא קיי"ל דגם בגמלתו אסורה א"כ חזינן דאף דעכשיו ליכא טובתו עכ"ז תקנו לאוסרה, וה"ה דאין לומר א"א בתק"ח דהא התקנה נתקנה אף במקום דליכא טובה להוולד משום גזירה, לכן אין זה היתר ברור כ"כ.

ח׳והעיקר והיסוד להקל בזה נלע"ד ע"פ מש"כ כת"ה להתיר משום חשש שמא תצא ח"ו לתרבות רעה, וכמש"כ החמדת שלמה (בסי' ו') להתיר בזה ע"פ מש"כ הב"י באו"ח (סי' ש"ו) שמותר לחלל שבת ולהציל חבירו שלא ימירו אותו, ואף דהאשה פשעה ובמקום פשיעת חבירו לא אמרינן יחטא בשביל שיזכה חבירו כמש"כ המג"א (סוף סי' ש"ו), עכ"ז כיון דיש חשש גם להוולד דהוי ג"כ בספק שתוציאהו מהכלל אמרינן שפיר חטא בשביל שיזכה הוולד מצוה רבה ע"ש בח"ש, וכבר הוכיחו התוס' זה מהא דכופין רבו לעשותו ב"ח והא המשחרר עבדו עובר בעשה, ותירצו בשביל מצוה רבה שרי כמבואר בריש שבת בתוס' שם, והר"נ תי' דכיון דאינו עושה השחרור בשביל חנינה ליכא איסור עשה הנ"ל, א"כ להר"נ נסתרה הוכחת התוס' הנ"ל, אך לשיטת הר"נ מוכח ממק"א דמצי לעבור באיסור קל בשביל שלא יוכשל חבירו באיסור חמור, דהא (ביומא פ"א) כתב הר"ן דלכן שוחט לחולה בשבת ולא נאכילנו נבלה משום דאי יאכל נבלה יעבור על כל כזית וכזית משא"כ באיסור שבת לא יעבור רק בעת השחיטה, א"כ מוכח מהר"נ דס"ל ג"כ להקל ולחטוא באיסור קל בשביל שיזכה חבירו להצילו מאיסור חמור, וה"ה בנ"ד דאם ימירו אותו ח"ו יחטא כל ימי חייו, לכן מוטב להצילו ולחטוא באיסור קל כנ"ל, ועפ"ז יש לתרץ לקושית התוס' בחולין (דף פ"ו) בד"ה סיפא נמי כו' שהקשו אטו משום חשש שיאכל נבלה נתיר לשחוט אותו ואת בנו בקום ועשה, ולדברי הר"נ הנ"ל ניחא, די"ל דהא באכילת נבלה יעבור על כל כזית וכזית משא"כ בשחיטת אותו ואת בנו לא יעבור אלא פעם א'.

ט׳הגה [ועפ"ז יש לתרץ קושית הטו"א בחגיגה (דף ב') על התוס' (ב"ב דף י"ג) ד"ה כופין כו' דכתבו בתי' ד' דכיון דאפשר לקיים ע"י כפי' לא דחי, והקשה הטו"א דהא יעבור עדיין האדון על עשה דלעולם בהם תעבודו ע"ש, ועפ"ז ניחא דהא העשה דלעולם בהם תעבודו לא יעבור רק פעם א' אבל איסור דלא יהי' קדש יעבור בכל ביאה וביאה].

י׳והח"ש שם הקשה דמנלן להב"י להקל דמותר לחלל שבת אף היכא שספק לנו אם ימיר דתו, הא מהתוס' אינו מוכח אלא במקום ודאי מצוה דרבים או ודאי מצוה רבה, אבל מנלן להקל בספק מצוה דרבים וספק מצוה רבה כמו בנ"ד ע"ש בח"ש, ובאמת זה קשה מאוד דהא מצינו ביומא (דף פ"ה) גבי מפקחין הגל דמקשינן אשכחן וודאי ספק מנלן ולכולהו אית לי' פירכא לשמואל לית לי' פירכא, אלמא דמחלקינן בין וודאי לספק, וכן בשבת (דף קל"ה) בתוס' ד"ה ולא ספק דוחה כו' כתבו דמסברא ידעינן דאין ספיקו דוחה משום דיש לחלק בין ספק לוודאי.

י״אונראה להוכיח דספק מצוה דרבים ג"כ אמרו חטא כדי שיזכה חבירך דהא בראש השנה (דף כ"ב) אי' דמחללינן שבת מספק כדי שיתקדש החודש, ומשמע מהרמב"ם דגם באיסור מה"ת מחללין שבת בשביל ספק, וקשה מנלן להקל ולחלל שבת מספק, והא גבי מילה לא דחינן מספק, וכן בנזיר (דף נ"ט) בספק נזיר טמא אינו דוחה לאיסור הקפה אף דוודאי הי' דוחה ע"ש, ובע"כ מוכח מזה דמשום מצוה דרבים אף במקום ספק דחינן איסור וודאי, ואף דהתם י"ל דגם העדים זוכין ג"כ בספק דקידוש החודש שידעו המועדות, עכ"ז כיון דספק עשה אינו דוחה ל"ת, אף דהוא בעצמו הוי בספק דיקיים העשה, וגבי קידוש החודש דוחה לשבת מספק, בע"כ מוכח דמצוה דרבים או ספק מצוה רבה דוחה לאיסור וודאי דהא הפוסקים מדמי מצוה רבה למצוה דרבים.

י״בשוב מצאתי ברמב"ם (פ"ג מה' קידוש החודש) שהקשה המפרש מנלן להקל מספק בשביל קידוש החודש, אך בלא"ה אינו קשה זה כלל, דהא כיון דחזינן דהתורה גילתה דמותר לחלל שבת להעיד על קידוש החודש, א"כ בכל העדים לעולם הוי ספק בעת שהולכים לב"ד להעיד, דדלמא ראו עדים אחרים והעידו כבר בב"ד או שמא ראו הב"ד בעצמם מכבר, וע"כ מוכח דשאני בזה דהתורה גילתה לנו בפי' דמותר לחלל שבת מספק, א"כ ה"ה בספק שמא לא יהי' העד האחר בביתו כמו בעובדא דר' נהוראי בר"ה שם, ופשוט, אך לפמש"כ נראה לומר דמשם למדו חז"ל להך דינא דמותר לחטוא בשביל מצוה דרבים, וממילא נלמד דה"ה בשביל ספק מצוה דרבים מותר לחטוא, דאל"כ קשה דמנ"ל זה.

י״גואכתי קשה דהא מבואר בר"ה (דף כ"א) דעל קריאתם אתה מחלל שבת, ואי אתה מחלל שבת על קיומם והא בקיומם הוי ג"כ מצוה דרבים היכא דא"א להודיע להם בלא חילול שבת, ואפשר לומר דזה לא מקרי מצוה דרבים כ"כ דהא הקשו התוס' בר"ה (שם ) בד"ה לוי איקלע כו' איך הניחן לאכול והא יש כאן איסור כרת דאורייתא ותי' משום דאתם אפילו מזידים ושוגגים כו' ע"ש, לכן אין זה מקרי מצוה דרבים כ"כ, ודוקא ב"ד שהמה מצווים במצות קידוש החודש יכולים לחלל שבת משום דזה מקרי מצוה רבה, ועוד דהא נוגע ג"כ לסדר הקרבנות שבמקדש וכדאמרו ביבמות (ה' ע"ב) דמתמיד לא גמרינן שכן צורך גבוה, ועכ"פ מוכח מזה דהתורה קראה למצות קידוש החודש מצוה רבה ולכן התירה לחלל שבת מספק, א"כ כמו כן בכל ספק מצוה רבה ג"כ מותר מספק לחטוא.

י״דובאמת י"ל דלכן ספק עשה אינו דוחה ל"ת ודאי, משום דהא ל"ת חמור מעשה כדאי' ביבמות (דף ז'), רק דגזה"כ הוי' דעשה דוחה ל"ת, אבל בספק עשה דלא מצינו גזה"כ לכן אינו דוחה, משא"כ במצוה רבה שאני דהא חזינן דיש לה מעלה יתירה דלא בעינן בעידנא וכה"ג כמבואר בפסחים (דף נ"ט) בתוס' ד"ה אתי עשה דפסח כו' בתירוץ הר"י שם ע"ש ועפ"ז ניחא לכולהו תנאי ביומא (דף פ"ה) דקאמר לכולהו תנאי אית להו פירכא אשכחן ודאי ספק מנלן די"ל דכיון דמחלל שבת בשביל פיקוח נפש א"כ הוי מצוה רבה ולכן ס"ל להני תנאי דמחלל אף מספק, וע"ש בת"ש ביומא ואכמ"ל.

ט״וענף ג. וביותר יש להוכיח זה מהא דר"ה (כ"ט ע"ב) דכמה אמוראי ס"ל דתקיעת שופר ביו"ט אסור' מה"ת, וכן מבואר בירושלמי, בלא שום חולק עליהם, והירושלמי שם מתרץ קושית ש"ס דילן א"כ במקדש איך תוקעין, ותי' משום דכתיב בא' לחודש ע"ש, וקשה לדידהו מהא דחולין (דף כ"ו במשנה) דיו"ט שחל בע"ש תוקעין להבדיל ממלאכת אוכל נפש, איך התירו לחלל יו"ט באיסור תורה בקום ועשה, ובודאי לא יפלגו על משנה מפורשת, ובע"כ מוכח דהתם שאני דהוי מצוה דרבים כדי שלא יחללו שבת לכן מותר לתקוע דמצוה דרבים שאני, אך עדיין קשה דהא עיקר התקיעה הוא כדי להבדיל העם ממלאכה שלא יחללו שבת בין השמשות, דודאי בערב ממש ידעו בלא"ה, וכיון דבה"ש לא הוי רק ספק יום ולילה והוי רק ספק מצוה דרבים, א"כ איך מותר לחלל ולתקוע בשביל ספק מצוה דרבים, ואף להסוברים דתוספת שבת אסורה מה"ת, עכ"ז הא תוספת שבת אינה רק משהו ואין שיעור לזה, ובודאי אין לחוש שמא יעשו מלאכה עד צאת הכוכבים ממש ולא תהא תוספת שבת כלל, דזהו גופא הוי ספק, ואי נימא דבה"ש הוי יום א"כ תוספת השבת הוי' משהו קודם צאת הכוכבים, וכש"כ לשיטת הרמב"ם דס"ל דתוספת שבת אינה אסורה רק תוספת יוה"כ אסור' כמבואר (בפ"א מה' שביתות העשור בהמ"מ שם), ומוכח מזה דבשביל ספק מצוה דרבים מותר לחלל שבת ויו"ט, וזוהי ראי' ברורה.

ט״זוכן מוכח מהא דחצי עבד חצי ב"ח דמותר לשחררו בשביל מצוה רבה דפ"ו דיקיים העבד, וקשה לפי מש"כ הרמב"ם (פ"א מה' נזיר, ופ"ט מה' תרומות) בלא אפטר מהעולם עד שאהיה נזיר דחיישינן לשמא ימות כדאי' בנדרים (דף ב'), ובגיטין (דף כ"ח) בהרי זה גיטך שעה א' קודם מיתתי אסורה לאכול תרומה מיד דחיישינן לשמא ימות, וע' בלח"מ (פ"א דנזירות) ובשער המלך (ה' סוכה), ואכמ"ל, ולפ"ז קשה איך שרינן לשחררו ניחוש שמא ימות העבד מקודם שישא אשה, וכמו כן בפסחים (דף נ"ט) גבי מחוסר כפורים בע"פ שטובל ואוכל פסחו לערב דמשום מצות עשה דפסח דהוי' מצוה רבה דחינן עשה דהשלמה אף דמצות אכילת הפסח תהא לערב, וכמש"כ התוס' (שם ) בד"ה אתי עשה דפסח כו', קשה ניחוש שמא ימות קודם הלילה ועפ"ז יש לעיין ביומא (פ"ה ע"ב) ברש"י ד"ה ואשכחן כו' חלל עליו כדי שישמור וודאי שבתות הרבה ע"ש הא י"ל שמא ימות ולא ישמור ואכמ"ל ודוחק לומר דס"ל להנך תנאי דפסחים דלא חיישינן, דהא הרמב"ם פסק כן (פ"א מה' תמידים), ואפשר דזה תלוי בשני התירוצים מתוס' הנ"ל.

י״זאך בנ"ד דאינו אלא איסור דרבנן בודאי מותר לעבור בשביל ספק מצוה רבה דהא ספק דרבנן לקולא, ועוד דהא זה דומה למה דאי' בחולין (פ"ד ע"ב) דתקיעת שופר בגבולים תוכיח שאין ודאה דוחה שבת וספיקה דוחה יו"ט, ואמרינן דרבנן ס"ל דמה לתקיעת שופר שכן ודאה דוחה שבת במקדש, אלמא דכ"ע ס"ל דמה דודאו דוחה שבת אמרינן דלא גזרו בספיקו באיסור דרבנן, כש"כ מה דודאי דוחה שבת בגבולין כמו בנ"ד דמותר לחלל שבת היכא דיש לחוש שודאי ימיר דתו, דמותר לעבור איסור דרבנן בספק חשש זה, ובפרט למאי דיבואר לקמן דהך איסור דהחמירו חז"ל במינקת דלא תנשא הוא קיל משארי איסורי דרבנן, ודאי דלא גזרו בספיקו כה"ג.

י״חענף ד. ואכתי יש לדון בנ"ד, משום דיש לחלק דדוקא בעובדא של החמדת שלמה דהיתה זונה מכבר א"כ איתרע חזקת כשרותה יש לחוש לספק שמא תהפוך הדת וכמש"כ הפ"י בגיטין (דף י"ח) כה"ג וכן בסוגיא דפ"פ, משא"כ בנ"ד דעדיין לא איתרע חזקת כשרותה, ואף באמרה בפי' דאם לא נתיר לה שאז תוכרח להפך הדת עכ"ז י"ל דהא דבורא לאו מילתא היא כדאי' בסנהדרין (דף ס"א), וכן פסקו בח"מ (סי' ל"ד) גבי אלך ואמסור דדוקא באמר כן בפרהסיא מיפסל לעדות, לכן אפשר דזה לא מקרי ספק כלל משום דאמרינן מחמת חזקת כשרותה דודאי לא תמיר דתה וכן הולד ג"כ לא ימירוהו, ואף דגבי הולד לא שייכא כ"כ חזקת כשרות, עכ"ז מחמת כשרות של האם, יש לנו לומר דלא תמיר את הולד, ולכן לא הוי זה ספק כלל, ולפ"ז יש לכאורה להחמיר בנ"ד.

י״טאך י"ל דכה"ג לא שייך לומר אוקי אחזקה דהא מבואר בתוס' קדושין (דף מ"ה) ד"ה בפי' אמר מר כו' דרבינו מנחם ס"ל דשמא קידש לא חיישינן ושמא יקדש חיישינן כמו דמבואר בגיטין (דף כ"ח) דשמא מת לא חיישינן ושמא ימות חיישינן משום דחזקה לא מהני' להבא, וע' בנו"ב (מה"ק ח' יו"ד סי' נ"ו, ובמה"ת סי' ק"ג), ולכן בנ"ד שפיר יש לחוש שמא תצא לתרבות רעה ח"ו אם לא נתיר אותה להנשא, ועכשיו בעת שאנו מעיינים בהיתר שלה הוי לנו ספק חשש בלהבא, ולכן לא שייך בזה לומר אוקי אחזקת כשרות, וממילא הוי עדיין ספק, וכבר נתבאר דבספק מותר לעבור איסור כדי שיזכה חבירו.

כ׳ויש להקשות על שיטת הרב מנחם הנ"ל דס"ל דחזקה לא מהני' להבא, מהא דמכות (דף ט"ז) תוס' ד"ה במאי קמפלגי כו' שכתבו דמאן דס"ל קיימו ולא קיימו לא הוי התראת ספק משום דמוקמינן על חזקה דכמו דלא קיים כן לא יקיים אח"ז, וכ"כ התוס' בגיטין (דף ל"ג) ד"ה ואפקעינהו כו' בשם ר"ת דס"ל דאמרינן אוקי אחזקת נשואה דלא יגרשנה לאח"ז, א"כ חזינן דאף בחשש דלהבא מועלת חזקה, ולכן מקרי בעת התראה, התראת ודאי אף דהספק התם הוי בלאח"ז, משום חזקה דיש לנו על ספק דלהבא.

כ״אובהא דגיטין י"ל משום דהא התוס' כתבו זה (שם ) בד"ה ואפקעינהו הנ"ל בשם ר"ת והנה הא הר"ת פליג על שיטת הר"מ בקידושין (דף מ"ה) וס"ל דחזקה מועלת אף להבא, וכמש"כ הנו"ב (שם) לבאר כוונת הר"ת דס"ל דדוקא במיתה חשו משום דסוף אדם למות ולא היתה לו חזקה מעולם דלא ימות לכן לשמא ימות חיישינן, אבל בחזקה שאינה עשויה להשתנות מהני' החזקה על להבא, ולכן י"ל דהר"ת אזיל לשיטתו וס"ל שפיר בגיטין דמחמת חזקה על להבא הוי התראת ודאי, והא דשמא יבקע הנוד דגיטין (דף כ"ח) ג"כ י"ל כן, אבל לשיטת הר"מ קשה מהא דמכות דהא אף למאן דס"ל קיימו ולא קיימו הוי ג"כ התראת ספק בעת ההתראה דהא חזקה לא מהני' לברר להבא.

כ״בוהנלע"ד לומר דבאמת זוהי שיטת הרבה ראשונים, דגרסי שם במכות כשיטת הרי"ף שם, דמאן דס"ל בטלו ולא בטלו ס"ל התראת ספק לא שמה התראה, וכמש"כ הפני משה ביאור שיטה זו בירושלמי מכות (פ"ג ה"ד) באריכות, וגם שיטת הרמב"ם (פט"ז מה' סנהדרין) ג"כ כשיטה זו, וכמש"כ הכ"מ שם, וכוונתם דס"ל דמאן דאמר בטלו ולא בטלו א"כ חלו המלקות בעת שביטלו ועושה אז המעשה בידים, ומתרין אותו בעת שמבטל להעשה ואז הוי התראת ודאי, ומאן דס"ל קיימו ולא קיימו א"כ עיקר העבירה נעשה בעת שעבר על הלאו דהא בעת שאינו מקיים העשה אז אינו עושה מעשה בידים, ולכן הוי התראת ספק דהא בעת דעובר על הלאו הוי ספק לנו אם יקיים העשה אח"ז, וחזקת כשרות לא שייכא בזה בלא"ה דהא איתרע מיד דעבר על הלאו דהא אסור לעבור על הלאו כדי לקיים העשה, ואף שיש אכתי חזקה דלא יקיים כמו דלא קיים עד עכשיו, כמו כל חזקות דאמרינן דלא נעשה דבר מחודש, אך כיון דחזקה לא מהני' על להבא לכן הוי התראת ספק, ומוכח דס"ל כשיטת הר"מ הנ"ל.

כ״גוראיית התוס' בגיטין מהא דנזיר דלוקה ולא הוי התראת ספק שמא ישאל על נזירותו, י"ל דשא"ה דאל"כ הא לא משכחת דיהא לוקה על נזירות לעולם, וכמש"כ כה"ג הנו"ב (במה"ת ח' אה"ע סי' ע"ז).

כ״דעכ"פ מוכח משיטת הראשונים דס"ל כשיטת הר"מ הנ"ל דחזקה לא מהני' בחשש להבא, ובירושלמי פסחים (פ"ח ה"א) אמרו דעבד של ב' שותפים צריך להמנות על הפסח כו' שחררו שניהם צריך להמנות על פסח אחר א"ר יוסי אם אתה אומר עבד לא יאכל משלשתן מעתה לא ימנה על הפסח שמא ימלך רבו וישחררו ונמצא הקדש פסול מעורב בעבודה עכ"ל, וכוונת הירושלמי להוכיח דאף אחר שנשתחרר רשאי לאכול הפסח כיון דבעת שנמנה עליו הי' עבדו, דאל"כ איך רשאי להמנות הא הו"ל לחוש שמא ישחררנו האדון להבא קודם אכילה ונמצא מביא הקדש לפסולו ואף די"ל אוקי אחזקה שלא ישחררנו, אפ"ה הא חזקה לא מהני' על להבא ולכן מוכיח דעבד של ב' שותפין אף בשחרר א' מהם חלקו אחר שנמנה, אפ"ה אוכל ממנו דאל"כ איך ימנה מתחלה, ואמאי לא יחוש העבד שמא ישחררנו רבו אח"ז [וזהו דבר שאינו ביד העבד] ויביא הקדש לידי פסול, א"כ מוכח כשיטת ר"מ הנ"ל, ויש להאריך הרבה בירושלמי הנ"ל.

כ״הועדיין יש לעיין בהא דשבת (דף ד') בהדביק פת בתנור דחייב סקילה, וקשה הא הוי התראת ספק שמא ירדנו אח"ז, כמו שהקשו התוס' שם ד"ה קודם שיבוא כו' דדלמא הי' בדעתו לרדותו, ותי' משום דאמרינן אוקי אחזקה כו', אבל לשיטת ר"מ הנ"ל דס"ל דחזקה לא מהני' להבא, א"כ בעת ההתראה הוי ספק לנו דלמא ירדנו קודם אפיי' ואז הוי חזקה בלהבא, ואף לשיטת הרמב"ם דס"ל התראת ספק שמה התראה, עכ"ז הא במיתה גם הרמב"ם מודה דהתראת ספק לא שמה התראה כמש"כ הנו"ב (מה"ת סי' ע"ז חלק אה"ע), ויש לתרץ זה ולחלק ביניהם, ואכמ"ל.

כ״וא"כ לשיטת הר"מ והרבה ראשונים בסוגיא דקימו ולא קימו הנ"ל מוכח דס"ל דחזקה לא מהני' להבא, ואפשר דזה תלוי במש"כ כבר בתשובה א' לברר אי חזקה הוי מצד בירור או מצד דאין לנו כח להוציא מחזקה, [ומוכרח אני כעת לקצר בפרט זה], א"כ לפ"ז יש להקל בנ"ד דנולד לנו ספק שמא תצא מחזקת כשרות בפרט דעל פי אומדנא הוי קרוב לודאי שתהפוך הדת א"ו לכן לא מהני' חזקה בחשש דלהבא ודוחין מצוה דרבנן מפני ספק מצוה רבה, ובדרבנן יכולין לסמוך על שיטה זו דהא ספק פלוגתא בדרבנן קיי"ל לקולא, אך היכא דלא נולדה שום ריעותא ודאי אין לנו לחוש, אבל בנ"ד דנולד לנו מקום ספק לכן לא מהני' בזה חזקת כשרות.

כ״זואכתי י"ל דשאני חזקת כשרות דמהני' אף בחשש להבא משום דהא מוכח דרוב מהני אף בחשש דלהבא, כמש"כ התוס' בנדה (מ' ע"ב) ד"ה ריו"ח ור"ל כו' דמחמת הרוב דמביאין ב' שערות בזמנן הוי התראת ודאי בעת שאכלו ואף דהוי ספק בעת שאכלו דלמא לא יביא ב' שערות אח"ז, אלמא דרוב יכול לברר אף הספק דלאח"ז, וכן מוכח בגיטין (דף ל"ג) בתוס' ד"ה ואפקעינהו רבנן כו' שכתבו דלכן לא הוי התראת ספק משום דרוב אין מגרשין נשותיהן כו' א"כ לשיטת ר"מ דליכא למימר אליבי התי' הב' שכתבו התוס' שם בגיטין משום אוקי אחזקה, וע"כ מוכח דשא"ה דהוי רוב וכת' א' של התוס' הנ"ל, א"כ מוכח דלכל השיטות מהני רוב אף בחשש דלהבא.

כ״חומצינו דחזקת כשרות עדיפא מחזקת ממונא כדמוכח בכתובות (דף כ"ב) בתוס' ד"ה תרי ותרי כו', שכתבו דאית לן למימר אוקי גברא אחזקת כשרות ומוציאין ממון בעדותו אלמא דחזקת כשרות עדיפא מחזקת ממון ע"ש, וכיון דחזקת ממון עדיפא מרוב דהא אין הולכין בממון אחר הרוב, כש"כ דחזקת כשרות דעדיפא מחזקת ממון ודאי מועלת אף בחשש דלהבא כיון שגם רוב מהני בחשש דלהבא, אך שיטת הר"ן בכתובות (שם) ובח"מ (סי' מ"ו ש"ך ס"ק ס"ו) דחזקת ממון עדיפא מחזקת כשרות לכן י"ל דחזקת כשרות ג"כ אינה מועלת בחשש דלהבא ולא עדיפא משאר חזקות.

כ״טוביותר מוכח מהא דפסחים (דף צ"א) דבב"ד של ישראל שוחטין עליו הפסח בפ"ע משום שארית ישראל וגו' ולא חיישינן שמא לא יוציאו אותו מבית האסורין לערב ולא יהי' יכול לאכול הפסח, א"כ מביא כעת קדשים לידי פסול, וזהו ג"כ חשש בלהבא, וע"כ מוכח דחזקת כשרות מהני' אף בחשש דלהבא, משום דהוי חזקה המבררת לנו טובא, דהוי' חזקה אלימתא.

ל׳ועפ"ז יש ליישב מה שהקשיתי לעיל על שיטת ר"ת דס"ל דחזקה מהני' ג"כ להבא מירושלמי דפסחים דחששו שמא ישחררנו האדון אלמא דחזקה לא מהני' להבא, משום די"ל דירושלמי אזיל לשיטתו דהא מבואר בירושלמי והובא בתוס' פסחים (דף צ"א) דאף בבית האסורין בב"ד של ישראל חיישינן לחזרה ואין שוחטין עליו הפסח בפ"ע, ואף דיש כאן סברא דשארית ישראל וגו' אפ"ה חיישינן לחזרה, משום דס"ל לירושלמי דחזקה לא מהני' להבא, לכן חשש הירושלמי שמא ישחררנו להבא, אבל ש"ס דילן דס"ל בב"ד של ישראל שוחטין עליו בפ"ע משום דסומכין על חזקת כשרות אף להבא אפשר דה"ה שארי חזקות ג"כ מהני להבא ולא מחלקינן ביניהן, ועכ"פ מוכח דחזקת כשרות מהני' להבא, א"כ יש להחמיר בנ"ד משום חזקת כשרות דהא זו מהני' אף להבא.

ל״אענף ה. ועכ"ז נראה לע"ד להקל בנ"ד, ואף לשיטת הסוברים דחזקה מהני' לברר הספק דלהבא ג"כ, עכ"ז מותרת להנשא בנ"ד שנולד לנו ספק דשמא תהפוך הדת ח"ו, והוא דהא בכתובות (דף ס') מבואר דבנתנה בנה למינקת אסורה משום גזירה דהבחנה דהלכה כר"מ בגזירותיו, ולכן אסורה דחשו שמא תחזור המינקת כמש"כ התוס' שם, והברייתא דס"ל שם בנתנה בנה למינקת דמותרת הוא משום דלא ס"ל כר"מ בגזירה זו, וקשה לפי מאי דאי' בקידושין (דף מ"ה) בנתקדשה לדעת אבי' וניסת שלא לדעת אבי' דס"ל לרב אסי דאינה אוכלת בתרומה שמא יבא אבי' וימחה, ואף שנתרצה בקידושי בתו אפ"ה חשו לחזרתו שימחה, ואף דהתם לא הוי רק חשש דרבנן דהא מה"ת ארוסה אוכלת בתרומה, וכמש"כ התוס' בד"ה ונמצאת זרה למפרע כו', ואף דספק דרבנן לקולא אפ"ה חשו למחאתו משום דהיכא דאתחזק איסורא אף בדרבנן ספיקא לחומרא לשיטת כמה פוסקים, והתם בעת שנתקדשה הא אתחזק איסורא דעדיין לא היתה רשאה לאכול תרומה קודם הנישואין, ולכן מספק אינה אוכלת, [ולהסוברין דאף באתחזק איסורא דרבנן ג"כ ספיקו להקל קשה אמאי חייש רב אסי לשמא יבא וימחה, וי"ל דשא"ה דהוי ספק בלהבא ואפשר להתברר, ובספק שאפשר לברר ס"ל לכ"פ דמחמירינן אף בדרבנן].

ל״בעכ"פ חזינן דבאתחזק איסורא חיישינן חשש בלהבא שמא ימחה, א"כ קשה לרב אסי אמאי אמרו בברייתא דנתנה בנה למינקת דמותרת להנשא, דהא אף דלא ס"ל גזירה דהבחנה, עכ"ז ניחוש שמא תחזור המינקת אחר זמן ותשאר באיסור מינקת שמת בעלה שיש עלי' כל כ"ד חודש ונבעלת באיסור למפרע, והוי ג"כ אתחזק איסורא, דהא קודם שנתנה בנה למינקת הי' עלי' איסור מינקת, א"כ מבעי לן לחוש מן הדין שמא תחזור המינקת בתוך כ"ד חודש.

ל״גוכן מצינו בקידושין (שם) בהך עובדא דהיא אמרה לקרבאי כו' אמר אביי שארית ישראל לא יעשו עולה ורבא ס"ל חזקה אין אדם טורח בסעודה כו' וא"ב בלא טרח וחייש רבא לחזרה והלכתא כרבא לגבי אביי, א"כ כמו כן בנתנה בנה למינקת, קשה דניחוש לחזרת המינקת דהא יכולה לחזור ע"פ דין, כמש"כ המחנה אפרים (ה' שכירות ססי' ז') דמינקת יכולה לחזור תוך זמנה כמו כל פועל דחוזר בחצי היום, וכה"ג כתב הש"ך בח"מ (סי' קי"ב ס"ק ב') דחיישינן לחזרה אי נימא דחוזר בדאקני, וכה"ג כתבו התוס' בב"ב (דף קי"ד) בד"ה ניחוש דלמא הדר בי' דחיישינן לחזרה אך התוס' כתבו שם עוד איזה אופן ע"ש, [ודוחק לומר דכיון דאיסור מינקת הוי דרבנן וקיי"ל בעירובין (דף ל"ב) דבדרבנן חזקה שליח עושה שליחותו, לכן אמרינן דהמינקת לא תחזיר משום חזקה שליח כו'], אכן אפשר לומר דשאני הכא דלכן לא חשו לחזרה משום דכיון דסומכת על המינקת וניסת ע"פ הבטחתה לכן וודאי לא תחזור כדי שלא יבא מכשול על ידה, אמנם לפמש"כ התוס' בע"ז (דף כ"ב) דלמאן דס"ל מלאכת חוהמ"ד דרבנן י"ל דלא שייך לפני עור בדרבנן, א"כ י"ל דכיון דאיסור מינקת הוא מדרבנן ולא שייך לפני עור בזה לכן לא תחוש להמכשול שיבא על ידה, וקשה עדיין כנ"ל, ובלא"ה ג"כ אין סברא לומר כן.

ל״דובעז"ה מצאתי במרדכי ליבמות (פ' החולץ) שכתב דבהא דאמרו בנתנה בנה למינקת דאסורה אם הוא באופן דאיכא למיחש לחזרה לא הי' צריך להביא ראי' מהא דרדופה, דכיון דאיכא למיחש לחזרה טעמא רבה איכא שלא תנשא אפילו אם לא מחמירינן לענין הבחנה דרדופה, וע"כ מיירי בנשבעה המינקת ואפ"ה גזרו משום גזירה דהבחנה עכ"ל, וכוונתו כמש"כ לעיל דאף בלא גזירה דהבחנה יש לחוש לחזרה כיון דאתחזק איסורא דרבנן, וכש"כ בגזירה דאיסור מינקת דנתקנה לטובת הוולד, א"כ היכא דאיכא עדיין למיחש לתקנת הוולד וודאי לא נפק מאיסור מינקת, וב"ה שכוונתי לדעת הקדמונים תלי"ת.

ל״הוהנלע"ד בזה דהא מבואר בח"מ (סי' קע"ו סעיף ג' בהגה) דהשותף יכול לחזור ממה שירויח ואינן נאמנין לומר דכבר חזרו בהן, ומשמע דאף מוציאין ממון בזו הסברא, ומוכח מזה דחזרה הוי' טענה גרועה, ואין לומר דשא"ה דהוי רמאי, דהא גם במציאה ג"כ אין נאמן לומר שחזר, ובמציאה הא לא הוי רמאי כמבואר באחרונים (בסי' קפ"ג), והטעם דלא חשו לחזרה נלע"ד משום דאמרינן בפסחים (דף צ"א) דשוחטין הפסח על מי שהבטיחוהו להוציאו מן בית האסורין בב"ד של ישראל משום שארית ישראל וגו', א"כ ה"ה חזרת פועלים, ואף דהיכא דלא הוי דבר האבד יכול פועל לחזור בו, עכ"ז הא מבואר בח"מ (סי' של"ג) בפועל שחזר דיש לבעה"ב תרעומת עליו, לכן שייך בחזרת פועלים ג"כ שארית ישראל וגו', וכן מצינו בח"מ (סי' קי"א) גבי דאקני דאף מאן דס"ל דיכול לחזור בדאקני קודם שקנה אפ"ה גובה ממשעבדי, ולא אמרינן שמא חזר קודם שקנה, ובע"כ מוכח דחזרה הוי' חשש' רחוק' משום שארית ישראל וגו' וכמש"כ האו"ת שם.

ל״וולכאורה קשה מהא דקידושין (דף מ"ה) דס"ל לרבא דחשו לחזרה היכא דלא טרח בסעודה ובודאי הלכתא כרבא דבתראה, וי"ל דסברת רבא היא משום דס"ל דכיון דקיי"ל במתנה מרובה יכול לחזור בו ואין בו משום מחוסר אמנה כמבואר בב"מ (דף מ"ט) א"כ ה"ה בהא דקידושין שהבטיח אבי הבת ליתן בתו לו לאשה וודאי מקרי מתנה מרובה, דהא כתבו הפוסקים באה"ע (סי' קל"ד) דאין דמים לאשה, ולכן אף היכא שאונסים אותו לגרשה ונותנים לו מעות אפ"ה אינו גט ואין זה בכלל תליוהו וזבין ולכן ס"ל לרבא שם דחשו לחזרה משום דלא שייך בזה שארית ישראל וגו', וע' בקדושין (דף נ"ב) תוס' ד"ה והלכתא כוותי' דאביי כו' דשארית ישראל וגו' ויש לחלק בקל, וע' בקידושין (דף ס"ד) גבי מי לא עסקינן דאמרה לי' קידושי לך, ואכמ"ל.

ל״זעכ"פ מוכח דחזרה בפועלים לא שכיחא משום חזקת כשרות דשארית ישראל וגו' ואין זה דומה למתנה מרובה, ולכן מוציאין ממון עפ"ז כנ"ל, ואף דאין הולכין בממון אחר הרוב, וכמו כן בחזקה אין מוציאין ממון ממוחזק כמבואר (רפ"ב דכתובות) דברי וברי לא קאמר ר"ג, אלמא דחזקת הגוף אינה מוציאה ממון, ואפ"ה בחשש חזרה כתבו דלא חיישינן ומוציאין ממון כנ"ל, וע"כ מוכח דזהו בכלל חזקת כשרות דהוי' חזקה אלימתא כמש"כ לעיל בשם התוס' דכתובות (דף כ"ב), וכן קיי"ל בשתי כתי עדים המכחישות דזו באה בפ"ע ומעידה, ואף הר"נ דפליג התם בכתובות היינו משום דהא יש שם שתי כתי עדים המכחישות ואיתרע חזקת כשרותו, אבל היכא דלא איתרע כ"ע מודי דהוי' חזקה אלימתא ומוציאין ממון ג"כ, ולכן מצד הדין בנתנה בנה למינקת לא חשו לחזרה משום חזקת כשרות הנ"ל, ואך משום גזירה דהבחנה החמירו לחוש שמא תחזור המינקת, כן נלע"ד לולא דברי המרדכי הנ"ל.

ל״חועוד נלע"ד לומר דלפי מה דקיי"ל בפועל בדבר האבד אינו יכול לחזור אם היו פועלים מצויים בעת שהשכיר א"ע ועכשיו בעת החזרה אינם מצויים פועלים אחרים, ה"ה בנתנה בנה למינקת מקרי דבר האבד דהא אלולי דקבלה עלי' להיניק היתה אמו מיניקתו ומחמת סמיכתה על המינקת פסקה האם מלהיניק, א"כ כמו אם היו פועלים אחרים [היינו מיניקות] בעת שהשכירה דאינה יכולה לחזור ע"פ דין, וה"ה אף דלא היו מיניקות בעת שהשכירה א"ע המינקת, עכ"ז דינה כדבר האבד מחמת האם כנ"ל, ולכן אין לנו לחוש כלל שמא תחזור ולא תהיינה מיניקות אחרות מצויות דהא אז אינה יכולה לחזור ע"פ דין, ואין לנו דבר האבד יותר מזה דהא הפסידה להוולד זכותו ושעבודו שהי' לו על אמו מצד תקחז"ל, ובכה"ג מודה המחנה אפרים דאינה יכולה לחזור, ולכן מצד הדין לא חיישינן לחזרה, ורק מחמת גזירה דהבחנה החמירו, ובזה יש מקום ליישב כמה קושיות חמורות בסוגיא דכתובות (דף ס') בעז"ה.

ל״טועוד י"ל לפי מה דמבואר בח"מ (סי' ר"צ) דאפטרופוס שהחזיק בנכסי יתומים לא מצי לחזור, ואף דפועל חוזר בחצי היום, עכ"ז באפטרופס שעושה מצוה להשגיח בנכסי יתומים לא שייך זה, וע"כ הטעם הוא משום דהא דפועל חוזר בחצי היום הוא משום לי ב"י עבדים כו', אבל באפטרופס דמקרי עבד ה' דמשגיח בנכסי יתומים לא שייך זה, וכמש"כ הקצה"ח שם, א"כ ה"ה יש לדון בהא דקיבלה המינקת להיניק הולד ולהשתדל להחזיקו דמצוה קעבדת, דאינה יכולה לחזור, וכש"כ הוא מממון, דאם בממון היתום אמרו דאינו חוזר, כש"כ בהשבת גופו.

מ׳וכן משמע מתוספתא דנדה (פ"ב) דאיתא שם דחייבת אשה בטיפול בנה כ"ד חודש אחד בנה אחד שניתן לה בן להיניק ולא תעשה עמו מלאכה כו' עכ"ל, דמשמע דאינה יכולה לחזור אף בקבלה להיניק בן אחר וחייבת לטפל בו כל כ"ד חודש ולא שייך בזה דין פועל חוזר משום דמצוה קעבדת, ולפ"ז אף בקבלה המינקת בחנם להיניקו ג"כ אינה יכולה לחזור ע"פ דין, משום דמש"כ לעיל דהוי פועל בדבר האבוד, אינו שייך אלא בנותנים שכר להמינקת, משא"כ במינקת בחנם דהא מבואר בח"מ (סי' של"ג) דפועל בחנם אף בדבר האבד יכול לחזור בו, ויש להאריך בפרט זה ואכמ"ל, אבל לפי מש"כ לדון בזה דאינו חוזר משום דהוי כאפטרופוס בנכסי יתומים, לכן אף במינקת בחנם אינה יכולה לחזור משום דמקרי עבודת ה', ופועל שהתחיל במלאכה הוי קנין כמש"כ באריכות בחידושי לח"מ בעז"ה.

מ״אולפי מש"כ לעיל דמינקת בשכר אינה יכולה לחזור משום דהוי כמו פועל בדבר האבד, יש לפרש הא דמבואר שם בכתובות דשאני דבי ר"ג דלא הדרי בהו, ופי' רש"י משום דיראים לחזור, ולולא פירש"י י"ל דכוונת הגמרא היא כן, משום דעיקר החשש שחששו בנתנה בנה למינקת הוא דשמא תחזור, ואף דפועל בדבר האבד אינו חוזר, עכ"ז בחנם יכול לחזור, א"כ אף בשכר אסורה גזירה אטו בחנם כמו בגזרה דהבחנה, משא"כ בבי ר"ג דהיו אנשים חשובים ומבואר בקידושין (דף ז') באדם חשוב שמקבל מתנה ממנה מקודשת בהאי הנאה דמקבל ממנה וזה הוי כמו ממון, ולכן אף בקבלה להיניק בחנם אינה יכולה לחזור דזה הוי כמו בשכר, ולא שייך לגזור בזה בשכר אטו בחנם משום דבבי ר"ג הוי לעולם כמו בשכר משום חשיבותם, אבל פשט הלשון משמע כפי' רש"י דכוונת הגמרא דשאני בר"ג דלא הדרי משום דבני אדם מאויימין הם, משום דבאחרים חשו שפיר לחזרה [אף דמה"ד אינה יכולה לחזור משום פועל בדבר האבד ומשום אפטרפוס בנכסי יתומים כנ"ל] משום דליכא מאן דכייף להו, ואף דיש ב"ד, עכ"ז חשו שמא לא תציית הדין, או דלא יהי' הב"ד מזומן, וכדאיתא בב"ב (דף מ') דכתבינן מודעא אף על מאן דציית דינא משום דשמא לא יהי' הב"ד מזומן, וכמש"כ הראשונים שם, משא"כ בבי ר"ג דיכולים לכופה מיד כפי' רש"י הנ"ל ויראה לחזור.

מ״בולפי מש"כ ניחא הא דהתיר לר"ג, משום דהא יש להקשות דאף דיכולים לכופה, עכ"ז הא נגד הד"ת לא יעשו בי ר"ג וכיון דמה"ד יכולה לחזור א"כ לא תהא מתייראת לחזור ואמאי התירו בבי ר"ג, ודוחק לומר דמיירי בנשבעה כדמשמע מהמרדכי הנ"ל, ולפי מש"כ ניחא בפשיטות משום דמה"ד אינה יכולה לחזור אלא דחשו שמא תחזור שלא עפ"י דין, אבל בבי ר"ג יעמידו הדת על תילה ויכופו אותה.

מ״גולכן דוקא מחמת גזירה דהבחנה חשו לחזרה, משום דלולא גזירה זו היתה מותרת להנשא משום חזקת כשרות של המינקת כיון דעל פי דין אינה יכולה לחזור, ובפרט לדידן דקיי"ל דשייך לפני עור אף בדרבנן כמבואר ביו"ד (סי' ק"ס) דבאבק ריבית עובר הלוה על לפני עור, לכן אינה רשאה המינקת לחזור כדי שלא יוכשלו באיסור מינקת חבירו, דסמכה עליה וניסת על סמך זה, וכיון דיש חזקת כשרות דהוי' חזקה אלימתא אף להוציא ממון כנ"ל, לכן לא חשו מצד הדין לחזרת המינקת, וכבר נתבאר לעיל דחזקת כשרות מועלת לברר הספק דלהבא ג"כ, רק לפי שאסרו חז"ל גבי הבחנה אף באיילונית משום גזירה דאם נתיר באיילונית יבאו להתיר אף בבת בנים ויתהרס איסור ההבחנה, אלמא דהחמירו חז"ל בזה, א"כ ה"ה בחשש חזרת המינקת דיש לחוש שמא תחזור המינקת אחר זמן ויראו העולם דהתירו אותה אף שיהי' הוולד אצלה, דיאמרו דמותרת המינקת להנשא אף תוך כ"ד חודש ויתהרס ענין האיסור, וכן מוכח לפרש לשיטת הסוברים דבנשבעה המינקת מותרת להנשא ולא גזרו אטו לא נשבעה דעיקר החשש לא הוי רק משום חזרה, א"כ קשה איך מדמין זה לגזירה דהבחנה, בשלמא למאן דס"ל לאסור אף בנשבעה י"ל דכוונת הגמרא לאסור גזירה אטו לא נשבעה כמו בהבחנה דגזרו אטו אחרינא, אבל להך שיטה דלא גזרו בנשבעה קשה איך מדמין זה לגזירה דהבחנה דגזרו התם אטו אחרינא, וע"כ מוכח דס"ל לפרש כמ"ש דאף דמה"ד לא חיישינן לחזרה משום חזקת כשרות אפ"ה חשו חז"ל וגזרו שמא תחזור ויתהרס ענין איסור מינקת כמו שהחמירו בהבחנה, ואף דאכתי צ"ע דמיון גזירת מינקת לגזירה דהבחנה, אכן באמת מצאתי בפ"י שם שהקשה זה ותי' דבאמת עיקר האיסור במינקת הוא משום דחשו לחזרה כמש"כ התוס' שם, משום דכן מוכח מהברייתא דתני סתמא דמינקת לא תנשא, והא דמוכיח מגזירה דהבחנה כוונת הגמ' היא דכמו דקיי"ל הלכה כר"מ בגזירותיו התם כמו כן בהך גזירה דמחמיר ר"מ לחוש בנתנה בנה למינקת לחזרה ג"כ הלכה כמותו ע"ש בפ"י, ולפ"ז ה"ה אף בנשבעה המינקת ג"כ שפיר כתבו לאסור משום דאף דמן הדין אינה יכולה לחזור עכ"ז הא כל מינקת אינה יכולה לחזור ע"פ דין כמש"כ, ואפ"ה גזרו אף בזה למיחש לחזרה, א"כ ה"ה אף בנשבעה משום דהחמירו חז"ל בזה דחזקת כשרות לא תהא מועלת להבא.

מ״דואין לומר דלכן חשו לחזרת המינקת משום דדלמא לא ישלמו היורשים לה דאז יכולה מן הדין לחזור, דא"כ בנשבעה שכתבו כמה פוסקים להחמיר אטו לא נשבעה משום דזה לא מינכרא לאינשי, אבל לולא זה היתה מותרת וכן ס"ל לכמ"פ באמת דנשבעה מותרת משום דלא תחזור, אכתי ניחוש שמא לא ישלמו היורשים שכר המינקת וכמש"כ, וכן בי ר"ג דלא חשו לחזרה קשה דילמא לא ישלמו היורשים לה ואז תוכל מן הדין לחזור דאטו בי ר"ג יגזלו אינשי כמש"כ לעיל, ודוחק לומר דמיירי במינקת בחנם או דשלמו לה כבר במזומן, ועוד יגזרו ג"כ בבי ר"ג אטו לא שלמו, ובזה לא שייך לומר קלא אית לי כמש"כ הרא"ש בנתנה בנה למינקת דקלא אית לי' ומינכרא מילתא במה שהוולד אינו אצלה, דהא במה ששלמו לא מינכרא כ"כ, א"כ שייך למגזר בזה משום לא פלוג כמו בהבחנה וה"ה במינקת בחנם ג"כ, ובע"כ מוכח דלא חיישינן לזה כלל דכיון דהמינקת אינה יכולה לחזור מחמת השבועה או מפני שאר הטעמים שכתבתי, א"כ משועבדת להטפל בו כדין אפטרופס ופועל בדבר האבד, ולכן מחוייבת לתבוע שכרה מהיורשים וכדין אפטרופס שהחזיק בנכסי יתומים שמחוייב להשתדל בנכסי', ולא שייך לומר בזה דתהא בושה לתבוע שכרה מהם, משום דדוקא באמו חשו לזה וכמש"כ רש"י בדקדוק לשונו ביבמות (מ"ב ע"ב) בד"ה אשה בושה כו' לתבוע יורשים בשביל בנה, דמשמע מזה דווקא בשביל בנה, אבל שתתבע המינקת מן היורשין לא בשביל בנה רק בשביל החיוב שהתחייבו לה שכר הנקה בוודאי לא תהא בושה, וכמו שיבואר לקמן כ"ז בארוכה.

מ״הענף ו. ולפי מה שנתבאר בעז"ה דמן הדין אין חשש חזרה בנתנה בנה למינקת, משום דכיון דע"פ דין אינה רשאה לחזור, א"כ יש חזקת כשרות, אך שחז"ל חשו בזה מצד החומרא, ואף דמן הדין מועלת חזקת כשרות דהוי' חזקה אלימתא, עכ"ז כיון דהוי חשש בלהבא חשו חז"ל בזה שמא לא תעמוד אח"כ בחזקת כשרותה, וכיון דעיקר החשש בנתנה בנה למינקת הוא מטעם זה, לכן בנ"ד דיש חשש שמא יצא הוולד לתרבות רעה וכמעט שקרוב לוודאי כמש"כ כת"ה, וכיון דמותר לחלל שבת בשביל שיזכה חבירו שלא יחלל שבת כל ימיו, כש"כ באיסור דרבנן, ואם בפקוח נפשות אמרו כן כש"כ בהשבת הנפש, אך דיש לנו להחמיר מצד חזקת כשרות שלה המבררת לנו שתשאר בדתה, והוי חזקה אלימתא וכש"כ להסוברין דמועלת כל חזקה גם להבא.

מ״ואכן לפ"ז יש להתיר בנ"ד משום ממ"נ משום דאי נימא דמהני' חזקת כשרות אף להבא א"כ בנתנה בנה למינקת וזה אשר ישאנה רוצה להתחייב לה שכרה, לכן אין לנו לחוש לחזרה של המינקת דהא מן הדין יש חזקת כשרות בהמינקת כמו שנתבאר לעיל דמן הדין לא מצית לחזור, ומה"ט אין נאמן הפועל לומר שחזרו בהם, לכן מותרת להנשא בשביל תקנת הוולד שישאר בדתו, וחזקת כשרות לא שייכא בזה, דהא אי ניזל בתר חזקה זאת א"כ נסמוך בנתנה בנה למינקת על חזקת כשרות של המינקת דלא תחזור בה, ולתפוש החבל בתרי ראשין ולומר בחשש חזרת המינקת דלא מהני' בזה חזקת כשרות ובחשש הדת נימא דחזקת כשרות מבררת לנו דלא ימירו אין סברא, דהא הוי תרתי דסתרי אהדדי, ובפרט בדרבנן, וכן מצינו בעירובין (ע"ו ע"א) אי לגבי דהאי בית כו' אי לגבי דהאי בית שער כו', וכה"ג ביו"ד (סי' נ"ה בש"ך ס"ק י"ג) גבי אבר שאסור משום איסור פרוש דלא אמרינן בזה איסור דבוק מצד דהוי תרתי דסתרי אהדדי, דהא החמירו בו משום דהוי כמו נחתך מחיים א"כ ממילא לא הוי איסור דבוק ע"ש, וה"ה בנ"ד איך נחמיר בדרבנן בתרתי דסתרי אהדדי.

מ״זולכן כיון דיש לנו ספק וכמעט שקרוב לוודאי שימירו את הוולד לכן מותר לחטוא באיסור מינקת דהוי דרבנן בשביל להצילו, כמו בפקוח נפשות דקיי"ל דמפקחין הגל אף בחשש מיעוט ויש הרבה ספק ספיקא אפ"ה חשו חז"ל למיעוט, כש"כ בהשבת נפש, וכש"כ בנ"ד דע"פ אומדנא החשש קרוב לוודאי הוא, והא רוב עדיף מחזקה ולכן גם חזקת כשרות יש לדון דלא מהני' בזה, ואף שנתבאר לעיל דהוי' חזקה אלימתא עכ"ז יש להקל בנ"ד משום תרתי דסתרי כנ"ל, ואף דמבואר בתשובת הריב"ש והובא בב"ש דלא חיישינן לקלקול בחירתא, י"ל דהיינו דוקא היכא דליכא חשש רק בדידה אז שפיר אין לנו לחוש, משום דהא בפשע לא אמרינן יחטא בשביל שיזכה חבירו, משא"כ בחשש של הוולד דהא לא פשע כלל שפיר אמרינן לחוש לתקנתו וכל עיקר התקנה נתקנה לטובתו ע"כ יכולין ב"ד לפקח בתקנתו ולהתירה, ובפרט דהא איתרע חזקת כשרות מיד דניכר במחשבתה דרוצה להמיר, ומחשבת רעה בזה הא מצטרף למעשה, ודוקא גבי לחייבה מיתה אמרו בסנהדרין דיבורא לאו מילתא הוא, אבל חזקת כשרותה איתרע לה וחזקה דאיתרע לאו חזקה היא כמבואר בכמה דוכתי.

מ״חענף ז. וראיתי בתשובת כמה אחרונים שהביאו בשם תשובת ב"י (ח' אה"ע סי' ב') שכתב דאין להתיר איסור מינקת בשביל להציל הוולד משום דאיסור זה הוי איסור חמור, [וגוף תשובת הב"י אינה ת"י], וי"ל דמיירי בחשש של המינקת לבד כנ"ל כו', אבל בנ"ד שיש לחוש להוולד כנ"ל י"ל דגם הב"י מודה להקל.

מ״טועוד דבגוף דברי הב"י שכתב דזה הוי איסור חמור [וכ"כ המחבר, ושב הכהן (סי' ל"ה), ובהשמטות (סי' הנ"ל)] דאיסור מינקת חמור מאוד יותר מכל איסורי דרבנן ולכן לא אזלינן להקל בספק איסור זה וכ"כ כמה אחרונים ע"ש, לדעתי לא כן הוא, דדוקא במה שמצינו לחז"ל שהחמירו בפי' במינקת מחמירינן, אבל במה שלא נמצא לא מחמירינן בספיקו, וגוף איסור מינקת אף במה דאסרו הוא קיל מכל איסורי דרבנן, וראי' לזה מהא שכתב הרמב"ם (ה' סוטה פ"ב ה"ט) בעבר ונשא מעוברת ומינקת חבירו ה"ז שותה שאין כאן עבירה עכ"ל, וזהו מוכרח מהא דסוטה (דף כ"ד) דחכמים ס"ל דמינקת חבירו ה"ז שותה, וקשה הא אין האיש מנוקה מעון, ושיטת הרמב"ם דאף ביאה אסורה מדברי סופרים מקרי אינו מנוקה מעון ואין המים בודקין אשתו, וכדאי' בנדה (דף י"ב) דאמר רבא דאף באינו מקיים דברי חכמים מקרי רשע וכמו כן אי' ביבמות (דף כ'), אע"כ מוכח דאיסור מינקת חבירו קיל יותר מכל איסורי דרבנן, ולכן כתב הרמב"ם דאף עבירה לא מקרי, וכמש"כ התויו"ט (שם) לפרש דלא מקרי איסור מינקת אלא תקנה ולא עבירה, והרמב"ם (שם) מיירי אף בעבר במזיד, וע' בתויו"ט (סוטה פ"ד משנה ג'), ותמיהני על האחרונים שלא העירו מזה כלל.

נ׳וניחא בזה קושית התוס' ביבמות (ל"ו ע"ב) ד"ה חיזוק לדבריהם כו' שהקשו אמאי לא עשו חז"ל במינקת חיזוק לדבריהם יותר משל תורה ותי' משום דלא שכיח לישא מינקת חבירו, ולפמש"כ בשם הרמב"ם והתויו"ט ניחא בפשיטות משום דבאמת קילא יותר משארי איסורי דרבנן, ואפשר שזוהי כוונת התוס' שם בד"ה ולא קתני יפריש כו' דהרב יוסף ס"ל דכלה בלא ברכה חמור' מאיסור מינקת וי"ל דס"ל כהרמב"ם דעבר ונשא מעוברת חבירו ה"ז שותה ואלו בבא על ארוסתו אינה שותה ומקרי אינו מנוקה מעון ואפ"ה מעוברת חבירו קילא ומקרי מנוקה מעון, ובזה מתורצת קושית התוס' שם על הר"י הנ"ל שהקשו מאי חומרא דכלה בלא ברכה ממינקת חבירו הא תרווייהו מדרבנן ע"ש, ולפמ"ש ניחא דהא חזינן דבזה הקילו יותר.

נ״אולפ"ז י"ל דשפיר כתב החמדת שלמה להוכיח מבכורות דהתירו למכור שחוט במעשר בהמה של יתומים משום השבת אבידה, דאלמא דבשביל טובת היתומים דחו דבריהם, ומש"כ לעיל לדחות ראייתו דשא"ה דהוי תרתי דרבנן, י"ל דהא בעירובין (דף ל"ה) מקשה הש"ס מטומאה דמטהר ת"ק מספק על עירוב דהחמירו בספק, וקשה הא התם מיירי בוולד טומאה דרבנן כמבואר בראב"ד (פ"י מה' מקוואות) ובמל"מ (שם) משום דבוולד הטומאה הוי תרתי דרבנן כמש"כ, ובעירוב לא הוי רק חד דרבנן, א"כ איך מדמה טומאה להא דעירוב, ובע"כ מוכח דשאני עירוב דהקילו חז"ל גבי' וכמש"כ התוס' בעירובין (דף מ"ה) בד"ה אבע"א ספק כו' דבעירוב הקילו אף בספק דשיל"מ ע"ש, וכיון דהקילו בעירוב יותר משארי איסורי דרבנן לכן לא מחלקינן בין תרי דרבנן דשארי איסורים לחד דרבנן דעירוב, א"כ ה"ה באיסור מינקת דהא הקילו במינקת שלא לקרותו עבריין דאין זה עבירה כלל, ולכן שפיר יש לנו ללמוד מהא דבכורות דחז"ל הקילו לטובת היתום, [וכדמוכח ג"כ מהא דלוין ברבית לטובת היתומין, אך בזה י"ל דשא"ה דהוי הפקר ב"ד כמש"כ הב"י ביו"ד (סי' ק"ס) בשם המרדכי].

נ״בענף ח. ובעיקר היסוד שכתבנו להתיר משום דאומרים לו לחטוא בשביל שיזכה חבירו מצוה רבה, יש עדיין לעיין לשיטת הרשב"א בחידושיו לשבת (דף ד') דתי' קושית התוס' (שם) שהקשו מ"מ אמרו גבי הא דלא התירו לאחרים לרדותה בשביל להצילו מסקילה והא בחצי ב"ח התירו לשחררו, ותי' הרשב"א דשאני בחצי ב"ח דלא קעבר על עשה דלעולם בהם תעבודו דלא שייך בי' עשה הנ"ל משום צד חירות שבו וההיא אמתא הוי משום מצוה דרבים, א"כ לשיטתו אין מקום להתיר בנ"ד דהא גם ברדיית הפת לא הוי רק איסור דרבנן ואפ"ה לא התירו לחטוא בשביל שיזכה חבירו, ומש"כ התוס' לחלק דשאני רדיית הפת דפשע מתחלה, לא ס"ל להרשב"א חילוק זה, וה"ה איסור מינקת דלא הוי רק דרבנן ג"כ י"ל דלא התירו בשביל שיזכה חבירו.

נ״גאמנם יש לדון דגם הרשב"א מודה להתיר בנ"ד, והוא דהנה הח"ש שם הקשה להרשב"א בשיטתו הנ"ל דקשה מאי מקשה הש"ס בגיטין (דף ל"ח) על אביי דאמר בהאי אמתא דמשום איסורא לא והא מעשה בחצי שפחה ואמר ר"נ מנהג הפקר נהגו בה, והא לשיטת הרשב"א דבחצי ב"ח ליכא עשה אין מקום לקושית הגמ' כלל ונשאר בצע"ג ע"ש.

נ״דומחמת חומר הקושיא נלע"ד לתרץ דכוונת הרשב"א היא משום דכיון דאינו שייך בי' לעולם בהם תעבודו דהא אינו עובד לרבו רק יום א' לכן אין כאן עשה, וכמש"כ הנו"ב (מה"ת ח' אה"ע סי' ק"ד בסופו), [אך לא הביא את הרשב"א שהקדימו בזה], ואכתי י"ל דאסור מדרבנן לשחרר חצי עבד ולא גרע מחצי שיעור והא מצינו ביו"ד (סי' רל"ח סעי' י') דשבועה שלא אוכלנה דאינו חייב עד שיאכל כל הככר אבל אסור בכ"ש מצד חצי שיעור, וגם שיטת הרמב"ם בנשבע שלא יאכל כזית דאסור אף בחצי שיעור כמו שהאריכו בשיטתו המל"מ (פ"ד מה"ש) ובתשובת הגאון ר"ע איגר זצ"ל (סי' קנ"ד), אלמא דאף שפירש כזית בפי' מ"מ אסור בח"ש, א"כ ה"ה בהא דכתיב לעולם בהם תעבודו והוי כמאן דכתיב בתורה בפי' דאסור לשחררו לכולו עבד מ"מ גם חצי עבד אסור מצד ח"ש, דכיון דכולו עבד אסור לשחרר מה"ת א"כ חצי עבד אסור מצד ח"ש עכ"פ, ואף דלא שייך בחצי ב"ח חזי לאצטרופי, עכ"ז הא ידוע מש"כ האחרונים דאף היכא דלא שייך חזי לאצטרופי כמו ביוה"כ דאף ברגע אחרונה בכלות יוה"כ אסור מדרבנן לאכול אף ח"ש ועיין בתשובת הגאון רע"א (שם) א"כ ה"ה בחצי עבד אסור מדרבנן לשחררו.

נ״הוהא דעובר האדון על איסור דרבנן בחצי ב"ח לשחררו כדי לזכותו בפ"ו, ואף דבפ"ק דשבת אמרו ברדיית הפת וכי אומרים לחטוא בשביל שיזכה חבירו אף דלא הוי רק מדרבנן, יש לחלק דשאני רדיית הפת דהוי שבות מדרבנן וכל דתקון רבנן כעין דאורייתא תקון, ומצינו כה"ג בר"ה (דף ל"ב) שופר של ר"ה אין עולין באילן ולא רוכבין ע"ג בהמה משום דהוי עשה ול"ת ואין עשה דוחה ל"ת ועשה, אלמא אף דלא הוי רק לא תסור לבד, אמרו דיש בו עשה ול"ת, ומה"ט מצינו בכמה מקומות דהעמידו חז"ל דבריהם במקום כרת, ולכן ברדיית הפת לא התירו לחטוא בשביל לזכות חבירו דהא הוי בי' עשה ול"ת, ולא נדחו בשביל עשה, כמו הא דאין עולה באילן הנ"ל, משא"כ בח"ש דהא מצינו ביו"ד (סי' רל"ט בש"ך ס"ק כ) בנשבע לעבור על ד"ס דאין שבועתו חלה ובנשבע לעבור על ח"ש חלה, משום דד"ס כל דתקון רבנן כעין דאורייתא תקון, משא"כ בח"ש גרע מכל איסורי דרבנן, ואף לר"ל דס"ל דח"ש אסור מדרבנן מ"מ גרע זה מכל ד"ס, כמבואר (ברפ"ח דיומא).

נ״וובתוס' שבועות (דף כ"ג) כתבו דעל ח"ש לא הוי מושבע מהר סיני ולכן נשבע לאכול חצי כזית נבילות חייב לאכול דשבועה חלה על ח"ש, ועפ"ז דנתי במק"א בהא דקיי"ל אין עשה דוחה ל"ת ועשה דהיכא דגבי העשה הוי שיעור שלם וגבי העשה ול"ת לא הוי רק ח"ש דמותר לעבור על העשה ול"ת ולקיים העשה דשיעור שלם כדחזינן דשבועה חלה על חצי שיעור משום דלא הוי מושבע מהר סיני על ח"ש, א"כ ה"ה בקיום העשה דמקרי מושבע מהר סיני, דהא מה"ט אין שבועה חלה לבטל מצות עשה, חל העשה דהוי בו שיעור שלם ומושבע עליו לדחות ל"ת ועשה דלא הוי בו רק חצי שיעור ואיננו מושבע מהר סיני, ושבועה הא חלה על ח"ש, ובזה הכלל יש ליישב כמה קושיות בש"ס, ואכמ"ל.

נ״זולכן יכול רבו לשחררו משום דבמה שמזכה להעבד במצות עשה דפ"ו דוחה לח"ש דחצי ב"ח דאסור לשחררו דלא הוי מושבע מהר סיני ע"ז, וע"כ כמו דבחד גברא אמרינן דעשה שיש בו שיעור שלם דוחה לעשה דלא הוי בו רק ח"ש ה"ה בשני גופים, כמש"כ בתוספת יוה"כ ביומא (דף פ"ו) על מאמר גדולה תשובה שדוחה ל"ת שבתורה להוכיח כן מעשה דיבום דדוחה ל"ת אע"ג דהיבמה אינה מקיימת מ"ע דיבום ועל הל"ת האשה ג"כ מוזהרת, וכן מוכח בכתובות (דף מ') דאם אינה ראוי' בישראל אינו רשאי לקיימה דמקשה הגמ' ניתי עשה לדחות ל"ת אף דהאשה אינה מצווה על עשה דולו תהי' לאשה, אך התו"י (שם ) בתי' הב' פירשו דזה גופא כוונת הגמ' בתירוצם, אבל לתי' א' של התו"י מוכח דגם בכה"ג עשה דוחה ל"ת, וכן מוכח בב"ב (דף י"ב) שהקשו דניתי עשה דפ"ו לדחות ל"ת דלא יהי' קדש ולאינך תירוצים של התוס' ע"ש, וכדחזינן בפסחים (דף נ"ט) דקעבר הכהן על עשה דהשלמה משום עשה דכרת שיש על הבעלים, ובמק"א הארכתי בזה הכלל.

נ״חוכיון דלא מחלקינן בין שני גופים לגוף א', וכמו דבחד גברא אתי עשה ודחי ל"ת כן בשני אנשים דוחה העשה של הב' לל"ת של אידך, ועובר על הל"ת כדי שיקיים חבירו העשה, א"כ ה"ה כמו דבחד גברא דוחה עשה של שיעור שלם לעשה דח"ש, ה"ה יכול הרב לעבור על חצי שיעור דלעולם בהם תעבודו כדי שיקיים העבד העשה דפ"ו, דהא הוי מושבע ועומד ע"ז, משא"כ האדון דלא הוי מושבע על השחרור דחצי עבד, ולכן יש לחלק דשאני רדיית הפת משום דכל דתקון רבנן כדאורייתא תקון כנ"ל, משא"כ בחצי שיעור דלא שייך זה, כמש"כ לעיל בשם הש"ך ביו"ד (סי' רל"ט) ומתורצת קושית התוס' שהקשו מפני מה התירו לשחרר לעבור על עשה, משום דאין זה עשה גמורה כמש"כ הרשב"א רק בגדר ח"ש, ובכה"ג דוחה עשה של העבד, משום דהיכא דדוחה אין לחלק בין שני גופים לגוף א', אלא בבעי' דאם התירו לו לרדותה מחלקינן בינו לאחרים, משום דאף אם התירו לו לרדותה אין זה בגדר דחיי', דהא גם רדיית הפת הוי עשה ול"ת כמו בשופר דאין עולין באילן כנ"ל, אלא דהתירו לו כדי שיציל א"ע מאיסור סקילה אחר ששכח והדביק הפת, לכן מחלקי שפיר בין איהו גופי' לאחרים, אבל לא במה דעשה דוחה ל"ת או בעשה דוחה לעשה של ח"ש, דכיון דנתנה לדחות זה לכתחלה, לכן אין לחלק ביניהם, וקושית הרשב"א היתה מפני מה התירו לרבו לשחררו משום שיקיים העבד מצוה רבה דפ"ו, א"כ מפני מה אסרו לאחרים לרדות דהא הוי בזה מצוה רבה שיצילו אותו מאיסור סקילה ואין לך מצוה רבה יותר מזו, ואפ"ה אמרו דאין אומרים חטא כדי שיזכה כו', ולכן תי' הרשב"א שפיר דאין בחצי ב"ח עשה גמורה אלא איסור קל וזה נדחה כנ"ל.

נ״טועפ"ז מתורצת שפיר קושית הח"ש הנ"ל, דשפיר הקשה הגמ' בגיטין על אביי דס"ל משום איסורא לא והא מעשה בחצי ב"ח כו', משום דבודאי ס"ל לאביי ג"כ דבשביל מצוה דרבים מותר לשחררו כדמוכח מהא דר"א שחרר עבדו בשביל מצוה דרבים, רק י"ל דסברת אביי היתה משום דיש להקשות איך התירו להאדון לשחררו בשביל שלא יכשלו רבים דהא המה פושעים האידנא, ובמקום פשיעת חבירו בודאי לא ניתן לדחות עשה או ל"ת, וכדקיי"ל בעשה דוחה ל"ת דאם יכול לקיים שניהם מקיימינן, וכמש"כ התוס' בעירובין (דף ק') גבי מתן ד' שנתערב כו' וכש"כ בזה, ודוקא בהא דשבת גבי אם התירו לו לרדותה לא ס"ל להרשב"א חילוק של התוס' דשאני התם דבא ע"י פשיעה, משום דהא י"ל דעכשיו הא אינו פושע ומה בכך דפשע מתחלה ואדרבה הא רוצה לשוב מעכשיו, משא"כ התם דהוי גם האידנא פושעים בודאי לא עבדינן תקנתא עבורם, ומש"כ התוס' בשבת דכיון דמשתדלת אחריהם חשיבי כאנוסים, י"ל דזה ס"ל רק לרבינא ולא לאביי, א"כ שפיר מקשה הגמ' לאביי דס"ל משום איסורא לא שרינן לעבור בשביל פושעים כנ"ל, אמאי התירו חצי שפחה חצי ב"ח לשחררה, ואין לומר משום דהתם לא הוי אלא איסור בגדר ח"ש וכמש"כ לעיל, דז"א דאי מקרי פושעים בודאי לא דחינן אף איסור קל דלא הוי מושבע כו' עבור פושעים, וע"כ מוכח מהא דשחררו לשפחה, כסברת רבינא דס"ל כסברת התוס' דכיון דמשתדלת אחריהן הוי כאנוסים, וע"ז תי' בגמ' דאפשר דמסר לעבד ולא הוי מצוה דרבים, אבל באמת ס"ל לאביי ג"כ סברת התוס' דכיון דמשתדלת אחריהן הוי כאנוסים.

ס׳ואף שהש"ך ביו"ד (סי' רל"ח ס"ק ו') הביא בשם הרשב"א שכתב דאין שבועה חלה על ח"ש, עכ"ז אין זה סתירה למש"כ לתרץ דברי הרשב"א דשבת, משום דהא מבואר טעמו בתשובתו דכיון דקיי"ל ח"ש אסור מה"ת לכן אין שבועה חלה עליו, משא"כ לר"ל דס"ל ח"ש מותר מה"ת דאינו נאסר רק מדרבנן חלה השבועה בנשבע לאכול ח"ש כמבואר בשבועות (דף כ"ד) דלר"ל משכחת לי' בלאו והן, ואף דבנשבע לבטל איסור מדרבנן בקום ועשה אין השבועה חלה כמבואר ביו"ד (סי' רל"ט סעי' ו') בשם הרשב"א [וכמש"כ (שם) הבאר הגולה], ע"כ מוכח לחלק בין איסור דרבנן ובין ח"ש דאסרו חז"ל דקילא טובא, וה"ה בנ"ד דכיון דלא שייך בי' חזי לאצטרופי לכן קיל איסורו ומותר לשחררו, ונדחה מפני עשה דפ"ו דמוטל על העבד כנ"ל.

ס״אולפי מה שנתבאר דגם הרשב"א מודה דאיסור קל נדחה כדי לזכות חבירו כמו ח"ש כנ"ל, ה"ה י"ל באיסור מינקת דנתבאר דקילא מכל איסורי דרבנן ולא מקרי עבירה כנ"ל, ולכן לא שייך לומר בזה כל דתקון רבנן כעין דאורייתא תקון, דהא חזינן דלא תקנו בה דיהא כעין דאורייתא דהא אף עבירה לא מקרי, א"כ כמו דמותר להאדון לשחררו כדי לזכות לעבד אף דאכתי יעבור על איסור דרבנן משום ח"ש, ה"ה דמותר לישאנה בנ"ד כדי לזכות הוולד שישאר בדתו, דבאיסור קל מוכח דגם הרשב"א מודה להקל.

ס״בענף ט. וכן יש לדון בנ"ד דהב"ד יטענו עבור היתום א"א בתק"ח, לפי מה דנתבאר בשם התויו"ט דאין זה מקרי רק תקנה בעלמא ולכן אין זה דומה לכל איסורי דרבנן, והא שכתבתי לעיל לסתור זה מהא דגמלתו אסורה אף דלא הוי עכשיו שום טובה כלל להוולד אין זה ראי' כלל, דהא מבואר בתוס' כתובות (דף ס') ד"ה ואמר רב נחמן כו' דגמלתו אסור שמא תגמלנו, ועדיין צריך להיניק, לכן אם נתיר בגמלתו תעקר לגמרי תקנתא דרבנן, וזה אינו שייך בנ"ד, לכן כיון דליכא שום טובה עכשיו בנ"ד ואדרבה זו היא חובתו של התינוק, לכן יכולין לומר א"א בתק"ח, והא דמשמע בגמ' דגזרי בזה אטו אחרינא, הא כתב המגיני שלמה דלמסקנת הגמ' דמסקינן דמת מותר י"ל דבאמת אינו דומה איסור מינקת לגזירה דהבחנה ולא גזרו בי' אטו אחרינא ע"ש, וכמש"כ הנו"ב (מה"ק סי' י"ב) ובשו"ת מקום שמואל (סי' פ"ו), וכן מבואר ביבמות (דף ל"ו) בתוס' ד"ה לא קתני יפריש כו' דבמעוברת ומינקת חבירו לא החמירו כמו בהבחנה, וכן כתב הרא"ש (שם), והא דמדמה הגמ' בכתובות הא דרדופה לאיסור מינקת כבר כתב הפ"י (שם) דכוונת הגמ' להוכיח דהלכה כר"מ בגזרותיו כמש"כ לעיל.

ס״גוראיתי בתשובת הריב"ש (סי' ש"ס) שנסתפק אם מהני נשבעה המינקת ומסיק דלא מהני והתם מיירי בניסת כבר, ולפי טעמו שכתב שם גם קודם שניסת לא מהני נשבעה.

ס״דאך באחר שניסת נראה להוכיח כן מסוטה (דף כ"ד) דס"ל לחכמים דמעוברת ומינקת חבירו ה"ז שותה משום דראוי' להחזירה לאח"ז, ומבואר בתוס' (שם ) דבכהן דאינו יכול להחזירה אח"ז מקרי אינה ראוי' לאישות ואינה שותה, וקשה אי נימא דנתנה בנה למינקת מותרת להנשא וכתנא דברייתא דס"ל כן בכתובות, א"כ הא הוי בידו ליתן הולד להמינקת ותהא מותרת לו וכמו דס"ל לחכמים דאחר כ"ד חודש מותרת כיון שעבר החשש, ה"ה בנתנה בנה למינקת לתנא דברייתא הנ"ל, א"כ שייך לומר התם דתהא שותה דמקרי ראוי' לאישות דיכול ליתן למינקת אחרת כמו דאמרו התם דיכול לישא אשה אחרת, וכיון דמוכח דחכמים ס"ל התם דלא מהני נתנה בנה למינקת, א"כ קשה למה לא הוכיחו מהך משנה התם בכתובות דלא מהני נתנה בנה למינקת, וביותר קשה הא אך ר"מ ס"ל גזירה דהבחנה, ולא החכמים, א"כ לדידהו מהני נתנה בנה למינקת [אך לפי דברי הפ"י הנ"ל יש לישב זה], וע"כ מוכח דאחר שניסת באיסור לא מהני נתנה בנה למינקת לכ"ע, א"כ ה"ה לא מהני נשבעה המינקת אחר שניסת באיסור, דאל"כ קשה הא יכול להשיג מינקת שתשבע, ולא הי' צריך הריב"ש לכתוב זה בעובדא שלפניו מסברא דהא מוכח זה מן המשנה הנ"ל.

ס״הויש לדחות, משום די"ל בזה, דזה לא הוי בידו דילמא לא ישיג מינקת אחרת, וכמש"כ התוס' (כתובות דף כ"ב) בד"ה מנין לאב שנאמן כו' דאין בידו כ"כ דשמא לא ימצא מי שיקדשנה, כש"כ במינקת דיכול להיות שלא ישיג, ועפ"ז יש ליישב קושית התוי"ט בסוטה שם דהקשה אמאי לא ס"ל לרבנן התם כסברת ר"א דאמר דיכול לישא אשה אחרת, משום דאפשר דזה לא מקרי בידו דדילמא לא ימצא מי שישאנה ודוקא יכול להחזירה אח"ז אמרו, משום דזה הוי בידו וביד אשתו ולא צריכין לזולתם, ואף דעכשיו לא יוכל להחזירה, עכ"ז הא מחוסר זמן אינו כמחוסר מעשה כמש"כ המל"מ (פ"ד מהלכות אישות).

ס״וולכאורה יש להוכיח דאף היכא דיש תקנת הוולד כמו עובדא דנ"ד אסורה להנשא, דהא ביבמות (דף ל"ו) בתוס' ד"ה ולא קתני כו' הקשו במה דאמרו בכתובות (דף ס') דלא תארס ולא תנשא דאם כשאירס צריך ליתן גט, אמאי איצטריך לומר דלא תנשא, וכ"כ הרא"ש (שם), וי"ל דהא נפ"מ באם שהי' בעת האירוסין תקנת הוולד שתנשא אמו כמו בנ"ד, ואחר האירוסין עבר החשש דה"א כיון דאירסה בהיתר מותרת להנשא דהא האיסור לא הי' רק על האירוסין, לכן תנא לא תנשא דתקנת האיסור הי' גם על הנשואין, ומדלא כתבו התוס' כן מוכח דגם כה"ג אסורה להנשא, אמנם אין זה ראי' לסתור, די"ל דכה"ג דהיו האירוסין בהיתר מותרת להנשא אף בעבר החשש דהא דרכי' דרכי נועם כדאי' כה"ג ביבמות (דף פ"ז), דאל"כ תקשה דהא הוי מצי לאוקמי דמיירי כמו בבי ר"ג דמותרת להנשא דבעת האירוסין נתנה בנה למינקת ואחר האירוסין חזרה או מתה המינקת וכה"ג, ולכן תני דלא תנשא, אע"כ מוכח דס"ל להתוס' והרא"ש דאם היו האירוסין בהיתר, מותרת גם להנשא, דלא גזרו בכה"ג, ולכן בנ"ד כיון דבעת הנשואין יש כאן יסוד להתיר משום ספק מצוה רבה, ע"כ אף אם יוכל להיות דיבטל החשש הזה אחר הנשואין מאיזה ענין, עכ"ז נשארת בהיתר לבעלה כדמוכח מהתוס' ורא"ש הנ"ל.

ס״זענף י. וגם יש לצרף בנ"ד ההיתר של האמונת שמואל דס"ל דאלמנה עשירה מותרת להנשא ע"פ שיטת ר"ש הזקן דס"ל דגרושה מותרת להנשא דאינה משועבדת להיניק, וה"ה אלמנה עניי' כמו בנ"ד, והנו"ב הקשה דע"כ מוכח דבאלמנה גם הר"ש מודה דאסורה אף היכא דאינה משועבדת להיניק דאל"כ איך קאמרי ב"ש בכתובות מינקת אסורה הא ס"ל לב"ש (שם דף נ"ט) דאינה מיניקה את בנה ומוכח מזה דבאלמנה גם הר"ש מודה עכ"ל, ולכאורה יש לומר דהא מבואר (בתוספתא דנדה פ"ב) דחייבת אשה בטיפול בנה כ"ד חודש, וי"ל דזה גם ב"ש מודה דאף דס"ל דפטורה להיניק עכ"ז חייבת בטיפול בנה ולהשתדל להעמיד מינקת עבורו, ולכן גם לב"ש אסורה להנשא וכמש"כ הרא"ש (בתשובה כלל ק"ג) והובא בנו"ב (מה"ק סי' י"ד) דכתב בנתנה בנה למינקת לכן לא מהני להתירה משום דאי מנסבא לאו אורח ארעא לאהדורי אחר מינקת אחרת אם תחזור הראשונה וגם לא שבק לה בעלה, ובעל כלוקח, ולכן לפ"ז בעניי' דאינה חייבת להיניק עכ"ז חייבת בטיפול בנה לגדלו ולראות להעמיד מינקת עבורו, אך ז"א דהא עניי' דאינה חייבת להיניקו מחמת דאין לה מזונות מנכסי בעלה ה"ה דאינה חייבת בטיפול בנה מה"ט, ובעיקר מש"כ דלב"ש אסורה מחמת הטיפול כנ"ל, ליתא, דא"כ צמקו דדי' בחיי בעלה אמאי מותרת להנשא, הא יש לחוש דלא יהי' מי שיטפל עם הוולד, וע"כ מוכח דלזה לבד לא חשו חז"ל באיסור מינקת, [וכן מוכח בכתובות (דף ס') דס"ל לרשב"ג דלמאן דס"ל עד כ"ד חודש מותרת להנשא בסוף כ"א חודש, משום דאין חלב נעקר עד סוף ג' חדשים, אלמא דלא חשו לטיפול של הולד, וזה יש לדחות דכיון דיש חלב בדדיה לא חש רשב"ג דהבעל יעכב על הטיפול], וכן משמע ביבמות (דף מ"ב) בעיקר הטעם של איסור מינקת, א"כ תקשה קושיית הנו"ב הנ"ל, ויש לתרץ דיש לומר דב"ש דאמרי כ"ד חודש וב"ה דאמרי ח"י חודש לא פליגי באיסור מינקת רק דקאי על כמות שיעור הנקת ולד, כדמשמע בפי' רש"י (שם ) בד"ה י"ח חודש כו' דיו לתינוק לינק בכך, ונ"מ אי הוי כיונק שקץ אם פירש בתוך זמן הנ"ל, ומדוקדק בזה מאי דאמר רשב"ג שם אני אפרש לדברי האומר כ"ד חודש מותרת להנשא בכ"א חודש כו', דקשה הא אמרו בפי' כ"ד חודש, אלא ע"כ מוכח דלא פליגי אלא בשיעור הנקה וממילא שייך פלוגתא הנ"ל באיסור נשואין ובא רשב"ג לומר דבאיסור מינקת מודה דמותרת בכ"א חודש.

ס״חהגה [ואף דא"כ הוי זה מקולי ב"ש וחומרי ב"ה והו"ל לשנות זה בעדיות, עכ"ז י"ל דב"ש וב"ה קאי על הא דתנן בגיטין (דף ע"ה) גבי ע"מ שתיניקי את בני דכמה היא מיניקה דר"י אומר ח"י חודש ור"מ ס"ל שתי שנים, וי"ל דב"ש קאי ג"כ על שיעור הנקה דע"מ שתיניקי בני ואז הוי ב"ש לחומרא וכדאמרינן בכולי ש"ס דכי איתמר ב"ש לחומרא הוא דאיתשל, שוב מצאתי בפני יהושע שכתב ג"כ דב"ש קיימי על הא דגיטין].

ס״טועוד י"ל דהא לכאורה טעמא בעי מפני מה ס"ל לב"ש דאינה מיניקה את בנה הא חייבת במלאכה, וי"ל דטעמייהו ע"פ סברת התוס' שכתבו לעיל (דף נ"ט) ד"ה תני ר' חייא כו' דלכן ס"ל לר"ח דפטורה להיניק משום שמכחיש יופיה, ה"ה י"ל דזהו טעמו של ב"ש, והוי בגדר שלא תתגנה על בעלה, ומבואר בכתובות (דף ס"ה) דמותר בלאות לאשה כדי שלא תתגנה על בעלה, ובאלמנה מותר בלאות ליורשיו דתתגנה ותתגנה, וי"ל דה"ה בהנקה דאף דפטורה להיניק משום דאין אשה אלא ליופי, אבל ביורשין דאמרו תתגנה ותתגנה, א"כ כיון דחייבת במלאכה ומעשה ידי' ליורשים ה"ה דחייבת בהנקה דלא שייך האי טעמא דיורשים שאני, ומתורצת קושית הנו"ב.

ע׳ואין לפקפק על דברי האמונת שמואל הנ"ל, דהא יש לגזור אטו אחרינא כמו גזירה דהבחנה, דהא כתב המגיני שלמה דלמסקנת הגמרא לא גזרינן במינקת אטו אחרינא, וכן כתב המקום שמואל (בסי' פ"ו) דלא גזרו במינקת אטו אחרינא משום דהבחנה חמורה מאיסור מינקת וכמש"כ לעיל, ולכן אין להזניח דברי הא"ש הנ"ל, ולכן יש להתיר בנ"ד ליתן הוולד, למינקת ולהתירה להנשא.

ע״אומה שהחמיר הכנסת יחזקאל ליתן דוקא למינקת פנויה ולא לנשואה, משום דיש לחוש שמא תתעבר ויעכר חלבה, הנה בתשובת הגאון רע"א זצ"ל (סי' צ"ה) בד"ה וראיתי לגדולי האחרונים כו', כתב דלא בעינן פנוי' דוקא ע"ש, וכן נ"ל להכריע מהא דאמרו ביבמות (דף מ"ב) דידי ממסמסא לי' בביצים וחלב, דידה לא יהיב לה בעל, ולתבע ליורשים אשה בושה לבא לב"ד כו' ופי' רש"י שם בושה לתבוע יורשים בשביל בנה עכ"ל, ומשמע דדוקא בשביל בנה אשה בושה לתבוע מיורשים אבל אשה אחרת שאינו בנה לא חיישינן וכמש"כ לעיל, א"כ ה"ה בנ"ד, גם במינקת נשואה לא חיישינן דמיעכר חלבה דהא ממסמסא לי' בביצים וחלב ותתבע שכר המסמוס בביצים וחלב מזה שיתחייב לה שכרה כיון שאינו בנה, וכן מוכרח מהא דהתירו בכתובות לתנא דברייתא בנתנה בנה למינקת, ואנן דאסרינן הוא מחשש שמא תחזור בה דבלא"ה הא יש לחוש דתהא בושה לתבוע שכרה עבור ההנקה ולא תניקהו ע"פ דין כי תהא פטורה, דהא עיקר התקנה באיסור מינקת היתה בשביל דתהא בושה לבא לב"ד, א"כ קשה על תנא דברייתא הנ"ל, ודוחק לומר דמיירי בשילמו לה שכרה מתחלה, ומוכח כמש"כ, ועוד הא אמרו בקדושין (דף מ"ז) דדוקא מנה חסר דינר פליגי בי' תנאי אי כסיפא לה מילתא למיתבעי' משא"כ תשעים ותשע לא כסיפא לה, אלמא דסך גדול אין אשה בושה לתבוע ממנו כיון שיתחייב א"ע בפירוש לה עבור הקדושין וע"ש (ס ע"ב), ודוקא לתבוע מבעלה עבור שמחל שט"ח שלה כתבו התוס' בב"ב (דף קמ"ז) ד"ה המוכר שט"ח לחבירו כו' דאשה בושה לבוא לב"ד, אבל במה שמתחייב א"ע בפי' ליתן לה עבור מה שמתקדשת לו וה"ה במה שמתחייב לה עבור טרחתה וכה"ג בודאי לא תהא בושה לתבוע ממנו, וכש"כ מאחר שאינו בעלה, ולכן מותר ליתן אף למינקת נשואה.

ע״בענף יא. ובשו"ת הגאון רע"א הנ"ל הביא בשם הגהות מיימוני שכתב לחוש במינקת נשואה דלא מהני נשבעה שמא יפר לה הבעל ע"ש, משמע דלולא זה החשש לא היה חש לסברת האחרוני' שאמרו דשמא תתעבר ותעכר חלבה ומוכח מזה כהכרעת הגאון הנ"ל וכמש"כ.

ע״גולכאורה יש לדון ולומר דלא מצי להפר לה דהא מבואר בכתובות (דף ס"א) דהיא אומרת להיניק והוא אומר שלא להיניק שומעין לה משום צער דידה, ופי' רש"י שהחלב רב בדדי', ולכן אף אם תרצה להיניק בן חברתה א"י הבעל לעכב וכמ"ש הב"ש (סי' פ"ב ס"ק ב') לשיטת רש"י הנ"ל, א"כ י"ל דאין זה מקרי עינוי נפש, ואדרבה אם לא תניקהו הוי עינוי נפש וצער דידה, וגם לא שייך בזה משום בינו לבינה כדמוכח ביו"ד (סי' רל"ד סעיף ע"ד) באשה שנדרה לשתות סם להתעבר אין הבעל יכול להפר אף שהסם קשה לגופה והעיבור מכחיש יופי', אפ"ה אין זה עינוי נפש ולא בינו לבינה, דהא נותנת אמתלא ואומרת דרוצה חוטרא לידה ומרא לקבורה וכה"ג, וה"ה בנ"ד שיכולה לומר שהחלב רב בדדי' ומצטערת לכן רוצה להיניקו, וכן משום בינו לבינה ליכא בזה דהא בנדרה לשתות סם אף שהעיבור מכחיש יופי' וכשתלד ותיניק להוולד תתנוול כמש"כ הרמב"ם על הא דאומר שלא להיניק כדי שלא תתנוול ע"ש, ואפ"ה אינו יכול להפר, אלמא דכיון שבאה בטענה מעליא שאין יכול לעכב עלי' אין זה בכלל בינו לבינה, וה"ה בנ"ד, ואפשר שהג"מ כתב זה לשיטת הרמב"ם שכתב לפרש בהא דאומרת להיניק דצערה דידה הוא לפרוש מבנה, וליתא לשיטתו למה שכתב הב"ש, ויכול הבעל לעכב עליו שלא תיניק בן חברתה ולכן מקרי זה שפיר עינוי נפש ובינו לבינה ויכול להפר לה, ולפ"ז לדידן דמספקא לן אי הלכה כשיטת רש"י או כהרמב"ם, לכן מספיקא אין יכול להפר דקיי"ל דספיקא לחומרא, ולכן יש לדון דלא חיישינן לחשש של הג"מ הנ"ל.

ע״דאך יש לומר דהא בעת שהחלב אינו רב בדדי' אז שפיר מקרי עינוי נפש ובינו לבינה ויכול להפר, ומצינו ביו"ד (סי' רל"ד סעי' ס"ג) בנדרה משתי ככרות ביחד דעל אותה שמצטערת חלה ההפרה ועל אותה שאינה מצטערת אינה חלה, א"כ ה"ה בזה יש לדון דבאותו זמן שהחלב רב בדדי' לא חלה הפרתו ועל אותו הזמן שיקל מעלי' חלבה תחול, אבל זה ליתא דהא לא מחלקינן התם בכתובות לשיטת רש"י בפי' דאומרת להיניק בין זמן שחלב רב בדדי' או לא, וע"כ מוכח דאף בעת שהחלב איננו רב מ"מ אינו יכול למחות משום שאם לא תניקהו אז ירבה החלב ואתיא לידי צער, ולכן כיון דאמרו בב"מ (דף ו') דפרשי אינשי מספק שבועה ע"כ כיון דלשיטת רש"י אינה חלה ההפרה, לכן מקרי אכתי ספק שבועה ולא תחזור, אך לפי שיש הרבה לפלפל בזה לכן העיקר כמש"כ הגאון רע"א (שם) עצה לחשש זה שהבעל ישבע מתחלה עד"ר שלא יפר לה והיא תשבע ע"ד רבים שלא תחזור מההנקה וממסמוס בביצים וחלב של הוולד, וגם אם לא תהי' היכולת ביד האיש שרוצה לישאנה להשליש שכר המינקת מקודם במזומן כמש"כ שם הגאון הנ"ל, עכ"ז כשיתחייב בערכאות לשלם שכר המינקת י"ל דזה דומה קצת להך דבי ר"ג דלא הדרי בהו דהא בני אנה"ח שייכים למלכות ותהי' מתייראת המינקת מלחזור אם תהא מתחייבת להיניקו בערכאות עפ"י נימוסיהם, וגם הא מבואר בח"מ (סי' ס"ח) דשטר בעש"ג יש לו קול לחד דעה, א"כ מינכר זה לאינשי שפיר, וגם יכללו בשבועתה שתתבע ממנו שכרה ואז ליכא שום חשש חזרה.

ע״הענף יב. שוב ראיתי דלפי מה שנתבאר ההיתר משום דהיכא דלא פשע מותר לחטוא בשביל שיזכה חבירו, דלא שייך אלא גבי מי שירצה לישאנה, משום דהא לא הוי בידו להציל את הוולד מחשש המרת דת, אבל לומר ההיתר להאשה עצמה, ז"א סברא, דהא בפושע לא התירו זה, וכש"כ בדידה דגם כעת היא פושעת, דהא בידה כעת שלא להפוך הדת, וגרע יותר מרדיית הפת שהי' פושע כבר אבל לא עכשיו, א"כ איך נוכל לומר לה בלשון היתר, אך לגבי מי שירצה לישאנה נוכל להתיר, ולפני עיור לא שייך בזה כיון דאנו מתירין לו לישאנה משום דמותר לעבור על איסור דרבנן כנ"ל, הה"ד דיש להתיר לפ"ע באיסור דרבנן דלא חמור מגוף האיסור דרבנן שהתרנו לו בשביל להציל חבירו, אך להטעמים האחרים שהובאו לעיל בשם השבות יעקב דאיסור דרבנן נוכל להתיר בשביל טובת היתום כמו שהארכתי בעז"ה, ובצירוף טעם א"א בתק"ח, וההיתר של אמונת שמואל, ובשעת הדחק יכולין לסמוך על יחידאה בדרבנן כמבואר בפ"ק דנדה וביו"ד (סי' רמ"ב) ובגט פשוט (בכללים שלו בכלל ו'), ואין לך מקום הדחק יותר מזה, לפ"ז נוכל לומר ההיתר גם לדידה.

ע״וונראה לי להכריע בזה דאם יכולין להמשיך הענין עד אחר ט"ו חודש ממיתת בעלה אזי יש להתיר גם לדידה וכמש"כ הפ"י בכתובות כה"ג, וכש"כ בנ"ד, אבל אם לא נוכל להמשיך עד ט"ו חודש אזי יתירו למי שרוצה לישאנה שמותר לו לישא אותה, אבל להאשה עצמה קשה לומר לה בלשון היתר שמותרת את להינשא לבעל, וממילא תוכל לישב תחתיו לעולם כיון שהי' מתחילה היתר לגבי', ודרכי' דרכי נועם, כי בלתי זה לא ירצה לישאנה, וכמש"כ לעיל בשם התוס' יבמות (דף ל"ו) מדיוקם מן לא תארס ולא תינשא, והב"ד אינם מחוייבים למחות לה מלהנשא, דכמו שמותר לעבור על איסור דרבנן בשביל לזכות חבירו, כש"כ שהב"ד אינן מחוייבין למחות לה.

ע״זאך מסתימת הר"י מינץ ושארי אחרונים שכתבו להקל משום שלא תצא לתרבות רעה חו"ש ולא חילקו כן, מוכח דס"ל דאף לדידה יש להתיר, ואפשר שטעמם הוא מדאמרינן בשבת (דף ד') דהתירו לו לרדותה קודם שיבא לאיסור סקילה, אלמא אף דלאחר לא התירו לחטוא כדי שיזכה חבירו עכ"ז לדידי' גופא התירו כדי שלא יבא לאיסור חמור, ואין לחלק דדוקא התם ברדיית הפת, שאין לו עכשיו שום תקנה להינצל מאיסור חמור, משא"כ בנ"ד דהוי בידה שלא להפוך הדת, דז"א דהא מבואר ברא"ש שם שכתב לשיטת הרי"ף בהוציא ידו משחשיכה אף במזיד התירו לו להכניסה לחצר משום דילפי זה מהא דהתירו לו לרדותה קודם שיבא לידי איסור סקילה דפשטו מזה דהתירו להכניס ידו מקודם שיבא לאיסור מה"ת, והר"נ (שם) חילק דדוקא ברדיי' הקילו, משום שאם לא נתיר לו אז יבא לידי איסור סקילה בוודאי, משא"כ בהוציא ידו דהוי בידו שלא יחלל שבת, לכן לא התירו, אבל הרבה ראשונים והרמב"ן והרשב"א הובא במ"מ דס"ל ג"כ כשיטת הרא"ש הנ"ל, דלא מחלקינן בינם, וכמו דהתירו לו בעצמו לעבור על איסור דרבנן כדי שלא לחלל באיסור מה"ת, ה"ה דהתירו לו אף במה דהוי בידו כיון שיש לחוש שמחמת שיהא מצטער יחלל באיסור חמור, ואף דהוי בידו שלא יחלל עכ"ז חשו חז"ל, והובאה שיטתם באו"ח (סי' שמ"ח), א"כ ה"ה בנ"ד שיש לחוש וקרוב לוודאי שתצא מהדת מחמת הדחק, יש לנו להתיר לה איסור דרבנן כדי שלא תעבור על איסור חמור משום דחקה, ואין לומר דשא"ה בשבת דהוי איסור קיל וכמש"כ שם הרי"ף על רדיית הפת דחכמה ואינה מלאכה וכ"כ שם הר"נ דלא מקרי בשם שבות ע"ש, משא"כ איסור מינקת דהוי איסור חמור כמש"כ הב"י בתשובה, שכבר הוכחתי לעיל דאיסור מינקת הוי שבות קל, וגם מצינו כה"ג [להתיר איסור דרבנן כדי שלא יעבור על איסור חמור] בהא דשבת (קנ"ג ע"א) דמי שהחשיך בדרך נותן כיסו לנכרי דאין אדם מעמיד עצמו על ממונו ואי לא שרית לי' אתי לאתויי ד"א ברה"ר, וכן בפסחים (דף י"א) דרבנן ס"ל אדם בהול על ממונו ואי לא שרית לי' הקזה במקום שאין עושה מום יבא להקיז במקום שעושה מום, וכ"כ רש"י בכתובות (דף ע') דלכן בדליקה התירו לומר כל המכבה אינו מפסיד משום דאי לא שרית לי' אתי לכבויי באיסור חמור, אלמא דהתירו לו לחטוא באיסור קל כדי שלא יבא לאיסור תורה החמור, וכיון דמצינו דגם לדידי' בעצמו התירו איסור קל כדי שלא יבא לאיסור חמור, א"כ ה"ה במינקת עצמה דיכולים להתיר אף גבי דידה כנ"ל, ולגבי הבעל הרוצה לישאנה אף דלאחרים לא התירו, עכ"ז הא כבר נתבאר דמשום מצוה רבה מותר לו לעבור, וה"ה במקום ספק מצוה רבה, וכן מוכח משיטת הרא"ש דלא מחלקינן בין ספק לוודאי, דהא יליף להתיר להכניס ידו לחצר מהא דהתירו לו לרדותה, ולא מחלק בין ספק לוודאי, ולכן יש להקל בנ"ד גם להמינקת בעצמה.

ע״חועכ"ז לכתחלה דעתי כמש"כ לעיל, דעיקר ההיתר יהי' רק לו כדי לצאת לכל השיטות [אף לשיטת הר"נ בשבת הנ"ל], ואם לא יהא אפשר להתנהג כן אזי יכולים גם לומר לה בלשון היתר ג"כ, וליתן הוולד להמינקת ולכתוב ההתחייבות של הנושאה בערכאותיהם כחקי הקיר"ה והמינקת תשבע כנ"ל, וכמש"כ לעיל בשם תשובת הגאון רע"א זצ"ל, ודעתי מסכמת בכ"ז להקל בצירוף הרבנים הג' מ"צ דמחנם והסכם כת"ה,

ע״טא"ד ידידו דוש"ת וחפץ הצלחתו יצחק אלחנן בהרב מוהרי"א זצ"ל חופ"ק נאווהרדק.

פ׳בענין הקודם, ובענין סעודת שבת אם הוי מה"ת עוד להרב הג' הנ"ל.

פ״אמה שהקשה כת"ה על מש"כ דמעשר בהמה של יתומין לא הוי רק מדרבנן, א"כ איך קרב, והא חולין שנשב"ע דאורייתא עכ"ל, הלא גם אנכי הרגשתי בזה, וכתבתי דהא כה"ג אמרו בנזיר (דף כ"ט) למאן דס"ל משום מצות חינוך דרבנן דנזיר מביא קרבן משום דחולין שנשב"ע לאו דאורייתא, והמל"מ (פ"ב מה' נזירות) כתב ג"כ די"ל דלדינא חולין שנשב"ע לאו דאורייתא, וכבר האריכו המפרשים בפרט זה.

פ״בומה שהקשה ידידי על מש"כ דדוחק לומר דכיון דהפקר ב"ד נלמד מאלה הנחלות וגו', דהוי כמו קנו יורשין בתפיסת הבית דחייבין במעשר בהמה ולא הוי לקוח כו', מפני מה הוי זה דוחק הא מצינו בב"ק (דף ק"י) בכהנים בגזל הגר דאי הוי כיורשים דחייבים במעשר בהמה עכ"ל הטהור', הנני לבאר דלכן אין סברא לומר דמחמת הפקר ב"ד הוי כמו יורשים להתחייב במעשר בהמה, דא"כ תקשה בהא דתנן בבכורות (דף נ"ה) דלקוח וניתן במתנה פטור ממעשר בהמה ומשמע דכל לקוח פטור [וכן התוס' שהקשו בכמה דוכתי בסתירת הש"ס דלקוח פטור ממעשר דגן ובשארי דוכתי משמע דלקוח חייב במעשר, אלמא דזהו כללא דלקוח פטור ולא משכחת לקוח דיתחייב], ואי נימא דהפקר ב"ד הוי כירושה גבי זה, א"כ בקנה בהמות ע"י קנין דרבנן כגון למאן דס"ל ד"ת מעות קונה ומשיכה לא הוי' רק קנין דרבנן, או בקנה ע"י מעמד שלשתן דאינו קונה רק מדרבנן וכה"ג, ומבואר ביש"ש (ב"ק פ' מרובה סי' ז') דאם קידש אשה ע"י חפץ ומעות דלא קנה רק מדרבנן, דמ"מ הוי קדושי מעליא מה"ת משום דהפקר ב"ד הפקר והוי ממונו מה"ת, והובא בב"ש (סי' כ"ח ס"ק ו') באריכות בשם כ"פ דס"ל כן, א"כ אז מבעי להיות חייב במעשר בהמה מה"ת, דהא כיון שזוכה ע"י קנין דרבנן מצד הפקר ב"ד הוי כיורש, ומדחזינן דלא משכחת לקוח דיהא חייב במעשר בהמה, בע"כ מוכח דאף הפקר ב"ד הוי גבי זה כלקוח, ושאני זה מכהנים בגזל הגר דמיד שמת הגר זכו הכהנים ממילא בהגזילה המגעת מהגזלן, משא"כ היכא שזוכה ע"י הפקר ב"ד, ואינו זוכה ממילא רק ע"י מעשה וענין של הב"ד שהקנו לו בהפקרם, לכן אינו דומה ליורש להיות חייב במעשר בהמה דהא יורש זוכה ממילא בלא שום מעשה כלל.

פ״גומש"כ כת"ה דהא יכולים חז"ל להקנותן להאפטרופו' בתוך ז' דמבואר בבכורות (דף נ"ו) דכ"ז שהוא מחוסר זמן אינו פוטר לקוח, י"ל בזה דהא חזינן במעשר בהמה של יתומים שאחר ז' ללידתו ג"כ נוהג דין מעשר בהמה דהא לא מצינו חילוק ביניהם כלל, וכיון דמעשר בהמה שאחר ז' ללידתו [שלא זכו היתומין בו אלא לאחר ז'] אינו נוהג בו דין מעש"ב רק מדרבנן כנ"ל, לכן אף בזכו היורשים בתוך ז' ללידתו, ג"כ למה להו לחז"ל להקנותו אז לאפטרופס דאזי יהי' מעשר מה"ת ולא יהיו יכולים להקל משום השבת אבידה להיות נמכר שחוט, יותר עדיף שלא להקנות אז לאפטרופס כדי שלא יהא חל החיוב דמעשר מה"ת, ולכן יהיו יכולים למכור שחוט משום השב אבידה ליתומים.

פ״דומש"כ מעכת"ה להקשות במש"כ בענין חצי שיעור דאף מה דלא חזי להצטרף ג"כ אסור מדרבנן, דהא התם חזי להצטרף לשארי איסורים, ומבואר בע"ז (דף ס"ו) דכל האיסורים מצטרפים כו', אבל בחצי עבד לא שייך לומר כן, עד כאן קושייתו, גם זה אינו קשה, משום דהא דווקא ר' מאיר ס"ל שם זה הכלל דכל האסורים משני שמות מצטרפים, אבל רבנן הא לא ס"ל זה"כ, וכן פסק הרמב"ם (ה' מאכלות אסורות פ"ד ה' ט"ז) דכל האסורים משני שמות אינן מצטרפים זה עם זה כמו חצי שיעור עכ"ל הרמב"ם שם, לכן שפיר כתבתי דמוכח דאף היכא דלא חזי להצטרף חייב על ח"ש מדרבנן דאל"כ יהא מותר לאכול בכלות יוה"כ חצי שיעור דלא שייך בזה חזי לאצטרופי לשארי איסורים, דהא קיי"ל לדינא דכל האסורין אינן מצטרפים, כמו שפסק הרמב"ם הנ"ל.

פ״הובדבר מש"כ דעשה חל על חצי שיעור דעשה ול"ת אם לגבי העשה הוי שיעור ולגבי העשה הנדחה לא הוי רק חצי שיעור, ועשה של שיעור שלם הוי מושבע מהר סיני, ולכן כמו שבועה דחלה על ח"ש ה"ה בזה, והקשה מעכת"ה א"כ בחל יוה"כ בשבת יאכל כזית לשיטת הסוברים דאסור להתענות בשבת מה"ת, וגבי איסור יוה"כ לא הוי רק ח"ש דלא מיתסר רק ככותבת, יפה הקשה ידידי, אמנם לפי שלעד"נ הכלל הזה ברור, בע"כ מוכח דז"א סתירה לדברי, והוא דמש"כ מעכ"ת בפשיטות דסעודת שבת סגי בכזית זה אינו ברור, משום די"ל מסברא, כיון דחזינן דיוה"כ לא מיתסר רק באכילה ככותבת משום דקים לחז"ל דבפחות מזה לא מייתבא דעתי' ומקרי עינוי, א"כ בשבת דאסור להתענות לכן מחוייב לאכול דוקא לא פחות מככותבת, והנה שיטת הר"נ בתענית פ"ק דכתב על הא דנדר להתענות ושכח ואכל דאיבד תעניתו דמיירי שאכל ככותבת דהוא שיעור אכילה לתענית יעו"ש, הרי דס"ל זה לכלל גמור דפחות מככותבת לא איבד תעניתו, ומקרי עדיין תענית, ולכן בודאי לא סגי לסעודת שבת פחות מככותבת ולא איבד תעניתו ומקרי עדיין תענית, ובוודאי כיון דאסור להתענות בשבת, מחוייב לאכול ככותבת, ואף לשיטת החולקים על הר"נ כמבואר באו"ח (סי' תקס"ח) וס"ל דלכל תענית זולתי יוה"כ הוי השיעור בכזית, עכ"ז י"ל דסעודת שבת לא סגי בכזית כמבואר בטור או"ח (סי' רצ"א), ובמחבר (שם סעי' א') גבי סעודה ג' דמחוייב לאכול כביצה, והמג"א (שם ס"ק א') כתב דלאו דוקא כביצה רק יותר מעט מכביצה, והב"י שם כתב בשם הר"נ דס"ל ג"כ דסעודת שבת צריך בכביצה, דאל"כ אינו מקיים מצות עונג כלל.

פ״ווכן מוכח בתוס' סוכה (דף כ"ז) ד"ה במיני תרגימא שכתבו דלא נפיק בפירי משום מצות סעודת שבת כמו דלא מהני גבי סוכה עכ"ל, אלמא דמה דלא בעי סוכה אינו יוצא בו מצות סעודת שבת, לכן בכביצה דאינו צריך סוכה בודאי לא נפק משום סעודת שבת.

פ״זוכן מוכח מתוס' ברכות (מ"ט ע"ב) בד"ה אי בעי אכיל כו', שהקשו דהכא משמע דביו"ט מחוייב לאכול פת ובסוכה אמרו אי בעי אכיל כו', ואמאי לא תי' דמשום יו"ט סגי בכזית וגבי סוכה הוי אכילת עראי ופטור מסוכה וכמו שהקשה הצל"ח (שם), אך לפי מה שהוכחתי משיטת התוס' דס"ל דלא סגי בכזית שפיר הקשו דה"ה גבי יו"ט אינו יוצא בכזית, וגם שפיר הקשו (שם) אח"ז מאי נפ"מ אי צריך לאכול בשביל יו"ט או בשביל מצות סוכה, ומצאתי במחצית השקל (סי' רצ"א וסי' תרל"ט ס"ק ט') שהקשה בסתירת המג"א דבסי' רצ"א מבואר דלא סגי בכזית, ודוקא לצאת ידי קידוש דבעי מקום סעודה סגי, משא"כ עיקר סעודת שבת, ואף דקידוש במקום סעודה נפק ג"כ מוקראת לשבת עונג, עכ"ז מחלקינן ביניהם, וכמש"כ המחצית השקל (בסי' תרל"ט), וכן מצאתי בשעה"מ (ה' סוכה) שכתב ג"כ דסעודת שבת צריכא שתהא בכביצה ויותר, והקשה שם ע"ז מהא דשבת (דף קי"ט) דמסדר שולחנו בע"ש אע"ג שאינו צריך רק כזית, אלמא דסגי בכזית ע"ש, ונראה לע"ד דאינה סתירה לדברי הטור, משום די"ל דהא דשבת הנ"ל דמשמע דסגי בכזית אינו רק בלילה וכמש"כ הרא"ש בפסחים (פ' ע"פ סי' ה') דמה שלא הי' אוכלים לא הי' מקפיד לפי שיכול לקיים שלש סעודות למחר, וכ"כ התוס' (שם ק"א ע"א) ד"ה ובקידושא דהכא כו' דיוכלו לקיים למחר ג' סעודות ע"ש, א"כ י"ל דהא דאמרו לעולם יסדר שולחנו אע"ג שא"צ אלא כזית היינו משום קידוש במקום סעודה, ומשום דקידוש לילה קודם לקידוש היום, ומחוייב לקדש בלילה, וכיון דאין קידוש אלא במקום סעודה, לכן צריך עכ"פ כזית, דלמקום סעודה סגי לכ"ע בכזית, אבל לצאת חובת סעודת שבת לא סגי בכזית ויכול לקיים זה למחר, וכבוד היום קודם לכבוד לילה בסעודה, ולכן לשיטת הפוסקים דסעודת שבת לא סגי' בכזית, אין מקום לקושית כת"ה על מש"כ.

פ״חאך לשיטת הרשב"א בחידושיו לסוכה (דף כ"ז) דס"ל שם דסעודת שבת סגי' בכזית עדיין יש להקשות קושית מעכ"ת דבחל יוה"כ בשבת יאכל כזית, דהא בנשבע להתענות בשבת אין השבועה חלה, משום דהוי מושבע ועומד לאכול בשבת, ושבועה הא חלה על חצי שיעור כנ"ל, אך גם זה אינו קשה, די"ל דהרשב"א אזיל לשיטתו דס"ל דשבועה אינה חלה על חצי שיעור דאסור מה"ת כמש"כ הש"ך ביו"ד (סי' רל"ח ס"ק ו') בשם הרשב"א בתשובה, ועיקר קושית מעכ"ת אינו אלא לשיטת התוס' דס"ל דשבועה חלה על ח"ש, וי"ל בזה כמש"כ.

פ״טאך עדיין יש להקשות על הרשב"א הנ"ל דבחל יוה"כ בשבת יהא מותר לאכול בכלות היום פחות מככותבת אם אין לו שהות לאכול ככותבת, דהא אז לא שייך חזי לאיצטרופי ואינו אסור רק מדרבנן, וכבר ביארתי בתשובה הקודמת דהיכא דאינו אסור הח"ש רק מדרבנן מודה הרשב"א ג"כ דחלה השבועה, א"כ תסוב עדיין קושית מעכ"ת לשיטת הרשב"א הנ"ל, וגם זה יש לתרץ דהא בשו"ת הרשב"א (סי' תרי"ד) מבואר דלכן חייב מה"ת לאכול כזית פת בשבת משום דגמרינן מיו"ט א' של פסח דהכתוב קבע חובה דה"ה דחייב לאכול כזית פת מה"ת עכ"ל, [וגוף דברי הרשב"א צריך ביאור ואכמ"ל], עכ"פ לפ"ז סגי בכזית לסעודת שבת דהא אכילת מצה סגי' בכזית ואין הלמד חמור מהמלמד, ולכן אזיל הרשב"א לשיטתו בתשובה ופסק בחי' לסוכה דסגי בכזית לאכילת שבת ויו"ט, ולכן אינו יוצא באכילת איסור אף באיסור בדרבנן כמו חצי שיעור ברגע אחרונה של סוף יו"כ, דהא ילפינן בפסחים (דף ל"ה) גבי אכילת מצה דאינו יוצא בטבל, ועיין בלח"מ (פ"י מה' חמץ ומצה) שכתב דלדידן ג"כ דרשינן זה הדרש דפסחים, וכן כתבו האחרונים למילף דאינו יוצא באכילת איסור דמצה משום דבעי מצה הראוי' לז' כמבואר בפסחים (דף ל"ח) ובמק"א הארכתי בכ"ז, א"כ י"ל דכמו דאינו יוצא חובת מצה באכילת איסור ה"ה בסעודת שבת [דעיקרו ילפינן מיו"ט א' של פסח לשיטת הרשב"א הנ"ל] ג"כ אינו יוצא באכילת איסור, וגם באיסור דרבנן כמו דמאי אמרו בפסחים (דף ל"ה) דאינו יוצא, ולכן אינו יוצא משום סעודת שבת אף בפחות מככותבת דהא עכ"פ הוי דבר האסור מדרבנן, ועדיין יש לחלק דשאני הכא דאינו אסור בעצם אלא איסורא דיוה"כ קא גרים ושאני אסור התלוי בזמן ויש להאריך בפרט זה וילפינן זה ממצה דהעמידו חז"ל דבריהם במקום מצוה, ומתורצת קושית מעכ"ת גם לשיטת הרשב"א.

צ׳ועיקר שיטת הרמב"ם דפסק (פ"א מהלכות שבועות) דנשבע להתענות בשבת אין השבועה חלה, צריך ביאור, דהא הש"ך (יו"ד סי' רט"ו ס"ק י"א) כתב דגם שיטת הרמב"ם דשבועה חלה על מה שאינו מפורש בתורה רק דאתא מדרשא, ומבואר ברמב"ם (הלכות שבת פ"ל) דאכילה בשבת הוא מצד מצות עונג דוקראת לשבת עונג, וז"א רק דברי קבלה, ועל דברי קבלה הא קיי"ל דחלה שבועתו כמו ביו"ד (סי' רל"ט) בנשבע שלא לקרות המגילה דחלה השבועה, א"כ צ"ע אמאי כתב בנשבע להתענות בשבת דאין השבועה חלה, ולולא דברי הרמב"ם (ה' שבת שם) י"ל דאכילת שבת נפקא לן מהא דאכלוהו היום דדרשינן מזה בשבת (דף קי"ז) דחייב לאכול ג' סעודות, אך לא מצינו זה ברמב"ם שימנהו במ"ע, ובע"כ מוכח דז"א רק אסמכתא כמש"כ הא"ר באו"ח (סוף סי' קס"ז) ע"ש, אך י"ל דהא כתב הרמב"ם (ה"ש בפ"ל) דזכור ושמור נתפרשו ע"י הנביאים שנאמר וקראת לשבת עונג לכן הוי' סעודת שבת כמו דאורייתא ממש, דהנביאים פי' בזה להפסוק דזכור ושמור, גם י"ל דזה דומה למש"כ רש"י במ"ק (י"ד ע"ב) גבי עשה דיחיד דכתיב אבל יחיד עשי לך ופי' הרא"ש שם (סי' נ') דזהו כדאמרינן בעלמא עד דלא אתא יחזקאל מאן אמרה אלא גמרא גמירא ואסמכינה אקרא עי"ש, וכן י"ל בזה.

צ״אוכן מוכח דאכילת שבת לא נפקא לן מהא דאכלוהו היום דאל"כ תקשה דיהא מותר לאכול בשבת אכילת איסור אם אין לו של היתר, דניתי עשה דאכילת שבת לדחות ל"ת, כמש"כ הפוסקים גבי מצות עשה דמצה, ובאמת מוכח בביצה (דף י"ז) גבי המעשר בשבת במזיד לא יאכל דמשני ל"צ דאית לי' פרי אחרינא, דמשמע דלולא זה י"ל דמיירי גם בלית לי' פרי אחרינא, א"כ קשה יהא מותר לאכול משום דחיית עשה לל"ת, דהא אף דעישר בשבת מכ"מ לא חמיר איסורי' מל"ת גמורה, אך זה יש לדחות דהא בפירות אינו יוצא משום סעודת שבת.

צ״בוביותר יש להוכיח כן מהא דעירובין (דף ל"א) דאין מערבין בטבל כו' ואלו לישראל בתרומה מערבין משום דחזי לכהנים, אלמא אע"ג דלא חזי לדידי' מערבין כיון דחזי לאחרינא, א"כ כ"כ יערבו בטבל דהא חזי למאן דלית לי' היתר, ואף דטבל הוי במיתה, עכ"ז תקשה להאמוראי דס"ל (בריש יבמות) דעשה דוחה ל"ת שיש בה כרת, וכן תקשה בהא דשבת (דף קכ"ז) דאין מטלטלין טבל, ותרומה מטלטלין משום דחזי לכהן, א"כ כ"כ נימא בטבל דיהא מותר לטלטל דהא חזי למאן דלית לי' אכילת היתר בשבת, וגם יש טבל שאינו במיתה כמש"כ הש"א (סי' צ"ו), ולפמש"כ הרשב"א בחידושיו לשבת (שם) בהא דתרומה דחזי' לכהנים דהא מחוייב ליתן לכהן, אין מקום להוכחה זו, אבל לשיטת התוס' בשבת (שם ) בד"ה כיון דחזי לכהן, ובד"ה דאי בעי כו', שפיר יש להוכיח כנ"ל, ואפשר לדחות זה דהא אף מאן דלית לי' אכילת היתר לא הותרה לו אכילת איסור בשבת רק מצד דחיית העשה לל"ת ומקרי זה דחוי' לגבי' כמש"כ התוס' ביבמות (כ' ע"ב) ד"ה אטו ביאה שני', א"כ י"ל דהא דאמרינן דמותר לטלטל משום דחזי לאינש אחרינא דז"א אלא מה דהותרה לגבי' ולא מה דנדחת לי', דאל"כ קשה דיהא מותר לטלטל ולערב בדבר האסור משום דחזי לחולה שיש בו סכנה, וע"כ מוכח דכיון דדחוי' היא בפיקוח נפש ולא הותרה לא אמרינן כן, וה"ה בזה, אך זה אינו ראי' כמש"כ התוס' בפסחים (מ"ו ע"ב) בד"ה רבה אמר אינו לוקה דהואיל וחזי לחולה שיש בו סכנה לא אמרינן משום דלא שכיח עי"ש, והתם בשבת הא מיירי בטבל של דגן כדקאמר שם האי אידגן כו', ולפמש"כ התוס' בקידושין (דף ל"ח) דאין עשה שקודם הדיבור דוחה ל"ת שלאחר הדיבור, א"כ י"ל דה"ה הא דסעודת שבת הוי' מה"ת מהא דאכלוהו היום, א"כ הוי עשה דקודם הדיבור, ואינו דוחה ל"ת של אחר הדיבור, אך לפי מה שהכריע הש"א (שם) לדחות הכלל הזה תקשה כנ"ל, ובלאו הכי לא מצינו וגם לא אשתמיט איזה תנא או איזה פוסק לומר דמצות סעודת שבת תהא דוחה ל"ת של אכילת איסור.

צ״גוביותר תקשה לשיטת רבינו יונה בברכות (דף מ"ט) שכתב שם דסעודת שבת יוצא אף בפירות ולא בעי פת אלא לצאת חובת קידוש במקום סעודה, וכ"כ הר"נ בשבת (פ' ט"ז), והרבינו יונה ביאר זה ביתר ביאור, והא כתב הר"נ בתענית (פ"ק) דאסור להתענות בשבת מה"ת כמבואר שם גבי אם נדרו קודם לגזרתנו כו', והפוסקים שכתבו דלא בעינן פת טעמייהו דכמו דיצאו במן במדבר כ"כ בפירות, וזה ברור דאם יוצאין בפירות כש"כ דיוצאים בבשר כמבואר בתוס' סוכה (דף כ"ז) ד"ה במיני תרגימא כו' ובאו"ח (סי' רצ"א), ואי נימא דלכן הוי מה"ת משום הדרש דאכלוהו היום, יש להקשות לכאורה בהא דכריתות (דף י"ג) יש אוכל אכילה א' וחייב עלי' ד' חטאות כו' ר"י אומר אם הי' שבת כו', מבואר להדי' דשבת ויוה"כ חייב משום יוה"כ, וקשה לפי מש"כ הש"א (סי' צ"ט) די"ל דמצוה הבאה בעבירה אינה רק מדרבנן ולמאן דס"ל דעשה דוחה ל"ת של כרת, ולשיטת הריב"א בחולין (דף קמ"א) ופסחים (דף מ"ז) בתוס' (שם) דס"ל דאף דאין עשה דוחה ל"ת ועשה, עכ"ז אם עבר על הל"ת ועשה אינו לוקה, משום דהלאו נדחה מפני העשה וכמאן דליתי' ללאו דמי ע"ש, וכיון דחטאת אינה באה [על עשה] רק על לאו כמבואר במכות (דף י"ג) וזבחים (דף ק"ו) תוס' ד"ה אזהרה מנלן כו' דרבינא ס"ל דקרבן בעי אזהרה, א"כ אמאי באכל ביוה"כ שחל בשבת חייב חטאת, הא בדיעבד דעבר ואכל קיים מצות עשה למאן דס"ל מצות א"צ כוונה כמו שהכריע הר"ן בר"ה, [אך לכתחילה אסור לאכול משום דאין עשה דוחה עשה ול"ת], ולשיטת הפוסקים הנ"ל דס"ל דיוצא חובת סעודת שבת אף בפירות ובשר [משום דס"ל דכיון דמפקינן זה מהא דאכלוהו היום וכמו שיצאו במן, לכן לסעודה ג' יוצאים בפירות, ורק סעודת שחרית וערבית בעינן פת משום קידוש במקום סעודה, וע' במג"א (סי' קפ"ח ס"ק ט'), וכיון דשיטת הר"נ ג"כ דמה"ת אסור להתענות בע"כ נפקי זה מהא דאכלוהו היום, דאי נימא דנפק להו מוקראת לשבת עונג א"כ לא הוי רק ד"ק, וע' בר"נ (מגילה פ"ק) גבי מספקא לי' אם מוקפות חומה מימות יהושע דספק בזה לקולא, אלמא דס"ל דד"ק לאו דאורייתא ולא ס"ל כמש"כ הטו"א (שם ה' ע"ב) ע"ש] וכיון דמה"ת יוצא בבשר ופירות, א"כ כשאכל החלב יצא בדיעבד מ"ע דסעודת שבת ונדחה הלאו של יוה"כ בשביל העשה, והא לא נשאר רק מ"ע דענוי לחוד, ועל עשה לחוד פטור מקרבן, א"כ קשה אמאי מביא קרבן חטאת בשביל יו"כ הא הוי כמאן דליתי' ללאו, בשלמא משום חלב ונותר ושארי לאוי דמני התם דחייב אתי שפיר, משום דבזה לא שייך לומר דנדחו הלאוין בשביל העשה דסעודת שבת, לפי שהא יכול לקיים מ"ע באכילת היתר, והיכא שיכול לקיים שניהם אז אף דיעבד לא קיים, כדמוכח ביבמות (דף כ') דאמר דכיון דאפשר בחליצה לכן אף אם בעלו לא קנו ע"ש, אבל בלאו דענוי יוה"כ דלא משכחת איזה היתר בלא"ה לקיים העשה דסעודת שבת תקשה כנ"ל, ואין לומר דזה הוי מצוה הבאה בעבירה, דהא ס"ל לכ"פ דאינו אלא מדרבנן, ואין סברא לחלק דשא"ה משום דיש שם הרבה לאוין.

צ״דאכן לפמש"כ לעיל דהא דסעודת שבת הוי' מה"ת אין זה מאכלוהו היום אלא מוקראת לשבת עונג דהוי פי' של זכור ושמור, לכן אין זה מקרי עשה לדחות ל"ת, ואף דבמ"ק (דף י"ד) גבי עשה דיחיד דאבילות אלמא דמקרי עשה אף דאין זה אלא מד"ק, עכ"ז אין זה מקרי עשה גמור לדחות ל"ת, א"כ מוכח מכל הנ"ל דהך דרש דאכלוהו היום איננו רק אסמכתא בעלמא.

צ״הועוד י"ל דהא להנך דס"ל דקרבן לא בעי אזהרה ודאי דאינו קשה מהא דיש אוכל אכילה א' כו', אלא דעיקר הקושיא הוי למאן דס"ל דקרבן בעי אזהרה, וי"ל דהך אמורא ס"ל כמאן דס"ל דעשה אין דוחה ל"ת של כרת, ולכן אינו קשה לכ"ע.

צ״ווביותר י"ל לפמש"כ המ"מ (פ"ו מה' חמץ ומצה ה"ג) באכל מצה בלא ידע שהוא פסח אינו יוצא אף למאן דס"ל מצות א"צ כוונה, וכ"כ הר"נ [והובא באו"ח (סי' תע"ה)], וכן י"ל בהא דכריתות דמיירי בשגגת שבת ואז לא יצא משום סעודת שבת אף להמ"ד הנ"ל, ולכן חייב חטאת משום יוה"כ.

צ״זוגם י"ל בהא דלא מצינו דסעודת שבת תהא דוחה לאכילת איסור, משום דגזירה כזית א' אטו כזית ב', כמש"כ התוס' בקידושין (דף ל"ח), ואף שהש"א הקשה ע"ז, עכ"ז י"ל דהא מצינו כן בזבחים (דף ל"ג) גזירה שמא ירבה בפסיעות, וכן בנדרים (דף ל"ט) גזירה שמא ישהא בעמידה, ואכמ"ל.

צ״חויש לתרץ בפשיטות קושית כ"ת, דהא כיון שמותר להתענות תענית חלום בשבת, וכן היכא שתזיק לו האכילה לא יאכל כמבואר באו"ח (סי' רפ"ח) ובמג"א (סי' תקצ"ז ס"ק א'), לכן ביוה"כ דהוא יום סליחה וכפרה על כל עונותיו מחמת העינוי וזהו מחשב לעונג, לא מצי לדחות אף לח"ש, ואסור לאכול ביוה"כ שחל בשבת אף ח"ש דלא חזי לאצטרופי דאין כאן מצות עשה ושום מצוה כלל, ויש להאריך בזה הרבה רק עת לקצר.

צ״טומה שהקשה ידידי בשבועות (ל"ב ע"ב) דהכל מודים בכנגדו חשוד על השבועה כו' ולימא לי' מי יימר דמשתבע כו', דלר"פ דס"ל דמשחק בקוביא כיון דמדאורייתא חזי ורבנן פסלוהו דנוהג בו דין שבועת עדות, א"כ לפמש"כ התוס' בב"מ (דף ה') ד"ה שכנגדו קאמינא כו' בתי' א' דבחשוד שייך למימר מתוך שאיל"מ, א"כ מה"ת הא הוי החשוד מחוייב שבועה ואיל"מ, ומבעי להיות חייב ק"ש כיון דאזיל בתר מאי דחזי מה"ת, ע"כ קושייתו, הנה לפמש"כ התוס' בב"ק (ק"ח ע"א) ד"ה ותרי כפילי כו' דחשוד על השבועה אינו פסול אלא מדרבנן ניחא בפשיטות קושית כ"ת, וע' בתוס' שבועות (דף ל"א) בד"ה ורבנן הוא דפסלוהו, ועיקר קושייתו הנ"ל מבוארת בחדושי הרשב"א (שבועות ל"א).

ק׳ומש"כ כת"ר להקשות על הראי' שכתבתי מהא דקידושין דחיישינן שמא יבא אבי' וימחה, דהא התם לא נתרצה האב רק על הקידושין ואין זה בגדר חזרה עכ"ל, יעיין מעכ"ת ברא"ש (שם פ"ב סי' ח') שכתב ליישב בשיטת האלפס דס"ל דאף דנתרצה האב עכ"ז לא מהני היכא דקידשה א"ע בלא דעת אבי' דלכן היכא דלא מיחה האב הוי קידושין היכא שנתקדשה לדעת אבי' דשא"ה דכיון דנתקדשה לדעתו הוי כמו שנתן לה רשות שתיכנס לחופה עכ"ל, וכן כתב הפ"י שם בד"ה נתקדשה לדעת אבי' והלך אבי' למדה"י דיש שם חזקה דכיון דנתרצה מעיקרא מוקמינן דהשתא ג"כ נתרצה, דסתם קידושין לחופה קיימי עכ"ל, א"כ שפיר כתבתי דמוכח מהתם דבספק דלהבא חיישינן לחזרה אף בדרבנן כיון דאיתחזק איסורא.

100

ק״אונידון מש"כ בקונטרסי להוכיח מהא דיו"ט שחל בע"ש דתוקעין להפריש ממלאכת אוכל נפש, דלשיטת הירושלמי דס"ל דתקיעת שופר ביו"ט אסור מה"ת, א"כ איך אומרים חטא בשביל שיזכה חבירך, ומוכח מזה דאף בספק מצוה דרבים מותר לעבור על איסור מה"ת, לכאורה יש לדחות זה לפי מש"כ התוס' בפסחים (דף מ"ו) בד"ה רבה אמר כו' דסמוך לשקיעת החמה דלא שייך בזה הואיל אי מיקלעי לי' אורחים דאז אסור לעשות מלאכה מה"ת, א"כ לפ"ז י"ל דלכן היו תוקעין להפריש איסור ודאי דרבים דלא הוי ספק איסור ביה"ש, דאף בעושין מבעוד יום סמוך לחשיכה ג"כ הוי איסור ודאי, וכמו שכתב המג"א (ריש סי' תקכ"ז), ולהפריש מאיסור ודאי שרי לתקוע.

101

ק״באך לפי מש"כ הצל"ח בביצה (דף ד') דלר' יוחנן דלית לי' הכנה דרבה מוכח דס"ל דצרכי שבת נעשין ביו"ט אף בלא טעמא דהואיל, וכשיטת הר"נ בפסחים וכאן בשמעתין כו' ע"ש, א"כ בירושלמי דר"ה דמבואר שם דר' יוחנן ס"ל דתקיעת שופר ביו"ט אסור מה"ת לכן לדידי' גופא דס"ל דצרכי שבת נעשין ביו"ט אף בלא טעמא דהואיל, א"כ שפיר כתבתי להוכיח כן, וכן כתב הצל"ח (ריש פ"ב דביצה) דשיטת הירושלמי היא דצרכי שבת נעשין ביו"ט אף בלא הואיל וכרב חסדא, ואף דר' יוחנן ס"ל דשבת ויו"ט הם שתי קדושות, אפ"ה ס"ל דצרכי שבת נעשין ביו"ט כמש"כ התוס' בפסחים (דף מ"ז) ד"ה ואי אמרת כו', א"כ שפיר כתבתי להוכיח משיטת הירושלמי דמשום ספק איסור דרבים מותר לעבור על איסור ודאי.

102

ק״גומש"כ לבאר דבמינקת אחרת אין לחוש דתהא בושה לתבוע שכרה משום דהא מבואר בקידושין דאיתתא לא כסיפא למיתבע, וכעת ראיתי דיש לדחות זה עפ"י מש"כ הרא"ש בכתובות (פ"ז ססי' י"ט) דאשה בושה לבא לב"ד כל פעם ותמות ברעב כמו ביבמות בפרק החולץ דאשה בושה לבא לב"ד והורגת את בנה, א"כ יש לחלק דדוקא בהא דקידושין וב"ב כתבו התוס' התם דלא כסיפא לה למיתבע, משום דהתם הוי התביעה בפעם א' משא"כ במזונות הולד תהא צריכה לתבוע כל יום ויום, אכן בש"ע אהע"ז (סי' קנ"ד סעיף ג') פסק המחבר באומר איני זן ואיני מפרנס דכופין אותו לזון דהלכה כשמואל דעד שכופין אותו להוציא יכפוהו לזון, אלמא דלא חשו למש"כ הרא"ש דאשה בושה לתבוע כל פעם בב"ד וע"כ מוכח דדוקא בשביל בנה בושה לתבוע מיורשין לפי שהיורשין בעצמם לא התחייבו ליתן להולד מזונות, אלא מחמת חוב אביהם, בזה אמרינן דבושה לתבוע מהן כיון דעיקר החוב הוא מחמת אביהם, משא"כ לתבוע מן הבעל אינה בושה משום דהא התחייב א"ע בזה, א"כ ה"ה במינקת אחרת, כיון דמי שרוצה לישא את האלמנה מתחייב א"ע ליתן שכר הנקה, לכן אינה בושה לתבוע ממנו ובפרט בשביל בן אחר שאינו בנה כמו שהוכחתי שם בעז"ה.

103

ק״דא"ד ידידו יצחק אלחנן הנ"ל.

104

ק״האם קידושין תופסין בחייבי לאווין שלא הכיר בה כבוד הרב הגאון הישיש המפורסם כו' מוה' יהודא ליב זלקינד נ"י אב"ד ד"ק דענעבארג יע"א

105

ק״ואחד"ש כת"ה הנני להשיבו ע"ד שאלתו אשר ביקש מאתי לחוות דעתי הקלושה בנידון אשה אחת אשר נישאת לבעל שאינו בר שכיבה כלל, וקודם הנשואין נהייתה לו מסיבת מרחץ שהתחילו להרקיב מבושיו, ואחר שנתרפא קצת ע"י הרופאים מ"מ נשאר בגיד נקב עגול מן הצד והי' משתין דרך שם, ומחמת זה אין לו גבורות אנשים כלל, ועדיין היא בתולה, ואחר איזה שבועות מהנשואין מת הבעל ויש לו אח שנמסר לעבודת המלך, והתחיל מעכת"ה לפלס במאזני שכלו בהיתרא דהאי אתתא, וקוטב דבריו הוא דכמו דאיילונית אין לה כתובה ואינה צריכה גט ה"ה חייבי לאוין שלא הכיר בה דאין לה כתובה, וה"ה מה"ט דא"צ גט משום דהוי מקח טעות, אף לדידן דקיי"ל קדושין תופסין בחייבי לאוין, וכיון דהוי פצוע דכא ולא הכירה בו, לכן לא חלו הקדושין כלל, והאריך כת"ר להתירה בלא חליצה, ע"פ בקיאותו הנפלאה.

106

ק״זענף א. תשובה בעז"ה, הנה בעיקר הכלל שכתב כת"ר דחייבי לאוין שלא הכיר בה הוי מק"ט , לכאורה יש להוכיח כן מסוטה (מ"ד ע"א) דת"ר ולא לקחה פרט לאלמנה לכה"ג כו' לימא דלא כר"י הגלילי דאמר הירא ורך הלבב זה המתירא מעבירות שבידו, אפי' תימא ר' יוסי כדרבה דאמר אינו לוקה עד שיבעל, ולכאורה קשה אמאי לא משני דמיירי בלא הכיר בה שהיא אלמנה, רק דנתמעט מגזה"כ דולא לקחה דלא הוי' אשה הראוי' לו, ומוכח מזה כדברי כת"ר דבלא הכיר בה אין קדושין תופסין משום דהוי מק"ט א"כ ל"ל קרא ע"ז, הא בלא"ה לא הוי' אשתו כלל, אכן אין זו הוכחה כלל, דהא כתבו התוס' ביבמות (דף נ"ח) ד"ה ונקה האיש מעון כו' דאף ביאת שוגג שלא ידע בעת שבא עלי' שנסתרה ג"כ מקרי אינו מנוקה מעון כו', א"כ ה"ה באלמנה לכה"ג אף בלא הכיר בה ג"כ נחשב לעבירה, משום דשוגג צריך כפרה, לכן שפיר מקשה הגמ' דכמו דשוגג נחשב לעבירה גבי סוטה ה"ה גבי לחזור מעורכי המלחמה.

107

ק״חואדרבה יש לדייק איפכא, דהא יש להקשות על הא דמתרץ הגמ' התם דמיירי בקידשה ולא בא עלי', דהא כתבו התוס' ביבמות (דף י') ד"ה לר"י נמי כו' דאסור לקדש מדרבנן לחייבי לאוין שמא יבעל ע"ש, א"כ לפ"ז קשה דל"ל למעט [גבי חוזר מעורכי המלחמה] אלמנה לכה"ג מולא לקחה תיפוק לי' בלא"ה דהא גם עבירה דרבנן ס"ל לר"י הגלילי דחוזר מהמלחמה ובקדושין לחודי' ג"כ הוי עבירה דרבנן, ויש לתרץ דלפי מה דקיי"ל דבדרבנן עבדינן עובדא והדר מותבינן תיובתא [וכדאיתא בר"ה (דף כ"ט) דא"ל נתקע ואח"כ נדון], והטעם משום דשוגג דרבנן א"צ כפרה, ומה"ט אמרו בבכורות (דף ל"ז) וביו"ד (סי' קי"ט) ובח"מ (סי' רל"ד) דאיסור דרבנן בשוגג מנכה בעד מה שאכל ע"ש, א"כ י"ל דמיירי בלא הכיר בה שהיא אלמנה, ודוקא באיסור דאורייתא מקרי ביאת שוגג אינו מנוקה מעון דהא שוגג דאורייתא צריך כפרה, משא"כ בקידש לחוד דליכא איסור מה"ת לכן מקרי מנוקה מעון, דהא שוגג דרבנן א"צ כפרה ודוקא מזיד דרבנן הוי עבירה להיות חוזר, א"כ מוכח לפ"ז דאף בלא הכיר ג"כ צריכה גט, דאל"כ הא בלא"ה לא הוי' אשתו, ויש לדחות דאפשר דמיירי בלא הטעתו והכיר בה שהיא אלמנה רק דשגג דאמר דאלמנה לכה"ג מותר, גם י"ל דכיון דקדושין בלא ביאה ליכא איסור מה"ת, א"כ שפיר אצטריך למילף מולא לקחה דבלא"ה לא הי' חוזר מעורכי המלחמה מה"ת דהא אין כאן עבירה מה"ת כלל, והא דלא מתרץ דמיירי בעשה תשובה כמבואר (שם דף מ"ג), משום דכ"ז דלא גירשה לא מקרי עשה תשובה כדאיתא בבכורות נודר ועובד יורד ומגרש.

108

ק״טאכן יש להוכיח לכאורה דחייבי לאוין שלא הכיר בה לא הוי מק"ט דהא כתבו התוס' ביבמות (דף צ"ב) בד"ה נותן לה שני גט כו' בשם ר"ת שפסק דאשה דלא ידעה שהי' לה יבם ונתקדשה כו' דצריכה גט מהמקדש, וביותר מבואר זה בטור אה"ע (סי' קנ"ט) שכתב בקידשה בשוגג שלא ידע שהיא זקוקה ליבם דאם ירצה לייבם כופין המקדש לגרש, וקשה למה צריכה גט הא כיון דהמקדש לא הכיר שהיא זקוקה ליבם, א"כ הוי גבי' כמו כל חייבי לאוין מהא דלא תהי' אשת המת וגו', ואף שהיא ג"כ לא ידעה, עכ"ז הא גבי מומין דמבטל המקח לא מחלקינן בין ידע המאנה או לא, וגם באיילונית דלא ידעה ג"כ מבטל המקח כמבואר (בסי' קט"ז בב"ש סק"ג), בשלמא מהא דגיטין (דף פ') בהלכו הצרות ונשאו ונמצאו אלו איילונית דתצא ומבואר ברמב"ם וטור (שם) דצ"ג, אין להקשות דהא הוי קידושי טעות גבי הבעל, משום דמדין קנס נגעו בה, כמו דאי' התם דמיחלפה באשה שהלך בעלה למדה"י, וז"א שייך רק בניסת אבל בנתקדשה הא לא קנסו גם באשה שהלך בעלה להצריכה גט כמבואר ביבמות (דף פ"ח) ובתוס' (דף צ"ב) ד"ה אבל חכמים אומרים אין ממזר כו', וקשה אמאי הצריכו גט דהא אף דקדושין תופסין מ"מ הא הוי מק"ט משום לאו דשומרת יבם לשוק, דלכ"ע אית בי' לאו, כמש"כ התוס' (שם) בד"ה אי כרב אי כשמואל כו', וע"כ מוכח מזה דאיסור לאו אינו מק"ט ועדיין צריכה גט.

109

ק״יאך יש לדחות, משום דהא אם היבם לא ירצה לייבמה רק לחלוץ לה אז תהא מותרת להמקדש, ואף להסוברים דאסורה להמקדש אחר חליצתה כמבואר באה"ע (סי' קנ"ט) עכ"ז הא אינה אסורה רק מדרבנן ואיסור דרבנן לא הוי מק"ט כמו בשניות דצ"ג, א"כ אף דעכשיו אין היבם רוצה לחלוץ רק לייבם עכ"ז לא הוי מק"ט דהא הי' אפשר שהיבם יתרצה לחלוץ, ובעת הקידושין הוי ספק, וכמש"כ כה"ג התוס' ביבמות (דף צ"ג) בד"ה ע"א ביבמה כו' שאין יודעת אם יכנוס או יחלוץ וחיישית שמא יחלוץ כו', וכ"כ התוס' (שם דף מ"ט) ד"ה הכל מודים בבא על הנדה כו' דיבמה עומדת לחלוץ כמו לייבם כו', א"כ זה דומה לספק איילונית דלא מקרי מום במקח, ואף דעכשיו שרוצה היבם לייבמה דוקא הוי ודאי איסור גבי הבעל, עכ"ז בעת הקדושין לא הוי רק ספק איסור כנ"ל דיכול להיות דתהא ראויה לביאה לאח"ז משא"כ חייבי לאוין דאינה ראויה לביאה בוודאי מחמת איסור לאו לכן עדין י"ל דהוי מקח טעות ולכאורה יש מקום לומר דאף בחליצה צריך המקדש לגרשה מה"ת, דאל"כ מקרי אינה עולה ליבום ולא מהני' חליצתה אז, אך מן התוס' מוכח דלא ס"ל כן, וכן מוכח מכל הפוסקים שם, לכן אכתי י"ל דחייבי לאוין ודאים הוי מקח טעות כמש"כ כת"ר, ועפ"ז יש ליישב קושית התוס' ביבמות (שם ) שהקשו מאי קמ"ל דנותן לה שני גט דאי לאשמועינן דבעי גט הא כבר פסק הלכתא כוותי' דשמואל כו', ולפמש"כ טובא קמ"ל דהוי אמינא דלא יצטרך ליתן גט משום דהוי מקח טעות לגבי המקדש דלא ידע דהיא זקוקה ליבם, וה"א דעכשיו דרוצה לייבמה דהוי מקח טעות, קמ"ל כמש"כ.

110

קי״אוכן לכאורה יש להוכיח מקידושין (דף ע"ט) גבי קידשה אבי' בדרך וקידשה עצמה בעיר דחיישינן לקידושי שניהם בקידשה בתוך ששה חדשים רק ביומא דמשלם שית פליגי בי', וקשה כיון דאבי' קידשה בדרך א"כ מי שקידשה בעצמה הא לא ידע מן קידושי אבי' [ולכן נקיט הגמרא קידשה אבי' בדרך כדי שלא תקשה דאיך קידשה א"ע כיון שהיא ספק מקודשת, ואי עברה לא רצה למיתני], ולמה צריכה גט משני, הא לגבי השני הוי קידושי ספק מחמת קידושי הראשון דהא מחמירינן בדאורייתא בספיקא, ודומה להא דחולין גבי הוגלד פי המכה דכתב הר"ן שם דאף ספק טריפות מבטל המקח דהא עכ"פ מספיקא לא מצי אכיל, וכן כתב הריב"ש (בסי' תקצ"ט) וכל הראשונים, א"כ אי נימא דהיכא דאסור לבא אלי' באיסור דאורייתא הוי מקח טעות, א"כ ה"ה התם גבי השני שעכשיו נודע לו שאסורה לו משום ספק א"א, [והא שיטת כמה פוסקים דספיקא דאורייתא לחומרא מה"ת], א"כ לא תצטרך גט ממנו משום מק"ט, ואינו דומה לספק איילונית, משום דהא התם יכול עכ"פ לבא אלי', ועיקר המום הוי משום שלא יוליד, לכן אם הוי ספק דשמא יוליד, צריכה גט לחומרא, אבל לסברת כת"ר דהיכא דאינו יכול לבוא אלי' אלא ע"י איסור מה"ת הוי מק"ט, א"כ ה"ה בספק איסור א"א דכיון דעכ"פ אינו יכול לבוא אלי' מחמת איסור דאורייתא דרביע עלה, א"כ דומה להך ספק טריפות דקיי"ל דמבטל המקח כיון דעכ"פ אינו יכול לאוכלה, [וע' ביו"ד (ט"ז סי' קי"ט) דגם באכלו אינו מנכה מן הדמים], א"כ ה"ה בנ"ד, ומוכח מזה דאף באיסור דאורייתא על הביאה מ"מ לא הוי מקח טעות.

111

קי״בויש לדחות זה משום דהא אם המקדש הראשון יגרשנה אז מותרת להיות עם השני, א"כ זה גופיה הוי אכתי ספק שמא יגרשנה הראשון, ויכול להיות דאף אם הי' יודע בעת הקידושין מקידושי הא' ג"כ הי' מתרצה לקדשה ולהיות נכנס בספק שאם יגרשנה הראשון תהא אגודה בי' וכמש"כ מתחילה, אך אם השני הוא כהן לא שייך זה.

112

קי״גועוד יש לחלק לפי מש"כ הרמב"ם (פכ"ד מה' אישות) דחייבי עשה אף בלא הכיר בה יש לה כתובה, ודוקא בחייבי לאוין אין לה כתובה, משום דחייבי עשה איסור קל מאיסור לאו, אלמא דאיסור קל אף דאסור מה"ת עכ"ז לא הוי מקח טעות, כמו כן י"ל דדוקא בחייבי לאוין ודאי הוי מקח טעות וכסברת כת"ר, משא"כ ספק איסור לאו כיון דלא הוי איסור חמור כ"כ, לכן לא הוי מקח טעות, דהא ספק איסור לאו אינו חמור מעשה ודאי.

113

קי״דאך תמיהני על כת"ר שמדמה חייבי לאוין שלא הכיר לאיילונית, דכמו דאיילונית אינה צריכה גט ה"ה חייבי לאוין דהא להדי' מבואר בר"ן בכתובות (דף ק') על משנה דהממאנת והאיילונית אין להן כתובה ואלמנה לכה"ג יש להן כתובה, וז"ל ומיהו לא דמי לגמרי דהא איילונית בלא הכיר בה אינה צריכא גט כלל ואילו אלמנה לכה"ג אפילו לא הכיר בה צריכה גט עכ"ל, אלמא דבחייבי לאוין בלא הכיר בה אף דלית לה כתובה אפ"ה צריכה גט, משום דהא במומין בכנסה סתם צריכה גט כמבואר בכתובות (דף ע"ג), לרבא דהתם משום ספק דאורייתא ולחד מ"ד מדרבנן, וה"ה בחייבי לאוין דלא גרע ממומין, ואדרבה מצינו דמום גרע יותר מחייבי לאוין דהא בנמצא מום בה אין לה תוספת ובחייבי לאוין שלא הכיר יש לה, והר"ן הסביר זה שם משום דמומין דידעה דאין אדם מפייס במומין לכן הי' לה לגלותן משא"כ בחייבי לאוין דסברה דיערב עליו המקח ולא יהא איכפת לי' האיסור, ודוקא באיילונית דלא ידעה מזה ולא שייך לומר דהי' לה לגלות לכן יש לה תוספת ע"ש בר"ן, אלמא דאיסור לאו לא הוי קפידא כ"כ, ואף שכתב הר"ן שם דאיילונית בלא הכיר בה לא בעי גט כלל מ"מ בחייבי לאוין שלא הכיר בה כתב דצ"ג, וכן מצאתי בנו"ב (מה"ת ח' אה"ע בהשמטות סי' קס"ב) שהכריע ג"כ לדינא כמש"כ והביא דברי הר"נ הנ"ל ג"כ ע"ש, אך שקיצר בזה הענין.

114

קי״הוכן מוכח מהא שפסק הרמב"ם (פכ"ד מה' אישות ה"ב) דגם איילונית יש לה תוספת, והראב"ד השיג עליו וס"ל דאיילונית אין לה תוספת משום דהוי מקח טעות ובחייבי לאוין שלא הכיר מודה דיש לה תוספת, בע"כ מוכח דחייבי לאוין לא הוי מקח טעות, וכיון דמבואר באהע"ז (סי' קט"ז) דחייבי לאוין שלא הכיר בה יש לה תוספת ודאי צריכה גט, דאל"כ כיון דהוי מק"ט ואינה צ"ג מהאי טעמא לא תהא לה תוספת, ואף להרמב"ם דס"ל דאיילונית יש לה תוס' זהו משום דלא ידעה, אבל בחייבי לאוין לא שייך האי טעמא.

115

קי״וענף ב. ובעיקר הך מילתא דפסקו הרמב"ם וכל הראשונים דחייבי לאוין שלא הכיר בה יש לה תוספת, ויסודם מהא דכתובות (דף ק"א) דאמר שמואל ל"ש אלא מנה ומאתים אבל תוס' יש להם, ופי' רש"י דמתנה בעלמא יהיב לה לחיבת ביאה, קשה הא מבואר בבכורות (ד' ל"ז) במוכר טריפה בחזקת כשירה דמה שאכל אינו מנכה לו משום דאכילת איסור לא נחשב' להנאה כמו בח"מ (סי' רל"ד) וביו"ד (סי' קי"ט), וע' ברמב"ם (פ"א מה' ברכות) ובאו"ח בט"ז (סי' קצ"ו ס"ק א') ובמג"א (סי' ר"ד ס"ק כ') מזה, א"כ קשה מפני מה אמרו בזה דביאת איסור חשיב' הנאת חיבת ביאה הא הנאת איסור לא הוי' הנאה, ודוחק לחלק דשאני אכילה דמאיס ביותר כמש"כ התוס' גבי אין הקב"ה מביא תקלה ע"י צדיקים.

116

קי״זולולא דברי הראשונים י"ל דהא דאמר שמואל ל"ש אלא מנה ומאתים כו' לא קאי אלא על הא דמבואר במשנה הממאנת והאיילונית, וכן מורה לשון הירושלמי (כתובות פ' המדיר ה"ו) כמש"כ הפ"מ שם דגירסת הר"ן דגרס נשים שאמרו חכמים אין להן כתובה כגון היתומה ושני' ואיילונית דיש להן תוספת, די"ל דוקא הנך דהא היתה הנאת חיבת ביאה משום דשני' לא הוי רק איסור דרבנן דזה מחשב להנאה כמבואר בבכורות שם, אבל חייבי לאוין דלא הכיר לא הוזכר במשנה שם, אך רב יהודא חידש זה הדין כמבואר (שם ע"ב) דאלמנה לכה"ג דלא הכיר אין לה כתובה י"ל דגם תוספות אין לה משום דמחמת איסור תורה לא מיחשב זה להנאה, ואף דנימא דהא דחייבי לאוין דלא הכיר אין לה כתובה הוא מברייתא כמבואר שם, ולכן י"ל דהא דתנינן בברייתא דנשים שאמרו חכמים אין להן כתובה אבל תוספת יש להן קאי גם על חייבי לאוין דהא הוזכרו בדברי חז"ל בברייתא כנ"ל, עכ"ז י"ל דאין ראי' מברייתא הנ"ל, משום די"ל דהא דמבואר בבכורות הנ"ל דאיסור דאורייתא לא נחשב הנאה היינו משום דאיסור דאורייתא אף שוגג צריך כפרה, וזה ברור דאם א' הטעה לחבירו ונתן לו טריפה בחזקת כשירה דצריך כפרה, דאף דע"א נאמן באיסורים וי"ל מה הי"ל למיעבד עכ"ז הא קיי"ל ביבמות (דף פ"ז וצ"א) בנשאת ע"י ב' עדים חייבת קרבן ולא נקראת אנוסה להיות פטורה מקרבן, וכן מבואר בתרומות (פ"ו מ"ג) המאכיל פועליו ואורחיו תרומה הן משלמין קרן וחומש, אלמא דזה מקרי שוגג וצריך כפרה, ואף דבשבועות (דף י"ח) אמרו דבלא עת וסתה אנוס הוא, וכ"כ התוס' ביבמות (ל"ה ע"ב) ד"ה ונמצאת מעוברת דאחר ג' חדשים פטור מקרבן דמאי הו"ל למיעבד, ע"כ מוכח לחלק דשא"ה דלא נודע האיסור לשום אדם לכן מקרי אונס, וע' בפסחים (דף ע"א) בשחטו ונמצא טריפה בסתר פטור משום דהוי אנוס, ובתוס' (שם) ד"ה שחטו ונמצא טריפה כו', ובביצה (כ"ה ע"ב) בתוס', ואכמ"ל.

117

קי״חעכ"פ מוכח דאם א' הכשיל חבירו דחייב קרבן משום דצריך כפרה, לכן י"ל דמה"ט אכילת איסור לא נחשבה להנאה משום דהא צריך כפרה עדיין דמקרי שוגג, משא"כ היכא דא"צ כפרה דאז אף איסור מה"ת נחשב הנאה וכמו אכילת איסור דרבנן בשוגג דנחשב להנאה משום דשוגג דרבנן א"צ כפרה.

118

קי״טלכן י"ל דלמאן דס"ל טעה בדבר מצוה ולא עשה מצוה פטור מקרבן, דה"ה אם בא על חייבי לאוין שלא הכיר בה וסבור שהיא אשתו דמותרת לו דהוי טעה בדבר מצוה דפו"ר, כמו דאמרו ביבמות (דף ל"ד) גבי שנים שקדשו נשים והחליפו של זה לזה, דלמאן דס"ל טעה בדבר מצוה ולא עשה מצוה פטור, דפטור התם מקרבן, לכן כיון דזה השוגג א"צ כפרה מקרי זה הנאת ביאה ויש לה תוספת, ולכן י"ל דהך סוגיא דס"ל דיש לה תוספת בחייבי לאוין שלא הכיר אתי כמאן דס"ל טעה בדבר מצוה ולא עשה מצוה דפטור ולא מחלק בין זמנו בהול או לא, כמו ביבמות (דף ל"ד) לתירוץ קמא, לכן שפיר יש לחלק דדוקא במכר טריפה בחזקת כשירה לא מיחשב להנאה משום דהא לא הוי טעה בדבר מצוה, משא"כ בחייבי לאוין שלא הכיר בה דהוי טעה בדבר מצוה וא"צ כפרה, ולפ"ז לדידן דקיי"ל טעה בדבר מצוה ולא עשה מצוה חייב וכמו שפסק הרמב"ם (פ"ב מה' שגגות) א"כ י"ל דאין להן תוספת, א"כ עדיין תקשה על הרמב"ם שפסק דחייבי לאוין שלא הכיר יש להן תוספת, מ"ש זה מהא דבכורות הנ"ל.

119

ק״כהגה [וע' בתוס' כתובות (דף ל') בסד"ה אי דמצי לאהדורה כו' דאף באנוס אמרו דלא ניחא לי' באכילת איסור, אלמא אף היכא דא"צ כפרה ג"כ אמרו דאכילת איסור לא חשיבא להנאה, אכן במג"א (סי' ר"ד ס"ק כ') הביא בשם ראשונים דלא ס"ל כן]:

120

קכ״אאמנם לפמש"כ הרמב"ם (פ"ב מה' שגגות) דלכן בבא על אשתו נדה חייב חטאת משום דהי' לו לשואלה, וכתב הלח"מ שם דס"ל להרמב"ם כמסקנת הגמ' (פסחים דף ע"ב) דבאשתו לא בזיז וביבמתו בזיז, אלמא דעיקר הטעם דחייב היינו משום דהי"ל לשואלה ובלא"ה הי' פטור משום דמקרי טעה בדבר מצוה ועשה מצוה משום דבאשתו נדה שייך ג"כ מצות פו"ר, ואף דהתוס' (שם ) ד"ה באשתו נמי כו' כתבו דבאשתו נדה ליכא מצוה, עכ"ז הרמב"ם לא ס"ל כן, ע"ש בלח"מ.

121

קכ״בובאמת פשטות הגמ' בפסחים (שם) מוכח כמש"כ הלח"מ, דהא איתא שם איכא דאמרי כש"כ בההיא דמחייב דלא עשה מצוה, משמע דבאשתו נדה מקרי עשה מצוה, ואף דמצות עונה ליכא בה, עכ"ז מצות פו"ר שייכא בה באינה מעוברת, ומצוה הבאה בעבירה לא שייכא בזה לפמש"כ הש"א (סי' צ"ט) דמצוה הבאה בעבירה לא הוי' רק דרבנן, ומה"ת שפיר נחשבה בדיעבד למצוה, וביבמתו בלא"ה י"ל דשאני, דהא אף בבא בע"כ על יבמתו קנה, ואכמ"ל.

122

קכ״גולפ"ז י"ל דה"ה בבא על חייבי לאוין שלא הכיר מקרי טעה בדבר מצוה ועשה מצוה דפו"ר, אף דאין שייך בזה לומר דעשה דוחה ל"ת [כמש"כ התוס' (ב"ב דף י"ב) גבי חצי עבד כה"ג], עכ"ז בדיעבד מקרי עשה מצוה, כמו באשתו נדה דהא קדושין תופסין בה כמו בנדה, ובא על אשתו נדה דחייב היינו משום דהי"ל לשואלה כמש"כ הרמב"ם, ולולא זה מיפטר מחטאת וא"צ כפרה, לכן בחייבי לאוין שלא הכיר דלא שייך בזה לומר דהי"ל לשואלה, דהא אומרת לו בפירוש שמותרת לו, לכן פטור משום טעה בדבר מצוה וא"צ כפרה, ע"כ חייב בתוספת משום הנאת ביאה דמקרי' הנאה גמורה דהא א"צ כפרה כלל כשיטת הרמב"ם הנ"ל, ובפרט דהא המ"ד דיש להן תוספת הוא שמואל וי"ל דשמואל לשיטתו דהא ס"ל בסוכה (דף ל') דיו"ט ב' יוצא בגזול ומבואר טעמו בראשונים משום דס"ל דמצוה הבאה בעבירה לא הוי' רק מדרבנן, וביו"ט ב' לא העמידו דבריהם, ולכן ס"ל לשמואל דגם אלמנה לכה"ג יש לה תוספת, משום טעה בדבר מצוה ועשה מצוה דפו"ר כנ"ל.

123

קכ״דאך מש"כ הלח"מ (פ"ב מה' שגגות) דבאשתו נדה איכא מצות עונה בדיעבד, לא נהירא, דהא לא גרע זה מהא דאמרו בפסחים (שם ) דשלא בעת עונתה ליכא שום מצוה כלל, א"כ אשתו נדה וודאי דהוי' כמו כל אשה שלא בעת עונתה, ולכן כתבתי לעיל בכוונת הרמב"ם דלכן מקרי באשתו נדה עשה מצוה משום דשייכא התם מצוה דפו"ר, וגם בזה הפרט יש לעיין הרבה ביבמות (דף ל"ד) ובשארי סוגיות, ועוד דא"כ ביש לו בנים דקיים כבר פו"ר קשה אמאי בלא הכיר לחייבי לאוין יש לה תוספת כתובה, ודוחק לומר דהא מקיים ולערב אל תנח ידך, וביותר תקשה לשיטת התוס' דפסחים (שם ) דאמרו דבאשתו נדה לא שייכא מצוה דפו"ר ועונה, א"כ הא טעה בדבר מצוה ולא עשה מצוה קיי"ל דחייב, ואמאי בחייבי לאוין שלא הכיר יש להן תוס' הא לדידהו לא שייך לומר כנ"ל, והאמת יורה דרכו דבע"כ מוכח לחלק בין אכילת איסור להנאת ביאת איסור ולכן חשיב הנאה לחייבו תוס', דהא חזינן דבמוכר איסור דרבנן אמרו בבכורות (דף ל"ז) דהוי מק"ט ובשניות אף בלא הכיר יש לה כתובה, וע"כ מוכח לחלק ביניהם.

124

קכ״הוע"פ מש"כ לעיל יש לתרץ מה שהקשה כ"ת בהא דסוטה (דף כ"ד) דאלמנה לכה"ג אינה שותה, ופי' רש"י משום דאי' בספרי דכי תשטה אשתו בראוי' לאישות הכתוב מדבר, הא לקמן (דף מ"ז) כתב רש"י דאינו מנוקה מעון מקרי בין בא עלי' בין בא על אחרת א"כ בלא"ה באלמנה לכה"ג הא הוי אינו מנוקה מעון ואין המים בודקין אשתו, ע"כ קושיתו, ומצאתי בפני משה בירושלמי (פ' הנ"ל) שהקשה כן, ותי' משום דאיכא לאוקמי דמיירי באלמנה מן האירוסין ונפלה לפניו ליבום דמה"ת ביאה ראשונה מותרת רק דגזרו אטו ביאה ב'. ומה"ת הא הוי מנוקה מעון, ולכן ממעט דהא אינה ראוי' לעמוד לפניו עכ"ל הפ"מ, ועדיין צ"ע לענ"ד דא"כ ל"ל לספרי [וכן במדרש פ' נשא] למעט מזה דגם גרושה לכהן הדיוט אינה שותה כמבואר שם, הא גרושה הוי אינו מנוקה מעון, וליכא לאוקמי בגרושה דנפלה לו ליבום, דהא בגרושה להדיוט דהוי בעשה דקדושים יהיו [כמש"כ התוס' בב"מ (דף ל') בד"ה הא אין עשה כו' דקדושים יהיו קאי על כל דכתוב בפ', וגרושה הא כתוב בהאי פרשה] א"כ הא אין עשה דוחה עשה, ואפשר דרש"י לשיטתו אזיל דכתב ביבמות (דף פ"ד) דבחללה לכהן ליכא רק איסור לאו, אבל התוס' השיגו עליו (שם) בד"ה והא כולי' פרקין כו', א"כ י"ל דלכן הביא רש"י הדרש דכי תשטה אשתו דנפ"מ בנפלה לו ליבום וכמש"כ הפ"מ הנ"ל, אבל לשיטת התוס' תקשה כנ"ל.

125

קכ״והגה [ויש לדון עדיין לשיטת הרמב"ם דפסק באלמנה מנישואין דאם עבר היבם ובעל קנה (ופי' הנו"ב דאף דאין עשה דוחה עשה מ"מ בדיעבד אמרינן מאי אולמא האי עשה מן האי עשה ע"ש) דמקרי מנוקה מעון מה"ט, ויש להאריך בזה.

126

קכ״זוע"פ דברי התוס' דב"מ הנ"ל אמרתי לתרץ מה שהקשה לי חכם א' על מש"כ הרשב"א ביבמות (דף פ"ד) דאי' שם דלא יקחו מלמד שהאשה מוזהרת על האיש והקשה הרשב"א דל"ל קרא הא בלא"ה מוזהרת משום לפני עור וגו' ותי' דנפ"מ למלקות, וקשה דהא בכתובות (דף מ') גבי אונס שותה בעציצו דאם אינה ראוי' אינו רשאי והקשה הש"ס דניתי עשה ולידחי ל"ת ותי' דאי אמרה לא בעינא מי אי' לעשה כלל, כתב הרשב"א גופא שם כתי' ב' של תו"י שם ד"ה אי אמרה כו' דכוונת הש"ס הוא משום דהיא מוזהרת כו' ע"ש, א"כ הוי נפ"מ מהא דהיא מוזהרת על פסולי כהונה דלא יהי' רשאי לקיימה באונס, ולפ"ז אין מקום לקושי' הרשב"א ביבמות, ואמרתי לתרץ ע"פ דברי התוס' דב"מ הנ"ל שכתבו דפסולי נשים דמוזהר כהן הדיוט ג"כ עובר גם על עשה דקדושים יהיו, ע"כ לא משכחת זה כלל בהא דאונס, משום דבגרושה לכהן הדיוט בלא"ה לא מצי דחי לעשה דקדושים יהיו, דהא אין עשה דוחה עשה, ובאלמנה לכה"ג אף דבפסולי נשים לכה"ג ליכא עשה דקדושים יהיו, עכ"ז בלא"ה לא מצי עשה דולו תהי' לאשה לדחות לעשה דבבתוליה יקח ולא בעולה, וכיון דנבעלת לו א"כ נאסרה לו משום עשה הנ"ל, ואף בעולת עצמו ג"כ אסורה מה"ת כמש"כ התוס' בכתובות (דף ל') ד"ה איכא בינייהו כו', וביבמות (דף נ"ט) ד"ה אילימא כו', וגם בנבעלת שלא כדרכה מבואר ביבמות (דף נ"ט) דאמר רב יהודא אמר רב דנפסלה לכהונה, ולכן שפיר הקשה הרשב"א.

127

קכ״חועיקר קושית הרשב"א הנ"ל נלע"ד לתרץ ע"פ מש"כ התוס' ביבמות (דף ה') ד"ה ואכתי איצטריך כו' בהא דאלמנה לכה"ג דלא מתייבמת משום דאין עשה דוחה עשה, ולא מקרי עשה שאשב"כ משום דגם נשים מוזהרות כו', ע"ש, לכן הוי נפ"מ מן הא דנשים מוזהרות גבי אלמנה לכה"ג דנפלה לפניו ליבום דאלו לא היו מוזהרות הי' יכול לייבמה משום דאתי עשה השב"כ ודחי עשה שאינו שב"כ, ולפני עור לא שייך בזה כיון דאיהו מקיים עשה דיבום א"כ אין כאן מכשול כלל, וכיון דבעצם האיסור אינה מוזהרת אין זה עשה השב"כ, אבל עכשיו דמוזהרת מקרי עשה השב"כ כמש"כ התוס' הנ"ל, ועכשיו דאתינן להכי יש לדון נפ"מ הנ"ל גם גבי אונס אבל באמת ז"א דהא דווקא עשה השב"כ מצי לדחות לעשה ול"ת שאינו שוה בכל ומה"ט הוכחתי לעיל (ח' יו"ד סי' י"ט בהג"ה) מקושיות התוס' הנ"ל דגם היבמה מצווה במצות יבום דאל"כ הא לא הוי אלא עשה שאינו שב"כ וכן מוכרח לתירוץ ב' של התו"י הנ"ל להמעיין אבל עשה דולו תהיה לאשה דאינו אלא באנשים ה"ל עשה שאינו שב"כ ואינו דוחה לעשה ול"ת אף היכא שאינו שב"כ ושפיר כתבתי לעיל והרשב"א אפשר דס"ל כדעת יש מפרשים שהובא' בתוס' (שם ) שכתבו דשאני מצורע דגדול השלום כו' אבל בעלמא אין דוחה לעשה אף שאינו שוה בכל, כעת מצאתי ברשב"א ליבמות (דף ה') שכתב כן בפירוש דשאני במצורע דגדול השלום אבל לתי' א' של התוס' הנ"ל יש מקום לתרץ קושית הרשב"א הנ"ל כן, ויש להאריך בזה הרבה].

128

קכ״טאמנם לפמש"כ לעיל דלמאן דס"ל טעה בדבר מצוה ולא עשה מצוה פטור דלא צריך כפרה כלל, א"כ י"ל דהא דאמרו ביבמות (דף נ"ח) דאף בביאת שוגג חשיב אינו מנוקה מעון, היינו למאן דס"ל טעה בדבר מצוה ולא עשה מצוה חייב, לכן שפיר מקשה הגמ' על הא דאמן שלא שטיתי ארוסה דהא הוי אינו מנוקה מעון, משום דבמשנה סוטה (דף י"ח) גבי אמן שלא שטיתי ארוסה מבואר שם דר"מ אמר אמן שלא נטמאתי כו' הכל שוין שאין מתנה עמה על קודם שתתארס כו', ומשמע דעל לא שטיתי ארוסה מודה ר"מ מדלא פליג ע"ז, וכיון דר"מ ס"ל בשבת (דף קל"ז) דטעה בדבר מצוה ולא עשה מצוה כ"ע מודי דחייב כדתני ר"ח בשם ר"מ, וכן אי' בפסחים (דף ע"ב), לכן שפיר הקשו דה"ל אינו מנוקה מעון משום דהא טעה בדבר מצוה ולע"מ ג"כ צריך כפרה, אבל למאן דס"ל טעה בדבר מצוה ולע"מ פטור וא"צ כפרה י"ל דמקרי מנוקה מעון, ובספרי והמדרש דילפי מכי תשטה דאלמנה לכה"ג אינה שותה י"ל דס"ל טעה בדבר מצוה ולע"מ פטור וה"ל מנוקה מעון, דהא טעה במצוה דפו"ר כמו דיבמות (דף ל"ד), ולכן ממעט מהא דאשתו הראוי' לו, והא דסוטה (דף מ"ד) דאמרו לימא דלא כר"י הגלילי, ולא אמרו דר"י הגלילי מצי ס"ל כמאן דאמר דטעה בדבר מצוה ולא עשה מצוה פטור ולכן אינו מקרי עבירה להיות חוזר דהא א"צ כפרה כלל, משום די"ל דהגמ' רוצה לתרץ דיסבור ר"י הגלילי כמאן דס"ל טעה בדבר מצוה כו' חייב, כמו דקיי"ל לדינא, ולכן מתרץ כדרבה כו'.

129

ק״לועפ"ז ניחא מה שיש להקשות שם, אמאי לא אמרו לימא דלא כר' יוסי דאמר שם במשנה לקמן דאלמנה לכה"ג מקרי עבירה להיות חוזר, ואמאי אמרו לימא דלא כר"י הגלילי, דמשמע דלא הוי קשה להו אלא דלא אתי כר"י הגלילי אבל ככ"ע זולת ר"י הגלילי מצי אתי, ולפמש"כ ניחא, משום דהא מצינו בסוכה (דף מ"ב) דר' יוסי ס"ל דטעה בדבר מצוה ולא עשה מצוה פטור לכן מצי אתי שפיר כר"י, די"ל דמיירי בלא הכיר בה שהיא אלמנה וסבר לעשות מצוה דפו"ר וה"ל מנוקה מעון, ולכן אינו מקשה אלא לימא דלא כר"י הגלילי, משום דלר"י הגלילי לא מצינו איך ס"ל בטעה בדבר מצוה ורוצה לתרץ אליבא דכ"ע בשיטת ר"י הגלילי, והארכתי בענין אחר שאינו שייך לעניננו, כדי לתרץ קושיית כת"ר, ונכלל במה שכתבתי לעיל.

130

קל״אענף ג. וכן יש להוכיח ממש"כ הרמב"ם (פ' כ"ד מה' אישות ה"ג) דלכן חייבי לאוין שלא הכיר בה אין להן עיקר משום שכתובה היא דרבנן כדי שלא תהא קלה להוציאה כו', משמע אלו היתה כתובה דאורייתא לא היתה מפסדת העיקר, ואי נימא כסברת כת"ר דבלא הכיר בה א"צ גט כלל, א"כ תיפוק לי' בלא"ה דלכן אין לה כתובה משום דהא אין הקידושין חלין וא"צ גט, וע"כ מוכח דס"ל דצריכה גט ודלא כמש"כ כת"ר, ואין לומר דהרמב"ם נקט טעם זה היכא שאומר דאינו מקפיד על האיסור, דל"ל לומר כן דהא יתחייב בכתובה ות"כ, ובלא"ה ג"כ אין סברא לומר זה.

131

קל״בוע"פ טעם הרמב"ם הנ"ל י"ל דלכן ס"ל לרב יהודא דבלא הכיר אין לה כתובה משום דאזיל רב יהודא לשיטתו דאמר בכתובות (דף ט') דאמ' פ"פ מצאתי נאמן להפסיד כתובתה משום דכתובה דרבנן, ורב הונא דס"ל שם דאף בלא הכיר יש לה כתובה משום דס"ל כתובה מה"ת ולכן צ"ע מאי מקשה הגמ' שם מברייתא על ר"ה, הא י"ל דס"ל כרשב"ג דכתובה דאורייתא כמבואר (שם דף י' וק"י), והברייתא אתי כמאן דס"ל כתובה דרבנן, וכמש"כ הרא"ש בכתובות (פ"א סי' י"ט) דרב ס"ל דכתובה דאורייתא ורב הונא הא ס"ל בכולי ש"ס כרב כידוע, אכן י"ל דהא זה ברור דאף למאן דס"ל כתובה מה"ת עכ"ז אינו מתחיל החיוב אלא בעת שבא אלי', משום דהא מוהר הבתולות קאי על ביאה שבעלה, וכמש"כ ההפלאה בכתובות (מ"ג ע"ב) על המשנה שם, ודברים נכונים המה, א"כ באלמנה לכה"ג דהוא חייב מלקות ובאין כא' בעת העראה כמו בקנס דמתחייב בעת העראה כמש"כ התוס' בסנהדרין (דף ע"ג) בד"ה ממונא לא משלם כו' וכיון דלא מצי להתחייב בעת הביאה משום דהוי קלב"מ, ולכן בע"כ חיוב הכתובה אינו חל בעת ששיבר בתולי', אלא מעת אירוסין או מנשואין למאן דס"ל יש חופה לפסולות כדס"ל לרב ביבמות (דף נ"ח), ואז לא שייך לומר קלב"מ, דהא אינן באין כא', ולא הוי חיוב כתובה אלא מדרבנן, לכן שפיר פריך הגמ' על ר"ה, משום דגם אלמנה מאירוסין ג"כ אין לה כתובה מה"ת בניסת לכה"ג, אך עדיין קשה הא י"ל דר"ה ס"ל כריו"ח דחייבי מלקות בלא התראה לא שייך קלב"מ, ובחידושי לכתובות הארכתי בזה בעז"ה.

132

קל״גועכ"פ נתבאר דהרמב"ם ס"ל דגם בלא הכיר צ"ג, וכן מורה לשון הרמב"ם (שם ה"ח) שכתב דאין שם אישות גמורה, דמשמע דצ"ג, דאל"כ הא לא הוי שום אישות כלל.

133

קל״דוגם מה דפשוט למעכ"ת דאיילונית א"צ גט כמש"כ התוס', גם זה אינו ברור לדינא, דאף דשיטת התוס' דא"צ גט וס"ל דכמו דכתובה אין לה ה"ה דא"צ גט, עכ"ז הא שיטת הרמב"ם (פ' ד' מה' אישות ה' י') דאיילונית שנתקדשה הוי קידושין גמורין, וכתב שם המ"מ דאף בלא הכיר בה צריכה גט בוודאי, וכן הובאה שיטת הרמב"ם הנ"ל בטור אה"ע (סי' מ"ד), וכ"כ הנ"י בפ"א דיבמות במשנה על הא דכולן שנמצאו איילונית כו' דאף בלא הכיר צ"ג, ולכן פליאה נשגבה על מעכ"ת דהי' פשוט לו להקל באיילונית, ועפ"ז כתב להקל בחייבי לאוין דלא הכיר דהא עיקר היסוד אינו ברור, ועיין בשו"ע אה"ע (סי' מ"ד) ובלח"מ (פ"ב ה' י').

134

קל״הוכן שיטת רש"י בגיטין (מ"ו ע"ב) במשנה דאם בא על איילונית צריכה גט, משום דאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות, ומשמע אף באיילונית ודאית, וכמש"כ שם הפ"י בארוכה, ולכאורה יש להקשות ע"ז מהא דיבמות (דף ט"ו) במעשה בבתו של ר"ג שהיתה נשואה כו' ואמרו התם דאיילונית היתה ולא הכיר בה והוי מק"ט, אלמא דאף בנישואין הוי מק"ט, וי"ל דהא סברת רש"י הוי' משום דאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות וע"כ צריכה גט, א"כ למאן דס"ל אדם עושה כו' לכן אף בכנסה א"צ גט, ואמרו שם ביבמות דר"ג ס"ל יש תנאי בביאה משום דס"ל דאדם עושה בעילתו כו', ומה"ט ס"ל לר"ג דגם בנשואה הוי מק"ט באיילונית, וכיון דקיי"ל דאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות שפיר כתב רש"י דצריכה גט באיילונית נשואה, והא דסנהדרין (דף ס"ט) דכתב רש"י שם דאימא איילונית היא והוי קידושי' קידושי טעות, י"ל משום דשם קאי על הא דקתני חייבין עלי' משום א"א דפי' רש"י דקאי אם קבל אבי' קידושין בלא ביאה, והא הוזכר שם לעיל דמתקדשת בביאה, ומיירי בקידושין לחוד, לכן כתב רש"י דהוי קידושי טעות, אבל בביאה הא נתבאר דגם רש"י ס"ל דצריכה גט, וכן מבואר בירושלמי (כתובות פ"ז) לחלק במומין בקידשה לבין כנסה.

135

קל״וועוד י"ל דמרש"י בסנהדרין הנ"ל אין הוכחה ברורה, משום די"ל דאיילונית דומה למומין, וכמו במומין צריכה גט מספיקא או מדרבנן כ"כ באילונית, אך קושית הגמ' היא אמאי נהרגין ע"י, אי נימא דאיילונית היא והוי קדושי טעות מספק, הא ספק נפשות להקל, והא שכתב רש"י לשון קידושי טעות הא מצינו ברשב"א ביבמות (דף ס"ה) גבי ניסת לב' ואין לו בנים תצא בלא כתובה בלא הכיר, ואפ"ה צריכה גט, ואף שמבואר בתוספתא דזה הוי קידושי טעות עכ"ז צריכה גט מספיקא ע"ש, אלמא דלשון קדושי טעות יכול להיות אף בקדושי ספק, וה"ה בלשון רש"י י"ל כן, אך כבר הוכחתי מרש"י בגיטין דמשמע דס"ל דקדושי איילונית קדושי וודאי וכמש"כ הפ"י שם, ולכן אף שכ"ת הוכיח מרש"י בסנהדרין דא"צ גט, עכ"ז הא כתבתי לדחות זה, וזה מוכרח מרש"י דגיטין הנ"ל, ולרש"י ביבמות (דף י"ב) ד"ה כאן שהכיר כו' שכתב דבלא הכיר בה שהיא איילונית הוי מק"ט, ג"כ אין הכרח, דהא כתב הרשב"א (בריש יבמות) דרבא פליג (שם) על רב אסי ולשיטת רבא גם בלא הכיר לא הוי מק"ט, וי"ל דרש"י כתב זה לרב אסי, אבל אנן קיי"ל כרבא כמש"כ הרשב"א שם, והא דב"מ (דף ס"ז) ברש"י ד"ה דניחא לה דניפוק קלא שמא דאישות כו' ואפי' יודעת שאין נישואי' נישואין כו' עכ"ל, י"ל דכוונתו דאין נישואי' נישואין משום דיגרשנה.

136

קל״זולכן כיון דעיקר יסוד כ"ת להקל בנ"ד משום דמדמה זה לאיילונית, ובאיילונית פשיטא לי' דאין צריך גט כלל עפ"י שיטת התוס' ורש"י, ובאמת הא הרבה ראשונים פליגי על זה, וגם שיטת רש"י גופא אינה ברורה דיסבור כן, וכן מורה לשון המחבר באהע"ז (סי' מ"ד סעי' ד') שכתב דאיילונית שנתקדשה הוי קידושין, ולא הביא אלא בשם י"א דאיילונית וודאית אינה מקודשת, וכן הביא הרשב"א (בריש יבמות) בשם ר"ת דנישואי איילונית לא הוי מקח טעות, א"כ ממילא נסתר יסודו, ובפרט שהוכחתי מהרמב"ם והראב"ד והר"ן דס"ל דחייבי לאוין שלא הכיר צריכה גט, ואף די"ל דהרמב"ם לשיטתו אזיל דס"ל דאיילונית צ"ג לכן החמיר גם בחייבי לאוין, אבל לשיטת התוס' והרא"ש דס"ל דאיילונית אינה צריכה גט י"ל דה"ה חייבי לאוין, עכ"ז הא כבר כתבתי בשם הר"ן דס"ל בפירוש דחייבי לאוין שלא הכיר ג"כ צ"ג, אף דס"ל להר"ן דאיילונית א"צ גט, א"כ ח"ו להקל נגדם.

137

קל״חענף ד. וכן מוכח מיבמות (נ"ח ע"א) ותנא תונא אמן שלא שטיתי ארוסה ונשואה כו' האי ארוסה היכי דמי אילימא דקני לה כשהיא ארוסה וקא משקה לה כשהיא ארוסה ארוסה בת משתיא היא כו' אלא דקני לה כשהיא ארוסה, ואיסתתר' ונכנסה לחופה ולא נבעלה ש"מ יש חופה לפסולות, וקשה אף שיש חופה לפסולות עכ"ז איך יכולים המים לבדוק אותה, דהא אם נטמאה א"כ נאסרה עליו והוי בעת החופה נישואי טעות, דאלו ידע דנאסרה לו באיסור תורה לא הי' כונסה לחופה, אי נימא דחייבי לאוין שלא הכיר הוי קידושי טעות, א"כ ה"ה דהוי נישואי טעות, והיכא דזינתה בוודאי הוי בלאו כמבואר ביבמות (דף י"א) ובסוטה (דף ז', ודף כ"ה, ודף כ"ח תוס' ד"ה מה ת"ל כו') ובתוס' יבמות (דף ס"ט) ד"ה כי תהי' כו' ושם (דף פ"ה) בסד"ה ולר' מתיא בן חרש דאיכא השתא תרי לאוי, ובתוס' גיטין (דף צ') וברמב"ם (פ' י"א מהלכות גירושין) ובמ"מ (שם), ואכמ"ל, וכיון דאם וודאי זינתה הוי באיסור לאו, א"כ הוי' חופה בטעות דהא לא ידע מזה בעת שכנסה, א"כ ממנ"פ אין המים בודקין אותה, דאם היא טהורה א"צ לבודקה ואם נטמאה הא נאסרה לו משום איסור לאו והוי' עדיין ארוסה, אלא ע"כ מוכח דאיסור לאו לא משוינן למק"ט, וע' בתוס' שם בד"ה וניקה האיש מעון כו' וא"ת נוקמא כשבא אלי' ולא ידע עדיין שנסתרה דחשוב מנוקה מעון ע"ש, ואי נימא דאיסור לאו הוי נישואי טעות, א"כ אין מקום לקושית התוס' דהא שפיר קאמר הגמרא דהא אם לא ידע בעת שבא אלי' שנסתרה, א"כ הוי נישואי טעות כנ"ל, ואי ידע מן הסתירה אז לא הוי מק"ט, א"כ שפיר הקשה הגמ' דהא לא הוי מנוקה מעון, ולכן מוכח מקושית הגמרא הנ"ל דנישואי איסור לא הוי מקח טעות, ובודאי אין סברא לומר דהש"ס מוקי המשנה דאמן שלא שטיתי ארוסה כר' יוסי בן כיפר דלית לי' לאו בסוטה כדאיתא ביבמות (דף י"א).

138

קל״טוביותר מוכח כן מהא דכתובות (דף מ"ה) דאמר רבא מוציא שם רע קאמרת שאני מוציא שם רע דחידוש הוא דהא נכנסה לחופה ולא נבעלה וזינתה בחנק ואלו מוציא שם רע בסקילה ע"ש בפי' רש"י, ואי נימא דאיסור לאו משוה למקח טעות, א"כ קשה מנלן להוכיח ממוציא שם רע דלא אמרינן אישתני דינא אישתני קטלא, הא כיון דנתברר לבסוף בעדים דזינתה, והיכא דודאי זינתה נאסרה עליו באיסור לאו כנ"ל, א"כ הוי נישואין בטעות ואין כאן נכנסה לחופה כלל, אע"כ מוכח דאיסור לאו לא הוי מק"ט ומקרי שפיר נכנסה לחופה, ומסוגיא הנ"ל הוכחתי דס"ל יש חופה לפסולות, ואין לומר דמיירי דהבעל אינו מקפיד ע"ז, דהא מיירי במוציא שם רע אלמא דמקפיד, ובודאי אין סברא לומר דהנך כולי אמוראי סברי כרב הונא דס"ל דאף בלא הכיר בה יש לחייבי לאוין כתובה, דאיסור לאו לא הוי מק"ט, דהא רב הונא איתותב התם, ואין סברא לומר דכולי אמוראי דכתובות ויבמות יסברו שלא אליבא דהילכתא, ומהא דכתובות מוכח דצריכה גט בוודאי, דאי נימא דרק מספק שמא לא הי' מקפיד ע"ז, א"כ קשה איך מוכיח מהא דמוציא שם רע דלא אמרינן אשתני דינא בודאי, אע"כ מוכח דצריכה גט מצד ודאי, והיא ראי' נכונה למש"כ הר"ן דחייבי לאוין שלא הכיר בה צריכה גט.

139

ק״מוקצת יש לחלק דשאני היכא דהקדושין היו בעבירה שלא הכיר אז הוי קדושי טעות, משא"כ היכא דצריכה גט בלא"ה משום הקדושין בזה לא אמרינן על הנישואין דהוו נישואי טעות, דהא כיון דבלא"ה צריכה גט א"כ מה לי בכך שהכניסה לחופה לגמור הנישואין, אי משום כתובה דלא יתן לה להסוברים דארוסה אין לה כתובה, הא בלא"ה אין לה כתובה דהא בזינתה הפסידה כתובתה, ואדרבה הוי קרוב לשכר, שאם תמות יירשנה כמבואר בטור אה"ע (סי' צ'), ורחוק מהפסד, אפשר דלא אמרינן בזה דהוי מק"ט על הנישואין, אך לא משמע כן בכתובות (דף ע"ג) דמקשה הגמ' התם מ"ש כתובה דלא בעי גט נמי לא תבעי אי לא חיישינן לבעילת זנות, דהא יש לחלק דשאני כתובה דאינו רוצה להתחייב משום אי אפשי באשה נדרנית, ועכ"ז מקדשה על כל האופנים משום דמאי איכפת לי' הא הוי קרוב לשכר שיש לו זכות ירושה, ורחוק מהפסד דהא אין לה תנאי כתובה, ואין לומר דלא ניחא לי' דליתסר בקרובותי', דהא חזינן (שם דף ע"ה) דרבה לא סבירא לי' הסברא הזאת, וגם רבא דס"ל סברא זו אמר שם דאין קפידא אלא באשה חשובה, אבל באשה דאינה חשובה לא הוי קפידא ליתסר בקרובותי' ולבטל משום זה הקידושין, ושם בכתובות (דף ע"ג) הא רבה ורבא דמתרצי שם לקושיא זו, ומשמע דמיירי בכל הנשים אף באינן חשובות, אע"כ מוכח דאף היכא דאין לו שום היזק מתפיסת הקדושין ג"כ אמרינן דהיכא שהיתה בו טעות נתבטלו הקדושין, א"כ ה"ה בנישואי טעות דאף דאין לו שום פסידא אם לא יתבטלו הנישואין ג"כ הוי מקח טעות, א"כ שפיר כתבתי להוכיח דאיסור לאו לא הוי מק"ט.

140

קמ״אולכאורה יש להוכיח ממש"כ התוס' בקדושין (דף נ"ו) בד"ה המקדש בערלה כו' וא"ת הא יכולה ליהנות שלא כדרך הנאתן וי"ל דמיירי דליכא ש"פ אלא כדרך הנאתן א"נ כיון דהיא סבורה שיש לה ליהנות דרך הנאתן ואינו כן לא סמכה דעתה והוי מק"ט עכ"ל, אלמא דאמרינן דאיסור הוי מק"ט, אך זו אינה הוכחה כלל, דהא זה דומה לקידשה בפקדון ומצאתו שנאבד קצת דאינה מקודשת אם ידעה האשה סכום הפקדון, כמש"כ הרא"ש בקדושין (דף מ"ז), א"כ ה"ה היכא דהיא סבורה דיכולה ליהנות דרך הנאתן ואז הוי בר דמים להיות נמכר בסך רב ובאמת כיון שאיסור כדרך הנאתן הוא שוה פחות ממה שהיא סבורה, ויופסד שוויו ע"פ השומא, והוי כנאבד קצתו דאינה מקודשת, וע' ברא"ש דקדושין (פ"ב סי' ל"א) בהא דמכרן וקידש בדמיהן כו', ולכן אין זו התחלת ראי' כלל, א"כ נתבאר דאף בחייבי לאוין שלא הכיר צריכה גט, וכן מורה לשון הש"ע והאחרונים (בסי' קט"ז).

141

קמ״בובפרט באשה שלא הכירה באיסור לאו של הבעל כמו בנ"ד, י"ל דאף אי נימא דחייבי לאוין שלא הכיר בה הוי מק"ט, עכ"ז הא חילקו בכתובות (דף ע"ה) בין מומין הנמצאין באיש ובין מומין הנמצאין באשה דאשה ניחא לה בכ"ד משום טב למיתב טן דו, א"כ י"ל דה"ה באיסור לאו דניחא לה גם בזה, אך בקידושין (דף נ"ג) אי' דלא ניחא לה דנתחיל הקדש ע"י, ולכן המקדש בהקדש בשוגג לא קידש, אלמא דמצינו דגם אשה לא ניחא לה באיסור, וי"ל דשא"ה כמש"כ רש"י במתק לשונו ד"ה בשלמא איהי כו' דמה הנאה יש לה בחילולו ואם לא תקבלנו יצטרך זה לקדשה בהיתר משלו עכ"ל, אלמא דוקא התם דיכול לקדשה בדרך היתר אמרינן דלא ניחא לה, ודומה קצת לחזקה דלא שבק היתירא כו', משא"כ היכא דאין יכול להיות כלל אלא דרך איסור בהקידושין י"ל דמתרצית אף באיסור להיות עמו בדרך אישות משום טב למיתב טן דו, ואף דנימא דבסריס לא שייך לומר טן דו, עכ"ז הא מבואר טעמים אחרים שם בגמ' כגון דשומשמנא גברא כו' או דקלסא גברא כו', וגם הא לא קיי"ל התם דלא כר"מ רק כר"י דבשוגג קידש.

142

קמ״גענף ה. ולדון בזה חזקת כשרות של האשה וכ"כ בחייבי לאוין שלא הכיר דמחמת כשרותם נימא דאלו הי' יודע מן האיסור לא הי' מתרצה לעשותו משום חזקת כשרות, וכמו דאמרינן בכ"ד חזקה אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות וכה"ג, וע"כ מוכח משום חזקת כשרותו אמרו כן, גם ז"א סברא, משום דיש לחלק דשאני בהא דאין אדם עושה כו' משום דהא עושה העבירה בעת שבא אלי' אמדוהו שפיר דודאי לא הי' מתרצה בזה, דאל"כ איך עושה איסור אז והא יש לו חזקת כשרות, וע' במ"מ (פ"א מה' אישות ה"ד), משא"כ בקידש לחייבי לאוין שלא הכיר בה די"ל דאפשר דאף אם הי' יודע מן האיסור ג"כ הי' מתרצה לקדשה, דהא בקידושין לחוד בלא ביאה ליכא איסור תורה בכל חייבי לאוין, ואף דאכתי יש איסור דרבנן כמש"כ התוס' ביבמות (דף י') עכ"ז הא איסור דרבנן גבי קידושין לא הוי מקח טעות כמו בשניות, ועיקר החשש בנ"ד הוא מאיסור תורה, א"כ בעת שקידשה הא לא עבר אז איסור דאורייתא רק אם יבעלנה אח"כ אז יעשה האיסור, לכן לא שייך בזה כ"כ לדון חזקת כשרות דמחמת שאין אדם רוצה בביאת זנות דלא הוי אלא לאו וה"ה ביאת איסור מחייבי לאוין דלכן הוי מק"ט, דיש לומר דאף אם הי' יודע בעת הקידושין שהיא אסורה לו מ"מ הי' מקדשה והי' מתרצה לבעול אותה אחר הקידושין אף דתהא באיסור, ובזה לא מהני' חזקת כשרותו, דהא כתבו התוס' בקידושין (מ"ה ע"ב) בד"ה בפי' אמר מר כו' בשם ר' מנחם דכתב דשמא קידש לא חיישינן משום חזקת פנוי' ושמא יקדש חיישינן משום דחזקה בלהבא לא מהני' לברר, וע' בנו"ב (מה"ק ביו"ד סי' נ"ו), א"כ ה"ה בזה דהא בעת הקידושין גופא לא קעבר שום עבירה מה"ת אלא עיקר העבירה יהא בעת שיבא אלי' א"כ בעת הקידושין הוי ספק בלהבא אם ירצה לבעלנה באיסור אח"ז, לכן מחמת זה לא איתרע חזקת כשרותו בעת הקידושין, והא מחשבה רעה אינה מצטרפת למעשה, ולכן אפשר דהי' חפץ לקדשה אף אם הי' יודע מהאיסור אז, ולומר דודאי לא יבא אלי' אחר הקידושין הא זהו ספק בלהבא, וחזקה בלהבא הא לא מהני', ולכן י"ל דהי' מתרצה גם בהאיסור אז בעת הקידושין ולעשות איסור אח"ז.

143

קמ״דועוד דהא חזינן בכמה דוכתי דלא אמרו חזקה דאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות כמבואר ברמב"ם (פ"י מה' גירושין ה' י"ט) וברי"ף (פ"ק דיבמות) גבי בנו שיש לו מהשפחה כו' וכמבואר באה"ע (סי' קמ"ט סעי' ה') ושארי דוכתי.

144

קמ״הוהא שכתב הרמב"ם (בפ' כ"ד מה' אישות ה"ח) בחייבי לאוין שלא הכיר בה דאם אבד ונגנב הנ"מ חייב לשלם, אמאי לא אמרינן דהא הוי פשיעה וגניבה בבעלים, אי נימא דלא נתבטלו הקידושין, דהא משועבדת במעשה ידי' להבעל, אין מזה הוכחה כלל, דהא אף דהקידושין לא נתבטלו מ"מ אינה משועבדת לי' במעשה ידי', כיון דאינו זנה, כמו ביבמות (דף פ"ז), וכמבואר בתוספתא (פ"ב שם) ע"ש.

145

קמ״וגם נראה לי ברור דאף אלמנה לכה"ג בקידשה ולא כנסה ג"כ צריכה גט, דהא כתב הר"ן דזה אינו דומה למום דאיילונית, א"כ לכה"פ הוי זה כמו כל מומין הפוסלין בנשים, דאף בקידשה סתם ולא כנסה צ"ג, כמש"כ הר"ן בכתובות (דף ע"ג) והרמב"ם (פ"ז מה' אישות) ובאהע"ז (סי' ל"ט סעי' ה') ועוד דהא באלמנה לכה"ג שכתב הר"ן דצ"ג הא לא שייך לומר אין אדם עושה בעילתו כו' דהא אף בבא אלי' לשם קידושין ג"כ אסורה לו משום איסור לאו דאלמנה לכה"ג [וכש"כ לשיטת הרמב"ם דס"ל דאינו לוקה בביאה לחוד עד שיקדשנה ודאי דלא שייך בזה לומר אין אדם עושה כו' דאדרבה בתורת קידושין אסורה עליו ביותר משום איסור אלמנה לכה"ג היינו בלאו דלא יקח כמבואר בקידושין (דף ע"ח) וכ"ע מודי בזה אכן בפסולי קהל לא שייכא זאת הסברא אלא לשיטת הרמב"ם דס"ל דביאה בלא קידושין אינו לוקה] וכבר כתב המל"מ (פ"י מה"ג ה' י"ח) בשם הרדב"ז דאם אסורה עליו בלא זה לא אמרינן אין אדם עושה כו' ע"ש, ויש להעיר עליו מהתוס' דגיטין (דף ע"ט) ד"ה ב"ש סברי כו' בשם הירושלמי כו' דמזוהמת בעיניו כו', יותר הו"ל לומר דלא שייך בזה אין אדם עושה כו' דהא בלא זה אסורה עליו משום ספק סוטה, וע' בב"ש (סי' קמ"ח) מזה, ואכמ"ל בפרט זה.

146

קמ״זענף ו. והנה ביבמות (ס"ה ע"ב) בתוס' ד"ה כי הא ודאי כפינן כו' כתבו דר"ת מפרש דלכל מילי הוי תנאי כתובה ככתובה וממאנת וחברותי' דאין להן כתובה אעפ"י שיש להן תוס' משום דאגלאי מילתא דלא נתקדשה מעולם כו' עכ"ל, וכן כתב הרא"ש בשם ר"ת, ונחזי אנן בכוונת ר"ת במש"כ ממאנת וחברותי', על מאי קאי האי וחברותי', אי על שניות הא שניות לכ"ע צ"ג אף בלא הכיר בה כמש"כ כת"ר בשם התוס', ועוד דהא בשניות אף בהכיר בה אין לה כתובה והתם הא צריכה גט, ובע"כ מוכח דשאני שניות דאין לה כתובה דקנסוה משום דהיא מרגילתו או משום דד"ס צריכין חיזוק כדאי' ביבמות, ולכן לא הוצרך ר"ת לתרץ דמ"ש בשניות ואין להן כתובה משום דהא זה מבואר בגמ' שם, ועיקר כוונת ר"ת לתרץ ממאנת ואיילונית וחייבי לאוין מפני מה אין להן כתובה בלא הכיר בה, ואין לומר דהאי וחברותי' לא קאי אלא על איילונית, דא"כ לא שייך בזה וחברותי' לשון רבות, ואף שיטת הראב"ד [הובאה בר"ן ס"פ אלמנה ניזונת] דפסק דאיילונית אין לה תוס', חברותי' דבגמ' לא קאי אלא על שניות, ושייך בזה לשון רבות משום דהא שניות רבות הן כמש"כ הר"נ שם דיש כמה איסורי שניות, משא"כ על איילונית, ועוד דאף דנימא דגם על איילונית שייך לשון רבות, משום דיש כמה סימני איילונית כדאי' ביבמות (דף פ'), עכ"ז תקשה מפני מה בחייבי לאוין שלא הכיר אין לה כתובה ויש לה תוס', ועדיין לא ביאר הר"ת זה, בשלמא לפמש"כ התוס' בכתובות (נ"ד ע"ב) ד"ה ולעוברת על דת כו' לחלק בין כתובה לתוספת ניחא, אבל הר"ת שפי' דלכן אין לה כתובה משום דלא נתקדשה מעולם א"כ עדיין תקשה כנ"ל, דהא בחייבי לאוין לא קנסוה כמבואר ביבמות, וכמש"כ הרא"ש בכתובות (ס"פ י"א) בשם הראב"ד ע"ש, וע"כ מוכח דלכן בחייבי לאוין שלא הכיר אין להן כתובה משום דגם התם שייך לומר דאגלאי מילתא למפרע שלא נתקדשה מעולם משום דהוי מק"ט, וכן מורה פשטות הלשון של הר"ת הנ"ל, והוי סיוע לשיטת כת"ר, וי"ל עוד דר"ת אזיל לשיטתו, דהא כתבו התוס' ביבמות (ב' ע"ב) דס"ל לר"ת דא"צ גט כלל באילונית וודאי', וגם הא ס"ל לר"ת דכתובה דאורייתא כמש"כ התוס' בכתובות (דף י') בד"ה א"ר נחמן כו', לכן לא כתב טעם של הרמב"ם דלכן אין לה כתובה משום דחכמים תקנו כו' כנ"ל באריכות, רק משום דהוי מק"ט, אך גם זה יש לדחות, רק אין רצוני להאריך, ועוד דהא כבר הוכחתי מהרבה פוסקים דס"ל דצריכה גט, א"כ אין לנו להקל כנגדם ובפרט שרבו האוסרין.

147

קמ״חוהא דמצינו בבכורות (דף ל"ז) דהמוכר לחבירו דבר איסור הוי מקח טעות, אין להוכיח מזה דה"ה בחייבי לאוין שלא הכיר בה יהי' מק"ט. דהא חזינן דשאני מקח וממכר מקדושין דהא אף איסור מדרבנן מבטל המכירה, ובקדושין הא מצינו בשניות דצ"ג אף בלא הכיר בה כמש"כ כת"ר, וגם בחייבי עשה פסק הרמב"ם דאף בלא הכיר בה יש לה כתובה, וכן פסק הש"ע (בסי' קט"ז) בלא שום חולק, ואף דאסור מה"ת עכ"ז אינו מבטל הקדושין דאל"כ אמאי יש לה כתובה, וע"כ מוכח דשאני מכירה דהא מחמת האיסור הוי כמו כל אונאה שנפחת שוי' ע"פ שומא, ובקדושי אשה לא שייך זה, או שנחלק בשארי חילוקים בין מכירה לקדושין [ובאו"ח (סי' תמ"ח) מבואר דאף ביו"ט אחרון של פסח ג"כ אמרינן איסורא לא ניחא לי דליקני אף דאינו אלא איסור דרבנן, וע"כ מוכח דמחלקינן בין הא לקידושין], ולכן אין להעיר בזה מהא דב"מ (דף צ"ו) דהיתרא ניחא לי' דליקני ואיסורא לא ניחא לי' דליקני, דהא חזינן בחייבי עשה אף דהוי איסורא עכ"ז לא נתבטלו הקדושין, ובלא"ה כיון דרב הונא ס"ל דחייבי לאוין דלא הכיר יש להן כתובה אלמא דס"ל דלא נתבטלו הקדושין, לכן אף דרב יהודא פליג, וס"ל דאין להן כתובה, מ"מ אפושי פלוגתא לא מפשינן, וכמשמעות לשונו דכתובה לית לה הא גיטא בעיא, ומצאתי בבית מאיר (בסי' קט"ז) שכתב דמעולם לא נשמע דבח"ל שלא הכיר לא יהי' רק ספק קדושין כו' עכ"ל, אך לא הביא שום ראי' לזה, וכן מצאתי בהפלאה לכתובות (דף כ"א) בד"ה אמר לי רב הונא שכתב ג"כ דמוכח מסתימת כל הפוסקים דאף חייבי לאוין צריכה גט, אף בלא הכיר בה [ולא דמי לאיילונית ולא הביא שום ראי' כלל] וכן כתב שם גם בשניות, משום דיש לחלק בין מכירת דבר האסור מדרבנן לקדושין, ובאמת לולא דבריהם יש מקום לומר דלכן בשני' אף בלא הכיר בה צריכה גט, דכיון דחזינן דקנסו בשני' דאין לה כתובה, א"כ אפשר דהא דצריכה גט הוי ג"כ מטעם קנס, כדמצינו באשה שהלכה למדה"י דצריכה גט מזה ומזה, דאמרו ביבמות ובגטין (דף פ') כה"ג דקנסוה להצריכה גט, אך באמת זה אינו, ואין אנו צריכין לראיות ע"ז, דהא מצינו שפסקו דאף חייבי עשה שלא הכיר יש להן כתובה, דבאורייתא הא לא קנסוה כמבואר ביבמות (דף פ"ה) דדאורייתא א"צ חיזוק, וע"כ מוכח דשאני קדושין ממכירה.

148

קמ״טהיוצא לנו מכ"ז, דברור ופשוט הוא דחייבי לאוין שלא הכיר בה ג"כ צריכה גט, וחלילה וחלילה להקל בזה אף לצרפו לאיזה צירוף בעלמא, דאין שום מקום ספק כלל להקל בזה.

149

ק״נבספק פצוע דכא ועוד בענין הנ"ל.

150

קנ״אענף א. ועכשיו נבא לבאר בעיקר מש"כ כת"ר בנ"ד דהוי סריס אדם ואסור לבא בקהל משום שניקב הגיד נקב עגול מן הצד, והי' משתין דרך שם, ואין לו גבורת אנשים כלל, גם בזה יש להאריך אם הוא אסור לבא בקהל, משום דלא נתבאר אם הנקב הוא מעבר לעבר או רק עד החלל, ושיטת התוס' ביבמות (ע"ה ע"א) בד"ה ניקב למטה מן העטרה כו' דבעינן נקב מפולש ולא סגי בעד החלל, וכמש"כ הב"ש (בסי' ה' ס"ק ט') בכוונת התוס' הנ"ל ומחלק בין תחתית הגיד ובין ניקב למעלה ע"ש, ושיטת הרא"מ דניקב כשר לבא בקהל והובאה בטור אה"ע (סי' ה'), ועוד דבנ"ד שנתקלקל ע"י המרחץ, א"כ דומה זה לחולי דפליגי הרבה ראשונים וס"ל דכשר לבא בקהל, כמו שפסק הרמב"ם (פ' ט"ז מה' איסורי ביאה) דהוי כמו בידי שמים וכשר לבא בקהל, ושיטת רש"י הא יש הרבה סתירות בדבריו כמש"כ הב"ש (בס"ק י"ב), וגם בטריפות דצמקה הריאה הסכימו האחרונים להכשיר ע"י חולי דהוי כמו בידי שמים [ומה שהוכיח הרא"ש בשם הירושלמי כבר השיגו עליו בזה], וכן הכריע היש"ש ביבמות כהסוברים דע"י חולי כשר, וכן משמע בספר החינוך (מצוה תקנ"ט) שאינו פוסל אלא בנעשה ע"י אדם ומכת בהמה וקוץ ועץ, משמע דלולא זה הוי הכל כמו בידי שמים וכשר, ובודאי אין סברא לומר דכיון שנתהוה הקילקול ע"י המרחץ דזה הוי כמו בידי אדם, דהא בא מחמת סיבתו, דא"כ תקשה בהא דפסק הרמב"ם להקל ע"י חולי, הא מבואר ברמב"ם (ה' דיעות) דרוב חולאים באים ע"י פשיעתו בשמירת הגוף מריבוי מאכל ומשתה וכה"ג, וכדמצינו בב"ב (דף קמ"ד) בחלה בפשיעה דהכל בידי שמים חוץ מצינים ופחים כו', א"כ הו"ל להרמב"ם לפרש דאם נעשה החולי ע"י פשיעתו הוי כמו בידי אדם ופסול, אלא ע"כ מוכח דאם לא נעשה ע"י מכת אדם או כלב או קוץ דזו"ז מקרי הכל בידי שמים וכשר, וכן מורה הלשון בסנהדרין (דף ע"ח) דהכל מודים בגוסס בידי שמים דחייב דמשמע דגם ע"י חולי הוא בכלל לשון בידי שמים.

151

קנ״בועוד דהא מבואר ביבמות (דף ע"ו) בנקב דדוקא אם אלו ניקרי ונקרע אז פסול, אלמא דאמי רגלים לא קפדינן אף אם יוצאין דרך שם, משום דמ"מ הגובתא דזרע לא ניקב, ועיקר הפסול בניקב הוי משום דהזרע שותת ויורד דרך הנקב ואינו מבשל שפיר, כמו דאמרו שם דניקב פסול משום שהוא שותת וכן כתב הרמב"ם, והמחבר באה"ע (סי' ה' סעי' ד'), וכל הראשונים, דבעינן נקב שאם יראה קרי תצא ממנו ש"ז, אז פסול, וכמש"כ בתשובת הרא"ש (כלל ל"ג סי' ד') ע"ש, וכן כתב הב"ש (שם ס"ק ו' וס"ק ט' וי'), אבל במשתין דרך שם י"ל דכיון דלא נתברר אם הש"ז יוצא דרך שם אינו פסול לבא בקהל, א"כ בנ"ד דכתב כת"ר דמשתין דרך הנקב, אבל הש"ז לא ראינו אם יוצא דרך שם, לכן לא הוי זה אלא ספק פ"ד, ועוד דכיון דמספקא לן אם ניקב עד חלל של הש"ז או רק עד חלל של מי רגלים, א"כ דומה להא דכתבו התוס' בחולין (מ"ג ע"ב) בד"ה קסבר עולא כו', וא"ת נימא נשחטה הותרה כו' ותירצו בחולין וביבמות משום דשכיחא ומוכחא מילתא לאיסורא טפי, וזה אינו שייך אלא בנקב ע"י קוץ אבל בניקב מחמת חולי לא שייך זה כמש"כ הפוסקים ביו"ד (סי' ל"ג ומ"ח), א"כ בנ"ד יש כאן חזקה לומר דלא ניקב עד חלל של הש"ז ובחזקת היתר קאי ולא ניקב ע"י קוץ, וגם במחט בבית הכוסות ס"ל לכמה פוסקים להתיר בספק אם ניקב עד החלל וכתבו לחלק דדוקא בקוץ בוושט דיש כח המדחה מאוכלין ומשקין חיישינן כמבואר ביו"ד (סי' מ"ח), א"כ מיבעי לן לאוקמא על חזקת היתר בנ"ד דלא נפסל מלבא בקהל, ואף דאין לו גבורת אנשים מ"מ זה אינו הוכחה דניקב עד החלל של הש"ז, ואף דנימא דמחמת זה מקרי איתרע חזקתו, מ"מ אינו אלא ספק פצוע דכא.

152

קנ״גוהנה בספק פצוע דכא כתב הנו"ב (מה"ק סי' ו') דמותר לבא בקהל דכמו דדרשינן ממזר וודאי לא יבא הא ממזר ספק יבא כמ"כ דרשינן פצוע דכא וודאי לא יבא הא ספק פ"ד יבא ע"ש, ונראין דבריו, דלא מיבעי להריטב"א בחידושיו לקידושין (דף ע"ג) דכתב בהא דאמרו שם דחמשה קהלי כתיבי דחד מינייהו פ"ד א"כ ודאי דינו כמו ממזר ספק, ואף לפרש"י דס"ל דקהל דגבי פ"ד לא דרשי, מ"מ מוכח דחד דינא אית להו, דאל"כ מנלן דפ"ד אסור לבא בקהל לוים וישראלים, אע"כ מוכח דחד דינא אית להו וכמש"כ שם הנו"ב, ואף דספק ממזר אסור מדרבנן, עכ"ז בספק פ"ד לא שייך לומר מעלה עשו ביוחסין דלאו בר אולודי הוא, אכן הנו"ב הקשה שם בסוף ד"ה והנה לסוף נדבר מזה כו' מירושלמי (פ' הערל) תמן תנינן כל האסורין לבא בקהל מותרין לבא זב"ז כו' ר' ירמיה אומר כללא פצוע דכא ישראל מותר לישא ממזרת אמר ר' ייסא בלבד פסול משפחה הא פסול הגוף לא, ולר' ירמיה דסבר דהמשנה דכל האסורין לבא בקהל מותרין זב"ז דקאי ג"כ על פ"ד, א"כ ר' אליעזר דאמר שם במשנה ספיקן בוודאן אסור קאי ג"כ על פסול דפ"ד, וכיון דקיי"ל הלכה כר"א א"כ מוכח דספק פ"ד אסור ג"כ, ונשאר בצ"ע.

153

קנ״דולענ"ד נראה דאינו קשה די"ל דהירושלמי אזיל לשיטתו דהא מבואר בירושלמי דקידושין (פ"ד ה"א בסופו) דר' יהודא דאמר דקהל גרים אקרי קהל סבר דארבעה קהלי כתיבי, וקהל דגבי פ"ד לא חשיב, משום דפסול גוף אינון, ורבנן אמרין ג' קהילות הן כו' חד לקהל כהנים וחד לקהל לוים וחד לקהל ישראל משום דקהל גרים לא איקרי קהל, א"כ לשיטת הירושלמי דלית לי' דרשא דממזר ודאי ולא ממזר ספק [דהא בש"ס דילן (דף ע"ג) דרשי זה מיתורא דקהל], לכן ס"ל דהא דאמרי במשנה ספיקו בוודאן אסור דזהו מה"ת, ולכן גם ספק פ"ד אסור מה"ת כמו כל ספיקות דאורייתא, אבל לש"ס דילן דדרשי דממזר ספק יבא, א"כ ה"ה ספק פ"ד מותר מה"ת, ומעלה עשו ביוחסין לא שייך בזה, דהא לאו בר אולודי היא .

154

קנ״הועוד נראה לי פשוט דהא מבואר בירושלמי (שם ה' ג') דרב יהודא בשם רב אמר ה' כר"א ר' ירמי' בשם ר' שמואל בר רב יצחק לא יבא ממזר בקהל ה' בקהל ברור הוא דלא בא הא בקהל ספק בא ור' ירמי' פליג על רב דאמר הלכה כר"א משום דר"א לא ס"ל דרש זה, אבל ר' ירמי' דס"ל הך דרש דבקהל ספק בא לכן הכריע הלכתא כחכמים, וע' בפני משה שם דכתב דרבנן לא דרשי הך דרש דקהל ודאי ולא קהל ספק ע"ש, ובאמת ז"א, דהא מבואר בירושלמי הנ"ל דרבנן דרשי להך דקהל ודאי כו', ולכן נ"ל דגם רבנן לא דרשי לקהל דפ"ד רק ס"ל דקהל רביעי מיבעי לן על הא דקהל ודאי ולא קהל ספק, ור' יהודא לא דרש להא דקהל ודאי, עכ"פ חזינן דר"א לא דרש להא דקהל ודאי ולא קהל ספק כדמוכח מדברי ר' ירמי' הנ"ל, דמחמת הך דרש דקהל ודאי לא יבא הכריע דהלכה כחכמים, וי"ל דגם ר"א ס"ל דהך קהל רביעי אתי לקהל גרים דאיקרי קהל וכדמוכח בשיטת רש"י בקידושין (דף ע"ו) ד"ה וי"א כו' וכמש"כ המקנה שם דר"א ס"ל כר' יהודא, ואף לשיטת התוס' (שם ) דר"א לא ס"ל כר' יהודא בזה היינו כמש"כ המקנה שם דכיון דכ"ע דרשי להא דקהל ודאי אך מדרבנן אסור ספיקן, א"כ קשה איך יכולים חכמים לאסור ספק ממזר ולבטלו מפו"ר לכן אמרו דיכול לישא גר ע"ש, אבל לשיטת הירושלמי דלר' אלעזר ספק ממזר אסור מה"ת אין זו הוכחה, וי"ל דר"א ס"ל כר' יהודא [ואין לנו להרבות בג' מחלוקות היינו ר' יהודא ור"א ורבנן כמבואר], עכ"פ כיון דר' ירמי' ס"ל דרק רבנן דרשי זה הדרש דקהל ודאי כו' אבל ר"א לא ס"ל לדרש זה, ולכן ר"א דאסר ספיקן בודאן הוא מה"ת, לכן שפיר אמר ר' ירמי' דהך משנה דכל האסורים לבא בקהל קאי גם על פ"ד, ואפ"ה פליג ר"א גם בזה, משום דהא ס"ל דכל הנך ספיקות אסור מה"ת, א"כ ה"ה ספק פ"ד, וגם הא לא מצינו לשום אמורא דיפלוג בירושלמי בזה על ר' ירמי' בטעמ' דר"א, אבל לשיטת ש"ס דילן דדרשינן דממזר ודאי כו' וקהל ודאי כו' לכ"ע וקיי"ל כן לדינא, שפיר י"ל דכיון דגם ספק ממזר אינו אסור מה"ת אלא משום מעלת יוחסין, לכן בפ"ד דלאו בר אולודי הוי, לא שייך מעלת יוחסין בזה דלא גזרו חז"ל בי' וכשר אף מדרבנן, ומהירושלמי אין הכרע כלל משום דאזיל לשיטתו, ונדחתה הוכחת הנו"ב הנ"ל.

155

קנ״וענף ב. ולכן כיון דנתבאר בנ"ד דיש הרבה ספיקות, א"כ וודאי דלא הוי אלא ספק פ"ד ומותר לבא בקהל, וגם ספק פ"ד בספיקא דדינא או ספיקא דדינא בממזר ג"כ מותר לבא בקהל, דנתמעט ג"כ מהא דממזר וודאי ולא ממזר ספק, כדמצינו בבכורות (דף נ"ח) דאמר רבא לדברי בן עזאי דמספקא לי' אי הלכה כר"מ או כר"ש האלולים מתעשרין בפ"ע דאם נולדו חמשה באב וחמשה באלול וה' בתשרי כו' מאי אמרת ליצרפו לגורן אחר עשירי ודאי ולא עשירי ספק כו' עכ"ל הגמ', אלמא דגם ספק דדינא נתמעט מהא דעשירי ודאי ולא ספק, וה"ה בהא דדרשי ולא ממזר ספק דג"כ מותר בספק דדינא, וה"ה ספק פ"ד כנ"ד דהוי ספק שמא הלכתא כהסוברים דע"י חולי כשר כמו ביד"ש.

156

קנ״זואף דנימא דספק פ"ד ג"כ אסור לבא בקהל, עכ"ז בנ"ד יש לדון ספק ספיקא, ספק שמא לא ניקב מעבר לעבר, ועוד ספק שמא אין הש"ז שותת דרך הנקב, ואת"ל דשותת דרך שם, עכ"ז אכתי ספק שמא הלכה כהסוברים דע"י חולי הוא כשר, והא ידוע דגם ס"ס דפלוגתא ג"כ מצרפינן להקל בס"ס, ומרגלא בפומי מכבר להוכיח כן מהתוס' דכתובות (י"ב ע"א) בד"ה כגון שקידש ובעל לאלתר כו', דכתבו דצריך להעמיד שהראשון אחר שקידש כנסה לאלתר כו', ויש לתמוה על דברי התוס' הנ"ל דהא תניא התם בברייתא חלוצה ג"כ וכיון דאסור לחלוץ בתוך ג' חדשים א"כ אם נבעלה בעודה שומרת יבם ג"כ מיתסרא לכהונה, אף לשיטת התוס' דס"ל דבחייבי לאוין לא עשאה זונה, והובא כ"ז באה"ע (סי' ו' סעי' ח'), מ"מ בנבעלה בעודה יבמה לכ"א עשאה זונה כמבואר שם, א"כ הוי עדיין ספק שמא נבעלה בעודה שומרת יבמה ואסורה לכהן, ושם לא שייך תי' התוס' דכנסה לאלתר דהא מחוייבת להמתין ג"כ עד החליצה, וכן תמה שם הפ"י, אכן באמת י"ל דהא דמבואר שם דהבא על יבמה נפסלה היינו מספיקא לדידן דקיי"ל כשמואל ביבמות (דף צ"ב) דמספקא לי' אי תפסי קדושין ביבמה לשוק, ואי לא תפסי אז מקריא זונה [ואף דלא הוי זר מעיקרא, מ"מ היכא דלא תפסי קדושין הוי' זונה כמש"כ התוס' ביבמות (דף מ"ד)], וכן מצינו (שם) דאמר רב אשי השתא דאמר אמימר הלכתא כוותי' דשמואל כו', וכאן בכתובות הא מיירינן לרב אשי ע"ש, ולפ"ז יש לדון ס"ס ספק שמא לא נבעלה כלל בעודה שומרת יבמה, ואתמ"ל דנבעלה אכתי ספק דלמא תפסי קדושין ולא הוי' זונה להפסל לכהונה לשיטת התוס' הנ"ל, ולהיות נפסל משום כי תהי' לאיש זר כמש"כ הב"ש (סי' ו') והתוי"ט (פ"ו דיבמות), מ"מ הא בעינן בזה זר מעיקרא ויבמה לשוק לא הוי' זר מעיקרא, וע' ביאור הגר"א זצ"ל באה"ע (סי' ו' ס"ק כ"ג) ונכון, א"כ מוכח דס"ס דפלוגתא הוי ס"ס, אך יש מקום לתרץ קושית הפ"י הנ"ל בכמה גווני, אכן כבר הכריעו האחרונים לדון ס"ס דפלוגתא, ולפ"ז יש לדון בנ"ד דמותר לבא בקהל.

157

קנ״חואף דנימא ג"כ דדינו ככל ספק א' לבד וספק פ"ד אסור בקהל, עכ"ז הא להרמב"ם דפסק דכל ספיקות דאורייתא אינן אסורו' מה"ת רק מדרבנן, א"כ וודאי דלא נתבטלו הקידושין, וכמו בשניות דצריכה גט אף בלא הכיר וכמש"כ כת"ר, ואף לשיטת הרשב"א וש"פ דספק דאורייתא אסור מה"ת, עכ"ז הא כבר הוכחתי לעיל בעז"ה בהרבה ראיות דבספק איסור לאו ברור דלא נתבטלו הקידושין.

158

קנ״טוכן מוכח מקידושין (דף נ"א) דמקשה הגמ' על אביי דס"ל בקידושין שאינן מסורין לביאה דהוי קידושין, מהא דהמקדש אשה ובתה, דלאביי קשיא סיפא דאמרו דאין אחיות מקודשות, ותי' אביי דהסיפא מיירי בא"ל הראוי' לביאה כו', וקשה אמאי לא משני דהסיפא מיירי בלא הכיר בה שיש בהן האחיות, ולכן אינן מקודשות משום דהאיסור משווה אותן למקח טעות דלא ניחא לי' באיסור, דהא אסור לבא על א' מאחיות משום ספק אחות אשתו, ואף להרמב"ם דס"ל דספק דאורייתא אינו אסור מה"ת, מ"מ הא באיקבע איסורא מודה דאסור מה"ת, כמו בשתי חתיכות א' חלב וא' שומן דחייב א"ת , וה"ה בזה איקבע איסורא בא' משתי אחיות ואסור מה"ת והוי מקח טעות, ומיירי באמר א' מכן תהא מקודשת לי, ולכן אחיות אינן מקודשות הא נכריות מקודשות, והרישא מיירי בהכיר בהאחיות, וכדמצינו במשנה כתובות (דף ק') דמחלק באיילונית בין הכיר ללא הכיר ע"ש, וכן מצינו ביבמות (דף י"ב) דאמרו כאן בהכיר בה וכאן בלא הכיר, ואלו עכשיו דמוקי אביי באמר הראוי' לביאה זוהי מילתא דפשיטא, ומדלא משני כן מוכח דספק איסור לא הוי מקח טעות כלל, ואף דנימא לדחות ההוכחה הזאת, מ"מ זה פשוט בלא"ה דספק איסור ודאי לא הוי מקח טעות, דהא לא גרע ספק איסור לאו מן חייבי עשה וודאי, דס"ל להרמב"ם דאף בלא הכיר בה יש לה כתובה משום דלא הוי מק"ט, וכן מצינו בספק איילונית דכתבו התוס' ג"כ דצריכה גט, וכל עיקר יסודו הוא משום דמדמה זה לאיילונית וכיון דגם איילונית ספק צ"ג ה"ה בנ"ד, וזה פשוט וברור דספק איסור לאו אינו חמור כ"כ כחייבי עשה וודאי, וכמש"כ התוס' בסוטה (דף כ"ח) בד"ה מה ת"ל היא נטמאה כו' דספק חלב לא חמיר כ"כ כחייבי עשה ע"ש, [ואף דיש לדחות הוכחה זו וי"ל דהתם מיירי בנודע שהוא שומן משא"כ בספק שלא נתברר, מ"מ הא כבר הוכחתי בלא"ה דספק איסור לאו לא מקרי מקח טעות ותפסי הקדושין אף בלא הכיר בה, וכש"כ לפמש"כ בסי' הקודם] וכיון דפסקו כולם דחייבי עשה אף בלא הכיר לא נתבטלו הקידושין וגם יש לה כתובה ה"ה ספק איסור לאו ג"כ כן.

159

ק״סועוד י"ל לפי מה דמבואר ביבמות (דף ע"ו) דניקב הוי פסול שחוזר להכשירו, דהא נסתם כשר, וכן מבואר בירושלמי שם באריכות, וכיון דמשכחת רפואה לי' י"ל דזה דומה לספק איילונית דצ"ג, ודוקא וודאי איילונית א"צ גט משום דאין לה רפואה כמש"כ התוס' בכ"ד, א"כ נ"ד אפשר ברפואה, אך אין רצוני להאריך בפרט זה כעת.

160

קס״אוגם יש לומר בנ"ד אוקי אחזקת היתר, דהא קודם שאירע לו הסיבה הנ"ל היה מותר לבא בקהל, ולכמה פוסקים אף חזקה דאתרע ג"כ מועלת מה"ת רק מדרבנן לא מהני', וכן כתב הר"ן (בפ"ק דקדושין) גבי נתנה היא ואמר הוא, דגם בספיקא דדינא שייך מה"ת לומר אוקי אחזקה, אלא מדרבנן לא מהני', א"כ בנ"ד דהוי ספיקא דדינא אם הוא כשר בקהל או לא, שייך מה"ת לומר אוקי אחזקה, ובפרט דהא יש בנ"ד גם ספיקא דמעשה כנ"ל, ואף דאיתרע החזקה עכ"ז הא ס"ל לכ"פ דאין זה אלא חומרא דרבנן, ובאיסור דרבנן הא נתבאר דלא מבטלינן הקדושין, ואף דיש לה חזקת פנוי' מ"מ הא אזלינן בתר הנידון כדמוכח ממקוה שנמדד ונמצא חסר כו', וכן מוכח בהרמב"ם דהובא באה"ע (סי' מ"ד סעי' ד') דסריס אדם שקדש וכן סריס חמה ואיילונית שנתקדשה הוי קדושין, וי"א דאיילונית וודאית אינה מקודשת, ופליגי באיילונית שלא הכיר בה, אלמא דסריס אדם אף בלא הכירה דמהסתם הוי דומיא דאיילונית, ועכ"ז צריכה גט, וע"ש בב"ש (ס"ק ו') דסריס אדם הוי פצוע דכא.

161

קס״בומש"כ כת"ה להקשות אמאי לא משני הגמ' ביבמות (דף ע"ט) דהמשנה דסריס אדם מיירי באופן שמותר לבוא בקהל, אינו קשה, דהא סתם סריס אדם הוי בדרך פסול שנסתרס ע"י אדם וכמש"כ התוי"ט בסוטה (פ"ד משנה ד') בד"ה אשת סריס כו' דעיקר סריס אדם הוי פ"ד וכרות שפכה, וכתב ליישב שם דעת רש"י בסוטה מקושית התוס' בד"ה אשת סריס כו' (בדף כ"ו שם) יעו"ש.

162

קס״גענף ג. ועתה נשובה לעיין בהפרט דאפשר לדון בנ"ד, דכיון דלא הי' יכול לבא אלי' מעולם לפי שאין לו גבורת אנשים, הוי מום לבטל הקידושין, דהא כתב הבית יוסף בשם הרשב"א בטור אה"ע (סי' קנ"ד) שכתב בהא דאומרת על בעלה שאינו יכול לבעול, נ"ל דהכל יודעים דכלה למה נכנסת לחופה וע"ד כן ניסת לו לכן שומעין לה ע"ש, וכיון דאמרינן דניסת לו ע"ד כן אפשר דנתבטלו הקדושין אם ידוע מום זה בעדים.

163

קס״דאכן גם ז"א סברא וכמש"כ התשב"ץ (בסי' א') שדחה להסוברים שרצו לבטל לקידושין בטענה זו הכה על קדקדם ע"ש, אך לא הביא ראי' ברורה לזה, כי מש"כ להוכיח שם, יש לדחות דמיירי בהכירה במום זה, לכן נראה לע"ד להוכיח דלא נתבטלו הקדושין מן התוס' דיבמות (ס"ה ע"ב) בד"ה כי הא וודאי כפינן כו' דפסק הריצב"א על אשה שהיתה טוענת על בעלה כי אין לאיש גבורת אנשים והאיש טוען כי הי' לו כו' דלא מהימנא, והיכא דהודה הבעל שאין יכול לבעול פסק דצריך ליתן גט וכתובה כו' אבל תוספת לא יתן דלא כתב אלא ע"מ חיבת ביאה עכ"ל התוס', וכ"כ התוס' בסוף נדרים, וכ"פ כל הראשונים לזה, והא התם מיירי בלא בא אלי' מעולם, דלכן פסקו דא"צ ליתן התוספת, א"כ קשה למה יתן גט כמש"כ התוס' התם הא הוי מקח טעות בהקדושין ונתבטלו הקידושין למפרע, ואין לומר דלכן צריכה גט, משום דהא ליכא עדים ע"ז, ולכן לא מהימנינן להו, דהא אין דבר שבערוה פחות משנים, דזה אינו, דהא קיי"ל בב"ב (דף קל"ד) ובקדושין (דף ס"ד) דבעל שאמר יש לי בנים נאמן משום דבידו לגרשה, ודוקא באמר גרשתי ס"ל דלא מהימן משום דאם איתא דגרשה קלא אית לה, וכן כתבו התוס' בגיטין (כ"ז ע"ב) ד"ה בזמן שהבעל מודה כו', א"כ יהא מהימן הבעל לומר דיש לו מום זה ונתבטלו הקדושין, ומוכח מזה דאף דידוע דיש לו מום זה עכ"ז צריכה גט, ואין לחלק דשא"ה דיכול להיות דמום זה נעשה לאחר הקדושין, משא"כ בנ"ד דידוע דהי' המום הזה מקודם, דזה אינו דא"כ אמאי כתבו התוס' התם דצריך לתת לה כתובה, הא הבעל הוא מוחזק ויכול לומר דשמא נולד לו מום זה קודם הנשואין ונתבטלו הקדושין, [וע' בב"ב (דף פ"ד) בתוס' ד"ה אי לאו דאוניתן כו', וקצרתי] והיכא דנתבטלו הקדושין בודאי אין לה כתובה, ובזה לא שייך לומר דאין מחזיקין מרשות לרשות כמו בסוף המדיר, משום דדוקא במומין הנמצאים באשה דהיא שדה של הבעל אמרינן כאן נמצא כו', משא"כ הבעל הא לא הוי שדה של האשה ולא שייך לומר גבי' זה, א"כ מוכח מזה דגם במום זה לא נתבטלו הקדושין וצריכה גט, משום די"ל דניחא לה להנשא כדי שיהא לה חוב כתובה ותנאי כתובה עליו, וכמש"כ התוס' בכתובות (דף ע"ז) ד"ה סבורה הייתי כו', וגם זהו בכלל טב למיתב טן דו וכמש"כ התוס' ב"ק (דף ק"ו) ד"ה דאדעתא דהכי לא קדשה נפשה כו' דבנפלה מאירוסין מיירי כו' דמקדושין אין לה שום טובה עכ"ל, א"כ בנ"ד שכבר נישאת ומגיע לה כתובה ות"כ י"ל דרצתה להנשא אף דיש לו מום זה.

164

קס״הולשיטת הרמב"ם דס"ל דחופה שאינה ראוי' לביאה אינה קונה, אפשר דכיון דאינו יכול לבעול אותה מעולם הו"ל חופה דלא חזיא לביאה וכמש"כ התוס' ביבמות (ס"ה ע"ב) בד"ה כי הא וודאי כפינן כו' דבכה"ג אין לה התוספת משום דהוי כמו נכנסה לחופה ולא נבעלה, א"כ לשיטת הרמב"ם דפסק (פ"ו מה' אשות ה"ב) בחופה שאינה ראוי' לביאה דלא נעשית נשואה, וגם הא שיטת הרמב"ם דארוסה אין לה כתובה, והובאה באה"ע (סי' נ"ה), א"כ בנ"ד י"ל דאין דינה כנשואה וגם אין לה כתובה לכן אפשר דהוי מק"ט גבה, משום דאינה מרווחת מזה כלל, וחזקה אין אדם עושה בעילתו כו' לא שייכא בזה לפמש"כ המל"מ (בפ"י מה' גרושין ה' י"ח) בשם הרדב"ז דחזקה זו לא שייכא אלא באיש ולא באשה הנבעלת ע"ש, ובפרט בנ"ד דאינו יכול לבעול, ובקדושין בלא נשואין אפשר דאמדינן דאדעתה דהכי לא קדשה א"ע כמו בהא דב"ק (דף ק"י) הנ"ל.

165

קס״ואך באמת מוכח להיפך מהא דסוטה (דף כ"ד) דאשת סריס שותה ומבואר בפי' המשניות להרמב"ם שם דזה מקרי אינו בר שכיבה ועכ"ז שותה, א"כ אף דנימא דמיירי בהכירה בו מקודם הנשואין ולכן לא הוי קדושי טעות, עכ"ז קשה הא לשיטת הרמב"ם הויא זו חופה שאינה ראוי' לביאה, א"כ לא מקרי' בשם נשואה אלא בשם ארוסה, וארוסה הא אינה שותה, ומוכח מזה דהרמב"ם מודה באשת סריס דאף דלא הוי בר שכיבה מ"מ מקרי חופה ראוי' לביאה, כיון דהיא מצד עצמה ראוי' לביאה, לכן הוי חופה מעליא, ועוד דאף דנימא כמש"כ רש"י (סוטה שם) דמיירי בנסתרס אחר שנשאה [וכבר העיר המל"מ (פ"ב מה' סוטה ה"ו) בדברי רש"י הנ"ל], עכ"ז כיון דנתבאר בתוס' יבמות ונדרים דמוכח דס"ל כמש"כ התשב"ץ דבנ"ד לא נתבטלו הקדושין, א"כ אף דנימא דלשיטת הרמב"ם יש לחלק עדיין, עכ"ז כיון דלהרמב"ם גופא אין לנו הוכחה ברורה, לכן אין זה מוציא מידי ודאי של התוס' הנ"ל, וכן מוכח מסתימת הפוסקים, ולכן אין להקל ח"ו כלל וכלל.

166

קס״זענף ד. ומה שהקשה ידידי בהא דנדה (דף י"ב) באשה שאין לה ווסת דיוציא בגט והא הוי איסור מה"ת, ומוכח מזה דאיסור אינו מבטל הקידושין, וכתב לתרץ למאן דס"ל אליבא דר"מ דמותרת לשמש בי"א יום שבין נדה לנדה לכן לא הוי מק"ט, אבל למאן דס"ל דאסורה גם בי"א יום כמבואר בתוס' (שם ) ד"ה כיון דלא חזי' כו' קשה הא הוי מק"ט עכ"ל, הנה לפי מה שהעליתי דאיסור אינו מבטל לקדושין ודאי דאינו קשה כלל, ועוד י"ל בזה משום דזה ברור דאף מאן דס"ל דאשה שאין לה ווסת אסורה לשמש עכ"ז אינו רק מדרבנן, משום דהא גם באשה שאין לה ווסת יש לה חזקת טהרה, כדמוכח בריש נדה דכל הנשים דיין שעתן דעד כאן לא פליגי רק לטהרות אבל לחולין לכ"ע טהורה, וכיון דיש לה חזקת טהרה המסייעת לה א"כ מהיכי תיתי ניחוש שמא תראה, ואף לפמש"כ התוס' בקידושין (דף מ"ה) דחזקה דלהבא לא מהני' ולכן חשו לשמא יקדשנה אבי' כנ"ל, א"כ ה"ה באשה שאין לה ווסת י"ל דאסורה בתשמיש מה"ת, משום דיש לחוש דשמא באמצע התשמיש תראה דם, ולכן בתחלת הביאה מקרי' חזקה על להבא ולא מהני', מ"מ כיון דעיקר הכלל שחידשו התוס' דלא מהני' חזקה על להבא הוא מהא דגיטין (דף כ"ח) דשמא מת לא חיישינן ושמא ימות חיישינן וכמש"כ התוס' בקידושין שם, א"כ לר"מ דס"ל שם בגיטין דלא חיישי לבקיעת הנוד, ולכן אמר רבא שם דשמא ימות תנאי היא והיינו פלוגתא דר"מ וחבריו כפי' רש"י שם, וכיון דלר"מ מהני' חזקה על להבא ג"כ ומה"ט לא חייש לשמא ימות, לכן מהני' חזקת טהרה אף בלהבא, ולכן מותרת לשמש לכתחלה ג"כ מה"ת דלא חיישינן לשמא תראה דם באמצע התשמיש, ואין האיסור בזה לר"מ רק מדרבנן, וכבר נתבאר דבאיסור דרבנן בוודאי לא מבטלינן הקידושין וכמש"כ כת"ה ג"כ בשניות, ולכן אמר ר' מאיר דאשה שאין לה ווסת יוציא בגט.

167

קס״חועוד דהא עיקר החשש באין לה ווסת הוא משום שמא תראה ותתחזק לראות מחמת תשמיש כמש"כ הר"נ בשבועות, וכיון דווסתות דרבנן, א"כ כש"כ ברואה מחמת תשמיש דלא הוי רק מדרבנן, וכן משמע בנדה (ס"ו ע"א) בתוס' ד"ה ונאמנת אשה כו' דכתבו דאף למאן דס"ל דבשני זימני הוי חזקה, עכ"ז ברואה מחמת תשמיש בעינן ג' זימני, אלמא דווסת דרואה מחמת תשמיש גרע מכל הווסתות, לכן י"ל דאף דמצינו (שם דף ט"ז) דר"מ ס"ל ווסתות דאורייתא, עכ"ז ברואה מחמת תשמיש לכ"ע לא הוי רק מדרבנן, וכיון דעיקר החשש באין לה ווסת הוי שמא תתחזק לראות מחמת תשמיש, לכן לא הוי עיקר האיסור אלא מדרבנן, ובפרט דהא אינו רק ספק שמא תתחזק ותקבע ווסת לראות מחמת תשמיש, והא כבר נתבאר בפשיטות דספק איסור לא מבטל לקידושין מכש"כ מחייבי עשה דלא הכיר דיש להן כתובה, וברור, אכן לפי מה דנתבאר לעיל דגם איסור לאו ג"כ אף דאין לה כתובה מ"מ צריכה גט, וודאי דאין מקום לקושייתו.

168

קס״טועוד יש לדון בעובדא דנ"ד לפי מש"כ החלקת מחוקק (סי' ל"ט ס"ק ט') דאם בעת שראה המום שתק אף דצווח לסוף מ"מ הוי קדושי וודאי, א"כ ה"ה בנ"ד דשתקה כשנודע לה המום ואף דכעת צווחת, מ"מ הוי קדושין וודאים [ובדברי הח"מ הנ"ל יש להעיר מהא דב"ב (דף קל"ח) בשתק ולבסוף צווח, ובח"מ (סי' רמ"ה) דאמרו הוכיח סופו על תחלתו], אכן בנ"ד אין אנו צריכים לזה, נתבאר דברור ופשוט בנ"ד דצריכה חליצה בוודאי, וחלילה וחלילה להקל בזה ח"ו, כן הוא ברור בעז"ה, וע' שו"ת חוות יאיר (סי' רכ"א) ויש לפלפל בדבריו,

169

ק״עא"ד ידידו דו"ש יצחק אלחנן בהרב מוה' ישראל איסר זצ"ל חופ"ק נאווהרדק.

170

קע״אאם סמכו על עדות ערכאות במיתת היבם נשאלתי משני רבנים גדולים נידון אשה אחת שניסת לבעל ובעלה שחל"ח בלא ז"ק והיא יושבת עגונה מחמת שהיה לבעלה המנוח אח מאביו שהלך לצבא זה ערך י"ד שנים, ולא נשמע ממנו מאומה איפוא הוא, וזה שנה שלישית התחילה האשה להשתדל ולחקור אנה הוא, וע"י השתדלות והוצאות רבות השיגה ידיעה במשך זמן רב שנשלח אל גובערנע אראן בורסקי, בריחוק מקום מאוד, ועכ"ז לא ידעה מה נעשה בו, ונשלחו עוד בקשות אל המיניסטר להגיד ולצוות לשרי הצבא והמושלים דשם שישלחו אותו לסלאנים לחלוץ ליבמתו, וכעת הגיעה תשובה מהמושלים דשם איך שנלקח לבית החולים (שפיטאל) ומת שם, וכפי העתקה אשר נעתק מגוף הכתב, וז"ל בקצרה גובערנא דהורדנא רב היהודים דסלאנים בבקשתו לפריקאז כו' כתב כי שם פב"פ מארלאָווע אשר נלקח בשנה פ' אשר לא היה מוכשר לוואיענע סלוזבע ובשנה פ' נמסר למקום פ', ולפי דת ישראל מחוייב ליתן לאשת אחיו חליצה, אשר בלא זה אסורה להנשא לבעל, ולזאת מבקש הרב דסלאנים לשלוח אותו שמה, ויענו המושלים דהבאלניצע כי נלקח בחליו לשפיטאל ומת שמה, וניתנה הודעה הנ"ל מהמושלים דשמה אל הפאליציע דסלאנים להודיע כ"ז אל הרב קאזינע דשם, וחתמו המושלים ע"ז, ועתה נשאלתי אם מותרת להנשא, ודעתם להתירה ע"פ פלפולם בארוכה.

171

קע״בענף א. תשובה, בעז"ה, גרסינן ביבמות (דף צ"ד) איבעיא להו ע"א ביבמה מהו כו' א"ד הא לא תיבעי לך דאפי' איהי מהימנא כי תיבעי לך למשרי יבמה לעלמא א"ל תניתוה כו' אלא כי איצטריך לר"ע איצטריך רבא אמר ע"א נאמן ביבמה מק"ו לאיסור כרת התרת לאיסור לאו לא כש"כ א"ל ההוא מרבנן לרבא היא עצמה תוכיח דאיסור כרת התרת כו', והקשה הנו"ב (מה"ת סי' קמ"ו) אטו לא ידע רבא שהיא עצמה תוכיח ודקארי ליה מאי קארי ליה ומזה הוכיח דפסולי עדות אינן נאמנין ביבמה ע"ש, ולענ"ד נראה בכוונת רבא דשפיר קאמר משום דהתוס' (שם צ"ב ע"ב) ד"ה נותן לה שני גט והותרה כו' כתבו ואף את"ל ביבמה דניסת במזיד לא שייך למיגזר ולמיקנסי' כי היכי דלא קנסינן לי' בזנו משום דנישואי מזיד לא שכיחי כמו זנות כו' עכ"ל, וחזינן דשיטת התוס' היא דיש להסתפק בנישואי יבמה במזיד אי קנסו כמו בניסת בשוגג דגזרו אטו אשה שהלך בעלה למדה"י, ובנ"י (שם) מבואר דס"ל בפשיטות דניסת במזיד לא קנסו לדידן דלית לן דרב המנונא, דהא כתב להוכיח דע"א נאמן ביבמה מהא דאמר רב נישואין יש בה משום דהא בניסת ע"פ ב' עדים ס"ל לרב דמותרת לחזור כמבואר ביבמות (דף פ"ח), ובניסת במזיד בלא עדים לא שייך למיקנס דהא לית לן דרב המנונא, וע"כ מוכח דמיירי בניסת בע"א עכ"ל הריטב"א בנ"י שם, ואף שמתחלה כתב הנ"י דאף נישואי מזיד קנסו, עכ"ז נראה דחזר לסוף, ודעתו דבמזיד לא קנסו, וכאת"ל של התוס' הנ"ל.

172

קע״גויש להקשות על הטור ושו"ע באה"ע (סי' קנ"ט) דסתמו בזה, ובטור מבואר דאף בניסת במזיד תצא, והמחבר כתב ג"כ דניסת אף בשוגג תצא דמשמע דכש"כ במזיד, אמאי לא הביאו שיטת הריטב"א ונימוק"י, ואת"ל דהתוס' הנ"ל ס"ל דניסת במזיד לא קנסו ולא תצא לדידן דלית לן דרב המנונא, אכן לשיטת הרא"ש דס"ל ע"א אינו נאמן ביבמה, אז מוכח מרב דאמר נישואין יש בה דמיחלפה כו', דע"כ מיירי בניסת במזיד דאלו בב' עדים הא ס"ל לרב דמותרת לחזור, א"כ מוכח לשיטתו שפיר דאף בנישואי מזיד קנסו ג"כ, ולכן כתב הרא"ש דאף במזיד קנסו אבל המחבר דכתב דע"א נאמן ביבמה ולא הביא כלל שיטת הרא"ש הנ"ל כמבואר (בסי' קנ"ח), א"כ שפיר יש לפרש דהא דרב דאמר נישואין יש בה דמיירי בניסת בע"א, אבל במזיד י"ל דלא קנסו וכשיטת הפוסקים הנ"ל, לכן צ"ע על המחבר דלא הביא כלל להך דיעה אף בשם יש אומרים, וכגרזמיתא הבאה באחרונה, ובפרט בשל סופרים דלקולא.

173

קע״דאמנם יש להוכיח דשפיר כתב המחבר דאף בניסת במזיד ביבמה קנסו, דהא אי' ביבמות (דף צ"ד) דא"ל ההוא מרבנן לרבא היא עצמה תוכיח אלא איהי מ"ט לא מהימנא דסניא לי' כו', וקשה הא י"ל דשאני איהי דלא שייך כלל לומר ביבמה הניסת ע"פ עצמה דייקא ומינסבא, דהא עיקר דייקא ומינסבא הוי משום חומר שהחמרת עלי' בסופה ותאסר על הבעל הא', וכמש"כ כל הפוסקים, וע' ביבמות (דף צ"ג) בתוס' סד"ה ע"א ביבמה מהו כו', לכן אי נימא דניסת במזיד לא קנסו ביבמה י"ל דבאמת לא אמרינן סניא לי', והא דהיא עצמה אינה נאמנת לומר מת יבמי, היינו משום דבהיא אומרת מת יבמי ונתוודע אח"כ ששקר אמרה, א"כ הוי נישואיה נישואי מזיד וניסת באיסור, ואי נימא דניסת במזיד לא קנסו לאוסרה על היבם א"כ י"ל דשאני היא עצמה דלא דייקת כלל דהא אין כאן חומר בסופה דהא לא קנסו בניסת במזיד, אבל בניסת עפ"י ע"א דהוי ניסת בשוגג עפ"י העד לכן אף דנתוודע אח"כ ששקר אמר העד עכ"ז לא עברה רק בשוגג עפ"י העד וקנסו בזה לאוסרה על היבם, ושייך בזה לומר דייקא. א"כ קשה איך אמרו בגמ' היא עצמה תוכיח, ומוכח מסתמא דגמ' הנ"ל דגם בניסת במזיד קנסו ונאסרת על היבם, ולכן שפיר אמרו דהיא עצמה תוכיח, ומזה הוכיח המחבר דאף בניסת במזיד קנסו, ואינו דומה לזינתה דקיי"ל דמותרת להיבם, משום דהא הי' שם נישואין עכ"פ דגזרו גם בזה אטו אשה שהלך בעלה למדה"י, ואף דכתב הנו"ב (מה"ק סי' מ"ב) דאף אם לא יהי' חומר בסופה רק נגד הב' ולא נגד הראשון דג"כ שייך דייקא בזה, עכ"ז יש לדון דאי נימא דבניסת במזיד לא קנסו ודינו כמו זנות, ובזינתה הא פסק המחבר (סי' קנ"ט סעי' ג') דגם להבועל לא קנסו, וכמש"כ הב"ש (שם ס"ק ט') לפקפק על מש"כ הרמ"א בשם הנימוק"י שם לאסור להבועל ע"ש, א"כ הא בנישואי מזיד לא אסרו גם על הב' אם לא קנסו לאוסרה.

174

קע״הואפשר לומר דהנ"י דס"ל דגם בנישואי מזיד לא קנסו אינו קשה עליו מהא דאמרו היא עצמה תוכיח, משום דאין לומר דהא דאינה נאמנת לומר מת יבמי היינו משום דלא שייך בזה דייקא כנ"ל, דהא י"ל דעכ"ז שייך דייקא ומנסבא דהא יהא חומר בסופה גבי הב', דאף דדינו כמו זנות מ"מ הא גם בזינתה נאסרת להבועל, ואזיל הנימוק"י לשיטתו דס"ל דאסורה להבועל, אכן בעיקר דברי הנו"ב הנ"ל יש לפלפל הרבה ואכמ"ל.

175

קע״וולולא דברי הראשונים הי' נלע"ד להוכיח מסוגיא הנ"ל כשיטת הריטב"א והנימוק"י הנ"ל, דהתוס' (שם דף צ"ב) בד"ה אבל חכמים אומרים כו' הקשו מהא דאמרו לקמן בסוגיא דע"א ביבמה מהו לר"ע איצטריך דס"ד הואיל ואמר ר"ע יש ממזר מחייבי לאוין כו' דמשמע דלר"ע ליכא קלקולא בנישאת לשוק, א"כ ס"ל ההיא סוגיא כל"ק דרב גידל משום דלל"ב דר"ג דגזרו אטו אשה שהלך בעלה למדה"י, איכא קלקולא גם לרבנן ע"ש, ולפמש"כ יש לתרץ קושית התוס' הנ"ל משום די"ל דגם הך סוגיא ס"ל כרב גידל דלישנא בתרא דקנסו ביבמה ג"כ, אך דס"ל כשיטת הריטב"א והנימוק"י הנ"ל דלא קנס ר"ג רק בניסת בשוגג, אבל במזיד דינו כזנות דלא נאסרה, דהא לית לן דרב המנונא , ולכן קאמר לר"ע איצטריך דלר"ע שייך לאסור אף בניסת במזיד ולכן שייך דייקא כו', משא"כ לרבנן דליכא דייקא במזיד, והיכא דהיא עצמה אומרת מת בעלי ומשקרת הוי זה כמו ניסת במזיד ואין כאן חומר בסופה, ומתחלה הי' ס"ל דאתי הך משנה דאין האשה נאמנת לומר מת יבמי כרבנן, ולכן אתי שפיר בפשיטות הא דאין האשה נאמנת כו' דמשמע דע"א מהימן, משום דיש לחלק ביניהם דדוקא באשה דלא שייך דייקא ומנסבא דהא בניסת במזיד לא קנסו לרבנן דר"ע לכן אינה נאמנת, משא"כ באיש דשייך דייקא ומנסבא דהא בשוגג קנסו אטו אשה שהלך בעלה למדה"י לכן מהימן, וזהו מוכח דאל"כ לתני רבותא יתירה דאף איש לא מהימן, ומשני לר"ע איצטריך כו', ולר"ע אין כאן רבותא יתירה באיש יותר מבאשה דהא באשה שייך ג"כ דייקא כו', דהא לר"ע מיתסרא להיבם וג"כ הוולד ממזר והוי חומר בסופה, ואפ"ה תני אינה נאמנת, וממילא ידעינן דה"ה איש לא מהימן, ואדרבה י"ל דלר"ע הוי רבותא יתירה באשה מבאיש, דהא ר"ע הי' ס"ל מעיקרא דאין ע"א מהימן להעיד בעדות אשה כדאי' לקמן (דף קכ"ב) דאמר ר"ע כשירדתי כו' ונומיתי לו כן הדברים שכולן חלוקין כו', אלמא דר"ע הי' סובר מתחלה דאין משיאין ע"פ ע"א, ועכ"ז היא עצמה היתה נאמנת, וכמבואר בירושלמי (פ' ט"ו ה"א) דאמרו שם דלמשנה ראשונה דאין ע"א מתירה היא עצמה נאמנת משום דע"א חשוד לקלקלה והיא אינה חשודה לקלקל עצמה ע"ש, ולכן תני לרבותא דאף דהיא עצמה יש לה נאמנות ביותר מע"א לר"ע כמשנה ראשונה הנ"ל, אפ"ה אינה נאמנת לומר מת יבמי משום דסניא לי', והארכתי בזה קצת משום דביאור הסוגיא הנ"ל הוא דחוק לכל מעיין, ולפמש"כ הוא מורווח בעז"ה, ומיושבת קושית התוס' הנ"ל, וממילא מוכח כשיטת הריטב"א הנ"ל.

176

קע״זולפ"ז י"ל דשפיר קאמר רבא ק"ו לאיסור כרת התרת כו', משום די"ל דרבא ס"ל דלכן אינה נאמנת דמת יבמי משום דלא דייקא בזה דהא אף אם יוודע אח"כ ששקר אמרה מ"מ הא בניסת במזיד לא קנסו, משא"כ בע"א דשייך דייקא כו' דהא ניסת בשוגג ולכן דייק מק"ו אם לאיסור כרת התרת ולא אמרינן דמרחמא לי' כש"כ לאיסור לאו דדייקא, ולא ס"ל לסברת התוס' שכתבו דגדולה שנאת השונאות מאהבת האוהבות, ובאמת לר"ע דמשווה דחייבי לאוין ככריתות י"ל דגם היא עצמה נאמנת לומר מת יבמי אך המשנה אתי כרבנן, והא דא"ל ההוא מרבנן לרבא היא עצמה תוכיח י"ל דס"ל דדוחק לומר דהך משנה דאינה נאמנת לומר מת יבמי לא אתי' כר"ע, או די"ל דס"ל דאף בניסת במזיד קנסו, משום די"ל דהנך תרי לשני דר"ג דלעיל (דף צ"ב) דחד ס"ל נישואין יש בה וחד ס"ל נישואין אין בה פליגי בהך דינא דאם קנסו במזיד, והא חזינן דרש"י פירש (לעיל שם) בד"ה נישואין יש בה דרב אשי דאמר שם לעיל מינה דנותן לה שני גט והותרה לו לית לי' דרב המנונא, ואף דאכתי יש לאסור משום גזירה דמיחלף באשה שהלך בעלה למדה"י, וכמו שהקשו שם כל הפוסקים על רש"י, עכ"ז י"ל דרש"י ס"ל דהנך תרי לישני דר"ג פליגי בניסת במזיד, דחד ס"ל כסברת הריטב"א הנ"ל, וחד ס"ל כסברת הטור דאף במזיד קנסו, וההוא מרבנן דא"ל היא עצמה תוכיח ס"ל כל"ב דר"ג דאף במזיד קנסו, ושפיר קאמר היא עצמה תוכיח, אבל רבא ס"ל כל"ק דר"ג וכריטב"א.

177

קע״חולפ"ז י"ל דהא דא"ל רב מרדכי לרב אשי להוכיח מהא דאין האשה נאמנת לומר מת יבמי והוצרך רב אשי לתרץ לר"ע איצטריך כו', משום דלרבנן י"ל דהא דאינה נאמנת היינו משום דלא שייך דייקא, משום דרב אשי לשיטתו אזיל, דהא לפי' רש"י הנ"ל דרב אשי ס"ל דבמזיד לא קנסו לכן באומרת מת יבמי ה"ל ניסת במזיד, ולכן הוקבעו דברי רבא בש"ס אחר הא דא"ל רב מרדכי לרב אשי' אף דהמה בתראי, משום דעכשיו דחזינן דס"ל לרב אשי דלדידן דס"ל כרבנן לא שייך דייקא בזה, לכן אז אתי שפיר דברי רבא ולא הי' קשה לי' מהיא עצמה תוכיח כנ"ל,

178

קע״טולפמש"כ י"ל דאפשר דזוהי כוונת הרמב"ם דכתב (פ"ג מה' יבום) דלכן אין היבמה נאמנת לומר מת יבמי הואיל והוא איסור לאו שמא הוא קל בעיני' והוא תמוה דהא לא הוזכר הטעם הזה בש"ס, וי"ל דהרמב"ם ס"ל כהריטב"א דניסת במזיד לא קנסו, והא שלא הובא זה בהרמב"ם, י"ל דסמך על מש"כ דבזינתה לא נאסרה על יבמה, וניסת במזיד דומה לזנות כמש"כ התוס', וגם הסברא נותנת כן, ולא נמצא מפורש זה הדין בגמ', וזוהי כוונת הרמב"ם שכתב דכיון דהוי איסור לאו ולא נאסרה על היבם, וכמבואר בסוטה (דף י"ח) דלרבנן דאין ממזר מחייבי לאוין לא נאסרה על היבם, אך לר"ע דמשווי חייבי לאוין ככריתות לכן נאסרה על היבם כמו בא"א, וכיון דקיי"ל דאיסור לאו שאני מחייבי כריתות בזה, וע"כ קל בעיני' האיסור כיון דלא נאסרת עליו, ופסק כרבא דכתבתי לפרש אליבי' דלא הי' קשה לי' מהא דהיא עצמה תוכיח כו', וע' בהמ"מ (פ"ב מה' יבום ה' י"ט) ובלח"מ שם, ובב"ש (סי' קנ"ט ס"ק א').

179

ק״פועפ"ז ניחא מה שכתב הרמב"ם דאף מסל"ת נאמן בעדות יבמה, ולכאורה קשה אמאי לא חיישינן שמא שכרתו להא"י שיעיד במסל"ת כדי להתירה וכמו בע"א בקטטה שכתב הרמב"ם דחיישינן שמא שכרתו, ואף להחולקים עליו וס"ל דלא חיישינן לשכרתו דאם היא הוחזקה כל ישראל מי הוחזקו, זה אינו שייך אלא בישראל אבל לא בא"י, ובכל עדות אשה לא חיישינן שמא שכרתו משום דהא לא חשדינן אותה למשקרת דהא נאמנת לומר מת בעלי, משא"כ ביבמה דאינה נאמנת לומר מת יבמה משום דחשדינן למשקרת כמו כן יש לחוש לשכרתו, והב"ש (סי' י"ז ס"ק ל"ו) כתב דלכן לא חיישינן לשמא תשכור נכרי שיעיד במסל"ת דמחמת חומרא שהחמירו עלי' בסוף הקילו בתחלתה כו' עכ"ל הב"ש, וז"א שייך ביבמה דס"ל להרמב"ם דלא דייקא, ודוחק לומר דעכ"פ דיוק קצת הוי וכמש"כ התוס' וע"כ לא חיישינן לשכרתו, אך לפמש"כ דלכן לא דייקא ביבמה משום דכיון דאינה נאסרת על היבם משום דהוי נישאת במזיד אם אמרה מת בעלי וכשיטת הריטב"א, משא"כ בניסת ע"פ עכו"ם מסל"ת דאז אם ניסת הוי נישואי שוגג ונאסרה על היבם ע"כ שייך לומר דייקא ומנסבא, ולכן לא חיישינן לשמא שכרתו מחמת חומר שהחמרת בסופה וכמש"כ הב"ש כנ"ל.

180

קפ״אענף ב. והנה הנו"ב שם כתב להוכיח מקושיא הנ"ל, דאף רבא דיליף בקו"ח דע"א מהימן ביבמה דז"א אלא בעד כשר ולא באשה וקרוב, אבל לפמש"כ לתרץ קושיית הנו"ב הנ"ל, א"כ גם באשה וקרוב ג"כ שייך קו"ח הנ"ל להתיר ע"פ אשה וקרוב ביבמה, לכן שפיר כתב הרמב"ם דאף אשה וקרוב ומסל"ת מהימני ביבמה.

181

קפ״בולכאורה יש להוכיח כהנו"ב הנ"ל דכתב דאף לשיטת הרי"ף אין להקל אלא בעד כשר ולא בקרוב ואשה, דהא ביבמות (דף ל"ט) אמרו גבי ואשתמודעינהו דפליגי רב אחא ורבינא ח"א עדים דוקא וח"א אף אשה וקרוב והלכתא אף ע"י אשה וקרוב דגילוי מלתא בעלמא הוא, והרמב"ם (בפ"ד מה' יבום) כתב דהא דנאמנת אשה וקרוב בהכרת אחיו משום דזהו דבר העשוי להגלות וכמו שבארנו בה' גירושין, עכ"ל, וכ"כ המרדכי (בפ' מצות חליצה) דמשום עיגונא הקילו בזה והימנוהו לקרוב או אשה, ולכאורה י"ל דמאן דס"ל דע"א נאמן להעיד דזהו אחיו של פלוני דה"ה ס"ל דע"א נאמן ביבמה משום מלתא דעבידא לגלויי כו', ומאן דס"ל דבעי עדים דוקא ס"ל דע"א אינו נאמן ביבמה, אבל לפמש"כ הריב"ש בתשובה לבאר הטעם דלכן מהימן קרוב בהכרת פ' משום דעביד לגלויי בקל, וע"כ מהימן קרוב או אשה בהכרת שמו של הלוה כמבואר בח"מ (סי' מ"ט) [והוכיחו שם הפוסקים למילף זה מהא דקרוב נאמן בהכרת אחיו כמבואר ביבמות הנ"ל], ואף דקיי"ל דיורשים אינן נכנסין לנחלה ע"פ ע"א אפ"ה שם בח"מ גבי הכרת שמו של הלוה מהימן, והטעם הוא כמש"כ הריב"ש דשאני הכרת שמו דזהו עביד לגלויי ביותר ובקל ע"ש, א"כ קשה מ"ט דמ"ד דבעי עדים בהכרת אחיו הא ע"א נאמן במיתת היבם משום דעביד לגלויי ודייקא קצת כמש"כ התוס', וה"ה בהכרת אחיו יש ג"כ דייקא קצת אם יוודע אחר החליצה דזהו אינו אחי המת וניסת באיסור, ואין לומר כיון דקיי"ל כמ"ד דקרוב מהימן ביבמה בהכרת היבם לכן פסקינן דע"א מהימן במיתת היבם, דגם ז"א דהא חזינן דהכרת שמו הוי ביותר עביד לגלויי מעביד לגלויי דמיתה כמו שהאריך הריב"ש בתשובה, ולכן י"ל דאף מאן דס"ל דמהימן בהכרת אחיו מודה דאינו נאמן במיתת היבם, א"כ מנלן לחלוק על רבינא או רב אחא דבתראי נינהו דחד מהם ס"ל בפשיטות דאין ע"א נאמן ביבמה מכש"כ דהכרה, ואפושי פלוגתא לא מפשינן, וקשה על הסוברים דע"א נאמן ביבמה, וגם על הרי"ף דפסק כן דהא פי' טעם אחר בהא דנאמן ע"א וקרוב בהכרת אחיו וכמש"כ הג"פ בפי' (סי' ק"כ ס"ק י"ד), וזהו הטעם אינו שייך על עדות מיתת היבם, אך לפמש"כ הנו"ב הנ"ל דאף דע"א נאמן במיתת היבם עכ"ז אשה וקרוב לא מהימני, ומבואר ברא"ש (פ"א דב"מ) דלשון עדים קאי ג"כ על ע"א וכמש"כ התה"ד (בסי' רל"ח), לכן י"ל דמאן דאמר בעדים היינו דבעי עכ"פ עד כשר, וכמו בע"א ביבמה דקרוב ואשה לא מהימני, ומאן דס"ל דקרוב ואשה מהימני היינו משום דגילוי מילתא דהכרת אחיו עדיף מגלוי מילתא דמיתה, או כהטעם של הרי"ף, ומוכח לכאורה מזה כהנו"ב הנ"ל, וע' בנו"ב (מה"ק סי' צ"ג), אך יש לדחות ההוכחה הנ"ל בכמה גווני. ועיין במ"מ (סוף פ' י"ג מה' גירושין) וקצרתי

182

קפ״גובעיקר הך מילתא קשה לי מהא דיבמות (דף ק"כ) דאמרו במשנה שם שתי יבמות זו אומרת מת בעלי וזו אומרת מת בעלי זו אסורה מפני בעלה של זו כו', ופי' רש"י לפי שאין יבמה מעידה על חברתה כו', ואי נימא דע"א אינו נאמן ביבמה דמת היבם, תיפוק לי' בלא"ה אינה נאמנת, ואף בלא שנאה ג"כ אינה נאמנת דלא עדיפא מע"א, וכן קשה (שם דף קי"ז) דתנן יבמתה בחמש נשים, ת"ל בלא"ה אין ע"א מהימן ומאי קמיבעי לרב ששת, ואף די"ל דיבמתה דלעיל הכוונה דמעידה דמת בעל האשה וכדמוכח שם בתוס' ד"ה חוץ מחמותה כו', עכ"ז תקשה מאי קמיבעי לר"ש באיבעיא ראשונה אם ע"א נאמן ביבמה להעיד דמת בעלה דמרחמא לי', ת"ל דנאמנת מהא דתני יבמתה כנ"ל וצ"ע.

183

קפ״דוהב"ש (סי' קנ"ח סק"ד) הקשה לשיטת הרא"ש דס"ל דאין ע"א נאמן ביבמה דל"ל להטעם דצרה אינה נאמנת להעיד על חברתה ת"ל בלא"ה א"נ, וצ"ל דה"א הואיל ונאמנת ע"ע דמת בעלה נאמנת על חברתה עכ"ל הב"ש, והב"ש הרגיש במה שכתבתי, רק יותר ה"ל להקשות אליבא דכ"ע מאי קמיבעי לר"ש ת"ל מן משנה זו, וסברת הב"ש בתירוצו יש להסביר משום דעיקר הך דע"א אינו נאמן ביבמה הוי משום דסניא לי' לא דייקת, אכן כשמעידה ע"ע דדייקת ע"ע וה"א דנאמנת על חברתה, אשמועינן דאפ"ה אינה נאמנת משום שנאה, ושפיר בעי ר"ש, וכה"ג מצינו בסנהדרין (דף י') בתוס' ד"ה אצל אשתו כו' דמגו דמהימן להורגו מהימן להורגה, ולפ"ז מתורץ מה שיש להקשות מר' אליעזר דס"ל שם במשנה דצרה מעידה לחברתה ואי ע"א אינו נאמן במיתת היבם כש"כ דצרה אינה נאמנת, ומוכח דע"א נאמן ביבמה ובזה לא מצינו חולק על ר"א דלא מפשינן פלוגתא, אך לפמש"כ הב"ש הנ"ל אינו קשה די"ל דצרה עדיפא מע"א דהואיל דנאמנת ע"ע נאמנת על חברתה, ושפיר בעי ר"ש אם ע"א נאמן ביבמה, וע' בתוס' (שם) ד"ה מ"ט דר"א כו'.

184

קפ״האכן מסתמא דגמ' מוכח דאין סברא לומר כלל דצרתה עדיפא מע"א דעלמא, דהא ביבמות (דף קכ"א) אמרו וסבר ר"ע ע"פ אשה לא והא תניא רשב"א אומר משום ר"ע אשה נאמנת להביא גיטה מקו"ח ומה נשים שאמרו חכמים אינה נאמנת לומר מת בעלה נאמנת להביא גיטה זו שנאמנת לומר מת בעלה אינו דין שנאמנת להביא גיטה ומשני כאן קודם שהוחזקו כו', וקשה מנ"ל להוכיח דנשים בעלמא מהימני הא י"ל דר"ע נקט רבותא דאף יבמתה וצרתה שמעידין ע"ע דהא אף הנה בכלל נשים שאמרו חכמים, וה"א כר"א דנאמנין קמ"ל ר"ע רבותא יתירה לחזק הקו"ח ואף כה"ג דמעידה ע"ע מ"מ אינה נאמנת, ועוד דהא הך ברייתא דר"ע אמר אשה נאמנת להביא גיטה מקו"ח היא תוספתא דפ"ב דגיטין ושם אי' בזה הלשון אמר ר"ע מה צרתה אינה נאמנת לומר מת בעלה כו' זו שנאמנת לומר מת בעלה כו', ויש לדקדק אמאי נקט ר"ע הקו"ח מצרתה ולא נקט חמותה דהיא ראשונה מהחמש נשים כמבואר ביבמות וגיטין, אך אי נימא דר"ע אשמועינן רבותא בצרתה דאף דמהימנא ע"ע, וה"א הואיל ונאמנת ע"ע תהא נאמנת על חברתה, כמו ביבמה דחזינן דצרתה עדיפא מע"א לר"א, וכן לרבנן דאשמועינן רבותא בזה כמש"כ הב"ש, ע"כ י"ל דר"ע אשמועינן רבותא דאף בצרתה המעידה ע"ע דעדיפא מנשים דעלמא דאינה נאמנת על חברתה וכת"ק דר"א, ואפ"ה נאמנת להביא גיטה אף שאינה מעידה ע"ע כלל רק על חברתה, אלמא דהחמירו חכמים במיתה טפי מגט, א"כ כש"כ במה דנאמנת במיתה דנאמנת בגט, וכן דרך כל קו"ח דמהדרי אחר רבותא יתירה לחזק את הקו"ח, ומדלא מתרץ הגמ' כן דאז הי' מדוקדק לשון התוספתא הנ"ל מוכח דס"ל לסתמא דגמ' דאין סברא לומר דצרתה עדיפא מנשים דעלמא, דאי נימא דנשים דעלמא אינן נאמנות כש"כ צרתה אינה נאמנת אף במעידה ע"ע, ולכן דייק הגמ' שפיר מדלא עבד ר"ע קו"ח מנשים דעלמא שאינן נאמנות במיתה כו', דמוכח דנשים דעלמא מהימני אך צרתה אינה נאמנת, וכמו דדייק הש"ס התם דנשים שאמרו חכמים הוא דלא מהימני הא אשה בעלמא מהימנא, כן נדייק ממשנה דשתי יבמות הנ"ל דדוקא צרתה אינה נאמנת אבל ע"א ונשים דעלמא נאמנות ביבמה, ולר"א דס"ל צרתה נאמנת כש"כ דע"א ונשים נאמנות ביבמה, אכן לפי צד האיבעיא דר"ש שהי' מסתפק לומר דע"א ביבמה לא מהני אז מוכרח לומר דהי' ס"ל לר"ש דצרתה עדיפא מע"א וכסברת הב"ש הנ"ל, אבל לסתמא דגמ' דיבמות (דף קכ"ב) הנ"ל מוכח דאין סברא לומר דצרה עדיפא מע"א ונשים דעלמא, ומוכח מכ"ז דע"א וה"ה נשים נאמנות ביבמה.

185

קפ״וונתבאר בעז"ה דשפיר כתבו להקל בע"א ביבמה, וה"ה דאשה וקרוב ג"כ נאמנין, ועיקר הוכחת הנו"ב (מה"ת סי' קמ"ו) שהוכיח דביבמה אינן נאמנים פסולי עדות הוא ע"פ מה שהוכיח מיבמות (דף צ"ד) מקושייתו שהקשה שם והובא' לעיל, אכן לפמש"כ לתרץ לעיל נדחתה הוכחתו, ולפ"ז יש להקל בנ"ד, אי נימא דנ"ד הוי מסל"ת לפמש"כ המהרי"ק (סי' קכ"א) דמסל"ת עדיף מאשה, ושפיר פסק הרמב"ם והמחבר דמסל"ת מהימן ביבמה.

186

קפ״זואין להקשות דהא לדידן עדיפות נשים מצרה, דנשים בעלמא מהימני וצרתה אינה נאמנת, ואלו גבי יבמה ס"ל לר"א דצרה עדיפא מנשים דעלמא ופליגי בסברות הפוכות היינו לפי צד האיבעי' דרב ששת משום די"ל דעיקר הטעם דע"א ונשים אינן נאמנות ביבמה משום דלא דייקת, לכן בצרה דייקת ע"ע מועיל דיוקה על חברתה כדס"ל לר"א, משא"כ בעלמא דשייך דייקא עדיפות נשים מצרה לדידן דשונאתה, אבל לר"ע שפיר כתבתי דאי נימא דנשים בעלמא לא מהימני במיתת הבעל משום דעל ברי של אשה לא סמכינן היכא דלא שייך דייקא כ"כ, אבל היא ע"ע דייקא ביותר שלא תהי' מוחזקת לשקרנית במזיד, ולכן נאמנת לומר מת בעלה כדמוכח שם ובירושלמי יבמות (ריש פ' ט"ו) אף מקודם שהוחזקו א"כ כמו בצרתה גבי יבמה דמצינו דמחמת דיוקה סמכינן להתיר חברתה, ה"ה בכל מיתת בעלה, כיון דע"ע דייקת יותר ונאמנת ע"ע, כן יהא מועיל גם על חברתה לר"ע.

187

קפ״חענף ג. ואכתי יש לפקפק בנ"ד דכיון דכתבו דע"י מה שבקש הרב דסלאנים מהמיניסטער לשלוח את היבם לחלוץ ליבמתו והמושלים דבאלניצע השיבו בתשובתם על שאלת המיניסטער, א"כ אפשר דזהו דומה לאי' חברינו דלא הוי מסל"ת, וגם הא הזכירו שם האשה ומבואר בירושלמי דבמזכירין לו שם האשה לא הוי מסל"ת וכפי שהאריכו האחרונים בתשובותיהם, ולכן קשה לכאורה להקל בנ"ד.

188

קפ״טוזולת זה אין אני רוצה לדון בנ"ד אם מקרי מסל"ת משום דאף דהרמב"ם והמחבר פסקו דמסל"ת נאמן ביבמה, עכ"ז צ"ע לדינא, דהא מבואר באה"ע (סי' ז' סעי' ב' בהגה) דמסל"ת פסול לעדות שבוי' ויש מקילין עכ"ל, וטעם הדבר מבואר בב"י (שם ) בשם תשובת הרא"ש שכתב דמסל"ת אינו מועיל רק בעדות אשה שהיא בעצמה נאמנת במיתת בעלה, משא"כ בשבוי' דהיא בעצמה אינה נאמנת ע"כ לא מהימן מסל"ת, וכן הרב המגיד אף שכתב מתחלה דמסל"ת נראה דמהימן בעדות שבוי' עכ"ז מסיק אח"ז דיש לעיין בזה, והובא בב"י שם, ומהגהת הרמ"א נראה דדעתו כדעה ראשונה דס"ל דמסל"ת אינו נאמן בשבוי' מדכתב דעה אחרונה בשם יש מקילין, וכללא הוא דהיכא דכתב הדעה הראשונה בסתם וסברא אחרונה בשם י"א דהלכה כדעה ראשונה, וטעם הסוברין דמסל"ת אינו נאמן בשבוי' הוא משום דחיישינן שמא שכרתו להא"י שיעיד במסל"ת וכמש"כ הרמב"ם בע"א בקטטה, ואף להחולקים וס"ל דלא חיישינן לשכרתו היינו משום דאם היא הוחזקה כל ישראל מי הוחזקו, וז"א שייך אלא בישראל המעיד בעדות אשה שמת בעלה דלא חיישינן לשכרתו, דהא היא בעצמה נאמנת לומר מת בעלה ולא חשדינן אותה למשקרת, וע' בב"ש (סי' י"ז ס"ק ל"ז) מזה, משא"כ היכא דאינה נאמנת בעצמה לכן חשדינן אותה למשקרת, ושמא שכרתו להא"י שיעיד במסל"ת, ולפ"ז ביבמה דקיי"ל דאינה נאמנת לומר מת יבמי לכן לא מהימן מסל"ת כמו בשבוי', וע"כ אף אם יש מקום לומר דנ"ד מקרי מסל"ת כמש"כ כת"ה, עכ"ז קשה להקל בו נגד כל הפוסקים הנ"ל, וכש"כ דיש להחמיר מן דין ס"ס, ספק שמא הלכה כשיטת הפוסקים דאף ע"א אינו מהימן ביבמה וכש"כ מסל"ת, ואת"ל דע"א מהימן ביבמה, אכתי ספק שמא הלכה כשיטת הפוסקים דס"ל לכלל דהיכא דהיא בעצמה אינה נאמנת גם מסל"ת לא מהימן, בפרט דדעת הרמ"א בשבוי' להחמיר במסל"ת, וגם הב"ש (סי' קנ"ז ס"ק ב') גבי הכרת אחיו כתב להחמיר בו ע"ש, ותמהני על האחרונים שלא העירו מזה כלל גבי עדות יבמה.

189

ק״צואף שנ"ד הוי בריחוק מקום ולא שייך כ"כ לומר שמא שכרתו עכ"ז קשה להקל ע"פ סברא חיצונה מה שלא מבואר בפי', אכן לפמש"כ לעיל דלכן אינה נאמנת לומר מת יבמי, משום דכיון דבניסת במזיד לא מיתסרא לכן לא שייך דייקא בזה, ע"כ במסל"ת דאז תהא ניסת בשוגג יש לדון עדיין דתהא מותרת להנשא ע"י מסל"ת משום דדייקת ומינסבא, לכן שפיר פסק הרמב"ם דמסל"ת מועיל ביבמה, ואינו קשה מהא דשבוי', משום דכללא הוא דהיכא דשייך דייקא אז מותרת להנשא, ולפי שלא משמע כן מהפוסקים בהטעם דאינה נאמנת לומר מת יבמי, לכן קשה להקל במסל"ת ביבמה ע"פ הכלל (דסי' ז') הנ"ל.

190

קצ״אובסנהדרין (דף כ"ו) אמר ר"נ החשוד על עריות כשר לעדות ור"ש פליג ארבעין בכתפי' וכשר ולכן ס"ל דפסיל לעדות ואמר רבא ומודה ר"נ לעדות אשה שפסול, וכתב שם הרא"ש דהלכה כרב נחמן דכשר לעדות משום דרבא דאמר ומודה ר"נ ס"ל כוותי', והרי"ף כתב דהלכה כר"ש, והביא ג"כ להך מימרא דרבא דפסול לעדות אשה בין לאפוקי בין לעיולי כגירסתם, וקשה על הרי"ף כיון דהכריע כר"ש, א"כ מה נפ"מ במה שהביא דפסול לעדות אשה בין לאפוקי בין לעיולי, וכן מצאתי במראות הצובאות (סי' ו' ס"ק כ"ט) שהקשה דכיון דשיטת הרי"ף שם דמיירי בידוע דבא על עריות והוי פסול מה"ת לכל עדות, א"כ ידעינן ממילא דלא מהימן להעיד בעדות אשה שמת בעלה כמו כל פסולי' מה"ת, וע' בח"מ באה"ע (סי' מ"ב ס"ק ט"ו) ובב"ש (שם ס"ק כ'), וזולת זה קשה ג"כ איך פסק כר"ש הא חזינן לרבא דבתראה ס"ל כר"נ כהוכחת הרא"ש, דאל"כ ל"ל לרבא לומר דמודה ר"נ דהא אין נפ"מ מזה כלל.

191

קצ״בוע"כ נראה לומר דשיטת הרי"ף היא דמסל"ת מהימן אף בעדות יבמה, והב"ש הכריע (סי' י"ז ס"ק י"ג) בהא דחמש נשים שאין נאמנות דאף במסל"ת אינן נאמנות, משום דאיכא חשש דנוגע בעדות לאיזה הנאה וחשדינן להו למשקרי כמו שהאריך שם המראות הצובאות. וכמו דמצינו בגיטין (דף כ"ח) בערכאות [שהיו בימיהם] שאומרים פ' נהרג ע"י דחשדינן במשקרי ונוגעים בעדותם להתפאר ולכן אינן נאמנים אף במסל"ת, ולכן י"ל דהוי נפ"מ מהא דחזינן דאמר רבא מודה ר"נ דפסול לעדות אשה לאפוקי ועיולי, דהא טעמו של ר"נ הוא דאף דכשר לכל עדות עכ"ז לאותו דבר החשודים עליו חשדינן לנוגעים בעדותן מאיזה הנאה וכמש"כ הש"ך ביו"ד (סי' קי"ט ס"ק י"ח), וממילא ה"ה אם מעיד אותו העד החשוד על העריות במסל"ת שמת בעלה ג"כ אינן נאמנין כיון דהם נוגעים בעדותן להנאתן, וילפינן זה דכיוון דחזינן דלאפוקי היינו במעיד שיצאה מרשות הבעל דמודה ר"נ דאינו נאמן משום דנחשד להנאתו לכן מקרי נוגע בעדות ואף במסל"ת אינו נאמן מה"ט, וכן בהא דחזינן דלעיולי ג"כ פסול דהוי נוגע בעדות משום מים גנובים דרוצה באיסור החמור דא"א [ואף דבלא"ה אסור לבא אלי' בלא קידושין לשיטת הרמב"ם דעובר על איסור מה"ת בבעל בלא קדושין, עכ"ז מקרי נוגע משום דרוצה באיסור חמור דא"א], א"כ ה"ה במעיד במת היבם כדי שתנשא היבמה לשוק ואם יש לפנינו א' דנתקשר עמה בת"כ וכה"ג דמיד אחר עדותו להתירה מוכן לישאנה דאז לא הוי נוגע, דהא מיד אחר עדותו תהי' א"א, ועכ"ז פסול לעיולי דהוי נוגע, דהא כ"ז דלא נתוודע לה ההיתר שמת היבם אינה יכולה להנשא מחמת זיקת היבם, וע"כ מעיד שמת יבמה כדי שתנשא לאיש תיכף ותהא אסורה עליו באיסור חמור [דהא א"א חמור' מאיסור יבמה לשוק], ולכן אף במסל"ת אינו נאמן, ולכן י"ל דאף רבא דאמר מודה ר"נ דפסול לאפוקי ולעיולי ס"ל ג"כ דהלכה כר"ש דכשר, אך הא דאמר מודה ר"נ כו' הוא כדי שנידוק מזה דלדידן ג"כ הוי נפ"מ דיהא פסול אף במסל"ת משום דהוי נוגע בעדות, ולפ"ז מוכח דמסל"ת מועיל בעדות יבמה, דאל"כ מאי נפ"מ מהא דאמר דלעיולי פסול, דאין לומר נפ"מ בעדות אשה שמת בעלה להיכא שמוכן א' תיכף לישאנה מיד אחר העדת העדות, ונתקשר בשבועה ע"ז, דהא אי נימא דהוי משקר ובאמת אינו מת א"כ הוי בלא"ה עליו באיסור חמור דא"א, ואין זה נפ"מ אלא גבי יבמה, והרי"ף לשיטתו דע"א נאמן ביבמה ובפרט דגרס בדברי רבא דפסול לעיולי ג"כ, ורבא הא ס"ל דע"א נאמן ביבמה, ולכן י"ל דרבא אמר זה להורות לנו דנפ"מ גבי יבמה, ומוכח מזה דאף מסל"ת נאמן ביבמה, ולכן הביא הרי"ף להך מימרא דרבא אף דפסק כר"ש, משום דהוי נפ"מ גבי מסל"ת ביבמה ובא"א.

192

קצ״גובשיטת הרא"ש שהוכיח מהא דאמר דמודה ר"נ דבין לאפוקי ובין לעיולי פסול דמוכח דכשר לכה"ת אין לומר דנפ"מ למסל"ת בעדות אשה, דהא שיטת הרא"ש דהא דחשוד על עריות מיירי במתייחד עמהן, א"כ לא הוי נוגע רק מדרבנן וכמש"כ הב"ש (סי' מ"ב ס"ק כ'), א"כ כשר להעיד דמת בעלה אף בלא מסל"ת, דהא גזלן דדבריהם כשר לעדות אשה, ועוד י"ל דהרא"ש לשיטתו דס"ל דאין ע"א נאמן ביבמה ליכא למימר דהוי נפ"מ גבי מסל"ת ביבמה, אך י"ל דנפ"מ מהא דאמרו דבין לאפוקי ובין לעיולי פסול משום נוגע, דהא קיי"ל דתחלתו בפסול וסופו בכשרות פסול, ואלו בפסול נוגע קיי"ל דאף תחלתו בפסול ג"כ כשר כמבואר בב"ב (דף מ"ג) ובח"מ (סי' ל"ג), ולכן אין ראי' מהרי"ף להקל במסל"ת ביבמה, וע"פ הכלל דסי' ז' נתבאר כבר דקשה להקל בזה.

193

קצ״דענף ד. לכן נל"ד להקל בנ"ד מטעם אחר, דהא קיי"ל דכל השטרות העולים בעש"ג כשרים כמבואר בגיטין (דף ט' וי"א) משום דלא מרעי נפשייהו ומוציאין ממון ע"י, והא ע"א אינו נאמן להוציא ממון ומ"מ מועיל ערכאות בממון א"כ כש"כ ביבמה לשוק דמועיל ע"א, דכש"כ דמהני ערכאות להשיאה, ומבואר בח"מ (סי' ס"ח סעי' א' בהגה) דספר שכותבין בו הערכאות הוי כשטר שלהם (נימוק"י בשם הרשב"א) עכ"ל הרמ"א, אלמא דכל מה שנכתב בערכאות כפי הנהוג בזמנינו שכותבין בו כל דבר הבא לפניהם וכמש"כ הסמ"ע (שם ס"ק ו') דגם בזה שייך לא מרעי נפשייהו להעיד שקר, וכש"כ אם כתבו כן המושלים ע"י פקודת השר הגדול המושל עליהם, ומחוייבים ע"ז ע"י פקודת המלך, וזוהי אומנתם להשיב על שאלת השרים אשר עליהם, ודומה ג"כ לראש ב"ד וסופר שלו דגיטין (דף י"ט) דמחמת אימתא דאית לי' ועביד לגלויי נאמן ביחידי שסומכין עליו לחתום ומוציאין ממון כמש"כ התוס' (שם דף ט'), וגם דהוי עביד לגלויי ודאי דלא מרעי נפשייהו לחתום שקר, ואף דמצינו בב"מ (דף כ') דממונא מאיסורא לא ילפינן, היינו דוקא בתחלתה אבל בסופה מצינו דהקילו רבנן יותר בא"א כמבואר בבכורות (דף מ"ו) ע"ש, וגם הא מצינו ביו"ד (סי' פ"ו) באומר מעוף פ' דמהני אף בא"י, ואף דנ"ד הא אתחזק איסורא עכ"ז היכא דיש חשש דיתבדה ויחייב ראשו למלכות ואית אימתא יותר מראש ב"ד וסופר שלו דמהני להוציא ממון, כש"כ באיסור א"א ויבמה לשוק, ולא מרעי נפשייהו לחתום שקר.

194

קצ״ההג"ה [ודע דכל הדברים האמורים בתלמוד בענינים כאלה סובבים על הימים הקדמונים, אבל האידנא אין לחוש לזה כמבואר לכל, ולכן כאשר היטיב המיניסטער ברוב חסדו הטוב, על דבריו נסמוך בלא פקפוק, וכגון דא צריכין אנחנו לאודועי כי כל הדברים אשר כתבנו בענינים כאלה, אין כוונתנו על ימינו אלה, אמנם רק לפלפל בדברי הקדמונים בזמניהם כידוע, לדעת שאם קרה להם דבר כזה בימיהם איך היו דנים, וכעין פלפולינו בעניני קדשים וטהרות אף שאינן נוהגין בזמן הזה].

195

קצ״ואך לכאורה יש להוכיח מגיטין (דף כ"ח) גבי שמע מן קונטרמסים פ' מת או נהרג אין משיאין אשתו ופריך הגמ' הא הוי מסל"ת ומהימן, ואמאי לא מקשה בפשיטות דהא הוי ערכאות ומהימני, ומוכח מזה דעדות ערכאות לא מהימנא בעדות אשה, אמנם באמת אין זו הוכחה כלל לפי מש"כ הרא"ש בגיטין (דף י"א) בסוף הסוגיא דכל השטרות העולה כו' דדווקא לחתום שקר לא מרעי נפשייהו אבל לעדות בעל פה בשקר מרעי נפשייהו ע"ש, והא דגיטין גבי שמע מקונטרמסין לא הוי בגדר עדות בערכאות משום דהתם הא מיירי בעדות בע"פ, אבל בחתמו עדותם בשטר וודאי מועיל דלא מרעי נפשייהו לחתום שקר.

196

קצ״זואכתי יש לעיין בנ"ד, דהא שיטת הרא"ש והובאה בח"מ (סי' ס"ח) בהגהות רמ"א, ובסמ"ע (ס"ק ה') שביאר דעתו דבעינן שיהא כל הענין נעשה לפניהם היינו ההלוואה והמכירה, אבל אם העדים מעידים לפני הערכי והערכי אינו יודע גוף הענין רק מקיים חתימתן לא מהני, ומה"ט פסקו בח"מ (סי' רכ"ה) דאם טרף השדה בערכאותיהם יכול לומר אחוי טירפך ואשלם לך, ולפ"ז בנ"ד הי' להם לחוש [בימים הקדמונים] שמא אותם שרים הממונים בערכאותיהם אינם רואים בעצמן את המת רק המשמשין בשפיטאל המה מגידים להשר והמושל הממונה עליהם, א"כ אפשר דבזה לא שייך לומר ערכאות לא מרעי נפשייהו, ואף דנימא דגם המשמשין מקרי בכלל ערכאות, עכ"ז הא המשמשין בעצמן אינם חותמין רק מגידים להשר שעליהם והוא כותב וחותם ע"פ, וכבר כתבתי דלעדות בע"פ מרעי נפשייהו, א"כ אף שהשר חותם ע"ז, עכ"ז הא אינו יודע עצם הענין רק שסומך על המשמשין, ע"כ יש לחלק עדיין ולומר דזה לא הוי בכלל שטרות בעש"ג.

197

קצ״חאמנם גם זה אינו חשש, דהא כתב הרשב"א [והובא בב"י בח"מ (סי' ס"ח)] דבמקומות שהערכי מעמיד נער במקומו לכתוב והוא אינו יודע, ואעפ"כ מקיים השטר שכתב הנער, דלא חיישינן כלל, וסמכינן אחזקה דלא מרעי נפשייהו ולא הי' מקיים כלל אי לאו דקים לי' מתחלה בי' דלא הוי משקר בי' מעולם עכ"ל, ולפ"ז נ"ד ג"כ אי לאו דקים לי' להשר הממונה על השפיטאל שמשמשיו אינם משקרים לא הי' סומך עליהם, ודוקא בעדים דעלמא חיישינן דמשקרי, משא"כ היכא שסומך הערכי עליהם תמיד ודאי קים לי' דלא מרעי נפשייהו לשקר, ואין לחלק דדוקא התם שהנער כותב, אפשר דגם בזה שייך לומר דלא מרעי נפשייהו לכתוב שקר, משא"כ בנ"ד דלא כתבו המשמשין כלל רק מגידים בע"פ, דז"א דהא הנער בעצמו אינו ערכי, א"כ אף שחותם ג"כ הא זה לא מהני בהדיוטות רק דבעינן ערכאות הממונים לזה, ואפ"ה סמכינן על חזקה דאי לאו דקים לי' בגווי' לא הי' הערכי סומך עליו לחתום, וה"ה בנ"ד דאי לאו דקים להשר הממונה בגווייהו דהמה לא משקרים לא הי' סומך עליהם תמיד.

198

קצ״טועוד נראה לי ברור ופשוט, דהא זה דומה לראש ב"ד וסופר שלו דסמכינן דלא משקר מחמת אימתא וגם דהוי רק גילוי מלתא וע"כ סמכינן עלייהו להוציא ממון וכמש"כ לעיל באריכות, א"כ ה"ה בנ"ד דהא הערכי אינו חשוד לחתום שקר, רק דיש לחוש שמא טעו וסמכו על הגדת המשמשין והמשמשין הטעו השר הממונה, ע"ז י"ל דגם זה אין לחוש ע"פ סברא דראב"ד וסופר שלו דהא על המשמשין איתא אימתא דהמושל הממונה, וגם הא הוי גלוי מלתא ודבר העשוי להגלות בקל דהא בעת שמת אחד מהם מחוייבים להגיד תיכף להשר ולבקש ממנו תכריכין וארון להמת וכל ענינים הנצרכים לו, וכ"ז דהמת לא נקבר הוי עביד לגלויי בקל אם זהו שם המת שמגידים לכתוב או מת אחר, א"כ הוי רק גלוי מלתא כ"ז דלא נקבר המת ואינם יכולים לקברו בלי כתיבת ראפארט מקודם מי הוא המת ועל הענינים המצטרכים לקבורתו, ובודאי מרתתי להגיד שקר ולהטעות את הערכי כיון דעביד לגלויי שקרם, ולא נשאר לחוש רק שמא השר חתם שקר שמת והוא לא מת ובזה הא אמרינן דערכאות לא מרעי נפשייהו לחתום שקר.

199

ר׳ומצינו בכתובות (דף צ"ב) תוס' ד"ה דינא הכי דאזיל ראובן כו' שכתבו דאף גזלן מוחזק שהוציא שטר ג"כ מירתת לכתוב שטר מזוייף פן יכירו ב"ד זיופו כו' עכ"ל, אלמא דאף בחשוד סמכינן על סברא זו דמירתת ומוציאין ממון, כש"כ בנ"ד דהוי עביד לגלויי ביותר מקיום שטר דהא בקיום בעינן ב' עדים דוקא אלמא דזה לא מקרי עביד לגלויי, כש"כ במיתה דכמה פוסקים ס"ל דמקרי עביד לגלויי דמירתת לכתוב זיוף ודבר שקר שמת פ' והוא לא מת, ואם יתבדה יחייב ראשו למלכות, ודאי דסמכינן על הסברא דמירתת אף בעכו"ם.

200

ר״אגם הא מצינו דמירתת מהני ביוצא ונכנס ובעכו"ם ובקפילא ארמאה משום דלא מרע אומנתי' כש"כ בנ"ד דמירתת טפי, אך אין אנו צריכים לזה, דודאי כיון דמצינו דערכאות מועיל להוציא ממון כש"כ דמהני באיסור יבמה, דהא ע"א מועיל ביבמה לרוב פוסקים, ובממון כ"ע מודי דלא מהני ע"א, וכיון דמהני ערכאות בממון כש"כ באיסור א"א ויבמה.

201

ר״בענף ה. וכן יש להוכיח מסוף יבמות גבי אין בודקין עדי נשים בדרישה וחקירה, וטעמא דכיון דאית לה כתובה למישקל כדיני ממונות דמיא, וממון הא לא בעי דו"ח, וכיון דמועיל להוציא ממון לכן נגרר היתר האשה אח"ז, ואף מקודם שהוחזקו להשיא ע"פ העד וכמש"כ הרמב"ן שם, א"כ ה"ה בערכאות כיון דמהני למישקל כתובה ע"כ נגרר ממילא היתר האשה להנשא, ומבואר שם בהראשונים דאף במקום דלית לה כתובה ג"כ אומרין דמותרת להנשא, ומנטבע במים שאל"ס דאף דמוציאה הכתובה עכ"ז לא מהני להשיאה, אין הוכחה, דהא אי' בבכורות (דף מ"ו) דבסוף העדות הקילו ולא בתחלתה, וה"ה בנ"ד הוי כמו סופה.

202

ר״גואין לומר דאף דבשטר של ערכאות גובה, עכ"ז בנ"ד לא מהני להוציא כתובה, דהא בכתב קיי"ל דפסול משום מפיהם ולא מפי כתבם, ושטר דכשר הוא משום תקון העולם, ולשיטת כ"פ הוא משום צווי המתחייב והוי כנוסח שטר כמש"כ התוס' בכתובות (דף כ') ובש"ך (סי' ל"ט ס"ק ט') וז"א שייך במש"כ שלא בלשון שטר כמו בנ"ד דהא לא עדיף מישראל שכתבו שלא בלשון שטר דאינו מועיל, דהא מוכח דעדות בערכאות מועלת יותר מעדות ישראל, דהא מבואר בח"מ (שם) דאין חילוק בין אם נעשה הענין לפני שנים או ע"א ולעולם נאמן הערכי, ואלו בישראל הא ע"א לא מהני להוציא ממון, וכן מבואר בח"מ (סי' ס"ח בהגהות רמ"א) דספר שכותבין בו הערכאות הוא כשטר וכפי' הסמ"ע (שם) דכותבין בכרך שלהם כל דבר הבא לפניהם תמיד כנ"ל, אלמא דאף שלא נכתב כנוסח השטר ג"כ מהני, ואף דלא הוי בצווי המתחייב, ודוקא בעדות ישראל בעינן נוסח שטר כמבואר בח"מ (סי' ס"א סעי' ב', וסי' ל"ט סעי' ט') אבל בערכאות דלאו מדין עדות קא סמכינן רק משום חזקה דלא מרעי נפשייהו, ואין זה בגדר עדות רק בגדר חזקה לבד, לכן לא בעינן בי' פרטי עדות כלל. ושפיר כתבתי דכיון דגובה ע"פ הכתובה, לכן נגרר ההיתר להשיאה ג"כ אח"ז כמו בעדות בלא דו"ח.

203

ר״דוכן יש להוכיח מקידושין (ס' ע"ב) דאי' התם א"ל ה"ז גיטך ע"מ שתתני לי מאתים זוז ומת נתנה אין זקוקה ליבם כו' רשב"ג אומר נותנת לאחיו או לאביו או לא' מן הקרובים משום דס"ל לי אף ליורשי, והקשה הריטב"א כיון דנותנת לא' מקרובים א"כ מיירי דאין לו אח דאל"כ הא אח קודם לכל הקרובים בירושה והיכא דאין לו אח למה צריכה לקיים התנאי הא מיתה מתירה היכא דאינה זקוקה ליבם וע"כ מיירי בזקוקה ליבם, ותי' דהסיפא דנותנת לאחיו הוי כדי שלא להיות בני' ממזרים ולחפות עליו בזינתה עכ"ל, ובאמת דוחק הוא לאוקמי הסיפא שלא מענין הרישא דקאמרי בפי' נתנה אינה זקוקה ליבם, ואי נימא דערכאות אף דמהני בממון עכ"ז לא מהני בהיתר עגונה, א"כ י"ל דמיירי היכא דערכאות העידו דמת היבם ולכן לנחלה מצי הקרובים לירד דהא בממון סמכינן על עדות ערכאות, ועכ"ז אינה יכולה להנשא לפי שעדות ערכאות אינה מועלת בהיתר עגונה מצד חומרא דערוה, כן נלע"ד, ומדלא תי' הריטב"א כן ותי' בדרך דחק מוכח דס"ל דכמו דערכאות מועיל בממון ה"ה דמהני להשיאה, ולכאורה קשה אמאי לא מתרץ הריטב"א דמיירי בנטבע במים שאל"ס ואבד זכרו, דלנחלה מצי לירד, ולהתירה הא לא מהני כמבואר בח"מ (סי' רפ"ד), אך י"ל דהא עיקר הטעם דמים שאל"ס לא מהני להשיאה הוא כמש"כ הרמב"ם והמחבר בח"מ שם דבאיסור כרת החמירו, וכ"כ התוס' ביבמות (ל"ו ע"ב) ד"ה הא לא שהה ספיקא הוי כו' דהתם משום ערוה החמירו כו' עכ"ל, משמע דיבמה לשוק לא מקרי ערוה, ובוודאי דאיסור כרת לא הוי ע"כ לא החמירו ביבמה במים שאל"ס, וע"כ ס"ל להריטב"א דגם בנטבע במשאל"ס היתה היבמה מותרת לשוק, וע"כ הוכרח לאוקמי בדרך דחוקה.

204

ר״הובעיקר קושית הריטב"א הנ"ל, נלע"ד לומר לשיטת הפוסקים דמומר זוקק ליבום כמבואר באה"ע (סי' קנ"ז) ובהמיר אחר שנפלה לפניו ליבום לכ"ע זוקק ליבום, א"כ להסוברים בח"מ (סי' רפ"ג) דמומר אינו יורש, ניחא בפשיטות קושיתו הנ"ל, משום די"ל דמיירי כה"ג דיש לו אח מומר וזקוקה ליבם, ואפ"ה בדין ירושה הקרובים המה היורשים ולא האח המומר.

205

ר״וולכאורה יש להוכיח דעדות בערכאות בכתב לא מהני' בעדות אשה, דהא מבואר בירושלמי (סוף יבמות) והובא ברי"ף (שם) ובשם תוספתא, דיפה כח עדים מכח שטר שעדים שאמרו מת פ' משיאין אשתו ומצאו כתוב מת פ' אין משיאין, ויפה כח שטר ששטר גובה מן משעבדי כו', ואי נימא דעדות בערכאות בכתב מהני' בעדות אשה כנ"ל, דלא שייך בזה מפיהם ולא מפי כתבם, דהא כבר נתבאר לעיל דנאמנותם אינה רק בגדר חזקה ולא בתו"ע ולכן לא בעי בי' פרטי עדות, וגם הא נתבאר לעיל דבעדות בע"פ אינם נאמנים אף ערכאות כמו בקונטרמסין דגיטין, א"כ ל"ל למיתני יפה כח שטר בממון הא הוי מצי למתני יפה כח שטר להורות לנו נפ"מ גם בעדות אשה כמו הרישא, והיינו בערכאות דנאמנים בכתב בעדות אשה, ובאמת אין זו הוכחה כלל, די"ל דרוצה להמציא גווני דיפה כח שטר בעדות ישראל.

206

ר״זובכתובות (דף ק"ז) אי' ת"ש האשה שהלכה כו' ואמרה מת בעלי רצתה ניזונת רצתה גובה כתובתה כו', וע' ברש"י שם ד"ה איהי דאפסדה אנפשה כו' שכתב וכי תימא כיון דשמע' שמת תיגבה כתובתה ביחד אין ה"נ כו' עכ"ל רש"י, והמהרש"א תמה על תי' רש"י, ולפמש"כ הא י"ל בפשיטות דמיירי בשמעו ע"י ערכאות שמת דמזוני יהבינן כה"ג, דהא בממון מועיל ערכאות ומ"מ אינה נוטלת הכתובה, דהא אסורה להנשא ע"י עדותן ואנן בעינן לכשתינשא לאחר תיטלי מה שכתוב לכי, כמש"כ הב"ש (סי' י"ז ס"ק ק"ז) כה"ג, ומדלא מוקי כן, מוכח כמו שהעליתי דכמו דערכאות מהני' לממון כן מה"ט מותרת להנשא וגובה הכתובה, אך יש לדחות זה, דהא שיטת רש"י שם דלכן בשמעו שמת נוטלת מזונות משום דתשבע לבסוף, ע"כ אם אינה נוטלת הכתובה ממילא אינה ניזונת דהא לא שייך האי טעמא, אכן לשיטת התוס' (שם ע"א) ד"ה שמעו בו שמת כו' שפיר יש לאוקמי כה"ג, ובלאו הכי לפי המבואר בב"ש (שם) דבמים שאל"ס אינה נוטלת הכתובה, א"כ עדיין הוי מצי לאוקמי בנטבע במים שאל"ס דהא בממון סמכינן בזה שמת כמבואר בח"מ (סי' רפ"ד) ולכן ניזונת, וכתובה אינה נוטלת משום דאסורה להנשא, אך י"ל דרש"י ס"ל כשיטת הסוברים (שם) דנוטלת הכתובה כה"ג, כיון דמה"ת מותרת להנשא.

207

ר״חובב"מ (ל"ח ע"ב) גבי פלוגתא דבלא שמעו שמת רב אמר אין מורידין כו' מיתיבי ר' אלעזר אומר ממשמע שנאמר וחרה אפי והרגתי אתכם יודע אני כו' מלמד שנשותיהן מבקשות לינשא ואין מניחין אותן ובניהם רוצים לירד לנכסי אביהן ואין מניחין אותם כו' והא דומיא דנשיהן קתני כו' תנאי היא כו', וע' בתוס' (שם) ד"ה בששמעו בו שמת כו', וביבמות (קט"ז ע"ב) ד"ה שאין האחין נכנסין כו' פירשו התוס' דהך פלוגתא דרב ושמואל בלא שמעו בו שמת היינו דלא שמעו בו שמת ע"י עד אחד אלא ע"י קול בעלמא והיכא דלא הוי קול כ"ע מודין דאין מורידין ע"ש, א"כ לכאורה קשה מאי הקשו בב"מ (שם) מהברייתא דר"א אומר כו' הא י"ל דהתם אינו מיירי בשמעו ע"י קול והיכא דאין כאן קול כלל לכ"ע אין מורידין, אך י"ל דשפיר הקשו, דהא הוי דומיא דנשיהן, ובנשיהן הא גם ע"י קול אסורה להנשא, א"כ ה"ה דמשמע דגם ע"י קול אין הבנים יורדין לנחלה, ואי נימא דע"י ערכאות אין משיאין אשתו ולנחלה ודאי מהני' עדות ערכאות, דהא בממון סמכינן על חזקה דלא מרעי נפשייהו לחתום שקר, א"כ עדיין לא הוי דומיא דנשיהם, דהא בנשיהם אסורה לינשא ולנחלה הא יורשין כה"ג, ומוכח מזה לכאורה דכמו דמהני ערכאות בממון כ"כ מהני להשיאה, אכן באמת אין זו הוכחה, דהא משכחת בנטבע במשאל"ס דלנחלה מצי לירד ולהשיאה לא מהני, ואכתי לא הוי דומיא דנשיהם בזה, וע"כ מוכח דכיון דמה"ת מותרת להנשא במשאל"ס רק דרבנן החמירו והברייתא קאי על הפ' דוחרה אפי וגו', א"כ ה"ה י"ל בעדות ערכאות דאף דאסורה אין זה אלא מחומר שהחמירו רבנן בערוה, והוי שפיר דומיא דנשיהם גם בזה, ולפ"ז בעד א' מוכח דנאמן מה"ת, ואין להאריך בזה יותר.

208

ר״טנחזור לעניננו, דברור דסמכינן על ערכאות בהיתר עגונה, דחזקה דלא מרעי אומנתייהו לשקר, כי זוהי אומנתם להשיב על מה ששואלין ומירתתי שמא יתבדו ויחוייבו למלכות, וכש"כ מקפילא ארמאה דסמכינן באיסור מה"ת, אף דמסל"ת לא מהני בדאורייתא, ובעגונה דמהני מסל"ת כש"כ דמהני היכא דשייך לא מרע אומנתו, ואין לחוש [בימים הקדמונים] דלמא מקבלי שוחדא, דהא שיטת הרא"ש בח"מ (סי' ס"ח) דסתם ערכאות לא מקבלי שוחדא, ולהרמב"ם שכתב שם דבעינן שיעידו עליהם שאינם מקבלים שוחד, עכ"ז הא שיטתו דמסל"ת מועיל בהיתר יבמה ג"כ ולא חיישינן שתשכור עדים וכמש"כ הב"ש (סי' י"ז ס"ק ל"ו), יהי' איך שיהי', כיון דשיטת הרמב"ם ביבמה ג"כ דלא חיישינן שתשכור עדים להעיד במסל"ת, א"כ ה"ה בנ"ד לא חיישינן במקבלי שוחדא, ועיקר החשש הוא לשיטת הרא"ש דס"ל דבכל מקום דהיא אינה נאמנת דאז לא מהימן במסל"ת כמו בשבוי' [וכמש"כ לעיל הטעם דחייש שמא תשכור להעיד לה במסל"ת], וכש"כ לשיטתו דגם ע"א ביבמה לא מהני, א"כ עדיין יש לחוש ביבמה דהיא אינה נאמנת לומר מת יבמי, משום חשש משקר', דיש לחוש שמא שחדה לו, אכן כיון דשיטת הרא"ש גבי ערכאות דלא חיישינן במקבלי שוחד בסתמא כנ"ל, א"כ כש"כ בנ"ד דהוי ריחוק מקום מהאשה דלא היינו חושדין אותם במקבלי שוחד.

209

ר״יוזולת זה הוא חשש רחוק לומר דמשקרי לומר שמת ובאמת לא מת דא"כ איפה הוא, ואין לומר שמא ברח, א"כ הא היו המושלים מודיעים ולא יאמרו שמת פן ימצא ויתפסו בשקרו, ולחוש בזה הוי מיעוט שאינו מצוי, והא דהחמירו במים שאל"ס היינו דווקא בא"א כמש"כ התוס' ביבמות (דף ל"ו) דמשום ערוה החמירו בה, ויבמה לשוק לא מקרי ערוה וכמש"כ לעיל.

210

רי״אענף ו. גם יש להאריך בנ"ד ולומר דאי נימא דנ"ד מקרי מסל"ת, א"כ אף להסוברים דע"א אינו נאמן ביבמה משום דסניא וליכא דייקא כו', עכ"ז י"ל דהא מסל"ת מועיל אף במקום דאינו שייך דייקא וכמש"כ הנו"ב (מה"ק סי' מ"ב), ואף דיש לדון בנ"ד דמקרי מסל"ת לפי שנמצא כתוב שם בפנקסיהם שמת, עכ"ז אין רצוני לדון בפרט זה לפמש"כ לעיל דביבמה דהיא לא מהימנא דלא מהני מסל"ת, כמש"כ הרא"ש ובטור (סי' ז') דבשבוי' אינו נאמן במסל"ת ע"ש, ולכאורה יש להקשות לפ"ז במה דבמלחמה נאמן מסל"ת [באומר קברתיו] לכ"ע כמבואר באה"ע (סי' י"ז סעי' נ'), הא איהי לא מהימנא לומר מת במלחמה אף בקברתיו לחדא דעה, ובמקום דאיהי לא מהימנא גם מסל"ת לא מהימן, אך יש לחלק דשאני מלחמה דלא נחשדה למשקר' רק חיישינן לבדדמי ולכן בקברתיו ס"ל לחדא דעה דנאמנת, ואף לדעה קמייתא דס"ל שם דאף בקברתיו אינה נאמנת, עכ"ז הא מבואר טעמו בב"ש (שם ס"ק קמ"ו) בשם הר"ן והרמ"א משום דאין דרך להמתין במלחמה ולקוברו, אבל זולת זה למשקרת לא חיישינן, ואף לטעם הב' שכתב הב"ש (שם) דמשום שנתחזק בלבה שמת משקרת ואומרת קברתיו, עכ"ז י"ל דלא חיישינן אלא במת במלחמה וקברתיו דאינה משקרת רק קצת לומר וקברתיו, אבל למשקרת בכל הדבר לא חשדינן, דאל"כ לא תהא מהימנא באומרת מת על מטתו, ע"כ מוכח דלשקר גמור לא חשדינן, וה"ה דלא חשדינן שתשכור עד שקר, אבל ביבמה דאינה נאמנת לומר מת יבמי משום דסניא לי', ע"כ משקרת במזיד, א"כ מה"ט יש לחוש שמא תשכור שיעיד לה במסל"ת, ואף לפמש"כ לעיל לשיטת הריטב"א והנ"י די"ל דהא דאינה נאמנת לומר מת יבמי היינו משום דתהא ניסת במזיד ולא דייקת, א"כ בניסת ע"פ מסל"ת דהוי ניסת בשוגג ותהא אסורה על היבם דייקת, וע"כ לא חיישינן שתשכור למסל"ת כמש"כ הב"ש (שם ס"ק ל"ו) דמשום חומר שהחמרת עלי' לא חיישינן, עכ"ז הא לפי מה שפסקו הטור והמחבר באה"ע (סי' קנ"ט) דאף בניסת במזיד ג"כ אסורה על היבם, א"כ לדינא ליכא למימר כן, וע"כ הטעם דאינה נאמנת לומר מת יבמי הוא משום דסניא לי' לא תידוק, וע"כ אפשר דחשדינן אותה למשקרת שתשכור שיעיד במסל"ת, ולכן אין דעתי לדון בנ"ד בפרט מסל"ת, רק עיקר ההיתר בנ"ד הוא משום ערכאות כנ"ל.

211

רי״בוהמהרי"ק (סי' קכ"א) כתב באמצע התשובה (שם) דאמרו בגיטין בשטרות בעש"ג כשר ואף בגיטי נשים לא פסלינן התם רק משום דלאו בני כריתות נינהו, אבל מדין נאמנות לא פסלינן אותם אלמא דזה מהני עכ"ל, אלמא דס"ל דערכאות מהני גם להתיר באיסור א"א, אכן במש"כ המהרי"ק להוכיח כן מגיטין, הא כבר כתבו שם התוס' דהוי מצי למיפרך דהא לאו בני עדות נינהו אלמא דלא ס"ל סברת המהרי"ק הנ"ל, וי"ל דהמהרי"ק ס"ל כשיטת המרדכי דס"ל דמה"ת מהני עש"ג, וכן משמע מרש"י בגיטין (דף ט') ד"ה חוץ מגיטי נשים דלאו בני כריתות ולא שייכי בתורת גיטין אבל על הדינין נצטוו ב"נ עכ"ל, אלמא דס"ל דערכאות מהני מה"ת דהא לא כתב דשאני שטרות דמהני מדרבנן, אך גם לשיטת התוס' ג"כ יש לסמוך להקל בנ"ד בקו"ח מע"א בממון כמש"כ, ובפרט דהא הוכחתי מהריטב"א לעיל דמוכח דס"ל דערכאות מהני בהיתר אשה, אף שכתב הריטב"א בגיטין (דף י') דערכאות לא מהני רק מדרבנן, ומוכח כמש"כ, כיון דחזינן דבע"א אין מוציאין ממון, ועכ"ז בערכאות ראו חז"ל להאמינם, כש"כ בעדות אשה דע"א מהני דודאי יש להאמין להם משום חזקה דלא מרעי נפשייהו כמבואר התם בגיטין, וגם יש להצטרף לסניף שיטת רש"י והמרדכי והמהרי"ק הנ"ל להיתרא.

212

רי״גענף ז. והנה כת"ה כתב לחוש בנ"ד דהא ליכא קיום על המכתב הבא מהמושלים להוראדנא, ולענ"ד נראה דהא הח"מ (סי' י"ז ס"ק כ"א) העלה בתשובה להקל אף בלא קיום דהא קיי"ל בשעת הסכנה כותבין ונותנין אעפ"י שאין מכירין, ולא חיישינן לצרה, ע"כ במקום עיגון מקילינן בנמצא כתוב בכתב ישראל דלא שכיחי כותים שיודעים לכתוב בכתב ישראל ע"ש, ולפ"ז בנ"ד דאף שהוא כתב מהמושלים ג"כ מהני מדין ערכאות, וכיון דמה"ת לא חיישינן לזיוף, א"כ ה"ה בנ"ד דהא כתבו התוס' בכתובות (דף צ"ב) דאף גזלן גמור לא נחשד לזייף דמירתת, וע"כ אף בא"י נימא דמירתת לזייף חת"י המושלים, ע"כ יש להקל דאין צריך קיום כלל.

213

רי״דאך בעיקר ראיית הח"מ שהוכיח ממי שהי' מושלך בבור דבשעת הסכנה כותבין אעפ"י שאין מכירין ולא חיישינן לצרה דמה"ט לא חיישינן לזיוף, יש לפקפק דשא"ה דזה הוי עביד לגלויי קצת, דהא בעת שהוא בבור ואומר כל השומע קולי יכתוב ואם היו רצין אז להבור להכיר מי הוא היו יודעין האמת, ע"כ כותבין בשעת הסכנה דסמכינן דגם זה מקרי עביד לגלויי [ומה"ט מה"ת סומכין אע"פ שאין מכירין כמש"כ התוס' ביבמות (ק"ו ע"א) ד"ה ורבא דידי' אמר כו' ואכמ"ל], משא"כ בחשש זיוף דלא הוי עביד לגלויי כלל היכא דמצאו כתוב, דמי הוא שכתבו, עדיין יש לחוש, אכן להסוברין כהרמב"ם דגבי מושלך בבור לא חיישינן לשד ושם ליכא למימר הטעם של עביד לגלויי, וע"כ מוכח דשעת הסכנה שאני ותלינן להקל ע"כ שפיר הוכיח הח"מ, ועפ"ז יש לפלפל בדברי הב"ח שכתב להקל בכל ספק מהא דשעת הסכנה והובא בב"ש (ס"ק ל"ח).

214

רי״הועדיין י"ל דאף להח"מ שהקיל ולא הצריך קיום היינו דוקא היכא שהאשה נאמנת לומר מת בעלי משא"כ היכא דהאשה אינה נאמנת שפיר יש לחוש שמא זייפתו להכתב, וכמו דחיישינן לשכרתו, דכיון דאינה נאמנת וליכא דייקא דסניא לי' ע"כ יש לחוש שמא זייפתו, אכן נלע"ד דשפיר יש להקל ולא להצריך קיום להכתב, דהא בריש גיטין מבואר דלכן אצרכוהו לקיום בפני נכתב, דחיישי שיבא הבעל ויערער ויוציא לעז, אבל מה"ת כנחקרה עדותן בב"ד דמי ולא חיישינן לזיוף, ומה"ט ממדינה למדינה בארץ ישראל או באותה מדינה בח"ל א"צ קיום, אלמא דמשום עיגונא הקילו רבנן ולא אצרכוהו לקיום אלא משום לעז שיבא ויערער, לכן ברור במצאו כתוב מת פלוני ליכא חשש זיוף, דסמכינן על הסברא דמה"ת לא חשוד לזיופי, ובזה ליכא חשש דיערער ויוציא לעז כיון דמחזיקין שהוא מת, ודומה למביא גט בא"י דא"צ קיום, וכן ראיתי בר"ן (פ' מי שאחזו) דפסק להקל בלא קיום עפ"י ההוכחה הנ"ל, וגם היכא דעיקר עדותן אינו מועיל רק מדרבנן ג"כ סמכינן על מה דמה"ת לא חשידי לזיופי, דהא מבואר בשו"ת מהרי"ק (סי' ט"ז) דלשיטת הרמב"ם דס"ל דשטר אינו מועיל רק מדרבנן דהא דאמרינן בכולי ש"ס דקיום שטרות מדרבנן ומה"ת כמו שנחקרה עדותן בב"ד היינו משום דעכ"פ דחשש זיוף ליכא מה"ת, לכן סמכינן להקל בקיום שטרות, ע"כ שפיר כתב הח"מ להקל, וה"ה בנ"ד, והא גם בגט אינה נאמנת [אם אין גיטה בידה] לומר גרשני בעלי שלא בפניו.

215

רי״ווגם בגוף הענין דמפי כתבם יש לדון, דאף למ"ד דס"ל דעפ"י כתב אין משיאין כמבואר' הפלוגתא בירושלמי [והובאה ברי"ף סוף יבמות] י"ל דבעדות יבמה כ"ע מודין דמהני' עפ"י כתב, דהא מבואר ברמב"ן במלחמות (יבמות פ"ג בסוגיא דף ל"א) אי דזכירי ליתו וליסהדי אי לא זמנין דחזי בכתבי ורחמנא אמר מפיהם ולא מפי כתבם, שכתב (שם) דלכן אינו מועלת עדות בשטר להעיד להשיאה לחד מ"ד, משום דלא ניתן לכתוב דהא יכולין לומר לה מת בעלך, ואשה נאמנת לומר מת בעלי, לכן לא נתנו חכמים כתיבה בדבר עכ"ל הרמב"ן, ולפ"ז הסברא נותנת במיתת היבם דאשה אינה נאמנת לומר מת יבמי דנתנו חכמים כתיבה בדבר ומהני מפי כתבם לכ"ע.

216

רי״זולפ"ז יש להקשות בהא דהוכיחו הפוסקים בהך פלוגתת הירושלמי דמשיאין ע"פ כתב כמבואר באה"ע (סי' י"ז סעי' י"א) מהא דגיטין (דף ע"א) דבודקין אותו לעדות ואמר רב ששת בעדות אשה דהקילו רבנן ולכן מהני מפי כתבם, וע"כ הכריעו דמשיאין ע"פ כתב לכ"ע, ולדברי הרמב"ן הנ"ל יש לדחות ראייתם, וי"ל דהא דאמר ר"ש דבעדות אשה מועיל מפי כתבם קאי בעדות יבמה, דבזה נתנו חכמים כתיבה בדבר כיון דהיא אינה נאמנת, אבל בעלמא דהיא נאמנת י"ל עדיין דאין משיאין ע"פ כתב משום דלא נתנו חכמים כתיבה לזה כסברת הרמב"ן הנ"ל, ואין לומר דהא מבואר בירושלמי (ס"פ בתרא דיבמות) דלכ"ע אם אין משיאין ע"פ ע"א לא מהני מפי כתבם, דהא רב ששת ס"ל ביבמות דע"א נאמן ביבמה ולכן מועיל מפי כתבם ביבמה כשיטתו, וזה אין דוחק לומר דר"ש מיירי במיתת יבם, דהא חזינן בכולי ש"ס דאמרו דע"א קם לעדות אשה, וכמה סוברים דביבמה אינו מועיל ע"א, וע"כ קאי הא דעדות אשה רק בא"א ולא ביבמה, כמו כן י"ל דהך עדות אשה דגיטין הנ"ל מיירי ביבמה, דאטו יבמה לא מקריא אשה, וכבר שנינו אין האשה נאמנת לומר מת יבמי, אך לפמש"כ הנו"ב דע"א כשר מהימן ביבמה, אבל קרוב ואשה לא מהימני, אין לומר דהתם מיירי ביבמה דא"כ קשה אמאי כשר מפי כתבם דהא אמרו שם בעדות אשה הקילו רבנן ופי' רש"י שם ע"פ קרוב ושפחה, ואלו בעדות יבמה הא לא הקילו להאמין לקרוב ושפחה, וע"כ מוכח דמיירי בעדות אשה מבעלה, ולכן שפיר הוכיחו כולם דכשר מפי כתבם בא"א, ואף דנאמנת לומר מת בעלי עכ"ז נתנו חכמים כתיבה לדבר.

217

רי״חובלא"ה יש להמציא הרבה גווני שאין האשה נאמנת בעצמה כגון במלחמה וכה"ג, ואפ"ה לא מוקמי כה"ג, משום דכתוב סתמא, ומיירי בכל גווני, דאל"כ ה"ל לפרש, ואין הכרח להוכיח כדברי הנו"ב הנ"ל, ולכן כיון דכתבתי לעיל להוכיח דגם בעדות אשה וקרוב משיאין ביבמה, ע"כ מהני מפי כתבם גם ביבמה, משום דלדברי הנו"ב הנ"ל יש לדון כיון דאמר בגמ' שם דלכן מועיל מפי כתבם בעדות אשה משום דהקילו רבנן בעדות קרוב, א"כ ביבמה דלא מהני' עדות קרוב יש לדון דלא מהני מפי כתבם, אבל לפמש"כ לעיל להוכיח דלא כהנו"ב מהני מפי כתבם גם ביבמה.

218

רי״טוגם יש לדון לדברי הרמב"ן הנ"ל, דבלא"ה אין הכרח מהא דגיטין להוכיח דע"פ כתב משיאין, דהא התם מיירי בנשתתק, ולא שייך בי' סברת הרמב"ן הנ"ל דלכן לא נתנו חכמים כתיבה לדבר לפי שיכול להגיד להאשה ותהא נאמנת בעצמה, משא"כ בנשתתק דאינו יכול להגיד כלל ע"כ מועיל מפי כתבם, וע"כ מוכח דלא פלוג רבנן, וכיון דלא נתנו חכמים כתיבה בדבר לפי שע"פ רוב יכול להגיד להאשה, ע"כ אף היכא דאינו שייך לומר כן מ"מ לא מהני מפי כתבם לפ"ז, ויש להאריך בכ"ז הרבה, אכן בנ"ד דהוי עדות ערכאות וודאי דמהני מפי כתבם דהא עיקר עדות דערכאות לא הוי רק משטר וכמש"כ לעיל דבזה לא בעי פרטי עדות רק מצד חזקה דלא מרעי נפשייהו ראו להאמינם, ובפרט דהא קיי"ל דע"פ כתב משיאין גם היכא דשייך פרטי עדות כמו בעדות ישראל.

219

ר״כובחשש קיום יש עדיין להחמיר לשיטת הסוברים במצא כתוב דמת פ' דצריך קיום, [והובא' שיטתם בנ"י סוף יבמות], והש"ך בח"מ (סי' מ"ו ס"ק ט') כתב סברתם דהיכא דנמצא בשוק לא שייך לומר לא חשיד לזיופי, ודווקא היכא דהוא ביד בן אדם אמרו דמה"ת לא חשיד לזיופי ע"ש, וכן יש להסביר דברי הש"ך הנ"ל ע"פ מש"כ התוס' בב"מ (דף קי"ז ) וב"ב (דף נ"ב) ושבועות (ד' מ"ו) דבאומר נגנבו ממני לא שייך לומר אחזוקי בגנבי לא מחזקינן דכמה גנבי איכא בעולם ע"ש, וכן י"ל בהא דאמרו דלא חשיד לזיופי, דהא כמה חשודים איכא בעולם וע"כ בנמצא בשוק חיישינן לזיוף, [ואפשר דשיטת הסוברים להקל במצא כתוב מת פ' הוא משום דהא כבר כתבתי בשם התוס' (כתובות דף צ"ב) דאף גזלן גמור לא נחשד לזייף, א"כ בחשש זיוף לא נחשדו כ"כ, וכמש"כ הרשב"ם בב"ב (דף ק"ע), ואינו דומה זה להא דאחזוקי בגנבי לא מחזקינן], א"כ בנ"ד דבא ע"י הפאצט להוראדנא דהוי כמו נמצא כתוב בשוק יש מקום להחמיר [אם קרה דבר כזה בימים הקדמונים], ואף מה"ת צריך כה"ג קיום ולכן אזלא בזה הראי' דריש גיטין הנ"ל.

220

רכ״אאמנם יש להוכיח מגיטין (דף כ"ז) דהמביא גט ואבד ממנו אם לאלתר כשר ואם לאו פסול ורמינהו כו' הא אמר תנו נותנין אף לזמן מרובה, ויש להקשות אמאי לא מוקמינן דלעולם לא חיישינן לב' יוב"ש רק המשנה הנ"ל מיירי במביא גט בארץ ישראל דלא צריך לומר בפ"נ [וכדלעיל (כ"ג ע"ב) דאמרו כאן בארץ ישראל כו'] דסמכינן על דבר תורה א"צ קיום, והו"א דכשר, דמשום דאין יכול לומר בפ"נ אין לפסול דהא בא"י א"צ לומר בפ"נ, וע"כ אשמועינן המשנה להך דינא דהיכא דנמצא בשוק חיישינן לזיוף מה"ת, ופסול מה"ט דאפשר דאיש א' זייפו והשליכו בשוק, אבל במכירו כשר דאז הוי בע"ד לפנינו, ומה"ת א"צ קיום בכה"ג דלא חשיד לזיופי, ובאינו מכירו פסול מה"ט, אבל לב' יוב"ש לא חיישינן, ואין לומר דזה הוי מילתא דפשיטא, דהא כיון דמצינו פלוגתת הפוסקים בזה א"כ לא הוי פשיטא כ"כ [וכמש"כ התוס' בגיטין (ד' ע"ב) ד"ה אמר רב הונא כו' דלא שייך לומר פשיטא כיון דרב הונא לא ס"ל כן, וה"ה בפלוגתת הפוסקים דמ"ש] ומדלא אוקי כה"ג מוכח דהיכא דנמצא בשוק ג"כ א"צ קיום מה"ת, לא מבעיא לפמש"כ הפ"י דהא דד"ת הוי כנחקרה עדותן בב"ד הוי זה מגזה"כ דוכתוב בספר וחתום ודאי אין לחלק בין נמצא בשוק או לא, ואף אי נימא מחמת הסברא דלא נחשדו בני ישראל לזייף, ג"כ י"ל דאף בנמצא בשוק ג"כ סמכינן, דמה"ת כנחקרה עדותן בב"ד משום דלא נחשדו שום א' ע"ז, ושפיר יש להקל אף בנמצא בשוק, והיא ראי' ברורה, ולכן כיון שהוכחתי מריש גיטין דרבנן לא אצרכוה קיום משום עגונא ע"כ יש להקל בנ"ד.

221

רכ״בועוד י"ל דהא הקאנווערטין הנשלחין מן איזה פריסודסטווא המה נשלחין ע"י סטריחאווייע, ומי ששולח את המכתב חותם בעצמו ששולח מכתב זה, א"כ זה הוי כמו בע"ד לפנינו וכה"ג א"צ קיום, כי משום תקנת עגונות הקילו כנ"ל, וגם הא הוי קיום בנ"ד מצד עדות הערכאות שחותמין שקיבלו קאנווערט כזה מהמושלים דבאלניצע, ולחתום שקר לא מרעי נפשייהו כמו שנתבאר כבר דזה מהני בעדות אשה ולכן יש להקל [לענין דינא בימים הקדמונים] בנ"ד אחר שיסכימו עוד שני רבנים מובהקים להיתרא ובצירוף דעת מעכ"ת.

222

רכ״גא"ד ידידם דו"ש יצחק אלחנן בהרב מוהרי"א זצ"ל חופ"ק נאווהרדק.

223

רכ״דביאור הרבה ענינים מחודשים בדיני סימנין וביאור פסק הרמב"ם (פ"ז מה' נחלות) דסימנים מועילין מה"ת רק דרבנן החמירו משום איסור כרת.

224

רכ״הענף א. כל מפרשי הרמב"ם הקשו על פסקו הנ"ל, דהא משמע בש"ס דאי סימנים מה"ת לא החמירו גם בגט אשה ובנמצא מת, וכמש"כ הפ"י בחידושיו לב"מ, משום דבמה דכתוב מפורש בתורה לא החמירו חז"ל, ונלאו האחרונים לפרש שיטת הרמב"ם הנ"ל.

225

רכ״ווהנלע"ד לתרץ מתחלה קושיית התוס' ביבמות (ק"כ ע"א) בד"ה אמר רבא דכ"ע סימנין דרבנן וכו', שהקשו הך דמצאו קשור בכיס כמאן מוקי רבא ע"ש, ותירוצם דחוק מאוד דהש"ס מקשה מתחלה ממצאו קשור, ואביי מהדר לתרוצי, ורבא לא יזכור זה כלל, והנ"ל דהא הפוסקים כתבו להוכיח מהא דפרידות [שהובא ביו"ד (סי' רצ"ז) דסמכינן על סימנין] דסמכינן על סימנין באיסורין שאינן של ערוה להסוברין דב' ס"א אינם מצטרפין, אך טעמא בעי דכיון דמספקא לן אי סימנין מה"ת או דרבנן, וע"כ מחמירינן גבי א"א, א"כ מאיזה טעם נסמוך באיסורין על סימנין, והא אם סמכינן באיסורין על סי' בע"כ הטעם הוא דלא שכיח דיתרמי עוד חפץ כזה, ואזלינן בתר רובא, א"כ מה"ט ניזיל גם בא"א אחר רוב, דהא סוקלין ושורפין ע"פ רוב, ורוב עדיף מחזקה, וע"כ מוכח לחלק דזה הי' קים לחז"ל דסימנים מהני מן דין רוב דלא שכיח דיתרמי כזה, ומה דיתרמי אינו אלא מיעוט, ועכ"ז שפיר מיבעי להו באבידה וא"א משום דהא הפ"י בכתובות (דף י"ב) כתב דבאבידה יש רוב המברר לנו דלא זהו של נותן הסימן דהא כל דפריש מרובא דעלמא קפריש ע"ש, וכן בנמצא הרוג ובגט אשה ג"כ יש לנו רוב המברר לנו דלא זהו שאנו דנין עליו אלא מרובא דעלמא פריש, וכיון דאיכא רוב המברר להיפך דלא זהו שאנו דנין עליו, ע"כ אף דזה ברור דבסימנין איכא רוב ודאי, מ"מ מאי חזית למיזל בתר רוב דסימנין ניזל בתר רוב הב' לחומרא, כדמצינו ביבמות (דף ל"ז) גבי הרוב לט' ילדן, ורוב ניכר לשליש ימי', דכיון דחד רוב סותר לרוב ב' ה"ל ספק השקול, וה"ה בזה, ולכן סימנין דרבנן, או סי' דאורייתא משום דהוי מיעוט דלא שכיח כלל, דהא כ"פ ס"ל דס"א שוה לסי' מובהק ובס"מ כתבו כולם דלא שכיח כלל דיתרמי כמותו, וכיון דנתברר ע"פ סי' דליכא כלל מיעוט בסי' כמותו, לכן זה עדיף מרוב דעלמא, דהא ברוב דעלמא עכ"פ המיעוט ישנו בעולם, ויכול להיות דקא פריש מהמיעוט כמו מהרוב, רק דיותר שכיח דיפרוש מהרוב, אבל זה מקרי מיעוט דשכיח, אכן הרוב דסי' מברר לנו דלא שכיח כלל דיתרמי כמותו כיון דלא הוחזקו, ומשום זה אמרינן דזה הוי כמו דליכא כלל מיעוט כזה לכן זה עדיף מן רוב דעלמא אי נימא סימנין דאורייתא, וכ"ז הוא היכא דאיכא רוב הסותרו, אבל היכא דליכא אז אף אי סימנין דרבנן מ"מ סמכינן אסימנין, כמו בהא דפרידות, דהא ליכא שם רוב הסותרו.

226

רכ״זומה"ט ניחא הא דע"ז (דף מ') דאי' שם חתיכה שיש בה סי' והחתיכות מתאימות כשר, וקשה הא מספקא לן אי סי' דאורייתא, ואיך סמכינן בזה להקל, ואין סברא לומר דחתיכות מתאימות הוי ס"מ, וכמש"כ הכרו"פ (ססי' ק"א) דזה לא הוי אלא ס"א, וע"כ מוכח מזה דבאסורין דאין כאן רוב המכחישו להיפך ודאי דסמכינן אסימנין, ואכתי יש להקשות דהא התם גבי חתיכות מתאימות ג"כ י"ל כל דפריש מרובא דעלמא פריש ולא פריש מהאי חתיכת דג דיש בו סי' טהרה, ואפשר לומר דדוקא היכא דהרוב מברר מצד ודאי אז שייך לומר מאי חזית דאזלת בתר הך רוב דסי' ניזל בתר רוב דעלמא כמו בהא דחולין (דף נ"ט) וכתובות (דף ט"ז), אבל היכא דרוב דסימנין מברר לנו בודאי שהוא כשר, והרוב דעלמא אינו מברר לנו אלא על ספק, דהא גם ברובא דעלמא יש דגים טהורים ולא הוי אלא ספק השקול, לכן אזלינן בתר רוב דסימנים המברר לנו מצד ודאי דהיא מותרת, ואין כח ברוב דעלמא דאינו אלא ספק איסור לסתור הרוב דסימנים המברר לנו מצד ודאי, ודבר זה למדתי ממש"כ הפר"ח (סי' ס"ג) בנמצאה חתיכת בשר בעיר שיש בה מחצה ישראלים ומחצה עכו"ם ונמצא' מונחת קרוב לבית ישראל דהולכין אחר קרוב ומותרת ע"ש, וקשה הא גם שם הרוב מברר לנו דפריש מרוב בתים של העיר ולא מהני בית ישראל הקרובה, ורוב עדיף מקרוב, וע"כ מוכח דהא אף אי ניזל התם בתר רוב לא הוי אלא ספק השקול, משום דהא הוי מחצה ישראלים ומחצה נכרים, והקרוב מברר לנו מצד ודאי דכשירה, וכמו דקרוב מהני לברר כל ספק השקול כן מהני התם, והוי זה בגדר אין ספק מוציא מידי ודאי, א"כ כש"כ ברוב דעדיף מקרוב דאזלינן בתר רוב המברר בודאי, ולא אזלינן בתר רוב על ספק, ובסוגיא דניפול, הארכתי הרבה בזה.

227

רכ״חוגם יש להוכיח דסמכינן על סימנין באיסורין מהא דנדה (י"ד ע"א), בתוס' ד"ה ולמחר מצא' עליו דם כו' דכתבו בגליון התוס' דאין לחוש שמא דם מאכולת דכיון דנמצא על יריכה במקום שנגע בעד מוכח מילתא דטמאה נדה ע"ש, וכוונתם היא דלכן טמאה נדה וחייבת ג"כ קרבן [כמו כל טמאה נדה בוודאי] ולא חיישינ' לחולין בעזרה, משום דבגדר סי' מקום נגעו בה, דאמרינן דאיך אתרמי דבאותו מקום שנגע העד ביריכה תתמעך המאכולת שם, וכמו כל סי' מקום דב"מ דאמרו דמקרי ס"א, ואף דלא ברירא לן אי סימנים דאורייתא, דהא דוחק לומר דקאי ההיא סוגיא למ"ד סי' דאורייתא, אכן לפמש"כ ניחא בפשיטות, ולכן ניחא הא דפרידות, והא דע"ז (דף מ') דסמכו על סי', משום דהתם ליכא רוב המכחישן, וכן ראיתי בספר ברית אברהם (ח' אה"ע סי' כ"ב) שכתב ג"כ דהיכא דליכא רוב דעלמא סמכינן על סי', אך שקצר, ולפי מש"כ בעז"ה בראיות הוא ברור.

228

רכ״טועדיין תקשה בסוגיא דב"מ (דף כ"ח) שהקשה הש"ס על הא דתכריך ואגודה של שטרות, אמאי יחזיר אי סי' דרבנן, והא התם דלא הוי הספק אלא בין הלוה למלוה, ולא שייך בזה רוב דעלמא, ואפ"ה דנו בזה ג"כ לסי' דרבנן, ואפשר לומר דהא באמת תמה הרא"ש (שם) איך מספקא להו במסקנא (שם) דלמא סי' דרבנן, אמאי לא פשטו מהאי דתכריך שטרות ותי' אולי הי' איזה טעם לחז"ל בזה ונעלם מהם טעמו של דבר עכ"ל, ולפמש"כ י"ל דזהו באמת טעמם משום דהתם ליכא רוב המכחישן, לכן ברור בזה דסי' דאורייתא, ולקמן יבואר בעז"ה עוד תי' לזה.

229

ר״לולפ"ז מתורצת קושית התוס' ביבמות (דף ק"כ) הנ"ל, משום די"ל דהא (שם דף קט"ז) פליגי אביי ורבא אי חיישינן לב' יוב"ש היכא דלא הוחזקו ושכיחי שיירות, וכמש"כ התוס' שם דאביי ס"ל דחיישינן ורבא ס"ל דלא חיישינן, ולכן י"ל דהא דמקשה הגמ' ממצאו קשור בכיס כו' דהוכיחו מזה דסי' דאורייתא, אינו מוכח אלא לשיטת אביי הנ"ל, משום דלרבא דס"ל דלא חיישינן אלא בהוחזקו ב' יוב"ש אינו קשה כלל מהא דאין מעידין על סימני גופו על הא דמצאו קשור בכיס, דיש לחלק שאני בהא דאין מעידין על סימני גופו דלא סמכינן על סי', משום דיש כאן רוב דכל דפריש מרובא דעלמא קפריש דלא זהו האיש שאנו דנין עליו, ובכה"ג סי' לאו דאורייתא, אבל הא דמצאו קשור בכיס י"ל דלכן סמכינן התם על סי', דהא לא שייך בזה רובא דעלמא [וכה"ג לכ"ע סמכינן אסימנין מה"ת] כיון דלא חייש לב' יוב"ש בלא הוחזקו, ומיירי הא דמצאו קשור בכיס דלא הוחזק לנו רק ב' יוב"ש דליכא שם רוב המכחישן, ובכה"ג סי' דאורייתא כיון דאין הספק רק בין ב' יוב"ש, וכיון דליכא התם רק חזקת א"א לחוד לכן מהני הרוב דסי' דהוי בגדר רוב לכה"פ, ורוב עדיף מחזקה, אבל לשיטת אביי דס"ל דחיישינן לב' יוב"ש אף דלא הוחזקו, ע"כ שייך גם בזה לומר דהגט פריש מרובא דעלמא, ומשום זה ניחוש דלמא יש כמה יוב"ש בעולם ואבד הגט בסי' כזה, משום כל דפריש מרוב קפריש, ואין לומר דהברייתא דמצאו קשור כו' קאי באין שיירות מצויות, ובזה גם אביי מודה דלא חיישינן לשני יוב"ש דלא הוחזק, ואף דיש לחוש ליוב"ש הב' דהוחזק עכ"ז אין כאן רוב דעלמא, דהא הברייתא דמצאו קשור בכיס היא בגיטין (דף כ"ז) והיא סיפא מרישא דת"ר איזהו לאלתר שהא כדי שתעבור שיירא ותשרה, ומשמע להדיא דע"ז קאי הך סיפא דמצאו קשור בכיס הנ"ל דאף בעבר שיירא אפ"ה מהני הסי', אלמא דאף בשיירות מצויות מ"מ סמכינן על סי', ואף דיש כאן רוב דעלמא הסותר נגדו, א"כ קשה אהדדי, ולכן אביי גופא משום דלשיטתו הי' קשה כנ"ל ע"כ תי' הא ר"א והא רבנן, והך דמצאו קשור ס"ל סי' דאורייתא, וזה עדיף מרובא דעלמא כנ"ל.

230

רל״אענף ב. אמנם עדיין יש להקשות, מאי הקשו בש"ס (שם) לרבא דחייש לשאלה דהא דמצאו קשור היכי מהדרינן, הא יש לחלק דדוקא בהא דאין מעידין על סימני גופו דיש כאן רוב דעלמא ע"כ חיישינן לשאלה אף דלא שכיח, בפרט דהא יש בזה חזקת א"א ג"כ, אבל במצא קשור דליכא שם רוב דעלמא, אלא חזקת א"א, לכן לא חיישינן לשאלה משום דחשש שאלה הוי מידי דלא שכיחא, ויש לתרץ, שכבר הקשו הפוסקים בהא דחיישינן לשאלה, אמאי לא נימא בזה כאן נמצא כאן הי', וכדמצינו להרמב"ן ביבמות (דף קט"ו) בסוגיא דיצחק מקרטובא דחזקה דכאן נמצא כו' הוי' חזקה אלימתא להתיר איסור א"א, ותי' דלכן חיישינן לשאלה משום דרגילות להשאיל וכמש"כ רש"י בד"ה מנחשי אינשי כו' דדרך לשאול מלבושים ע"ש, ובמה דרגיל לא שייך כאן נמצא, כמש"כ הרמב"ן (שם) דלכן חשו (שם) לשמא פינן משום דרגילות לפנותם וה"ה בחשש שאלה, ואף דשיטת התוס' (שם) בסוגיא דיצחק ריש גלותא דלא כהרמב"ן הנ"ל, עכ"ז יש להוכיח ממק"א דרבא ס"ל דחזקה דכאן נמצא עדיפא מחזקת א"א ורובא דעלמא, דהא (שם) בהא דגברא חרוכא דאמר רבא ועוד גברא חרוכא דשדי ופסתא דידא דשדיא כו', ונ"ל דכוונת רבא בזה דכיון דנמצא הגוף שרוף בביתו שייך בזה לומר כאן נמצא וכאן הי' מעיקרא בבית זה, דאי נימא דאיש אחר הוא א"כ סותר לחזקה דהשתא דהוא חזקה דכאן נמצא, אלמא דרבא ס"ל דמשום כאן נמצא מתירין חזקת א"א אף דשייך ג"כ לומר כל דפריש מרובא קא פריש, וכן מצינו בח"מ (סי' ס' וקי"א) דהרבה ראשונים ס"ל (שם) דחזקה דכאן נמצא מהני' להוציא מחזקת ממון, וע' בט"ז (אה"ע ס"ק י"ח) ובב"ש (ס"ק נ"ו), ולשיטת הרמב"ן בסוגיא דיצחק הנ"ל שכתב בכוונת רבא דלכן לא חש ליצחק אחר משום חזקה דכאן נמצא דהוי' חזקה אלימתא, י"ל דרבא דאמר גברא חרוכא דשדי כו' כנ"ל אזיל לשיטתו דס"ל לחזקה דכאן נמצא כנ"ל, ולכן שפיר מקשה הגמ' דכיון דמסקי דרבא חייש לשאלה, ומדלא אמרינן לחזקה דכאן נמצא כשיטת רבא, בע"כ מוכח דחשש שאלה הוי דבר הרגיל דשכיח לשאולי כנ"ל, א"כ תקשה אמאי במצאו קשור בכיס לא חיישינן לשאלה, דאף דליכא שם רוב דעלמא מ"מ משום ספק השקול לבד יש להחמיר, והא יש שם חזקת א"א, וע"כ מוכח מזה דלכן לא חיישינן בהא דמצאו קשור לשאלה משום דחשש שאלה הוי מידי דלא שכיח, א"כ ממילא שייכא בזה חזקה דכאן נמצא, דהא לא הוי דבר הרגיל להשאילם, וחזקה דכאן נמצא הא עדיפא מרוב דעלמא וחזקת א"א לשיטת רבא כנ"ל, וכמש"כ להוכיח מהא דגברא חרוכא הנ"ל, וכמש"כ הט"ז (אה"ע שם) כנ"ל, לכן שפיר מקשה הגמ' מהא דמצאו קשור בכיס, ועפ"ז יש לתרץ קושית הנו"ב על הריב"ש (מה"ק סי' מ"ג).

231

רל״בולפי מש"כ הנו"ב (שם) בנמצא מת דלא שייך כל דפריש מרובא פריש, דאטו הנמצא מת אינו מרובא דעלמא, והברית אברהם (סי' כ"ו וסי' ל"ז) ביאר דבריו דדוקא בבשר הפורש ממקולין או בחפץ דפריש ולא ידעינן ממי קפריש שייך לדון כל דפריש כו', משא"כ היכא דהאיש גופא פריש כיון דבעל האשה ג"כ הוא בכלל רובא דעלמא לא שייך בזה לדון כן ע"ש, א"כ לפ"ז נדחה כל מש"כ, אכן עיקר דבריהם אינן מובנים, דא"כ תקשה בהא דזבחים (דף ע"ג) בכל הזבחים שנתערבו בחטאות המתות דהקשו בש"ס נמשוך חד מנייהו ונימא כל דפריש מרובא קפריש. וכן בסוף מעילה בפרוטה בכיס זה הקדש דכתבו התוס' שם דבטל ברובא, וגם הא בנתערב חתיכת איסור ברוב היתר אף בנתערב כל האיסור ולא נשאר מאיסור במקומו כלל כידוע, ואפ"ה דנו בזה דין ביטול ברוב, ומצינו כהנה רבות בש"ס, ולכמה פוסקים הא עיקר דין ביטול ברוב הוא משום כל דפריש מרובא קפריש, ולא משום ביטול דנהפך להיתר כמבואר' פלוגתת ראשונים ביו"ד (סי' ק"ט), א"כ ה"ה בנמצא א' מת דיש לדון בזה ג"כ כל דפריש מרובא דעלמא פריש, ואף דבעל אשה זו נתערב ג"כ ברוב דעלמא, מ"מ דינו ככל הנ"ל דדיינינן כן, וכן מצינו ביומא (דף פ"ד) בט' נכרים וא' ישראל דאמרו בזה כל דפריש מרובא פריש, ובני השנון מוה' חיים ארי' נ"י העיר ג"כ בזה מנזיר (דף י"ב) דאי' שם דשארי קינין מתקנן משום דכל דפריש מרוב דהיתירא פריש והא התם גם הגוזל שנתערב הוא בכלל רוב דעלמא ואפ"ה דנו בזה למיזל בתר רוב, וע' בסוגיא דניפול בב"ב (דף כ"ג), ולחלק בסברות קלושות אין הדעת נוטה, ולכן שפיר דן הפ"י בקידושין (דף ס"ג) בהא דאומר אני קדשתי' דנאמן והא יש לומר בזה כל דפריש מרוב דעלמא פריש ולא זהו בעלה, משום דלא ס"ל סברת הנו"ב הנ"ל וכן נסתר' סברתם מהא דספ"ק דכתובות ולהאריך בזה תקצר היריעה מהכיל, וע"כ שפיר כתבתי לדון בנמצא מת די"ל דפריש מרובא דעלמא ולא זהו בעלה, ומה שהוכיח הנו"ב סברתו מפסחים (דף י') דאמרינן היינו האי דעל והאי דנפק ולא אמרינן דפריש מרוב עכברים דעלמא, אין זה הכרח כלל לפמש"כ התוס' התם בד"ה דרגלים לדבר מהא דככר בפיו דהא רוב עכברים אין ככר בפיהם ע"ש.

232

רל״גענף ג. שוב ראיתי במש"כ לעיל מגליון התוס' דנדה (דף י"ד) שכתבו דאין לחוש למאכולת כו' דאיך יתרמי דבמקום שנגע העד יתמעך המאכולת, להוכיח מזה דסמכינן על ס"א באיסורין, דהא כל סי' מקום לא הוי אלא ס"א כמבואר בב"מ, דיש לדחות ההוכחה הזאת, לפמש"כ הט"ז (בסי' י"ז) דצמצום מקום הוי סימן מובהק, ע"כ י"ל דלכן ס"ל להגליון דטמאה נדה ומשמע אף לחייבו קרבן משום דמיירי בצמצום מקום שנגע בו העד דזה הוי ס"מ אף בערוה וכ"כ באיסורין.

233

רל״דובעיקר מש"כ הט"ז דמקום מצומצם הוי סי' מובהק ודווקא סי' מקום לא הוי ס"מ משום דפליגי בי' אמוראי אי סימן מקום הוי סימן או לא עכ"ל הט"ז, יש להעיר עליו מהא דב"מ (דף כ"ג) גבי רקתא דנהרא דא"ד אמר רב מרי מ"ט אמרו רבנן מקום לא הוי סימן דכי היכי דאתרמי לדידך האי מקום כן איתרמי לחברך כו', ופי' רש"י בד"ה א"ד דאף כיון מקום מושבה מסויים לא הוי סימן עכ"ל, א"כ חזינן דאף בצמצום מקום לא הוי סימן אמצעי לחד מ"ד, ומדפליגי בי' י"ל דגם צמצום מקום לא הוי סימן מובהק לפי הכלל של הט"ז, וגם יש לדון מהא דחולין (דף י"א) דיליף רב אשי דאזלינן בתר רוב מהא דלא חיישינן שמא במקום נקב נשחט, וקשה הא זה מוכח דהש"ס שם לא מיירי רק להוכיח דאזלינן בתר רוב דיש מיעוט המצוי קצת, משא"כ בהרוב דהמיעוט לא הוי רק מיעוט דמיעוטא בזה לא נסתפק כלל אי אזלינן בתר רוב, כדמוכח מקושית התוס' (חולין שם) שהקשה דלמא משום חזקה דהא טריפה אינה חי' ופרה בת שתים כו', והא מבואר ביש"ש דהא דאמרינן טריפה אינה חי' היינו דרוב אינן חיין אבל מיעוט יש, א"כ קשה מה הקשו התוס', וע"כ מוכח משום דזה המיעוט הוי מיעוט דמיעוטא דזה פשוט להו דמהני, וכמש"כ הפרמ"ג, וכן הגאון רע"א בתשובה (סי' קצ"ח) כתב כנ"ל, ואי נימא דצמצום מקום הוי ס"מ, ועפ"ז אנו יכולין להתיר גם איסור א"א ואף דיש רוב להיפך [לומר דהנמצא מת פריש מרוב דעלמא] משום דס"מ דמהני הוא משום דדיינינן דזה מקרי מיעוט דמיעוטא דלא שכיח כלל דיתרמי עוד בס"מ כמותו, תקשה לפ"ז מנלן להוכיח דאזלינן בתר רוב מדלא חיישינן לשמא במקום נקב קשחט הא י"ל דשאני זה דמקרי צמצום מקום ממש, דאיך יתרמי דבמקום השחיטה דוקא יהא הנקב ולא במק"א, וזה הוי בגדר ס"מ, [דגם מה שנעשה ע"י יד אדם ג"כ נכנס בסוג סי' מקום כמבואר בהא דרקתא דנהרא דב"מ (דף כ"ג) בהנחת החביות דנעשה ע"י יד אדם ולא אתי ממילא, וכן בהך דבדקה בעד שכתבו התוס' בנדה לדון בי' סי' מקום ג"כ נעשה ע"י אדם, ואפ"ה דנו בי' לסי' מקום], ולכן מוכח מזה דאף צמצום מקום לא הוי ס"מ.

234

רל״הוהא דחולין (דף כ"ח) באווזא דממסמס קועי' דמא דחשו שמא במקום נקב שחט, ניחא, דהא שם נולדה הריעותא בכל הצואר ולכן צריך בדיקה בכל משהו ומשהו של מקום הריעותא, וכל משהו דלא נבדק חיישינן לריעותא ע"כ לא שייך בזה סימן מקום כנ"ל, אבל בבהמה דלא איתחזק ריעותא שפיר יש להעיר בזה מהא דסימן מקום, דאיך יתרמי הנקב במקום ששחט דוקא, וקשה מזה על הט"ז, אכן אפשר לומר דזה לא מקרי צמצום מקום ממש משום דצמצום מקרי במצמצם לאורך ורוחב, אבל לא במצמצם המקום לארכו ולא ברחבו דכה"ג הוי כמו נקב בצד תיבה ולא הוי כמו נקב בצד אות, א"כ י"ל דשפיר חשו לשמא במקום נקב שחט, דנהי דבמקום אורך הוושט הוי צמצום מקום אבל ברוחב הוושט לא הוי מקום מצומצם ולכן אין זה ס"מ אלא ס"א .

235

רל״וועדיין יש להקשות לרב אשי דמספקא לי' אי סימנין דאורייתא או דרבנן כדאי' בגיטין (דף כ"ז) וב"מ (דף י"ח), [ובשיטה מקובצת לב"מ (דף כ"ז) אי' פלוגתת ראשונים, דלמאן דס"ל סימנים מה"ת דאם א' נותן ס"א וב' נותן סי' מובהק דס"ל לכמה ראשונים דשוים המה ס"מ וס"א ויניח, והגאון ר"ע איגר זצ"ל בתשובה (סי' ק"ז) נסתפק בזה ולא הביא דברי ראשונים הנ"ל, וע' בש"ך ח"מ (סי' רס"ז ס"ק ב') מזה], איך פשט רב אשי מהא דלא חיישינן שמא במקום נקב שחט דהולכין אחר הרוב כנ"ל, הא י"ל דשא"ה משום דיש בזה סי' מקום דלא שכיח כלל דיתרמי דישחוט במקום הנקב, וכמש"כ התוס' בנדה הנ"ל, ושמא הלכתא דסי' דאורייתא ועדיף מרוב כנ"ל בס"מ, ואף להסוברין דס"א אינו שוה לס"מ אף אי סי' דאורייתא, עכ"ז כיון דמתירין ע"פ סי' לא"א ולא אמרינן כל דפריש מרובא קא פריש בע"כ מוכח דזהו עדיף מרובא, וכש"כ להפוסקים דס"ל לסמוך על ס"א באיסורין דוודאי תקשה זה, ואף בלא צמצום מקום מ"מ לכה"פ הוי ס"א.

236

רל״זואפשר לומר דרב אשי ס"ל דמקום לא הוי אף ס"א כדמצינו פלוגתת אמוראי בב"מ (דף כ"ג), ולפ"ז י"ל ג"כ כיון דמבואר (שם) דחד מ"ד ס"ל דמקום לא הוי סי' דאף כיוון מקום מושבה מסויים לא הוי סי' כפי' רש"י הנ"ל, ע"כ י"ל דגם רב אשי ס"ל כן, ולכן אף אי נחשב זה לצמצום מקום ג"כ לא חשיב סי' כלל.

237

רל״חועפ"ז ניחא מה שיש להקשות בחולין (דף י"א) דחד אמורא ס"ל למילף דאזיל בתר רוב מרישא של עולה ושארי אמוראי ילפי משבירת עצם בפסח ומאלי' ופרה ודחו להו, אמאי לא אמרו בפשיטות לילפותא של רב אשי מהא דלא חיישינן בכל שחיטה לשמא במקום נקב שחט ולא משכחת שום שחיטה בקדשים וכמו דאמר רב אשי בלשונו אתי משחיטה עצמה, וכפי' רש"י שם משחיטה דאיירי בה עד השתא עכ"ל, וע"ז לא היתה שייכת שום דחיי', זולת הפרכא הכוללת דהיכא דלא אפשר שאני אכן לפמש"כ ניחא משום די"ל דהנך אמוראי ס"ל כדקיי"ל להלכה דסי' מקום הוי סי' מעליא, וגם ס"ל סי' דאורייתא, או דמספקא להו, ולכן אין לפשוט מזה די"ל שא"ה דלמא סי' מה"ת, ולכן לא חיישינן לשמא במקום נקב שחט, דזה הוי סי' מקום, וזיל הכא קמדחי לי', וע"כ אין לחוש לזה משום דסי' עדיף מרוב כנ"ל, ולכה"פ ס"א הוי זה, וע"כ הוכרחו האמוראי הנ"ל להוכיח דאזלינן בתר רוב משארי דוכתי, ורב אשי ס"ל דמקום לא הוי סי' כלל, או די"ל דס"ל דכיון דלא הוי סי' מקום ברוחב הוושט אלא בארכו כה"ג לא מקרי סי' כלל דזה גרע מסי' מקום.

238

רל״טשוב התבוננתי במה שהקשיתי לעיל על הט"ז מהא דב"מ (דף כ"ג) דחד מ"ד ס"ל דאף מקום מסויים לא הוי סי' כפי' רש"י הנ"ל, די"ל דאינו קשה משום דברור דכוונת רש"י היא דדוקא ברקתא דנהרא לא מהני מקום מסויים, דהא חזינן מרש"י דפי' דנפ"מ דאף מקום מסויים לא הוי סי', וקשה למה לא פי' רש"י כפשוטו דנפ"מ בין לשון א' לא"ד הוא בסי' מקום שאינו ברקתא דנהרא, דל"ק ס"ל דוקא ברקתא דנהרא לא מהני סי' מקום [כמו דאמרו מ"ט אמרו רבנן רקתא דנהרא לא הוי סי', אלמא דבשארי דוכתי מהני סי' מקום], וא"ד ס"ל דסי' מקום לא מהני בשארי דוכתי ג"כ, ומוכח מזה דכוונת רש"י היא דכיון דקיי"ל דמקום הוי סי' א"כ קשה איך אמרו בפשיטות מ"ט אמרו רבנן מקום לא הוי סי', ולכן מזה מוכח דכוונת הגמ' בלישנא ב' דלא קאי אלא על רקתא דנהרא, אבל בשארי דוכתי מהני סי' מקום, אך הנפ"מ הוא במקום מסויים ברקתא דנהרא כמש"כ רש"י, וכן מצאתי בעז"ה בש"מ שם שכתב כן בכוונת רש"י הנ"ל, וע"כ אינו קשה מזה על הט"ז, די"ל דוקא התם דהוא מקום הנחת החביות לכל אדם, בזה אמרו דמקום מסויים ג"כ לא הוי סי', אבל באבידה דממילא וכן בנמצא מת דלא שייך בזה לומר דדרך בנ"א להאביד או למות במקום הזה, שפיר י"ל דמקום מצומצם הוי ס"מ דלא שכיח כלל דיתרמי ממש במקום הזה אף לל"ב, א"כ אין כאן ראי' כלל דפליגי במקום מצומצם בזה, ואתי שפיר דברי הט"ז הנ"ל.

239

ר״מולפי זה מתורץ ג"כ מה שהקשיתי על ר"א בחולין דחייש שמא במקום נקב קשחט דהא סי' מקום קיי"ל דמהני, ולפמש"כ י"ל דזה דומה לרקתא דנהרא דלא מהני אף סי' מקום מסויים לל"ב משום דהוא הנחת חביות לכל, וה"ה בשחיטה במקום הוושט דג"כ הוא דרך בנ"א לשחוט בכל הצואר בכל מקום שיזדמן, וכיון דדרך בני אדם לעשות כן במקום זה ע"כ לא מהני אף סי' מקום מסויים, די"ל דרב אשי ס"ל כל"ב הנ"ל, אבל בסי' מקום דאינו כרקתא דנהרא י"ל דלא פליג רב אשי על מאי דקיי"ל דסי' מקום הוי סי', כן נלע"ד בכ"ז, ועפ"ז הארכתי בהא דחולין (מ"ח ע"ב) במה דאמרו שם כיון דבסמפונא רבא אשתכח אימא סמפונא נקט ואתאי, ופי' רש"י שם מי מכוונא לאותו סמפון אם דרך וושט נכנסה כו', וכן י"ל עפ"ז בהא דיו"ד (סי' נ"א), ובנדה (נ"ט ע"א) בנמצא עליו כגריס ועוד ואותו עוד רצופה במאכולת כו', אך אכמ"ל.

240

רמ״אענף ד. ובשיטת רש"י דחולין (דף ע"ט) בהא דפרידות במה דאמרו שם ש"מ סי' דאורייתא ופי' רש"י שם דמוכח מזה דגם באבידה סי' דאורייתא ע"ש, יש להקשות דהא יש לחלק דשאני בפרידות דליכא שם רוב הסותרו להיפך, משא"כ באבידה דשייך לומר כל דפריש מרוב קפריש ולא מבעל האבידה דלפנינו, וכמש"כ הפ"י בכתובות (דף י"ב), אפשר לדון דלא מהני סימנים משום דסי' דמהני אינו אלא בגדר רוב ככל רובא, ומאי חזית דאזלת בתר רוב דסי' ניזיל בתר רוב דעלמא, ואפשר לומר בזה דהא כתבו התוס' בב"מ (כ"ב ע"ב) ד"ה אי דליכא סי' כו' דלא חיישינן שמשקר שאבד ממנו חפץ, אלא חיישינן דכי היכי דממנו אבד חפץ זה דלמא כן אבד מאדם אחר ע"ש, וכיון דקיי"ל דנפילה לא שכיחא משום דמזהר זהירי בי', ע"כ בחשש שמא מאדם אחר אבד יש בזה הרוב הנ"ל, ואוקי רוב דנפילה לא שכיחא נגד רוב דעלמא, ואז ממילא מהני הרוב דסי' משום דלא שכיח דיתרמי עוד סי' כמותו, דהא מהא דחזינן דסמכינן על סי' בפרידות, מוכח דשייך עכ"פ גדר רוב בהך מילתא דסימנין, וה"ה בנמצא מת ג"כ שייך לדון כן, דהא כתב הרמב"ם (בה' נחלות) והובא בח"מ (סי' רפ"ד סעי' ד') בנמצא מת דאבד זכרו ע"ש, משום דג"ז הוי בגדר אבידה דלא חיישינן דלמא נאבד עוד איזה איש באיזה מקום כמו שנאבד איש א' מעיר זו שאנו דנין עליו, ע"כ הוי זה ג"כ בגדר אבידה דלא שכיחא, ע"כ שפיר סמכינן על סימן כמו בפרידות ואבידה, ואף דיש לחלק דשאני בפרידות דליכא חזקה לסתור, משא"כ בא"א דיש חזקת א"א, עכ"ז כיון דסימנים הוי בגדר רוב דאל"כ אמאי מועיל סי' כלל, ומוכח מזה דאמרינן דלא שכיח דיתרמי עוד סי' כמותו, א"כ הא רוב עדיף מחזקה, וסמוך מיעוט לחזקה אינו אלא מדרבנן, והא דמקשה הש"ס מהא דאין מעידין ולא מתרצינן דשא"ה די"ל סמוך מיעוט לחזקה עכ"פ מדרבנן, י"ל דס"ל לרש"י כשיטת הריב"ש [שהובאה בב"ש (סי' י"ז ס"ק ק"ב)] דכתב דכל הני דתנן אין מעידין דהדין דתצא, ואלו משום סמוך מיעוט לחזקה מצינו במרדכי (ר"פ האשה שהלך בעלה וצרתה כו') שכתב לחד תי' דלכן במשאל"ס לא תצא דמשום עגונא הקילו, ולא חשו לסמוך מיעוט לחזקה בדיעבד ע"ש, א"כ י"ל דגם רש"י ס"ל כן.

241

רמ״בובעיקר הך מילתא דלא החמירו חז"ל בזה לומר סמוך כו', י"ל עוד דהא כתב הפ"י בב"מ בסוגיא דסי', דבכתוב מפורש בתורה אין יכולים חז"ל לאסור, וכסברת הט"ז, ולכן אי סמכינן אסי' מה"ת, דזהו נלמד מפסוק, ע"כ לא החמירו חז"ל.

242

רמ״גאכן לשיטת רש"י תקשה קושית הפ"י דכתובות (דף י"ב) שהקשה דל"ל סי' באבידה הא היכא דליכא חזקת ממונא לכ"ע ברי עדיף, ומוצא אבידה כיון דלא הוי שלו ע"כ אין בזה חזקת ממונא, א"כ יהא מהימן הבע"ד דטוען ברי שהחפץ שלו, ומה שתי' דיש כאן רוב דעלמא המנגדו זה לא שייך לפמש"כ בשיטת רש"י כנ"ל, דהא נגד רוב דעלמא יש לנו רוב הסותרו דנפילה לא שכיחא כנ"ל, אך בעיקר דברי הפ"י הנ"ל נלע"ד, דהא מבואר בח"מ (סי' רצ"ז) ובש"ך (שם) דהיכא דהיורשים מודים דהחפץ הוא פקדון ואינם יודעים של מי הוא דדוקא בנתן ס"מ מוציאין ובלא"ה אין מוציאין ע"ש, ולא אמרינן דכיון דמודים דהחפץ אינו שלהם, א"כ יהא מהימן הבע"ד בטענת ברי שלו, דהא ליכא מי שיכחישנו, ומוכח מזה דגם כה"ג מקרי חזקת ממונא משום דהנפקד תופס עבור המפקיד וכמבואר בתוס' (ריש ב"מ) דמה דברשות הנפקד הוי כאלו מוחזקין, וגם היכא דהספק ממי קיבלו ג"כ מקרי מוחזק כמש"כ הש"מ (ספ"ק דב"מ), ודוקא אחר רוב הולכין בזה כמבואר בח"מ (סי' רצ"ב) דאין זה מוחזק גמור רק מוחזק קצת מקרי, וכמש"כ התוס' (ספ"ק דכתובות), ולכן לא מהני התם (בסי' רנ"ז) טענת ברי, וה"ה בשומר אבידה דרחמנא שווי' לשומר עבור הבעלים האמיתים, דחיישינן שמא יבא א' לערער ולומר שלי הוא, דמקרי ג"כ מוחזק גבי זה כמו בהא (דסי' רצ"ז הנ"ל), דלא יהא מהימן בברי שלו, ודוקא גבי רובא כתבו התוס' דלא הוי מוחזק גמור ויכולין ע"פ רוב להוציא ממנו כה"ג, ורוב הא עדיף מברי כמש"כ הפ"י ברפ"ב דכתובות.

243

רמ״דובחו"מ (ססי' רכ"ב) באומר שדה מכרתי וא"י למי נאמן לומר אני הלוקח, והטעם הוא כיון דלא שייכא חזקת ממונא בזה לכן ברי עדיף, וכעין זה מצינו בב"מ (דף ל"ז) בתוס' ד"ה גזל מחמשה כו', ובש"ך חו"מ (סי' צ"א ס"ק י"ב), ועכ"ז אינו קשה ממש"כ הש"ך (בסי' רצ"ז הנ"ל), משום דהא בקרקע דלא שייכי בי' דיני שמירה, וגם הא לא קיבל שמירה, לכן לא הוי מוחזק כלל ומהימן בברי שלו, ועוד יש לחלק דשא"ה דהא מבואר בקידושין (דף ס"ג) גבי קדשתי וא"י למי דקיי"ל דנאמן דלא חציף דמירתת שיכחישנו הבע"ד, וכן שייך גם בשדה מכרתי כו', אבל ביורשים דלא שייך זה, לכן אינו נאמן, אך (הש"ך בססי' רכ"ב גופא) העלה בצ"ע והביא בשם ירושלמי דקדושין דכתבו דאינו נאמן עכ"ל, וכן מבואר בירושלמי (יבמות פ"ב ה' י"א) באומר שדה מכרתי וא"י למי דאינו נאמן הלוקח, והנה בירושלמי (ב"ק פ"ח) אי' בעדים מעידין שאיש פ' הרג שור והלה אומר א"י דחייב, ופי' שם הפ"מ דמיירי דהנתבע א"י מי המה הבעלים של השור ובא התובע ואמר שורי הרגת דחייב לשלם, ורציתי לומר דהטעם הוא משום דכיון דלא שייכא בזה חזקת ממונא דהא עכ"פ חייב להבעלים בודאי, לכן אמרו בזה ברי ושמא ברי עדיף, אבל באמת מוכח דאין כן כוונת הירושלמי, דהא כיון דאמרו בירושלמי (דיבמות ודקדושין) גבי שדה מכרתי וא"י למי דאינו נאמן הלוקח, א"כ כש"כ היכא דיש חיוב השבה על הבעלים כמו בחוב, וה"ה בפקדון ואבידה דודאי לא מהימן ע"פ ברי שלו, כדחזינן באבידה דצריכין סימן ובלא"ה לא מחזירינן ע"פ ברי לבדו, ובל"ז הא כתב שם המראה פנים בשם תוספתא דסנהדרין דתניא שהרג שורו של פ', א"כ ודאי ליכא לפרש כן, והא שהקשה מאי קמ"ל, י"ל דאשמועינן אף דאין מכירין ע"י טב"ע גמור ג"כ מוציאין ממון משום דכן מצינו בחולין (דף צ"ו) ובתוס' (שם) ד"ה ולא מהדרינן כו' דכמה אמוראי אשמועינן (שם) דאף בטב"ע שאינו גמור ג"כ מהני, ומתחלה רצו לומר שם, דלא מהני טב"ע שאינו גמור ע"ש, גם מצינו בפוסקים דמחלקי בין טב"ע בגוף האדם ובין טב"ע בחפץ כמש"כ הב"ש (סי' י"ז ס"ק ס"ח), א"כ ה"א דהיכא דאינם מכירים הנטיעות והשור אלא ע"י טב"ע כל דהו דאין מוציאין ממון עפ"ז, קמ"ל דאף כה"ג מוציאין, ובאמת י"ל דלכן אינו נאמן באומר שדה מכרתי וא"י למי, וכן בהא דסי' רצ"ז הנ"ל, משום די"ל בזה כל דפריש מרובא פריש וכסברת הפ"י בתי' שם בכתובות, וע"כ אמרינן משום רוב הנ"ל דאינן הבעלים, משום דרוב דעלמא סותרו, וכעין סברת הפ"י בקידושין (דף ס"ג) גבי קדשתי וא"י למי שכתב לדון שם כעין הך רובא, ולא ס"ל סברת הנו"ב שכתב דאטו האי דפריש אינו בכלל רובא דעלמא, וכמש"כ לעיל.

244

רמ״האכן עדיין תקשה קושית הפ"י בכתובות הנ"ל, למ"ד דברי ושמא ברי עדיף אף מחזקת ממונא גמור', א"כ ל"ל סימנים באבידה יהא מהימן בברי שלו, ונלע"ד לתרץ ע"פ מה דמבואר בהפוסקים בדיני תפיסה, שהקשו בשם הר"י באסן אמאי אמרינן בספק גזל דהממע"ה לא יהא גרע ספק גזל מכל ספק דאורייתא דלחומרא, ותי' משום דלא שייך להחמיר בזה, דאם יתן לחבירו אז יהי' אצל חבירו ספק איסור גזל ע"ש, ולפ"ז נלע"ד להסביר הטעם דמ"ד דס"ל ברי ושמא ברי עדיף, משום דהנתבע דמספקא לי' מבעי להחמיר ככל ספק מה"ת, ולחבירו לא שייך להחמיר דהא אומר ברי ואין לו שום ספק כלל, וע' בב"ב (דף קל"ד) דחד מ"ד ס"ל דמנה לאחר בידך לא מקרי ברי, י"ל דטעמו משום דאינו רשאי לסמוך על ברי של אחר כיון דהוא בעצמו אינו יודע, וזה הטעם אינו שייך אלא בממון שלו, דיש לו להחמיר מצד ספיקא דאורייתא, משא"כ בשומר אבידה דהתורה חייבתו להשיב ליד הבעלים, איך יחזיר בלא שום בירור, שמא אין בע"ד האמיתי לפנינו, ואינו מקיים בזה מצות השבה, ואין שייך להחמיר על ממון אחרים, וכה"ג לא אמר דברי עדיף, וע"כ אף שכתבתי בשיטת רש"י דנגד רוב דעלמא יש רוב דנפילה לא שכיחא, א"כ לא שייך לתרץ כתי' הפ"י הנ"ל דנגד ברי יש כנגדו רוב דעלמא, דהא יש נגד רוב הנ"ל רוב דנפילה לא שכיחא, עכ"ז מתורצת קושית הפ"י הנ"ל כמש"כ בעז"ה.

245

רמ״ווכ"ז הוא לשיטת רש"י בהא דפרידות, אבל לשיטת שארי ראשונים דס"ל דמספקינן אי סימנים דאורייתא באבידה וא"א, ואפ"ה כתבו דסמכינן על סי' בפרידות משום דאיסורין שאני, כמש"כ הפוסקים, ולא ס"ל לסברת הר"נ בחידושיו, ודאי מוכרח לומר דשאני הא דסמכינן על סי' באיסורין משום דליכא רוב המנגדו וכמש"כ לעיל בארוכה, משא"כ באבידה וא"א דאיכא רוב דעלמא המנגד לכן מספקא להו, וה"ה בגט אשה, ואין לחלק דשאני א"א דיש חזקת א"א בצירוף רוב דעלמא, וידוע דברוב וחזקה מקרי המיעוט בשם מיעוט דמיעוטא כמבואר ביבמות (דף קי"ט), דהא כבר נתבאר דגם מוצא אבידה מקרי מוחזק כנ"ל, ואפ"ה חזינן דעדיף סימנין מן רוב דעלמא בצירוף מוחזק הנ"ל, א"כ ה"ה דעדיף סימנים מרוב דעלמא בצירוף חזקת א"א, משום דאמרינן דלא שכיח כלל דיתרמי עוד סי' כמותו, כ"ז דלא הוחזק לנו, ודיינינן דליכא כלל שום מיעוט לפנינו.

246

רמ״זוהא שהוכחתי לעיל מע"ז (דף מ') דאמר ר"פ בחתיכות שוות דמוכח דסמכינן על סי' באיסורין, אפשר לומר דר"פ אזיל לשיטתו דהא בב"ב (דף קכ"ח) אמר ר"פ אפשר דמכוין מדת משקלותיו, ומשמע דמוציאין ממון אף ע"י סי' משקל, אף דזה לא הוי סימן מובהק, א"כ מוכח מזה, דס"ל לר"פ סי' דאורייתא [דאי סי' דרבנן אין סברא להוציא ממון מהמוחזק], ולכן סמך על סי' באיסורין, אך ז"א, דא"כ תקשה הא כ"פ ס"ל דמספקינן אי סי' מה"ת ואפ"ה אמרו להלכה דסמכינן על הא דחתיכות שוות דזהו מברייתא בע"ז שם, וגם הא י"ל כמש"כ הקצה"ח (סי' רנ"ט) דהא דב"ב מיירי באבידה דכה"ג לכ"ע סמכינן על סי' משקל ע"ש.

247

רמ״חוכן יש להעיר במש"כ התוס' בנדה (נ"ט ע"ב) ד"ה דלמא בתר דתמי מיא כו' מדלא חזא' קודם עשית צרכי' או אח"כ ע"כ הדם לאו ממילא קאתי אלא ע"י מי רגלים כו' ע"ש, ולכאורה נראה דאי נימא דסי' מקו' לאו דאורייתא, דה"ה בזמן י"ל דאתרמי כן דבאות' העת שהשתינה ראתה דם נידות דמה לי סי' מקום או סי' זמן, ומוכח מזה ג"כ דסימן באיסורין הוי מה"ת, אכן לפמש"כ הט"ז דסי' מקום בצמצום הוי ס"מ, א"כ י"ל דה"ה בסי' זמן בצמצום, ומה"ט י"ל מה דהוכחתי לעיל מתוס' נדה (דף י"ד) כנ"ל, אכן כבר חלקו כולם על הט"ז בזה, ויש לחלק, ואכמ"ל.

248

רמ״טענף ה. ועדיין יש להעיר בעיקר הכלל שכתבתי, דהא פשיטא להו דסימנים מהני מדין רוב, אכן עיקר הספק הי' להו אם מנגד הרוב דכל דפריש מרוב כו', א"כ קשה מאי מוכיח הש"ס ממצא תכריך שטרות ה"ז יחזיר דסימנים מה"ת, הא י"ל דלכן מהני שם סימן משום דהא אין שם חשש רק בין מלוה ולוה הידועים לנו דמא' מהם נפל כמ"ש שם רש"י, והא הספק שמא נפל מהלוה לא שייך בי' לומר מרוב דעלמא נפל וכיון דהמוצא אבידה לא הוי מוחזק גמור, ע"כ מהני רוב כמ"ש התו' (ספ"ק דכתובות) ובח"מ (סימן רצ"ב) כנ"ל, וא"ל דשא"ה דהא הלוה הוי מוחזק גמור, ובחזרת השטר למלוה יוציא ממון מהלוה, וכיון דאין הולכין בממון אחר הרוב ע"כ לא מהני הסי' דתכריך, אלא אי סימנים הוי מה"ת, דאז הוי רוב אלים, או כמש"כ לעיל דלא הוי מיעוט כלל לפנינו, דז"א דהא בתו' חולין (צ"ו ע"א) ד"ה פלניא כו' כתבו דע"י סימנים אין מוציאין ממון ובשטר הנמצא דמחזירין שא"ה דהא ל"ה שום אדם מוחזק בו עיי"ש, וכוונתם משום דהא אין מוציאין ממון בעת שמחזירין השטר ואין אנו דנין אז רק על חזרת השטר לבד, א"כ קשה על הוכחתם מתכריך הנ"ל, אמנם בב"מ (כ' ע"ב) בתו' ד"ה איסורא מממונא כו' כתבו על הא דכל מעשה ב"ד ה"ז יחזיר והא בממון אין אנו הולכין אחר הרוב כו' ע"ש. והם התם בעת דמחזירין מעשה הב"ד אין אנו דנין אלא על חזרת השטר לבד ובכה"ג הא הולכין אחר הרוב היכא דל"ה מוחזק כמ"ש התוס' בב"ב (דף כ"ד וספ"א דכתובות), וע"כ מוכח דס"ל דאף דהתם הוי הלוה חייב לא' אפ"ה כיון דבמה דמחזירין השטר אז יוציאו ממון אח"ז, בודאי מיקרי הוצאת ממון, ולא ס"ל סברתם שכתבו בחולין כנ"ל, א"כ לפ"ז שפיר י"ל כמש"כ דאף אי סימנים לאו מה"ת אפ"ה יש בזה רוב, והא דהוכיח הש"ס מתכריך שטרות היינו משום דכיון דיוציאו ממון מהלה עי"ז הוי זה כהוצאת ממון בחזרת השטר ואין הולכין בממון אחר הרוב, והא האי תכריך שטרות הוא סתם משנה בב"מ ומצינו בב"ב (דף צ"ב וצ"ג) דסתם משנה ס"ל שם דאין הולכין בממון אחר הרוב, ועוד דהא רשב"ג ס"ל בב"ב (שם) דאין הולכין בממון אחר הרוב, והא בהאי דתכריך שטרות מבואר במשנה דגם רשב"ג ס"ל כן, ע"כ הקשו שפיר דאי סימנים לאו דאורייתא איך מחזירין אליבי' שטר בשלשה שלוו מאחד, וגם בתכריך שטרות, והא כיון דס"ל לרשב"ג דא"ה בממון אחר הרוב א"כ ל"מ סימנים אלא אי הוי מה"ת [והא דקאמר התם בש"ס בא' שלוה משלשה יחזיר ללוה דגבי לוה שכיח כו' י"ל דאגב אמרוהו, ועיקר הוכחתם אינו אלא משלשה שלוו מאחד דיחזיר למלוה, ואגב דמתרץ לג' שלוו משום דגבי מלוה שכיח כו', מתרץ כן אגב גררא לאידך בבא, וכדמוכח מקושית הש"ס שם דעיקר הקושיא הוי מי ניחא ללוה לאהדורי למלוה], ולפי סברת התוס' דב"מ הנ"ל [דלא ס"ל סברת תוס' דחולין הנ"ל וכמש"כ] דבחזרת השטר הוי הוצאת ממון מהמוחזק, ואפ"ה אי סימנין מה"ת מחזירין למלוה, שפיר כתב הש"ך בח"מ (סי' רצ"ז) דע"י סימנים מוציאין ממון ממוחזק.

249

ר״נענף ו. ובעיקר דברי הש"ך (שם) הנ"ל, שהעלה דע"י סימנים מוציאין ממון, וס"ל דהא דאמרו בחולין דע"י סימנין לא קטלינן דדוקא במיתה אין דנין ע"י סימנין, אבל להוציא ממון מוציאין אף ע"י ס"א, האחרונים השיגו עליו, בפרט דהא לדידן מספקא לן אי סימנין דרבנן א"כ אין להוציא ע"י ס"א, וכמש"כ התוס' בחולין שם דע"י סימנין אין מוציאין ממון, ונ"ל ג"כ להוכיח דאף אי סימנין דאורייתא עכ"ז אין מוציאין ממון ע"י ס"א דאין לחלק בין מיתה לממון בזה, דהא בב"ק (דף מ"א) אמר ר"א נקי מחצי כופר והשיב לו ר"ע הביאהו לב"ד וישלם לך והשיב ר"א באינו מכוין, משום דס"ל דאף דאין השור בסקילה מ"מ משלם כופר, וכן בירושלמי (שם) מבואר דר"ע תי' כן, וקשה הא י"ל דמיירי באינם יודעים השור שהרג אלא ע"י סימנין, ובכה"ג לא קטלינין להשור משום דהא כמיתת בעלים כן מיתת השור, וכמו דלא קטלינן ע"י סימן כן אין הורגין השור, ואפ"ה גבי ממון מוציאין ע"י סי', בפרט למאן דס"ל דאורייתא, א"כ תקשה למ"ד דס"ל סימנין דאורייתא אמאי לא מוקי ר"א כנ"ל, אע"כ מוכח דאף מאן דס"ל סימנין דאורייתא אפ"ה אין מוציאין ממון, ואבידה שאני, וכשיטת התוס' דחולין הנ"ל דאין מוציאין ממון ע"י סימן, אף למאן דס"ל סימנים דאורייתא [וכמש"כ הנו"ב (מה"ק סי' נ"א) דהך סוגיא דחולין קאי למאן דס"ל סימנים דאורייתא], א"כ שפיר הקשו הביאהו לב"ד כו', והוכרח לתרץ באינו מכוין או ע"י בעלים, והך דב"ק (דף מ"א) שהקשה הש"ס מאחר דתם קטלינן מועד היכי משכחת ליה, ולא תי' דמיירי דאינם מכירין השור אלא ע"י סימן, י"ל כמש"כ התוס' בב"ק (דף כ"ד) בסד"ה במכירין כו' דאין העדאה מועלת אלא בפני חיוב עכ"ל, וע' בתוס' (דף מ"א) בד"ה מאחר דתם קטלינן כו' ואכמ"ל.

250

רנ״אאך בלא"ה יש לתמוה דהא מבואר בחולין (שם) דע"י סימנין לא קטלינן גברא ואף אי סימנין מה"ת כמש"כ הנו"ב (מה"ק שם) דאל"כ מאי קמ"ל, וכן מורה כל הסוגיא שם, א"כ קשה דהא סוקלין והורגין על הרוב, ואף דשייך בזה לומר כל דפריש מרובא פריש כנ"ל, מ"מ הא סמכינן על סימנים באבידה אי הוי מה"ת אף נגד הרוב כנ"ל, וכן בהוצאות ממון ממוחזק סמכינן ע"ז, ומ"ש בנפשות, וכבר עמדו הנו"ב (שם) והגאון רע"א זצ"ל בתשובתו (סי' ק"ז) על זה.

251

רנ״בונלע"ד לומר דלכן לא קטלינן ע"י סימנים משום דהא איתא בכתובות (דף י"ב) דברי עם חזקה מוציא מחזקת ממונא לכ"ע אם חבירו טוען שמא אף בברי גרוע, א"כ י"ל כיון דהאיש העומד לפנינו אומר ברי שלא הרג מעולם, ויש לו ג"כ חזקת כשרות המסייעתו, ומצינו (שם דף כ"ב) בתוס' ד"ה תרי ותרי כו' דחזקת כשרות הוי' חזקה אלימתא, ומוציאה גם מחזקת ממון אף דליכא מעלת ברי ושמא ע"ש, א"כ לפ"ז היכא דיש מעלת ברי ושמא ג"כ בצירוף חזקת כשרות ודאי דעדיפי מחזקת ממון, ע"כ י"ל דכה"ג לא מהני סימנים, ואף דמוציאין ממוחזק עכ"ז ברי ושמא בצירוף חזקת כשרות דעדיפי מחזקת ממונא עדיפי ג"כ מן סימנים, ולפ"ז נסתר מש"כ להוכיח מב"ק (דף מ"א) דלא מוקי במכירין השור ע"י סימן וכמיתת בעלים כן מיתת השור ולא קטלינן להשור ע"י סי', משום די"ל דשאני שור דאין לו חזקת כשרות דלא שייך ביה כן, וע' בסנהדרין (דף ע"ח) בתוס' ד"ה שור טריפה כו', וגם בשני שבילין ושתי כתי עדים מוקמינן לכל א' אחזקה אף דסתרי אהדדי.

252

רנ״גועוד י"ל דאפשר דה"ה דגם השור לא קטלינן ע"י סימנים אם הבעלים אומרים דשורם לא הרג, משום דהא הבעלים אומרים ברי בצירוף חזקת פטור, וחזקה דלא נעשה מעשה הנגיחה ע"י שורו, ועדיפי מסימנין, והא דלא מוקי בב"ק (שם) כה"ג, י"ל משום דגם מתשלומין פטורים הבעלים בעבור ברי וחזקת פטור שלהם, ושאני בתכריך של שטרות דשני הבע"ד עומדים לפנינו ומכחישים אהדדי ואין כאן מעלת ברי ושמא, וכן במש"כ הש"ך (בסי' רצ"ז) דע"י סימנין מוציאין ממון היינו משום דהוי התם ברי וברי, אבל היכא דיש מעלת ברי ושמא בצירוף חזקה אז עדיפי מסימנין, ולכן אינו קשה על הש"ך מב"ק הנ"ל.

253

רנ״דוראיתי להקצה"ח (סי' רנ"ט וסי' רצ"ז) שכתב דהך סוגיא דחולין דלא קטלינן ע"י סי' קאי גם בסי' מובהק ע"ש, ולא ידעתי איך כתב כן בפשיטות, הא י"ל דהש"ס מיירי בסי' אמצעי אבל בס"מ קטלינן וכמש"כ הנו"ב (מה"ק שם), והא דנקט הש"ס (שם) דע"י טב"ע קטלינן דמשמע דוקא ע"י טב"ע, י"ל דהא כתב התוס' שם דמיירי בטב"ע שאינו גמור וי"ל דס"מ עדיף מטב"ע שאינו גמור, לכן קמ"ל רבותא דאפ"ה קטלינן ע"י טב"ע כזה, אבל ע"י ס"מ פשיטא דקטלינן דשוה לטב"ע גמור.

254

רנ״הענף ז. ועוד נלע"ד בעיקר דברי הש"ך דפסק דגם בס"א מוציאין ממון, ותמהו עליו האחרונים דכיון דמספקא לן אי סימנים מה"ת וכמש"כ הש"ך גופא (סי' רס"ז), דכיון דרב אשי מספקא לי' אי סמנין דאורייתא ור"א בתראה, ומבואר בש"ס דאי סימנים דרבנן גם אבידה אין מחזירין מה"ת אלא מדרבנן, וזה הטעם לא שייך על הוצאת ממון ממוחזק, אך אי סימנים מה"ת י"ל דכיון דעדיף מרובא דעלמא כמש"כ הפ"י משום דלא שכיח כלל דיתרמי והוי מיעוט שאינו מצוי כלל לפנינו, ע"כ סמכו בזה אף בהוצאת ממון, דהא לא שייך בזה סמוך מיעוט לחזקת ממון, כמש"כ התוס' (ר"פ המניח) דבמיעוט שאינו מצוי לא אמרו סמוך כו' כידוע, או כמש"כ התוס' (ריש סנהדרין) דברוב גמור מוציאין ממון, וכבר כתבתי בשם הש"מ בב"מ (דף כ"ז) שהביא בשם כמה ראשונים דס"ל דס"א שוה לס"מ אי סימנים מה"ת, אבל כיון דמספקינן אי סימנים מה"ת קשה מאוד דברי הש"ך הנ"ל, אכן לפמש"כ דאף אי סימנים דרבנן אפ"ה הוי לכה"פ בגדר רוב, וספיקא של הש"ס לא הי' רק גבי רובא דעלמא כמו באבידה, ובאמת י"ל דזהו הטעם בתכריך של שטרות דמהדרינן אף אי סימנים דרבנן, וזהו טעם המשנה, כמש"כ הרא"ש שהי' להם איזה טעם בזה וכמש"כ לעיל, משום דהתם ליכא הספק רק בין מלוה ללוה, וע"כ בנידון דהש"ך (סי' רצ"ז) בעדים מעידין שהפקיד חפץ בס"א כזה ויש עדי ראיה והנפקד טוען דהחזירו כבר וזה החפץ שלו הוא, שפיר כתב דמוציאין ממון מהנפקד, דהא מבואר בבעל המאור בכתובות (דף ט"ז) במה דמקשה הגמ' שם וכיון דרוב נשים בתולות נישאות כו', דגם לשמואל מקשה, דכיון דחזקה מסייע' לרוב א"כ כה"ג לכ"ע מוציאין, ממון, אכן התוס' (שם) כתבו דלרב פריך, דס"ל כשיטת הרמב"ן (שם) דאף ברוב וחזקה אין להוציא ממון, ומ"מ מצינו בתוס' (שם דף כ"ט) ד"ה ועל הכותית כו' ובב"ק (דף ל"ח) בתוס' ד"ה ועל הכותית כו' שהקשו אמאי יש לה קנס כיון דעבד ושפחה נתערבו בהן דהא אין הולכין בממון אחר הרוב, ותי' משום דמוקמינן לה בחזקת אבהתא ע"ש, ועדיין תקשה הא בחזקה לבד אין מוציאין ממון כידוע, ואף ברוב דעדיף מחזקה ג"כ אין מוציאין, וע"כ מוכח דשא"ה דהוי רוב בצירוף חזקה דבזה מוציאין ממון, והא דכתבו התוס' בכתובות דלרב פריך, י"ל דשא"ה כמש"כ הרמב"ן דחזקת בתולה עומדת להשתנות, אבל חזקת אבהתא אינה עומדת להשתנות ע"כ שפיר מצרפינן חזקה זו לרוב ומוציאין ממון כדמוכח מהתוס' בב"ק כנ"ל.

255

רנ״ווכיון דנתבאר דברוב וחזקה מוציאין ממון לכ"ע, א"כ י"ל דכיון דעדים מעידין שהפקיד לידו חפץ והי' עליו כבר חיוב השבה, א"כ ברוב דסימנים [אף דסי' מדרבנן מ"מ הוי בגדר רוב] וחזקת חיוב מוציאין ממון מהנפקד, ועוד דכיון דמצינו בא"י אם פרעתי וכן בפקדון בא"י אם החזרתי ג"כ חייב, כמבואר (בסי' ע"ה), משום דבברי וחיוב השבה דפקדון מוציאין ממוחזק, ורוב הא עדיף מברי כמש"כ הפ"י בכתובות (דף י"ד ודף ט"ז) וההפלאה (דף י"ד), א"כ כש"כ רוב בצירוף חזקה דמוציאין ממון, וע"כ רק במודה שקיבל חפץ כזה וטוען החזרתי מהימן במיגו דלהד"ם, אבל בעדי פקדון וראיה כיון דיש עליו חזקת חיוב ורוב דסימנין דהוא לכה"פ כמו כל רוב, ושם לא שייך רובא דעלמא, כיון דלא הוי הספק שם רק בין המפקיד ונפקד, שפיר סמכינן על ס"א להוציא ממון אף אי סימנים לאו דאורייתא, ואף דהש"ך כתב משום סימנים מה"ת, עכ"ז הוא ענין נכון בפ"ע, אף דלא נתכוין למש"כ, ואין להזניח דברי הש"ך הנ"ל, כי לדינא יש על מה לסמוך ולפסוק כוותי' בעז"ה.

256

רנ״זוהריטב"א [הובא בש"ך שם] שכתב הנ"י בשמו בסוגיא דשומשמי דבעדי פקדון מוציאין ממוחזק ע"י סימנים, י"ל דאזיל לשיטתו שכתב בכתובות (דף י' וד' ט"ז) ד"ה אפי' תימא ר"ג כו' דברוב וחזקה מוציאין ממון, ע"כ שפיר כתב דע"י עדי פקדון מוציאין ע"י ס"א, ולפ"ז י"ל דגם אינהו מודה למש"כ התוס' בחולין דע"י סי' אין מוציאין דשא"ה בפלניא לוה דיש כנגדו חזקת פטור, אך אין זה במשמעו' דברי התו' דשם, דא"כ אין מקום לקושייתם משט"ח דהא שא"ה דיש חזקת חיוב, ואפשר לומר דהא בחשש שמא נפל מהלוה י"ל דכתב ללוות ולא לוה, ומה"ט בתכריך שטרות הקשו בש"ס דאי סימנין לאו דאורייתא איך מחזירין השט"ח ע"פ סי', ואין לומר דשא"ה משום חזקת חיוב בצירוף הרוב דסי', דהא באינו מקויים יש לחוש לכתב ללוות ולא לוה והוי חזקת פטור. אמנם לפי מה דאי' בב"מ (דף כ') דהך בבא דמתניתין באחד שלוה מג' קאי במקויים, ומסתמא ה"ה הרישא דתכריך שטרות ג"כ קאי במקויים, ואפ"ה מקשה הגמ' דאיך סמכינן על סי' בתכריך אי סי' לאו דאורייתא, ולפמש"כ קשה הא כיון דמיירי במקויים וכיון דמלוה מקיים שטרי' אין בו חשש כתב ללוות ולא לוה רק יש לחוש שפרע הלוה ונפל ממנו, א"כ יש בזה רוב וחזקת חיוב ע"כ מוציאין ממון, ואף לשיטת התוס' (ספ"א דב"מ) שהובא' לעיל דחזרת השטר מקרי' הוצאת ממון, מ"מ הא בכה"ג מוציאין אף ממוחזק, ותקשה עדיין מה הקשה הגמ' מתכריך שטרות, הא י"ל דשא"ה דיש רוב וחזקת חיוב, לכן סמכינן על סי' אף אי הוי לאו דאורייתא, ומ"מ י"ל דבאמת זהו טעמו של הגמ' דנסתפקו במסקנא דלמא סי' דרבנן ולא פשטו מתכריך שטרות משום די"ל כמו שהקשיתי, ועפ"ז מתורצת קושית הרא"ש (שם), משום דזהו טעמו של חז"ל דאמרו להחזיר שטר ע"י סי', ולפ"ז אינו קשה מה שהוכחתי מב"ק (דף מ"א) דאמרו והלא אין משתלם אלא מגופו הביאהו לב"ד כו' משום דשא"ה דהוי ספק בעיקר החיוב, ובכה"ג גם הש"ך מודה דאין מוציאין ממוחזק אף ע"י סי', ובעובדא דמיירי הש"ך, הא יש שם חזקת חיוב, ע"כ שפיר כתב לסמוך על סי', משום דיש בזה רוב וחזקת חיוב כנ"ל.

257

רנ״חענף ח. ועוד נלע"ד להוכיח כהש"ך, מהא דמבואר דבתכריך ואגודה סמכינן על סי', והתוס' בחולין כתבו דזה לא מקרי מוציא ממון מחזקתו, וכוונתם היא משום דכיון דבעת שמחזירין את השטר אין אנו מוציאין ממון, לכן אף שאחר שהחזירו את השטר יכול להוציא, מ"מ אין זה מקרי הוצאת ממון ממוחזק בעת החזרה, ואכתי יש להוכיח מזה כהש"ך דע"י סי' מוציאין אף ממוחזק, דהא קיי"ל בח"מ (סי' ס"ו סעי' כ"ג) ובש"ך (שם ס"ק ע"ו) דגוף הנייר מהשטר אינו רק משכון ת"י המלוה, וגרע מן משכון כמש"כ הר"נ (פ' האיש מקדש) דצריך הלוקח להחזיר הנייר אם מחלו המוכר משום דלא נקטי' למשכון, ואף להנך דס"ל דא"צ הלוקח להחזיר הנייר טעמם דאף דלא קנאו למשכון עכ"ז כיון דמטא לידו ליתא במחילה, וע' בקצה"ח (סי' ס"ו ס"ק כ"ז), ובפרט לשיטת הש"ך גופא דפסק כהסוברים דבע"ח קונה משכון, אינו אלא שלא בשעת הלוואתו כמבואר (ריש סי' ע"ב), ודאי דלא שייך קונה משכון על גוף הנייר, ומצינו כ"פ בש"ס דאמרו לדון בהנייר לצור כו' כדאי' בב"ק (דף מ"ט, וב"ב דף ע"ו), ולפ"ז נראה ברור דבגוף הנייר אם נסתפקנו בין לוה למלוה למי הוא שייך, מקרי בוודאי הלוה מוחזק, דהא גוף הנייר של הלוה הוא ומלוה אין עליו רק שעבוד בעלמא [ודוקא אם המשכון ברשות המלוה מקרי המלוה מוחזק כמש"כ הש"ך (סי' ע"ב ס"ק ק"ט בסופו), אבל אם קאי הנייר בסימטא בזה ברור דהוי הלוה מוחזק וינתן להלוה], ודומה למש"כ התוס' בב"ק (דף מ"ו) בד"ה שור שנגח כו' דלר' ישמעאל דס"ל דבע"ח הוי אף דעומד השור באגם מ"מ הוי המזיק מוחזק כיון דגוף השור שייך להמזיק ע"ש, א"כ קשה אין מחזירין השט"ח ע"פ סי' להמלוה הא הלוה מוחזק בגוף הנייר אף בעת שמונח בסימטא, ובעת חזרת השטר מוציאין מהלוה את גוף הנייר דמקרי מוחזק בו, ומוכח מזה דסמכינן על סי' אף להוציא מהמוחזק, וכדעת הש"ך הנ"ל, ואפשר דהתוס' (חולין שם) שכתבו דבחזרת השטר לא מקרי הוצאת ממון מהלוה כנ"ל, ס"ל כשיטת הסוברין בח"מ (סי' ס"ו) וכמש"כ הקצה"ח (שם) דגוף הנייר הוי של המלוה במתנה ע"מ להחזיר, אבל הא רוב פוסקים (שם) לא ס"ל כן, וכמש"כ הש"ך (שם).

258

רנ״טועפ"ז מיושב מה שהקשיתי לעיל, איך מוכיח הש"ס מהא דתכריך שטרות דסמכינן אסי' מה"ת, הא אף אי סימנין דרבנן ג"כ יכולין להחזיר גוף השטר, לפי שעכ"פ יש בו דין רוב, ובאינו מוחזק הא יכולין לסמוך על רוב, ולפמש"כ ניחא, משום דכיון דבגוף הנייר הוי הלוה מוחזק ע"כ לא מהני סימנין אלא אי סי' דאורייתא, ולמסקנת הגמ' דמספקא להו אי סימנין מה"ת, ולא פשטו מתכריך שטרות, מוכח לומר כמש"כ הרא"ש דנעלם מהם טעמו של דבר מפני מה תקנו כן, ויהי' מאיזה טעם שיהי' כיון דמצינו עכ"פ בהאי דתכריך כו' דמוציאין ממון אף ממוחזק, ע"כ שפיר י"ל בכל מקום דמוציאין ממון ע"י סי', וע"כ אין לדחות דברי הש"ך הנ"ל כמו שדחום האחרונים, משום דיש לו על מה לסמוך, ובפרט לפמש"כ הקצה"ח והנתיבות [בלי שום חולק] דאף למ"ד דסי' דאורייתא מ"מ אין להוציא ממון ממוחזק.

259

ר״סוכבר כתבתי בעז"ה דלשיטת התוס' (ספ"ק דב"מ) שכתבו דחזרת השטר מקרי הוצאת ממון מדאין הולכין בזה אחר הרוב, אלמא דמוכח דסמכינן על סי' דאורייתא אף להוצאת ממון מדמהדרין שטר ע"י סי', וכן לשיטת רוב הסוברים דהנייר אינו אלא משכון ת"י המלוה, וגרוע ממשכון, ואפ"ה מחזירין גוף הנייר להמלוה ע"י סי' אי סימנין דאורייתא, א"כ מוכח מזה ג"כ דמוציאין ממוחזק, וכן לשיטת הסוברין דברוב וחזקה מוציאין ממון א"כ ביש עדי פקדון בכה"ג ודאי מוציאין ע"י ס"א, כמש"כ לעיל בארוכה, ותמהני עליהם איך לא הרגישו בכ"ז, ועכ"פ זה ברור דאם תפס ודאי מועלת תפיסתו [עפ"י כל הנ"ל] לומר קים לי דסי' דאורייתא, כי לפי דברי האחרונים מבעי להיות גם אי תפוס לא מהני' תפיסתו כי גרע מדררא דממונא, בפרט לפי מש"כ בדיני תפיסה דבעי דוקא טענת ברי בדררא דממונא, אכן לפמש"כ מועלת תפיסתו אף בטענת שמא ושמא, בפרט לפמש"כ דאפשר דזהו הטעם דהוכיחו מתכריך שטרות, ואפ"ה קא מספקא להו אי סי' מה"ת ולא פשטו מזה, כמש"כ הרא"ש דאולי הי' להם איזה טעם בתקנה זו, א"כ אפשר דאף אי סימנין מדרבנן מ"מ ג"כ תיקנו להוציא ממון ממוחזק בכל דוכתי, ע"כ ברור דמהני' תפיסה בכ"ז.

260

רס״אועיקר קושית הנו"ב ותשובת הגאון רע"א זצ"ל שהקשו למ"ד סימנין מה"ת אמאי לא קטלינן גברא ע"י סימנין, מצאתי בעז"ה בריטב"א (ספ"ב דב"מ בהשמטות דף כ"ו ע"ב) שהקשה כן, ותי' דשאני לן היכא דצריך לבדוק כל החיים בעולם שהם רבים וא"א דליכא חד בהאי סי', משא"כ היכא דלא צריך לבדוק אלה המתים דבאותה העת דמועטין נינהו, א"נ דסתמא אין מכוונין כל כך באדם ההורג לפי שהוא טרוד לברוח וספק נפשות להקל עכ"ל, ודבריו הנחמדים נעלמו מהאחרונים, ולפ"ז אזלא עיקר הקושי' של האחרונים על הש"ך דס"ל דע"י סימנין מוציאין ממון, דהא גמ' מפורשת בחולין (דף צ"ו) דלא קטלינן ע"י סימנין, וכיון דאין הורגין א"כ כש"כ דאין מוציאין ממון, דהא אין הולכים בממון אחר רוב, ובנפשות הולכין אחר הרוב, אבל לדברי הנ"ל אין כאן שום ראי' כלל דשאני בקטלא, משא"כ בממון אם הספק הוא בהחפץ לא שייכי שני הטעמים של הריטב"א הנ"ל, גם אפשר לומר דהריטב"א [הובא בנ"י בסוגי' דשומשמי, והובא ג"כ בש"ך (סי' רצ"ז) הנ"ל] דכתב דמוציאין ממון ע"י סימנין אזיל לשיטתו לפי מש"כ בריטב"א בב"מ כנ"ל.

261

רס״בולפ"ז מתורץ ג"כ מה שהקשיתי לעיל על הש"ך מהא דב"ק דלא מוקי דמשכחת הדרש נקי מחצי כופר, היכא דאין מכירין את השור רק ע"י סימן, דלא קטלינן לי' משום כמיתת בעלים כן כו', ולדברי הריטב"א הנ"ל ניחא בעז"ה, משום דלתי' הב' שכתב דלפי שהוא טרוד לברוח, ע"כ אין מכוונין כ"כ באדם ההורג, א"כ זה לא שייך בשור שאין בו דעת, וכה"ג אמרו בב"ק (דף כ"ז) שורו כממונו כפי' רש"י שם, ע"כ קטלינן השור ע"י סימנין, ותי' הא' של הריטב"א ג"כ לא שייך אלא באדם, דאלו בשור ושה הא מוכח דאף בבע"ח שייך סימנין דאורייתא, דהא אמרו בב"מ (דף כ"ז) דלמא אתי שה להורות דסי' דאורייתא, וע"כ מוכח לחלק דגם לתי' א' של הריטב"א שאני אדם חי משארי בע"ח, ועוד דאף אי נימא דגם שור לא קטלינן מה"ט ע"י סימנין, א"כ גם ממון אין מוציאין מה"ט התם, א"כ דברי הש"ך ברורים בעז"ה.

262

רס״גוגם ראיתי בריטב"א שם שכתב דאי סימנין דרבנן לא סמכינן ע"י סימנין גם באיסורין שאינן ערוה, ומוכח לומר אליבי' דס"ל דהא דע"ז דחתיכות שוות הוי ס"מ ולא כמש"כ הכרו"פ (ססי' כ"א), וגם י"ל דלשיטת הרמב"ם [הובאה בר"נ ספ"ב דע"ז] דכתב לפרש דהא דחתיכות שוות מיירי בנראה מתוך חיתוכיהן שהם מדג א', א"כ אפשר דלפי' הוי זה ס"מ, אכן לפי מה שפי' רש"י שפיר י"ל דזה אינו אלא ס"א, ושפיר כתבתי לעיל דסמכינן על סימנין באיסורין, היכא דאינו שייך רובא דעלמא המנגדו, וגם דברי הריט"בא הנ"ל נעלמו מהאחרונים, וכבר הארכנו לברר דסמכינן על סי' באיסורין וכמו שפסק המה"צ (סעיף כ"ד ס"ק פ"ה), ויש לפלפל הרבה בדבריו ע"פ מש"כ בעז"ה.

263

רס״דועוד י"ל דבאמת אפשר דגם הריטב"א מודה דסמכינן באיסורין על סי' אף אי סי' דרבנן, והא דמקשה הריטב"א שם דלמאן דס"ל סי' דרבנן איך סמך רב הונא במחתך לה בתלת קרנתא דמשמע דסמיך אסי', ותי' דשא"ה דאינו אלא חששא בעלמא משום בשר שנתעלם כו' ולאו איסור גמור, ועוד תי' דאפשר דמחמת הסי' הוי' לי' טב"ע בגוי' עכ"ל, י"ל דאף דבכל סי' יש רוב דלא שכיח דיתרמי כמותו וכמש"כ לעיל, מ"מ בבשר דהא הי' על הבהמה בחיי' חזקת אינה זבוחה וכמש"כ התוס' בנדה (דף י"ח) ד"ה אחר הרוב, והא קיי"ל דמדרבנן אמרינן סמוך מיעוט לחזקה, ואי נימא סי' דרבנן א"כ לא עדיף מכל רוב דאמרינן סמוך כו', ואף דהריטב"א יש לו שיטה אחרת בפי' דסמוך כו' כמש"כ בקידושין (דף פ"ו), עכ"ז הא כתב בשם הרמב"ן שם דרוב מצויין אצל שחיטה מומחין היינו כל ולא רוב משום די"ל סמוך כו', א"כ שפיר הקשה איך סמכו אסימנין בשארי איסורין לשיטת הרמב"ן רבו.

264

רס״הועוד י"ל לפמש"כ התוס' בחולין (צ"ה ע"ב) ד"ה לא עלים רב כו' דרוב טבחי עכו"ם היו שם ואפ"ה סמך אסימנא כמבואר שם, א"כ כיון דיש שם רוב המברר דכל דפריש מרוב נכרים פריש, ע"כ בכה"ג לא סמכינן על סי' גם באיסורין, דמאי חזית דאזלת בתר הך רוב כו' אי סי' דרבנן, ושפיר הוכרח הריטב"א לתרץ כנ"ל, אבל בשארי דוכתי י"ל דס"ל ג"כ דסמכינן על סי' באיסורין, ובעיקר דברי הריטב"א במש"כ דלא קטלינן ע"י סי', כבר כתבתי לפלפל בדבריו בחידושי לאהע"ז, ואכמ"ל:

265

רס״וענף ט. ולפי מה שנתבאר דאף אי סי' דרבנן מ"מ לא גרע מכל רוב, דודאי לא שכיח שיזדמן סי' כמותו, ואך לפי דרובא דעלמא מנגדו ע"כ מאי חזית דניזיל בתר הך רובא כו', א"כ אף אי סי' דרבנן מ"מ אינו אלא ספק איסור בא"א בנמצא איש מת בס"א, משום דנגד הרוב דפריש מרובא כו' יש כנגדו רוב דסי' א"כ אינו אלא ספק השקול, ואף דיש חזקת א"א, עכ"ז י"ל דהא כתב הש"מ בב"מ (דף כ"ז) בשם הראב"ד דלכן סמכינן על ס"מ באיסור א"א משום דדייקא ומנסבא מרעי לחזקת א"א ע"ש, ואף דכל הפוסקים כתבו דס"מ מהני מה"ת בכל מילי, עכ"ז במש"כ הראב"ד דשייך דייקא ומינסבא בסי' לא מצינו דפליגי עליו, ואף דהנו"ב כתב (בסי' מ"ג) דדווקא בנאמנות דע"א שייך דייקא ע"ש, עכ"ז הא מבואר בראב"ד להיפך, ע"כ כיון דגם בסימנין שייך דייקא ומינסבא ומרעי לחזקת א"א לכן אף אי סי' דרבנן מ"מ אינו אלא ספק השקול.

266

רס״זועפ"ז נ"ל לדון מילתא חדתא בעז"ה, דאף דמספקא לן אי סי' דאורייתא מ"מ יצאנו מאיסור תורה אף בסי' אמצעים, ונקדים דברי הרשב"א והריטב"א (קידושין דף ע"ג) בהא דאמר רבא ד"ת שתוקי כשר משום ממזר וודאי ולא ממזר ספק כו' דילמא אזלא איהי לגבי' וה"ל קבוע, והקשו ל"ל למילף מקראי הא בלא"ה מותרת משום ס"ס, ספק דלמא אזלי אינהו לגבה, ואת"ל דאזלא איהי לגבייהו, אכתי ספק שמא לכשר נבעלה, והרשב"א נקט דה"ל רובא, ותי' דעיקר קרא אתי היכא דה"ל מחצה על מחצה כו', והא דקשה דהא ה"ל ס"ס משם א', כבר ביאר הפ"י (שם) ע"ש, וכן מצינו בתוס' עירובין (ו' ע"א) שכתבו בשם ה"ר שמעי' דהא דפרוץ כעומד מותר משום דה"ל ס"ס, ספק שמא עומד מרובה, ואת"ל דלא נפיש, אכתי ספק דלמא שוו כי הדדי, משום דספק מחצה ספק רוב ה"ל ס"ס מעליא, וכבר ידוע דהמנחת יעקב והכרו"פ השיגו על הכלל דס"ס משם א', וכש"כ לשיטת הרמב"ם [דמיירינן אליבי' לתרץ שיטתו במש"כ דסמכינן על סי' מה"ת הא מצינו (פ"ג מה' א"ב) שכתב המ"מ במש"כ הרמב"ם להלכה דפתוי קטנה רצון, שהוכיח זה מסוגיא דפ"פ בכתובות, דאמאי לא דיינינן ס"ס, ספק שמא קטנה נבעלה, ואת"ל בגדלותה אכתי ספק אונס, וכקושית התוס' (שם), ולא ס"ל להרמב"ם לכלל של התוס' הנ"ל שכתבו דס"ס משם א' לא מהני], וודאי דיש לדון לס"ס של הרשב"א והריטב"א הנ"ל.

267

רס״חועוד י"ל דלפמש"כ האחרונים בספק על הארי כו', וכן בספק שמא התבואה ישנה משנה שעברה, ואת"ל משנה זו אכתי ספק דלמא נשרשה מקודם לעומר, וכן בספק איש וספק אשה ומימי רגלים דר"פ האשה וכהנה רבות, דדיינינן ס"ס משם א', ואינו מתהפך משום דספק א' הוא, דלמא אין כאן ספק מיחוש כלל וקרוב להתיר יותר מספק ב', ואת"ל דיש כאן מקום ספק, אכתי ספק דלמא אין כאן איסור כלל, כמבואר בכמה אחרונים, ע"כ ה"ה בנידון דהריטב"א הנ"ל דהא אין בזה שום מקום ספק כלל, אלא אי נימא דאזלא איהי לגבייהו, משום דאי אזלי לגבה אז הוי רוב המברר דלכשר נבעלה, וכ"ז דליכא מידי דמכחיש להרוב הוי רוב כמו ב' עדים, ובממון דלא מהני רוב, היינו משום דחזקת ממון מנגדתו, ע"כ שפיר י"ל דלמא אין כאן מקום ספק כלל משום דאזלי אינהו לגבה וה"ל רוב המברר, ואת"ל דיש מקום להסתפק משום דאזלא איהי גבייהו, אכתי ספק דלמא לכשר נבעלה, ועפ"ז יש לתרץ קושית הש"ך ביו"ד (סי' קפ"ז ס"ק כ"ד), ובחידושי ליו"ד הארכתי בזה.

268

רס״טעכ"פ למדנו מזה, דיש למידן לס"ס ספק רוב ספק מחצה כנ"ל דברי הרשב"א והריטב"א והתוס' דעירובין הנ"ל, וי"ל דהרשב"א למד זה מהא (דספ"ק דכתובות) דלחד גירסא (שם) דלמא אזלא לגבייהו, ומבואר בטור אה"ע (סי' ו') דאם אין ידוע מי הלך למי תנשא לכתחלה, וכתב הב"י שם דהטור הי' גורס דקא אזלא איהי לגבייהו, אבל אם אין ידוע מי הלך למי דאיכא תרי רובי רוב סיעה ורוב העיר דרוב סיעה וודאי איכא ורוב העיר ג"כ איכא משום ס"ס שהמציא הרשב"א, וס"ס הא מהני מדין רוב לשיטת הרשב"א כידוע, ע"כ אי' תרי רובא, וע' בב"ש (סי' ו' ס"ק ל"ה), א"כ מוכח מהטור ג"כ דס"ל כהרשב"א דספק רוב מהני, וי"ל דהרשב"א והריטב"א היו גורסים כגי' הטור, ומזה הוכיחו דספק רוב ג"כ מועיל.

269

ר״עוראיתי בב"י (שם) שכתב דהרשב"א חולק על הטור, וס"ל דאי אין ידוע מי הלך למי לא תנשא, והב"ש (שם ס"ק ל"ד) כתב דאינו מוכרח דהרשב"א חולק, ולפמש"כ מוכרח דהרשב"א ס"ל ג"כ כהטור כיון דספק רוב מותר מדין ס"ס, וס"ס הא הו"ל רובא לשיטת רשב"א, א"כ אף בא"י ג"כ תנשא לכתחילה משום תרי רובי רוב סיעה ורוב העיר דהוי ס"ס וכמו רוב, וכן מש"כ הב"י (שם) דהריטב"א ג"כ חולק על הטור וס"ל כהרמב"ם דאם א"י לא תנשא, הא הריטב"א בקדושין כתב ג"כ דספק רוב הוי ס"ס, ולכן ברור לענ"ד דהרשב"א והריטב"א אינם חולקים על הטור, ובשיטת הטור אפשר לחלק דשא"ה דהא דבעינן תרי רובי אינו אלא מדרבנן, ולכן בספק מי הלך למי, הו"ל ספק דרבנן ולקולא, ודלמא איכא תרי רובי, ולכאורה י"ל דהרמב"ם דס"ל דאם אין ידוע מי הלך למי לא תנשא והובא בטור שם דחולק על הרשב"א וס"ל דספק רוב לא מהני מדין ס"ס, דאל"כ הא הו"ל עדיין כמו תרי רובי, אפשר לומר דהא כתב הפ"י בסוגיא דפ"פ דהרמב"ם ס"ל דהא דס"ס מהני אינו אלא משום דספק א' מותר מה"ת, ובס' ב' הו"ל ספק דרבנן ולקולא אבל לא מהני מדין רוב, א"כ אין בזה תרי רובי.

270

רע״אויותר נ"ל לומר דבאמת לבלתי אפושי פלוגתא על הרשב"א וריטב"א, דמטעם אחר פסק דלא תנשא, דהא שיטת הרמב"ם בנתערב איסור חשוב בתערובת, ומתערובת הא' נתערב א' בתערובת ב' דלא מהני בי' ס"ס, כמבואר ביו"ד (סי' ק"י) בשם הרמב"ם, וטעמו דכיון דקבוע כמעמ"ד והוי כחד בחד ואיתחזק איסורא, לכן אינו יכול להצטרף לספק ב', וכמש"כ בביאור הגר"א והחוו"ד (שם), וי"ל דלכן ס"ל להרמב"ם דאם אין ידוע מי הלך למי לא תנשא, משום דאי נימא דאזלא איהי לגבייהו שוב אין יכולים לצרף הספק ולהסתפק דלמא לכשר נבעלה, משום דכיון דקבוע כמעמ"ד הו"ל כחד בחד ולא דיינינן בזה ס"ס, והרשב"א אזיל לשיטתו דס"ל דתערובת ב' מותר [הובא' ביו"ד (סי' ק"י) ובש"ך (ס"ק נ')], אלמא דאע"ג דקבוע כמעמ"ד מצרפין אותו לס"ס, לכן שפיר כתבו דספק דלמא אזלא איהי לגבייהו ג"כ יש לדון דלמא לכשר נבעלה, וה"ל ס"ס מעליא, אבל היכא דלא שייך לומר קבוע כמעמ"ד, י"ל דגם הרמב"ם מודה דספק רוב ספק פלגא ה"ל ס"ס מעליא.

271

רע״בהיוצא לנו מן הראשונים הנ"ל, דספק רוב וספק מחצה הו"ל ס"ס מעליא משום דספק א' נוטה יותר להיתר, ויש ללמוד מזה דה"ה בפלוגתת הפוסקים דלחד דעה מותר בודאי ולחד דעה אסור מספק, ג"כ יש לדון ס"ס, ספק דלמא הלכה כמאן דמכשיר בודאי, א"כ אין כאן מקום ספק כלל, ואת"ל כמאן דפוסל, עכ"ז אכתי ספק דלמא כשר דהא אינו פוסל אלא מספק, ודומה ממש לנידון דהרשב"א והריטב"א דס"ל דספק רוב כשר, וזהו בגדר אין ספק מוציא מידי ודאי, [ועפ"ז יש לדון בנ"י (ב"ק רפ"ב) והובא בח"מ (ש"ך סי' שפ"ו בסופו) גבי הא דלרבה פשיטא לי' דמנא תבירא תבר ולרבא מספקא לי', ויש לדחות דשא"ה גבי הוצאת ממון דלא מהני בזה ס"ס כידוע], וכן מצינו בב"ש (סי' ע"ז ס"ק י"ד) גבי מורדת ואמ' מאיס עלי דחייב הבעל בקבורה מדין ס"ס, ספק שמא הלכה כהרמב"ם דזכתה בוודאי בנצ"ב, ואת"ל כהסוברים דהסוגי' קאי במאיס עלי, אכתי ספק דלמא זכתה מדינא דש"ס, דהא אכתי מספקא להו אי זכתה אי לאו ע"ש, ואע"ג דהו"ל ס"ס משם א' עכ"ז דומה לנידון דהראשונים הנ"ל, ולפ"ז יש מקום למאי דמבואר בק"ע (סי' ל"א) בשם הריב"ל, והובא במל"מ (פי"ג מה"ג ה' כ"א) ע"ש, א"כ נתבאר דכל הראשונים וגם הב"ש ס"ל דכה"ג דיינינן שפיר ס"ס, והב"ש ס"ל דבס"ס מוציאין ממון, ומצינו שכ"כ בדוכתי טובא, ועפ"ז יש לדון בהא דברכות (דף ל"ו).

272

רע״גענף י. נחזור למלתא חדתא שרצוננו לבאר, והוא שיצאנו מאיסור תורה אף אם הכירוהו רק ע"י ס"א, משום ס"ס, ספק דלמא סי' דאורייתא ואז הו"ל רוב המברר [דהא כבר כתבנו לבאר דאי סי' דאורייתא, עדיפי מרובא דעלמא, ולשיטת כמה ראשונים דאי סי' מה"ת דומה זה לס"מ כנ"ל], ואף את"ל דסי' לאו דאורייתא עכ"ז אינו אלא ספק השקול, משום דנגד רוב דעלמא דכל דפריש כו' יש כנגדו הרוב דס"א כנ"ל בארוכה, א"כ הו"ל ס"ס מעליא בכל חזקת א"א, ונגד חזקת א"א הא כבר כתבנו בשם הראב"ד דס"ל דשייך דייקא ומנסבא ומרע לחזקת א"א, א"כ הו"ל שפיר ס"ס, ספק רוב, ואת"ל דליכא רוב, אכתי ספק השקול, וה"ל פלגא ופלגא, וכדברי הראשונים הנ"ל, א"כ יצאנו מאיסור תורה בנמצא המת והכרנוהו ע"י ס"א.

273

רע״דוע"כ שפיר פסק הרמב"ם (ה' אבידה פ' י"ג) דמחזירין אבידה ע"י סי' מה"ת, משום דאף דמספקא לן אי סי' מה"ת וכרב אשי דבתרא כמש"כ הש"ך כנ"ל, עכ"ז איכא ס"ס כנ"ל, דהא אף אי סי' דרבנן אינו אלא ספק השקול משום דנגד הרוב דהחפץ פריש מרובא דעלמא כמש"כ הפ"י בכתובות כנ"ל, יש רוב דסי' דלכל הפחות הוי כמו כל רוב דהא לא שכיח דיתרמי עוד סי' כמותו כנ"ל בארוכה, א"כ הו"ל ספק דלמא סי' דאורייתא ואז הו"ל רוב המברר בוודאי ועדיף מרוב דעלמא, ואת"ל דסי' דרבנן אכתי ספק השקול, [וס"ס הו"ל כעין רוב גם להרמב"ם דהא לא מצינו דפליג על הרשב"א וש"פ דכתבו דס"ס מדין רוב], ולכן חייב המוצא להחזיר האבידה דהא כבר כתבתי דברוב מוציאין ממון מיד הנפקד כמבואר בח"מ (סי' רצ"ב) ומוצא אבידה הא לא עדיף מנפקד, דהא ג"כ מקרי שומר אבידה, ע"כ מוציאין מה"ת ע"י ס"א ג"כ, אף לפ"מ שנסתפקנו אי סי' דאורייתא, משום ס"ס דהו"ל כמו רובא, משום דהא לא מקרי מוחזק גמור כנ"ל בארוכה, ומה"ט ניחא הא דלא כתב הרמב"ם דסי' מה"ת משום דכתב שמלה או פ' דעד דרוש אחיך, אלא כתב סתמא דמחזירין אבידה מה"ת ע"י סי' וכוונתו כנ"ל.

274

רע״האך בגט אשה י"ל דכיון דמספקא לן אי סי' מה"ת לכן אסורה בחשש דאורייתא, דהא אי נימא סי' דרבנן אז לא הו"ל ספק השקול, אלא מוקמינן על חזקת א"א, ושם לא שייך דייקא ומנסבא, וידוע מש"כ הפוסקים דאף להסוברים דס"ס נגד חזקה מועיל, מ"מ ז"א אלא אם ב' הספיקות הם נגד החזקה, אבל אם רק נגד ספק א' מנגדת החזקה, אז לכ"ע לא דיינינן ס"ס כמש"כ החוו"ד בכללי ס"ס, וכיון דבספק אי סי' דאורייתא דהו"ל ספיקא דדינא לא שייך לומר אוקי אחזקה, ע"כ שפיר אינן יכולין לצרף ספק ב' לס"ס, משום דאי סי' דרבנן אז אין כאן שום ספק והו"ל ודאי א"א משום חזקת א"א, אבל במיתת הבעל דיש דייקא ומנסבא כמש"כ הראב"ד דגם גבי סי' שייך דייקא, ע"כ ה"ל ס"ס מעליא ויצאנו מאיסור תורה, ושפיר כתב הרמב"ם (פ"ז מה' נחלות) דמה"ת סמכינן על סי' אך חז"ל חשו משום איסור כרת, משום דמה"ת אין כאן איסור כלל משום ס"ס הנ"ל ודייקא ומנסבא מרע לחזקת א"א, [וע' בתוס' כתובות (דף כ"ב) ד"ה הבא עלי' כו', ובב"ב (דף ל"ב) בתוס' ד"ה אנן מסקינן כו', ושיטת הרשב"א בחידושיו לכתובות (שם) אינה כדברי התוס' הנ"ל], ומ"מ מדרבנן אסורה דהא חזינן דחז"ל החמירו באיסור א"א בדוכתי טובא דאף רוב לא מהני כמו במים שאל"ס, וברוב מסבלי והדר מקדשי דקדושין (דף נ'), ובאה"ע (סי' מ"ה), ועוד בכמה מקומות, וכש"כ בס"ס דלא מהני מדרבנן באיסור א"א, דהא במים שאל"ס וכל הנ"ל הו"ל מיעוט דמיעוטא ואפ"ה החמירו חז"ל כש"כ ברוב או ס"ס דהו"ל מיעוט גמור לפנינו דודאי החמירו, כמבואר כ"ז בפוסקים, ודאי דלא סמכינן מדרבנן להתיר.

275

רע״וומתורצת קושית הלח"מ (פ"ג מה' גירושין ה' י"א ובפ' י"ג ה' כ"א) על הרמב"ם וכן כל האחרונים תמהו מאוד על הרמב"ם, דהא מבואר בב"מ דאי סי' דאורייתא סמכינן גם באיסור א"א על סי' ואיך כתב דחז"ל החמירו, ולפמש"כ ניחא משום דדווקא אי נימא סי' דאורייתא בוודאי אז לא החמירו חז"ל כמש"כ הפ"י (ב"מ שם) משום דבמה דכתוב מפורש בתורה לא החמירו חז"ל, וע"כ שפיר אמרו דאי סי' דאורייתא סמכינן להקל אף באיסור א"א, או משום דזהו דומה לס"מ כנ"ל, משא"כ עכשיו דמספקינן אי סי' מה"ת וכשיטת רב אשי דבתראה הוא, ולכן אף דיצאנו מאיסור תורה משום ס"ס עכ"ז הא לא עדיף מרוב דמשאל"ס דהחמירו חז"ל, דהא לא שייך לומר בזה דבמה דכתוב מפורש בתורה לא החמירו, כיון דמספקא לן אי סי' דאורייתא ואסורה מדרבנן, ומתורצת בעז"ה שיטת הרמב"ם על מכונה, וגם נתבאר בעז"ה דיש לנו יסוד גדול על מה לסמוך, דאף בס"א יצאנו מן איסור תורה.

276

רע״זענף יא. ולפ"ז אתי שפיר דברי רבינו ירוחם מש"כ בשם הרמ"ה [והובאו בב"ש (סי' י"ז ס"ק ע')] דאם ניסת ע"י ס"א לא תצא, והוא תמוה מאוד, דהא כיון דמספקא לן אי סי' דאורייתא או דרבנן, א"כ איך יכולין להקל בחשש דאורייתא ולומר דלא תצא, ואין לומר דס"ל דסי' דאורייתא, דא"כ תנשא לכתחלה כמבואר בגמ', וראיתי למראות הצובאות שכתב דס"ל להרי"ו והרמ"ה דסי' דאורייתא רק חז"ל החמירו בזה משום חומר ערוה, וכ"כ כמה אחרונים, ולא נהירא לי, דהא מבואר ברי"ו (חלק חוה נתיב כ"ג ח"ג) שכתב דמספקא לן אי סי' דאורייתא או דרבנן וע"כ לא סמכינן על סי' בא"א ע"ש, ואח"ז כתב הרי"ו בשם הרמ"ה ומסתברא כיון דספיקא הוא ע"כ אם ניסת ע"י ס"א לא מפקינן מבעלה עכ"ל, הרי להדיא אף שכתבו דספיקא הוא אי סי' דאורייתא אפ"ה כתבו דלא מפקינן, ותמוהין דבריהם מאוד, אכן לפמש"כ ניחא בעז"ה, משום דכיון דמספקא לן אי סי' דאורייתא ע"כ הו"ל ס"ס מעליא משום ספק רוב ספק פלגא, ומותרת מה"ת, אלא דאסורה עדיין מדרבנן משום דס"ס לא עדיף מרובא, וכיון דמצינו דחז"ל החמירו בכל רוב שלא להתיר משום איסור ערוה, וה"ה בס"ס, [וכן ראיתי בספרי האחרונים שתמהו באמת על מש"כ כמה פוסקים להתיר א"א משום ס"ס דהא חזינן דהחמירו חז"ל במשאל"ס וכדומה, ואכמ"ל], ע"כ לכתחלה לא תנשא ע"י ס"א אלא אם ניסת ע"י ס"א לא תצא, משום דס"ל לרי"ו והרמ"ה כשיטת המרדכי שכתב (ר"פ האשה בתרא) בשם ר"ת, דלכן במשאל"ס לא תנשא לכתחלה משום דאמרינן סמוך מיעוטא לחזקה, ואפ"ה לא תצא, משום דבעיגונא הקילו בדיעבד בזה, ושארי פוסקים כתבו דשאני משאל"ס דהוי מיעוט שאינו מצוי וכמש"כ התוס' בבכורות (דף כ'), אכן התוס' ביבמות (דף ל"ו) ד"ה הא לא שהא כו' כתבו ג"כ דמשאל"ס הוי מיעוט המצוי ע"ש, ואפ"ה בניסת לא תצא וכמש"כ המרדכי הנ"ל, א"כ ה"ה בס"ס דאף דלכתחלה אסורה מ"מ בניסת לא תצא, ולכן שפיר כתב הב"ש להנך דברי הרמ"ה הנ"ל, דמשמע דהסכים כן לדינא, משום די"ל דהב"ש אזיל לשיטתו שכתב (בסי' ע"ז) גבי מורדת לדון ס"ס כזה כנ"ל.

277

רע״חוביבמות (פ"ח ע"ב) ברש"י ד"ה ברי לי כו' כתב כגון ע"י סימנין כו' ע"ש, ומשמע דקאי על ס"א, דאלו סי' גרוע הו"ל לרש"י לפרש, כדחזינן ביבמות וב"מ דלא רצו בש"ס שם לפרש דהא דאע"פ שיש סי' בגופו קאי על סי' גרוע עד לסוף דאמרו כן, אלמא דס"ל לרש"י דאף ע"י ס"א לא תצא, והא דלא כתב רש"י דמיירי באומרת ברי לי בבירור, י"ל דא"כ קשה איך קאמר רב התם ביבמות אבל ניסת ע"י ב' עדים לא תצא דמשמע דעיקר סמיכתה הי' רק על העדים, דאלו באמירת ברי לי היתה יכולה להנשא אף שלא ע"י עדים, לכן פי' רש"י דברי לי ע"י סימני', ועכ"ז לכתחלה לא היתה יכולה להנשא ע"י סי', משום דאף דבחולין (דף ע"ט) בסוגיא דפרידות כתב רש"י דש"מ סי' דאורייתא כנ"ל, עכ"ז י"ל דהחמירו חז"ל לכתחלה כמש"כ האחרונים בשיטת הרמב"ם, ועכ"ז בניסת לא תצא, א"כ מוכח מרש"י הנ"ל דס"ל ג"כ כהרמ"ה דאם ניסת ע"י ס"א לא תצא, וגם בתרי ותרי ג"כ י"ל דלא תצא, דהא מה"ת מועיל ס"א, וכמו בתרי ותרי דמה"ת אוקי אחזקה, רק מדרבנן אסורה ע"כ לא תצא, וככל פסולי דרבנן דקיי"ל דלא תצא, וכדאי' בתוס' כתובות (דף כ"ג) ד"ה מ"ש רישא כו' לחד תי' וכמש"כ המגיני שלמה (שם) ע"ש, א"כ י"ל דרש"י ס"ל ג"כ כתי' זה, [וע' בתשובת הגאון ר"ע איגר זצ"ל (סי' קל"ז) בתרי ותרי במקום רוב ואכמ"ל], וה"ה בתרי ותרי וס"א, וגם מוכח דרש"י מיירי שם בס"א, דאי מיירי בסי' גרוע, א"כ אמאי לא תצא, דהא אינו מועיל מה"ת כלל והוי אומדנא קלה, א"כ אמאי לא תתחייב בא"ת, אכן בס"א שפיר כתב רש"י דלא מחייבא אשם תלוי וגם לא תצא כנ"ל, וכן אין לומר דמיירי התם ע"י ס"מ, דא"כ איך קאמר ניסת ע"י ב' עדים דהא בס"מ תנשא לכתחלה.

278

רע״טוהא דכתובות (דף כ"ב) שפי' רש"י בברי לי דאלו הי' קיים הי' בא, י"ל דבאמת מזה ראי' למש"כ הנו"ב (מה"ת סי' נ"א) בד"ה ומעתה בזה כו', דמיקל שם, משום דהבעל לא הלך מחמת קטטה דמה"ת י"ל אלו הי' קיים הי' בא דזה הוי כמו רוב מה"ת כמש"כ המבי"ט והובא בק"ע (סי' קל"ה) עכ"ל הנו"ב, אך לא הביא ראי' לזה.

279

ר״פוהא דלא פי' רש"י שם דמיירי בברי גמור דהתם לא שייך לומר כמש"כ בהא דיבמות, י"ל כמו שתי' האו"ת (בכללי מיגו) דאי בברי ממש הא יש לה מיגו דעכשיו מת ולא הוי פליג ר' מנחם בר יוסי ע"ש, וגם הר"נ בכתובות והפ"י (שם) תי' לברי דרש"י הנ"ל ע"ש, ומוכח מרש"י הנ"ל כעין סברת הנו"ב, דאלת"ה קשה מאוד איך סמכינן לומר דלא תצא על פי סברא דאלו הי' קיים הי' בא, דהא הוי חשש בדאורייתא בתרי ותרי, אבל לפמש"כ אתו דברי רש"י ביבמות ובכתובות הנ"ל על מכונם, בעז"ה.

280

רפ״אוהא דלא כתב רש"י בכתובות דאומרת ברי לי ע"י סי', משום דא"כ תקשה כיון דקאי התם על ברייתא תפשוט מינה דסי' דאורייתא, ומאי קמיבעי להו בב"מ, אך ביבמות דקאי שם על מימרא דרב לא שייך להקשות תפשוט כנ"ל, לכן פי' רש"י ברי לי ע"י סי' כנ"ל, והא דלא פי' דמיירי ע"י ס"מ, י"ל משום דהא כתב הר"נ בכתובות (שם) דס"ל לרש"י דבאומרת ברי לי ת"ל דאשה נאמנת לומר מת בעלי, וכבר כתבתי דכ"פ ס"ל דס"מ הוי כמו טב"ע, א"כ אם מיירי דהברי שלה הוא ע"י ס"מ, תקשה ג"כ ת"ל דנאמנת, לכן הוכרח רש"י לפרש דמיירי בברי לי אלו הי' קיים הי' בא והוי רוב מעליא מה"ת, לכן לא תצא, ומוכח לפ"ז דרש"י ביבמות לא קאי על ס"מ, דא"כ הו"ל לפרש כן בכתובות, אך על ס"א ניחא כנ"ל.

281

רפ״בהיוצא לנו מכ"ז, דבס"א יצאנו מאיסור תורה ולא הוי אלא חשש דרבנן, וע"כ בחשש שאלה בצירוף ס"א הוי ספק בדרבנן ויש להקל, וכמש"כ הט"ז כה"ג (סי' י"ז ס"ק ט"ו), וגם (בסי' מ"ה) גבי סבלנות כתב הרמ"א להקל בספיקו.

282

רפ״ג[הג"ה] וזה כמה שנים שכתבתי להוכיח דאף דסי' מה"ת אפ"ה החמירו חז"ל משום איסור ערוה כמש"כ כמה אחרונים, והוא דהא ביבמות (דף צ"ג) פשט רב ששת דע"א מהימן ביבמה מהא דאמרו לה מת בנך כו' ואח"כ אמרו לה חילוף הדברים כו' אילימא תרי ותרי מאי חזית דסמכת אהני כו', ויש להקשות לפמש"כ הש"ך בח"מ (סי' רס"ז ס"ק ז') דס"מ גרוע מטב"ע, א"כ י"ל דמיירי דעדים אינם מעידים אלא ע"י ס"מ שהי' בבנה ובבעלה, ומזה יודעים דבנה מת תחלה, ובאו עדים והכחישום ואמרו דע"י טב"ע יודעים להיפך, וטב"ע עדיף מס"מ, ע"כ תצא והוולד ממזר, וע"כ נ"ל להוכיח מזה כשיטת הראב"ד [הובאה בש"ך (שם )] דס"מ הוי כטב"ע, וכמש"כ המהרש"ל בב"מ לשיטת רש"י, וכ"כ הנו"ב (סי' נ"א) ד"ה ולא עוד כו' דס"מ וטב"ע חדא נינהו, אך לא הביא שכבר הקדימוהו הפוסקים הנ"ל בזה.

283

רפ״דאך עדיין תקשה למאן דס"ל סי' דאורייתא דהא טב"ע וכן ס"מ עדיפי מס"א, ואף שנסתפק הגאון ר"ע איגר זצ"ל בזה (בסי' ק"ז), אכן תמהני עליו על מה שלא הביא שם פלוגתת ראשונים דפליגי בזה [והובאה בשיטה מקובצת בב"מ (דף כ"ז)], אבל זה ברור דטב"ע עדיף מסימנא בס"א אף למאן דס"ל סי' דאורייתא כדמוכח בחולין (דף צ"ו) דפלניא דהאי סימנא קטל נפשא לא קטלינן וע"י טב"ע קטלינן, ומה"ט אמרו בב"מ (דף כ"ח) דסי' ועדים ינתן לבעל העדים, ואלו לרב ששת מוכח דס"ל סי' דאורייתא דהא בב"ב (דף קכ"ח) אמר ר"ש בגלימא אפשר דמכוין משקלותיו, וידוע מש"כ הפוסקים דלמאן דס"ל דרבנן אין מוציאין ממוחזק ע"י ס"א, דהני טעמים דנאמרו באבידה לא שייכי בזה, ולכן לר"ש דס"ל התם דע"פ סי' משקל מוציאין ממון מוכח דס"ל סי' דאורייתא, ולפ"ז הוי מצי ר"ש ביבמות לאוקמי דמיירי דעדים מעידין דע"י ס"א יודעים כן והכת השנית הכחישום משום דמעידין ע"י טב"ע, וע"כ האחרונים נאמנין, והרי"ף והרמב"ם פסקו שם כר"ש משום דס"ל דהך דחיי' דמדחה הש"ס שם בעדי הזמה הוא דוחק, דהא הלשון דחילוף הדברים משמע שיודעים גוף הענין, אבל לפי מה שכתבתי היה מדוקדק הלשון דחלוף הדברים, ומדלא מוקי כן מוכח דאף דסי' מה"ת מ"מ אסורה מדרבנן משום חומר ערוה, ע"כ לא שייך בזה להא דניסת דתנן התם, וגם יבמה לשוק מקרי ערוה כמש"כ התוס' ביבמות (קי"ט ע"א) ד"ה מחוורתא כו', וחז"ל החמירו בזה אף דאינו בכרת.

284

רפ״הועפ"ז יש לדון בהא דכריתות (דף כ"ד) גבי שור הנסקל, דמקשה הש"ס ג"כ אי בי תרי אמרי הרג ותרי אמרי לא הרג כו', ולא מתרצי דמיירי דאומרים כן ע"י ס"א, ובתראי אומרים דמכירים בטב"ע, ואפשר דכיון דקיי"ל כמיתת בעלים כן מיתת השור וכמו דלא קטלינן לגברא ע"י ס"א כן לא קטלינן לשור ע"י ס"א, אף לרבא דמיירי התם בכריתות, וס"ל דסי' דאורייתא ככל את"ל, כמבואר' בב"מ (דף כ"ח) שיטת רבא דקאמר את"ל סי' דאורייתא מ"מ לא קטלינן לשור ג"כ ע"י ס"א כנ"ל, וכ"ז אמרתי מכבר, ומ"מ אין דעתי נוחה מזה, משום דבלא"ה יש לדון אמאי לא מוקי בש"ס להא דמת בנך ואח"כ אמרו לה חילוף הדברים כו' דמיירי דעדים הראשונים מעידין ע"י הכרת הבגדים ואותן דלא שכיח דמושלי ובאו אחרים להכחישם ע"י טב"ע דהאחרונים נאמנין, וכה"ג יש רבות, וגם י"ל דהא דב"ב דאמר רב ששת אפשר דמכוין משקלותיו מיירי התם באבידה דלכ"ע מועיל בזה סי' משקל, וע' בקצה"ח (סי' רנ"ט), ובלא"ה אין זה מספיק לתרץ שיטת הרמב"ם, דהא הרמב"ם כתב דמשום איסור כרת החמירו, ואלו ביבמה לשוק ליכא כרת, לכן העיקר כמש"כ לעיל בתירוץ שיטת הרמב"ם על נכון בעז"ה.

285

רפ״וענף יב. ובעיקר קושית האחרונים שהקשו על הטור והרא"ש דפסקו בהא דחולין (דף ע"ט) גבי פרידות דסמכינן על סימנים, הא כיון דמספקא לן אי סימנים מה"ת א"כ איך מקילינן שם לסמוך עליהם, ומזה הוכיחו כמה דינין, והר"נ בחידושיו (שם) כתב דשאני הך סי' דפרידות, אך מרש"י שם מוכח דלא מחלקינן ביניהם וכמש"כ לעיל, נראה לענ"ד דאין זה התחלת קושיא כלל, משום דהא מבואר דס"ס דדינא הוי ס"ס מעליא, וכבר כתבתי דזה לא מקרי ספק חסרון ידיעה, משום דאין אנו יכולין להכריע אחר חתימת הש"ס במה דנשאר בש"ס לספק, והוי חסרון ידיעה לכל העולם, ומבואר בט"ז (יו"ד סי' צ"ח) דחסרון ידיעה לכל העולם הוי ספק מעליא, ולפ"ז בספק פלוגתא דרבוותא דאחר חתימת הש"ס יש לדון דלא הוי ס"ס, דשמא יש א' בעולם שיכריע ביניהם, וכמש"כ הש"ך בתקפו כהן דבספק שאחר חתימת הש"ס מהני' תפיסה דזה הוי כטוען ברי לי דהלכה כמאן דפוסק לזכותי, לפי דבפלוגתא דרבוותא דאחר חתימת הש"ס יכולין להכריע הלכה כמאן, אבל בתיקו לא מהני' משום דאיך יכול לטעון קים לי ולהכריע במה שנשאר לספק בש"ס דהא אחר חתימת הש"ס אין אנו יכולים להכריע ע"ש בתקפו כהן, ולפ"ז י"ל דלכן סמכו הפוסקים על סי' בפרידות, משום דהא האיסור דפרידות הוא אי אין חוששין לזרע האב, אבל אי חוששין לזרע האב אין בהם איסור כלל כמבואר בסוגיא שם, ע"כ כיון דמספקינן אי חוששין לזרע האב הוי ס"ס מעליא להיתרא, ספק שמא חוששין לזרע האב ואז בודאי מותרים, ואת"ל דאין חוששין לזרע האב אכתי ספק דלמא סי' דאורייתא, לכן מדין ס"ס מהני סי' גבי פרידות, והא דקאמר הש"ס ש"מ סי' דאורייתא, היינו משום דבזמן הש"ס נחשב ספיקא דדינא לספק חסרון ידיעה, דהא כל אמורא יכול לפשוט ספיקו של חבירו ע"כ הוי חסרון ידיעה דשמא יבא א' ויכריע דסי' לאו דאורייתא, כדחזינן דכ"פ ס"ל אליבא דרבא דס"ל סי' מה"ת, אלא כיון דרב אשי מספקא לי' לכן הלכה כן כמש"כ הש"ך (סי' רס"ז), וכיון דלא הוי ס"ס מעליא בזמן הש"ס, לכן פשטו מזה דסי' דאורייתא, ולא כן אחר חתימת הש"ס כנ"ל, ולכן שפיר כתבו הראשונים להקל ולסמוך על סימנים בפרידות, ולפ"ז י"ל דאין לחלק בין איסורין לערוה, וזה נכון בעז"ה.

286

רפ״זאכן האחרונים לא נחתו לזה, והוכיחו מהא דפרידות הנ"ל לחלק בין איסורין לערוה כנ"ל, וכמו שהוכחתי מהא דיו"ד (סי' פ"ג) דבחתיכות מתאימות כולן מותרות אף דזה לא הוי ס"מ כמש"כ הכרו"פ (ססי' ק"א) כנ"ל, וע' עירובין (דף מ"ה) בהא דקאמר דאית לי' סימנא בגוי', ובחולין (דף ד') בהא דמקשי ודלמא סימנא אית לי' בגוי', ודוחק לומר דכוונתם על ס"מ, ואכמ"ל יותר.

287

רפ״חוהרב הגאון המנוח מוה' יצחק אייזיק זצ"ל [בעל המחבר ספר בית יצחק ושארי ספרים] פלפל עמי בכל דברי בסימן זה, והקשה לפמש"כ כיון דמספקא לן אי סי' מה"ת ע"כ יש להתיר בכל איסורין משום ס"ס, א"כ איך הוכיח הש"ס בחולין גבי פרידות דש"מ סי' דאורייתא, הא י"ל דמספקא להו אי סי' מה"ת, ומ"מ סמכו על סי', משום ס"ס, ספק שמא רוב ספק פלגא כמו שהארכתי, והשבתי לכבודו דהא כבר כתבתי בשם הפוסקים דס"ס דדינא לא שייך להצטרף לס"ס, משום דהו"ל ספק חסרון ידיעה דשמא יבא א' להכריע, ובזמן הש"ס שהיו יכולים להכריע ספיקו של חבירו ודאי דמקרי חסרון ידיעה, ע"כ אין לדון בזה משום ס"ס, משא"כ עכשיו בתר חתימת הש"ס שפיר יש לדון כנ"ל, ויש לי בעז"ה עוד אריכות דברים בכ"ז, רק עת לקצר.

288

רפ״טבא' שנתן לבתולה מטבע על קנית לחם ואח"ז קידשה במטבע זו נשאלתי מרב גדול, בא' שבא לאכסניא שמוכרים לחם ואמר להבתולה שמוכרת הלחם שתמכור לו עבור עשרה ג"פ לחם ונתן לה עשרה ג"פ ואחר שנתן לה עשרה ג"פ על מכירת הלחם מקודם שמשך א"ל הרי את מקודשת, והעדים לא שמעו רק אמירת אתם עדים וכדת משה וישראל, ותיבות הרי את מקודשת לא שמעו כלל, והבתולה אומרת שלא הבינה כלל, אם יש לחוש לקידושין, או לא.

289

ר״צתשובה, בקצרה, אי' בקידושין (ד' י"ג) ההוא גברא דקדיש בציפתא דאסא כו', דשתיקה לאחר מתן מעות לאו כלום כו', הכא בתורת קדושין יהבינהו ניהלה ואי לא ניחה לה לשדינהו כו', ויש להקשות לפי מש"כ התוס' בב"מ (דף מ"ב) ד"ה הכא בספסירא כו', גבי האי תורא דלא הו"ל ככי ושיני דהלוקח הו"ל ש"ח, וכן מבואר בח"מ (סי' רל"ב) גבי מום במקח דהו"ל הלוקח לכה"פ ש"ח אף בנתבטל המקח, וכ"פ ס"ל דגם ש"ש הוי, א"כ קשה מהא דקידושין דקאמרי הכא בתורת קדושין יהבינהו, ולא נתחייבה בשמירתן כפי' רש"י, דהא אף דנתבטלו הקדושין מחמת הטעות [שטעו דיש בציפתא דאסא ש"פ ואח"כ נודע דאינה שוה פ'] מ"מ הו"ל ש"ח על ד' זוזי דאית בי' דלא גריע מכל מק"ט , א"כ קשה איך קאמרי דהו"ל לישדינהו משום דמן הדין אין עלי' דין שמירה, ורק רב אחאי פריך אטו כולהו נשי דינא גמירי כו', אך יש לחלק דשאני בכל מק"ט דאמרינן דמן הסתם נתרצה הלוקח להיות ש"ח אם תארע איזו טעות או מום בחפץ שמושך לרשותו, משא"כ בהא דקדושין דהא בעת דקיבלה הציפתא דאסא לא ידעה מן הזוזי דאית בה ומעולם לא נעשתה שומר' על המעות, וזה דומה להא דב"ק (ד' ס"ב ע"א) בנתן דינר זהב לאשה וא"ל הזהרי בו של כסף הוא דאם פשעה אינה משלמת רק של כסף, משום דא"ל נטירותא דכספא קבלית נטירותא דדהבא לא קבלית, וה"ה בציפתא דאסא כיון דלא ידעה מהזוזי בעת משיכת החפץ לא נתחייבה בדין שמירה על המעות, משא"כ בכל מקח טעות, דהא ידע דמושך החפץ לרשותו, לכן יש לו דין שומר, וגם הציפתא דאסא גופא היתה יכולה לזורקה, דכיון דאינה ש"פ, אין שייך בזה דין שמירה.

290

רצ״אאכן לשיטת הרמב"ם המובא' בח"מ (סי' פ"ח) דס"ל דכלי אף שאין ש"פ דינו כש"פ, וגם עדיף מן ש"פ, דהוי כשתי כסף, ומבואר שם בש"ך (ס"ק ד') דגם בשומרים הדין כן, א"כ בהציפתא דאסא דהו"ל כלי שייך דין שמירה עלי', וכמו כל מקח טעות כנ"ל, אמנם לפי מש"כ הט"ז שם (סעי' ה') דבשומרים לא מצינו חשיבות לכלי שאינו ש"פ ניחא, דגם בציפתא דאסא אין עלי' דין ש"ח, לפי שאין בה ש"פ.

291

רצ״בהג"ה [ועוד י"ל דכמו דפחות מב' מעות נתמעט משבועה (בר"פ מרובה) ה"ה גם בזה נתמעט מן דין שמירה, ע"כ אף ביש בה ש"פ מ"מ כיון שאינה שוה ב' מעות ג"כ אין בה דין שומרים, ובזה יש לתרץ קושית הראשונים בהא דקדושין (דף מ"ז) באומר התקדשי בפקדון שיש לי אצלך דהוי קדושין, ולא מקרי שתיקה אחר מתן מעות, משום די"ל דהתם מיירי בפקדון פחות מב' מעין, ודוקא בהא (דדף י"ב) דתני כנסי סלע כו' יש בו דין שמירה והיכא דלא הוי ב' מעות אמרינן דהו"ל למישדינהו, משום דאין לה דין שומר, אכן מצאתי בר"נ (פ"ו דשבועות) על משנה דאלו דברים שאין נשבעין עליהן כו', שכתב להדיא דפחות מב' מעות כסף לא נתמעט מן דין שמירה רק משבועה נתמעט ע"ש, ולפ"ז נסתר מש"כ דגם פחות מן ב' מעין לא נתמעט משמירה, וכיון דש"פ יש בו דין שמירה, אבל בציפתא דאסא דאינה ש"פ אין בה דין ש"ח].

292

רצ״גוגם להסוברין דכלי אף שאינו ש"פ יש עליו דין שמירה, מ"מ ניחא הא דקדושין, משום דכיון דבגוף ציפתא דאסא אינה מקודשת כיון דלית בה ש"פ, ואין אשה מתקדשת אף בכלי כיון דאינו ש"פ, כמש"כ הרשב"א בשבועות (פ' כל הנשבעין), וכמבואר (רפ"א דקדושין) דבחליפין כיון דאי' בפחות מש"פ לא מקני' נפשה, וחליפין הא הו"ל בכלי דוקא, וע"כ לא איכפת לה לזורקו, כיון דאינה מתקדשת בו, ורק בזוזי דיכולה להתקדש בהם, שייך לומר דהו"ל לזורקם להורות דלא נתרצתה בקידושין, וכיון דלא נתחייבה בשמירתן משום דלא קיבלה בעת משיכת הציפתא דאסא שמירה על הזוזי, דהא לא ידעה מהם, ע"כ אין עלי' דין שמירה, וכן מוכח מפי' רש"י שם בקדושין, דכוונת הגמ' דלשדינהו הוי על הזוזי ע"ש, וניחא הסוגיא הנ"ל.

293

רצ״דהג"ה [ומצאתי במחנה אפרים ה' שומרים (סי' י"ב) שמוכיח מהך סוגיא דקדושין דבכל מק"ט לא הו"ל ש"ח, והקשה כן על שיטת התוס' הנ"ל, ולפמש"כ אין מקום לקושייתו.]

294

רצ״הולפ"ז נראה לענ"ד ברור בנ"ד שקיבלה המטבע על מכירת הלחם, ומבואר בח"מ (סי' קצ"ח סעי' ט"ו) דאף בחזר בו הלוקח מ"מ הו"ל המוכר ש"ח על המעות שקיבל, א"כ נ"ד שנתן המטבע לה מתחלה על מכירת הלחם ונעשתה הבתולה ש"ח על המעות, ואף דחזר הלוקח וא"ל לקדשה במטבע זו, מ"מ הא אף כה"ג הו"ל ש"ח, והוי כמו דאתא לידה בתורת פקדון דאינה מקודשת, משום דהו"ל שתיקה לאחר מתן מעות דאין כאן הוכחה כלל על הקדושין, והטעם דלא זרקה משום דחייבת באחריות ודילמא מיתבד.

295

רצ״וואין לומר בזה אטו כולי נשי דינא גמירי, ואפשר דטעתה, דדלמא כה"ג ג"כ הו"ל ש"ח, דהא חזינן דרב אחאי דאמר אטו כולי נשי דינא גמירי, וס"ל מה"ט דאין בזה חשש קדושין כלל בהאי צפתא דאסא אף דהוי ספק ויש לחוש דלמא ידעה הדין דאינה חייבת באחריות, א"כ הו"ל למשדיי', ובע"כ מוכח דכוונת רב אחאי היא דכיון די"ל דלמא לא ידעה האי איתתא מן הדין, ע"כ אין כאן הוכחה על הקידושין ומספק לא מחמירינן ומוקמינן על חזקת פנוי', ומאן דלא ס"ל האי סברא דר"א, סברתו משום דאין להסתפק כלל לומר דלמא לא ידעה הדין, משום דמן הסתם ע"פ רוב גם הנשים יודעות מן דין תורה דאינה חייבת באחריות, ויש הוכחה מדלא שדינהו, אבל בנ"ד דמן הדין חייבת באחריות, אין כאן הוכחה להוכיח דנתרצתה על הקידושין, דהא דלא שדינהו י"ל דהיתה יודעת הדין, וכן לרב אחאי כש"כ דאין לחוש לקידושין בנ"ד, דהא בציפתא דאסא דלא הוי בזה דין ש"ח אמרו דאטו דינא גמירי, כש"כ היכא דע"פ הדין היא ש"ח דודאי י"ל דלכן לא זרקה, ועיקר החשש הוא למאן דס"ל בציפתא דאסא לחוש לקידושין, א"כ הא הך מ"ד ס"ל דלא אמרינן אטו כולי נשי דינא גמירי, ולכן אין לחוש כלל בנ"ד לקידושין.

296

רצ״זועוד יש לדון לפמש"כ התוס' בכתובות (דף נ"ו) ד"ה ה"ז מקודשת כו' בהא דב"מ דאמרו במתנה שואל להיות כש"ח דמעיקרא לא שעבד נפשי', דפי' התוס' משום דהא דחייבה התורה לד' שומרים היינו לפי שמשעבדים א"ע לכל הכתוב בפרשה ע"ש, ובש"מ לב"מ (דף צ"ד) האריך יותר בזה, וכתב דעיקר חיוב שומרים הוי משום דירדה תורה לדעתן של בני אדם שמעצמן רוצין להתחייב בכל דיניהם ע"ש, לכן כיון דקיי"ל דהמוכר הו"ל ש"ח על המעות שקיבל מהקונה, א"כ גם בזה שייך לומר דמן הסתם נתחייב המוכר מדעתו על דין שמירה בעת שקיבל ומשך המעות לרשותו דיהא ש"ח אם יחזור הקונה, משום דאם לא הית' דעתו לכך, מאין לנו לחייבו בחיוב שומרים, דהא עיקר חיוב שומרים לא הוי גזה"כ, רק אמדינן דעתו כנ"ל דנתרצה לקבל ע"ע דין שומרים, ע"כ כיון דגם נשים לא נתמעטו מן דין שמירה, מוכח דגם בנשים שייכא אומדנא זו, ודוקא בספק ידיעת הדין, שייך לומר אטו דינא גמירי, מה שאין כן במה שאינו תלוי בדין שוו נשים לאנשים, וממילא כיון דידעה הבתולה דיש עלי' דין שמירה, דהא נתחייבה מתחלה מרצונה ע"ז, לכן לא זרקה המעות מידה, דידעה דחייבת באחריות כפי שהתחייבה בעצמה ע"ז, וע"כ לא שייך בזה לומר אטו כולי נשי דינא גמירי, ופשוט בעז"ה.

297

רצ״חועוד י"ל בנ"ד דכמו דאמרו דלכן לא שדינהו משום חיוב אחריותה, כ"כ י"ל דלכן לא זרקה בנ"ד, משום דהא חייב הלוקח לקבל מי שפרע בנתינת מעות בלא משיכה, ע"כ לא זרקה משום דרצתה לעכב המעות ת"י עד שיקבל מי שפרע, וע"כ אף ברצה לקבל עליו עכשיו מי שפרע, מ"מ אינה מקודשת דיכולה לומר כן.

298

רצ״טועוד דהא בנ"ד דלא ראו העדים נתינת המעות לידה, כמש"כ כת"ה במכתבו, ודאי דאין כאן חשש כלל, דהא מבואר באה"ע (סי' מ"ב סעי' ד') שצריכים לראות הנתינה לידה, והב"ש שם (ס"ק ל"ב) כתב בשם המרדכי דאף בלא ראו הנתינה רק ראו דבר המוכח ג"כ מהני הקידושין, משום דגם ידיעה שלא בראיי' מהני בזה, וע' בקצה"ח (ססי' צ') ובאו"ת (שם), ולענ"ד נראה להוכיח דבקדושין מהני ידיעה שלא בראיי', מהא דחולין (דף ל"ט) וגיטין (דף ס"ז) בבריא שאמר כתבו גט לאשתי רצה לשחק בה, ואם מעצמו נפל ה"ז גט, משום הוכיח סופו על תחלתו, וקשה הא בעת שכתבו העדים ונתנו לה הא אז לא היתה שום הוכחה על הגט [רק אח"ז שנפל מעצמו אמרינן הוכיח סופו על תחלתו], א"כ מקרי זה ידיעה שלא בראיי', דהא בעת כתיבת ונתינת הגט לא ראו כלל, משום די"ל דרצה לשחק בה, וגם לפי מסקנת הש"ס שם דשא"ה דאמר כתבו ג"כ הא חזינן דאמירת כתבו לחוד לא מהני כלל רק עיקר הוכחה הוי מן הוכיח סופו כנ"ל, ג"כ מוכח דמהני' ידיעה שלא בראי', וכש"כ לפי הוכחת הגמ' מעיקרא שם דאמרינן הוכיח סופו כו', וכמו דאמרינן בגיטין דמועלת ידיעה שלא בראייה, ה"ה בקידושין דהא איתקשו להדדי, ויש להאריך בזה הרבה.

299

ש׳אך כ"ז הוא היכא דיש הוכחה מעליא כמו דמיירי התם המרדכי והב"ש בראו לטבעת יוצא מת"י והטבעת ניכר' לעדים שהיא של הבעל ע"כ מקרי זה לכה"פ ידיעה שלא בראיי', וכמש"כ שם ההפלאה, משא"כ בנ"ד דקידשה במטבע, והא אין סי' למטבע, אין כאן הוכחה כלל שנתן המעות לידה, וגם הא לא שמעו אמירת הרי את מקודשת רק אתם עדי וכדת משה וישראל לבד, וזה לא הוי שום הוכחה על הקדושין, ודאי דאין לחוש כלל, בפרט דהא אומרת דלא הבינה ולא שמעה כלל, ע"כ ברור דאין שום חשש קדושין כלל בנ"ד, וכמש"כ כת"ה בארוכה להיתרא בדברים נכונים, א"ד ידידו הדוש"ת

300

ש״איצחק אלחנן בהרב מוהרי"א זצ"ל חופ"ק נאווהרדק.

301

ש״בבגט הבא ממרחקים ונכתב בשם האשה דוואסיא ובמדינתנו קורים אותה בשם דוואשא שאלה בגט א' הנשלח ממדינת וואלין למדינתנו לק"ק ריזנאי, ובעל האשה הלך זה ערך ארבע שנים לוואלין, ונכתב בגט שם האשה אסתר דוואסיא, ובמדינתנו קורין אותה בפ"כ בשם אסתר דוואשא וזהו מקום עיגון גדול, והאשה היא עניי', ואין ידה משגת על הוצאות נסיעה לוואלין לקבל שם הג"פ, וביקש ממני הרב הגאון המפורסם המנוח מוה' אפרים זלמן זצ"ל האב"ד דק"ק הנ"ל ע"פ מכתבו, לעיין בשריותא דהך איתתא.

302

ש״גתשובה. בעז"ה, לכאורה נראה לפי המבואר בגיטין (דף ל"ד) בשני שמות מחולקים בין מקום כתיבה למקום נתינה דצריך לכתוב שני השמות ואם כתב א' מהם פסול, וכן מבואר (בסי' קכ"ט) ובכל הפוסקים, ע"כ אף שבוואלין קורין לכל שם דוואשא דוואסיא כפי שכתב כת"ה, שכן הוא הברת מדינתם, [וכן מבואר בטיב גיטין שבמדינותיהם קורין שם זה בשם דוואסיא] א"כ אף שבמקום כתיבה קורין לה בשם דוואסיא מ"מ כיון דבמקום נתינה קורין לה בשם דוואשא הי' נראה לכאורה דפסול מחמת י' הניתוסף כמו בתונס שכתב תנס דמבואר דפסול, ועוד משום ס' דכתבו במקום ש' ימנית, ודוקא ש' שכתבו במקום ס' כתבו להקל משום דיש לקרות בש' שמאלית כמו שכתבו בשם שול ושולטנא, אבל בכתבו ס' במקום ש' ימנית דלא שייך לומר כן וודאי דפסול ואף שס' וש' הם ממוצא א', עכ"ז הא כבר הוכיחו מהך דגיטין (דף ס"ג) בנפאתא דכתב טפאתא דפסול אף שהם ממוצא א' כמש"כ הג"פ (סי' קכ"ט), וכיון דשם מקום הנתינה עיקר לכן בכתבו שם מקום כתיבה לחוד נראה דפסול, אך מצאתי בספר גט פשוט (שם ס"ק כ"א) בשם פאלומבא דבמ"נ קורין לה פאלונבא אם עבר וכתב כמנהג מקום הכתיבה דכשר, ושם (ס"ק פ"ב) הביא ראי' לזה מן המרדכי (פ' המגרש) בשם הנכתב בורייש ואנו קורין באורייש שכתב דכיון דמתוך כתיבת הגט מוכח דבא מארץ הגר וכן דרך לשונם ע"כ אין להקפיד בכך, וביאר הג"פ דדוקא בשמות מחולקין כמו ביוחנן יוסף אז פסול בכתבו שם א' מהן אבל במה שנשתנה מחמת הברת הלשון ועיקר השם הוא א' כשר בנכתב שם מ"כ ע"ש, אך יש לחלק דדוקא באיש שעומד במ"כ ושולח הגט למק"א בזה שייך לומר שכתב כשם מקום הכתיבה, דהא במ"כ מקרי כך בעת שהוא שם, אבל בשם האשה דאינה עומדת במ"כ י"ל דלא שייך לומר גבי דידה מ"כ דהא לא היתה מעולם שם, ומ"מ גם בזה מוכח מהג"פ דאין לחלק דהא בשם פאלומבא ושם אירני ושם גיוויא דהמה שמות נשים כתב הג"פ דכשר בכתבו שם מ"כ, וכמו כן כתב הטיב גיטין בשמות נשים (אות ז') גבי שם זושטא וגושטא, והטעם נראה דכיון דהסופר והעדים עומדים במקום שקורין לה כך לכן מקרי זה שפיר שם מ"כ אף שאינה עומדת שם בעת הכתיבה [ובפרט למה שיבואר לקמן דבנ"ד דהבעל נשתקע כמה שנים שם ולשונו ג"כ כהברת לשונם ועיקר הגט הוא לשון הבעל כמש"כ הרא"ש (סוף גיטין) ובאה"ע (סי' קכ"ו)], א"כ לפ"ז יש להקל בנ"ד כיון דשם דוואשא שנקראת כאן ידוע דבוואלין קורין דוואסיא שכן הוא הברת לשונם, כשר, אמנם הג"פ סיים שם דדוקא באם מפורסם במ"נ שקורין בלשון זה במ"כ אז יש להקל, אבל באם אינו מפורסם קשה להקל, ועדיין צ"ע בנ"ד לפ"ז.

303

ש״דענף א. ועכ"ז אפתח בהצלה בעז"ה ע"פ מה שנתחדש לי בס"ד, והוא דהנה בשיטת הרמב"ם יש לעיין למה לא הביא להך דין דמי שיש לו שני שמות א' במ"כ וא' במ"נ שאם כתב א' מהם אינה מגורשת כמבואר להדיא בש"ס דרב אשי והתוספתא ס"ל דפסול בדיעבד אם כתב א' מהם וע' ברמב"ם (פ"ג מה"ג), בשלמא הא דלא הביא הך דין דצריך לכתוב לכתחלה שם מקום נתינה ושם מקום כתיבה דמבואר בגמ', י"ל דסמך על מה שכתב דצריך לכתוב כל שם שיש לו ובכלל כל שם נכלל שם מ"כ ונתינה אבל זה קשה דהך דמרים ופורתא שרה הביא, אבל הא דמ"כ ומ"נ לא הזכיר לפסול בדיעבד, ותמוה מאוד.

304

ש״הוהנלע"ד לתרץ, והוא דיש לעיין לכאורה במה שכתב הר"נ וש"פ במשנה דהי' משנה שמו ושמה דמתחלה לא הי' כותב אך שם מ"כ אך מחשש לעז פסול, וכ"כ הב"ש (סי' קכ"ט) דמה"ת כשר בכתב שם מ"כ לחוד כמבואר בתוס' גיטין (דף כ'), ויש להקשות מפני מה מועיל מה"ת בכתב שם מקום כתיבה או שם מ"נ, הא ס"ל לר"מ דבעי דיהא מוכח מתוך הגט כמש"כ התוס' בגיטין (דף כ"ב ודף כ"ד), ומה"ט ס"ל דבשני יוב"ש שהוחזקו שיכתבו סימן כדי שיהא מוכח לכל הרואה את הגט דנתגרשה מבעלה, דכיון דנולד לנו ספק איזה יוב"ש גירש וצריכים לברר זה ע"פ בירור גמור זולת השטר, א"כ לא הוי מוכח מהגט לבד לכל הרואה אותו דנתגרשה מבעלה, וה"ה במה דבמ"נ קורין לו בשם אחר לא כמו שנכתב בגט, א"כ לא הוי מוכח מתוכו בעת נתינה דהא לא מהני הגט לבד בלא בירור, וכמש"כ הר"נ במשנה הנ"ל דמתחלה היו צריכים הב"ד לקבל עדים שכן הוא נקרא במדה"י ע"ש, ואין לומר דכיון דניכר מתוך הגט [ליודעים שמו דבמ"כ] דזהו גיטה מקרי שפיר מוכח מתוכו, א"כ תקשה גבי ב' יוב"ש ג"כ נימא הכי דהוי מוכח מתוכו להאנשים היודעים דיוב"ש הב' לא זזה ידם מתוך ידו ביום שנכתב הגט, וכן מבואר באה"ע (סי' ק"ל סעי' ז') דאמרינן דאם שייר מקצת הגט וכתבו בדף הב' כשר והוא שיהא ניכר שלא נזדייף אבל אם לא ניכר פסול, אך אם יש לו עדים שמעידים שלא נעשה זיוף ונמסר לה בעדים כשר, וכתב הרב המגיד בזה דדוקא בע"מ כשר כשיש עדים שלא נזדייף אבל ע"ח לא מהני, ולא אמרינן דהא מוכח לעדים דיודעים שלא נזדייף, והטעם משום דבעינן שיהא מוכח לכל מתוך הגט לבד דלא יצטרכו לבירור זולתו.

305

ש״והג"ה [וע' במנחות (ג' ע"א) גבי מחשבה דמנכרא לא פסל, דבין זכרים לנקבות לאו אדעתייהו דאינשי ואין מעשיהם מוכיחים מקרי, ואף דמוכח לאותם שיודעים שהוא זכר דהוי עולה עכ"ז כיון דלא מוכח מראייתו לבד בלא ידיעתו שמתחלה, מקרי אינו מוכח, ומסוגיא הנ"ל נראה לי להביא ראי' להסוברים באה"ע (סי' קל"ו) בב' יוב"ש דאף שאין שמות נשותיהם שוים, עכ"ז לא מקרי מוכח מתוכו, דאמרינן דעבר על חדר"ג ע"ש, ולכאורה הוא צ"ע הא יש לנו לאוקמי על חזקת כשרות, אף מהתם מוכח כנ"ל, דהא אמרינן התם דקדשים קלים ששחטן בדרום לירצו דמעשיהם מוכיחים כו' אמרי קדשי קדשים הוא ומיעבר הוא דעבר ושחט להו בדרום, אלמא דאמרינן דמקרי אינו מוכח די"ל דעבר על איסור מה"ת, כש"כ דנאמר דמקרי אינו מוכח מתוכו די"ל דעבר על איסור דרבנן, אך למש"כ התוס' (שם) בד"ה לא שנא אמר עלי כו' בתי' א' יש לדחות זה, אך לתי' הב' יש מקום להוכחה זו, ועדיין יש לחלק קצת].

306

ש״זנחזור לעניננו, דכיון דצריך בירור זולת הגט שנקרא כן במ"כ, א"כ תקשה אמאי כשר בכתב שם מ"כ לחוד קודם תקנה, מה לי אם צריכים לברר דזהו יוב"ש שגירש, או במה שנולד לנו ספק בשמו אם מקרי יוחנן במדה"י, או שלא נקרא שם כך ויוחנן אחר גירשה, ואין לחלק ביניהם, דהא עכ"פ לא מהני השטר בלא בירור זולתו א"כ בעת נתינה דאז הוא גמר הגט חסר הפרט דמוכח מתוכו דזהו מפרטי הגט לעיכובא, וכמו כן קשה בכתב שם מקום נתינה לחוד אמאי כשר קודם תקנה, הא בעת שחתמו לא הוי' חתימתם מוכח מתוכו, ומבואר באה"ע (סי' קל"א) בב"ש (שם) דהא דכתב לגרש את הגדולה לא יגרש הקטנה וגדולה מצי לגרש היינו רק לר"א, אבל לר"מ דבעי מוכח מתוכו אינו יכול לגרש אף הגדולה, ואף דבעת שינתן לידה אז יהי' מוכח מתוכו, דהא קיי"ל בשני יוב"ש דמוציאין שט"ח על אחרים דלא חיישינן לנפילה ופקדון, עכ"ז כיון דבעת שחתמו לא הוי מוכח מתוכו א"כ חתמו בפסול, ואף דבגיטין (דף כ"ד) משמע קצת להיפוך מהמבואר בב"ש הנ"ל, אך כבר תי' זה האו"ת (סי' מ"ט ס"ק ז') וכתב דבגט בעי דיהא מוכח מתוכו מעת חתימה ע"ש, והא דב' יוב"ש דיכתבו סי' ומהני, י"ל משום דזה גלוי לכל במ"כ ובמ"נ, ובדבר הגלוי לכל לא שייך בי' שם עדות, כמבואר ביבמות (דף פ"ח) בתוס' ד"ה אתא גברא וקאי כו', אבל בזה קשה כנ"ל, והא דיש להקשות על כל הגיטין הבאין ממדה"י שאין אנו מכירין שמו כלל וכן הא דגיטין (דף פ"ו) בשנים ששלחו גיטין לנשיהם ושמותיהם שוין, יבואר לקמן בעז"ה.

307

ש״חונראה לומר דמחמת זה ס"ל להרמב"ם דזהו הטעם דפסלו בכתבו שם מ"כ או מ"נ לחוד דבפי' המשניות להרמב"ם על המשנה דהי' משנה שמו ושמה, מבואר דלא ס"ל להרמב"ם כפי' רש"י דפי' דקאי על מי שיש לו שני שמות א' במדה"י וא' כאן, רק משמע דפי' דקאי על מי שהיו משנים שמם במכוון וכפשטות לשון דהי' משנה דמשמע דקאי על מי ששינה במכוון, והרמב"ם בפי' כלל להך דמפני תקון העולם שתיקן ר"ג שלא יבטל אלא בפני השליח, דחייש שלא תדע ויהיו בני' ממזרים מה"ת, וקאי הך תיקון העולם על הסופר והעדים שיזהרו לכתוב כל שם שיש לו כי היכי דלא יבא לידי קלקול, ואח"ז הביא הש"ס דין מחודש במי שיש לו שני שמות א' במ"כ וא' במ"נ שתיקן ר"ג לכתוב שני השמות מפני תקון העולם, וג"כ שיזהרו העדים והסופר לעשות כן מטעם הנ"ל, ועיקר הפסול הוי מחמת דאינו מוכח מתוכו ובטל מה"ת [כמש"כ בפי' המשניות לשון בטל דזהו פסול מה"ת כידוע], ולשיטת הרמב"ם ניחא קושית הר"נ על אית דמפרשין דאיך יפסל הגט בדיעבד משום חשש לעז וכמו שהקשה הפ"י, משום דעיקר הפסול הוי מחמת אינו מוכח מתוכו, וכן מורה לשון הירושלמי דקאמרי בתר הך משנה דיתר על כן אמרו מי שיש לו שני שמות א' ביהודא וא' בגליל כו', ומדקאמרי יתר על כן אמרו אלמא דמתניתין לא מיירי בהך גווני, והיינו כשיטת הרמב"ם, ולכן לא הזכיר הרמב"ם בפי' המשנה אלא השינוי דהי' שמו יצחק וכתבו בגט אברהם ולא הא דמ"כ ומ"נ כנ"ל, ומ"מ גם לשיטתו מוכח דלכתחלה התקין ר"ג לכתוב כל שמות שיש לו אף ששני שמותיו הוי במק"א, אך עיקר התקנה הי' שלא יקלקל בפסול מה"ת, ואגב התקנה התקין לפרש כל שמותיו שיש לו ויכתוב איש פ' וכל שום כו', אך בזה לא שייך לפסול בדיעבד, וכמבואר כה"ג בר"נ לאית מפרשים שהביא שם דפי' דמפני תקון העולם קאי על ב' דברים, היינו באתחזק ס"ל דפסול בדיעבד, ובלא אתחזק תיקן דלכתחלה יכתבו כל שמותיו, א"כ י"ל דר"ג ס"ל כר"מ דעדי חתימה כרתי ובעי מוכח מתוכו, וכדמוכח קצת (שם דף ל"ו) שהביא רב יוסף תוספת' דתקן ר"ג שיהיו מפרשין שמותיהם מפני תקון העולם, א"כ מוכח קצת מתוספתא הנ"ל דתקנת ר"ג היתה לפרש שמותם, אבל החתימה לא תיקן ר"ג כי מה"ת מחוייבים לחתום, ולפ"ז ניחא מה דפליג רשב"ג בתוספתא ומכשיר בכתב שם מ"כ לחוד, משום דרשב"ג לשיטתו דס"ל (שם דף י"א) דעדי מסירה כרתי, ועיקר הפסול לר"ג בכתב שם מ"כ משום דלא הוי מוכח מתוכו, א"כ לרשב"ג דס"ל עדי מסירה כרתי לכן כשר בכתב שם מ"כ לחוד, ובב"ב (קס"ז ע"ב) כתב המהרש"א ג"כ בהא דבעי להכיר שמותם דזהו כדי שלא יקלקל לאשתו, והגט פשוט (סי' ק"כ ס"ק י"א) ביאר זה בארוכה ע"ש, והוא שיטת הרמב"ם בפי' המשניות הנ"ל.

308

ש״טוהא דאמר רב אשי והוא דאתחזק כו' אף דודאי דוחק לומר שיסבור עדי חתימה כרתי, עכ"ז י"ל דרב אשי בא לפרש דברי ר"ג, דלא נימא כיון דלישנא דאיך מגרשין נשותיהן משמע בדיעבד כמו דס"ל לי"מ שהובא בר"נ, א"כ כיון דחזינן דר"ג תקן לכתוב כל שמותיו אף שהם במקום אחד והוי אמינא דמפסל בדיעבד אם לא עשה כתקנת ר"ג דהוי משנה ממטבע שטבעו חז"ל, ע"כ בא לפרש דהא דמשמע כאן דפסול בדיעבד אם לא עשה כתקנת ר"ג, אינו רק באתחזק בשני שמות המשונים, וכפי' המרדכי והסמ"ג בסוגיא הנ"ל שפי' דשם שיש לו בגליל אינם מכירים ביהודא, אבל במכירים שם אחד משמותיו במ"כ ובמ"נ אינו פסול בדיעבד, משום דאז הוי מוכח מתוכו לכל הן במ"כ והן במ"נ, ואך לכתחלה התקין ר"ג לפרש כל שמותיו, א"כ ממילא לדידן דלא בעינן מוכח מתוכו ועיקר הפסול בכתב שם מ"כ לחוד לא הוי מחמת עובר על התקנה [דא"כ הי' לנו לפסול בדיעבד בכתב שם א' משמותיו אף שהם במק"א] רק משום דאינו מוכח מתוכו למאן דס"ל ע"ח כרתי, א"כ לדידן דס"ל כר"א דע"מ כרתי כשר בדיעבד, כן י"ל בכוונת ר"א, ולכן לא הביא הרמב"ם הך דינא דפסול בכתבו שם מ"כ.

309

ש״יאך גם זה אינו מספיק לתרץ דברי הרמב"ם, דעדיין תקשה הא שיטת הרמב"ם להכשיר בע"ח כשליכא ע"מ, ומבואר בב"ש (סי' קל"א ס"ק ג') דאף לר"א אם ליכא ע"מ רק ע"ח אז בעינן לכ"ע מוכח מתוכו, א"כ אכתי הי' להרמב"ם להביא זה, וגם אכתי תקשה לפמש"כ התוס' (שם דף כ') דפסול שינה שמו מיירי בכתבו שם יהודא בגליל ואינו פסול אלא מדרבנן אף דמיירי אליבא דר"מ, א"כ קשה דיפסל מה"ת מחמת מוכח מתוכו.

310

שי״אענף ב. ולכן נלע"ד לומר כלל מחודש בעז"ה, והוא, דעיקר מה דאמרינן מוכח מתוכו נ"ל דהוא בגדר מאי דקיי"ל דבר ולא חצי דבר, דאם שני עדים מעידים לפנינו ומחוסר' עוד עדות זולתם כיון דבלא בירור זולתם אין ממש בדבריהם, לכן אינן מצטרפין אהדדי, וה"ה בשטר דסמכינן על ע"ח דחתימתם הוי' הגדתם וכמו שנחקרה עדותן בב"ד, ולא עדיף מאלו הגידו עדותן בפיהם לפני ב"ד, דאם לא הגידו על דבר שלם רק מחוסר' עוד עדות זולתם דרחמנא פסל אותן, ולכן גם בשטר במעידין דיוב"ש גירש אשתו, א"כ אינם מעידין רק דיוב"ש גירש ואינם מעידין איזהו, צריכין עוד בירור להם ולא נגמר מפיהם דבר שלם, לכן פסולין, כיון דמהגדתן לבד אינה מועלת עדותן ע"כ לא מהימני, ואף שהעדים בעצמן יודעין ענין שלם עכ"ז כיון דלא הגידו לפני ב"ד רק ענין אחד הוי חצי דבר, ע"כ אף דיש עדים דמעידים דאותו יום שנכתב הגט לא זזה ידם מתוך ידו של יוב"ש הב' ויודעים דלא גירש עכ"ז כיון דמשטר דזהו הגדתם אין זה מוכח ומתברר לא מהימני, ועפ"ז ניחא לתרץ מה שהקשה הנו"ב (מה"ת סי' קי"ג) אמאי לא בעי מוכח מתוכו לר"א כמו לר"מ, דהא וכתב לה פירושו לר"מ החתימה ולר"א הכתיבה ממש, א"כ אמאי לא תהי' כתיבה לר"א כמו חתימה לר"מ ע"ש, ולפמש"כ אינו קשה כלל, משום דהא דבעינן מוכח מתוכו הוא משום דבר ולא חצי דבר, א"כ ז"א רק בע"ח דזהו הגדתן בעת שחתמו על השטר והא אינן צריכין להתקבל עדותן בב"ד דמיד שחתמו הוי כנחקרה עדותן בב"ד, לכן בעינן שיעידו על דבר שלם, אבל לר"א לא שייך זה, דהא בעת שרואין, רואין ענין שלם, ובעת שמגידים מגידים ג"כ על דבר שלם, לכן בכתיבה לא שייך כלל חצי דבר, אבל בע"ח כרתי בעת שבא השטר לב"ד לא נגמר ענין שלם על פיהם, ואף שזהו דבר חדש שלא ראיתיו בשום פוסק, עכ"ז ברור לענ"ד טעמא דהך מילתא כנ"ל בעז"ה.

311

שי״בומה"ט ניחא בהא דגיטין (דף פ"ו) בשנים ששלחו גט לנשותיהם ושמותיהם שוין דמבואר (שם דף כ"ד) בתוס' ד"ה בעדי מסירה כו' דלר"מ מיירי דיש סימן אך במ"נ אינו ידוע לכל, דתקשה ג"כ הא בעת הנתינה לא הוי מוכח מתוכו, וכמו כן קשה בכל הגיטין הבאין ממדה"י שאין מכירים שמו כלל במ"נ דכשר אף אליבא דר"מ, ובוודאי בעינן בעת הנתינה והמסירה ג"כ דיהא אז מוכח מתוכו, ובפרט לפמש"כ דהוא מן דין חצי דבר, א"כ לפמש"כ הר"נ בפ' המגרש דע"ח מהני, משום דע"ח מעידים על המסירה דתפיסתה מוכחת ע"ז, א"כ בעינן בעת הנתינה שיעידו על דבר שלם, וכמו כן בעת הכתיבה דאז הם מעידין שכך אמר הבעל כמש"כ הב"ש (סי' ק"ל ס"ק י"ט), א"כ קשה הא בעת הנתינה אינו מוכח מתוכו, ולפמש"כ ניחא, משום דהא שיטת הרשב"ם [הובא' בב"ק (דף ע') ובב"ב (דף נ"ו)] אם היו יכולין לראות יותר ולא ראו יותר אז הוי חצי דבר, אבל אם לא היו יכולין לראות יותר אז מקרי דבר שלם אף דאין עדותן מועלת רק להצטרף לעדות אחרת, דכיון דלא היו יכולין לראות יותר הוי גבייהו דבר שלם דהא לא היו יכולין להוסיף עוד שנאמר ששיירו קצת דהוי חצי דבר, א"כ ה"ה להסוברין דבעינן מוכח מתוכו אינו שייך רק באם שהיו יכולין לתקן ולברר שיוגמר כל הענין ע"פ, כגון בשני יוב"ש שהיו יכולין לכתוב סימן זקינו, ואף שאינם יודעים, מ"מ היו יכולין לשאל ע"ז, וזה דבר קל דהא גם אשה מהימנא כדלקמן, וכיון דהיו יכולין לברר זה ולא תקנו בראייתם למען יוכלו להגיד דבר שלם, לכן מיפסל' משום חצי דבר, משא"כ היכא שכתבו הסימן, אך במ"נ אינם נכרים בסימן זה, מה היו יכולין לתקן יותר, לכן כשרים ואינו מפסל משום מוכח מתוכו, משום דכה"ג לא שייך חצי דבר.

312

שי״גולהראשונים דס"ל דגם לר"מ כשר אף באינו מוכח מתוכו, י"ל דמחלקי בין הך לבין חצי דבר, משום דבשטר הא בעת שחתמו היו יודעים ענין שלם, אבל בחצי דבר לא ידעו מעולם שלמותו, אך באמת זהו דוחק, דהא בחצי דבר ברור הוא דאף דראו ענין שלם ושכחו אח"ז חצי דבר ואינם זוכרים רק חציו וודאי דפסול, וכמש"כ הנתיבות (סי' מ"ט ס"ק כ"א) משום דהגדתם אינה רק על חצי דבר וה"ה בהך, ולכן הסברא נוטה לשיטת התוס' שכתבו דלר"מ מעכב אם אינו מוכח מתוכו, והטעם הוא משום חצי דבר, וזהו מוכרח, דאל"כ קשה אטו הא דבעי מוכח מתוכו הלכה למשה מסיני הוא, ולכן ברור בעז"ה כמש"כ, [ובכתבו על דבר המזדייף י"ל ג"כ הטעם דהא היו יכולין לכתוב על דבר שאינו מזדייף והי' נגמר דבר שלם על פיהם דזוהי הגדתם כנ"ל וכיון דלא תקנו מקרי שפיר חצי דבר כנ"ל].

313

שי״דוהא דהקשו התוס' בגיטין (דף כ"ד) ד"ה בע"מ כו' דלמ"ד דס"ל דחיישינן לב' יוב"ש א"כ כל הגיטין לא הוי מוכח מתוכו לר"מ, ולא תירצו ע"פ מש"כ דמה היו יכולין לתקן יותר, משום דהא היו יכולין לתקן ולשלש שמותם, והיכא דשלשו שמותם לא חיישינן לב' יוב"ש כדמוכח (שם דף כ"ז) דאם אמרו העדים לא חתמנו מעולם רק על גט אחד של יוב"ש לא חיישינן לב' יוב"ש ודלמא אתרמי שמא כשמא ועדים כעדים, והא עדים א"צ לפרש שם אביהם, אלמא דלא חיישינן לעוד שני יוב"ש זולת המגרשים ונשיהם, וה"ה דלא חיישינן לעוד שני יוב"ש באביהם כשם של אלו אנשים ונשיהם.

314

שי״הולפ"ז נראה לע"ד לומר, דפסול מוכח מתוכו לא שייך אך אם צריך להשטר עוד שם עדות, אבל אם א"צ להשטר רק גילוי מילתא בעלמא מקרי שפיר מוכח מתוכו, משום דחצי דבר לא שייך רק באם שצריך עוד שם עדות זולתן אז אמרינן דמחוסר מעשה, משום מי יימר דמזדקקי לי' תלתא כמו בקידושין (דף ס"ב) משום דקבלת עדות צריכה ב"ד, אבל במקום דלא בעי שתתקבל עדותן בב"ד, וחד ג"כ מהימן, ואף אשה וקרוב מהימני כמו שיבואר, בזה שפיר מקרי מוכח מתוכו דהא מי שרואה את השטר כשיבואו אליו אף אשה וקרוב ואף חוץ לב"ד ג"כ יתברר הדבר ע"פ השטר א"כ הוי מוכח מתוכו, וע' בחלקת מחוקק (סי' י"ז ס"ק ע"ח) שכתב דהיכא דאשה ועד מפי עד מהימן אז לא בעינן כלל לקבל עדותו בב"ד דהא העד הא' לא הגיד בב"ד ואפ"ה מהימן ע"ש, ואף דאכתי צריכינן לגילוי מילתא אפ"ה מקרי מוכח מתוכו, וראי' לזה מהא דגיטין (ס"ג ע"ב) בתוס' ד"ה אפילו הן כו' שכתבו דלא מקרי חצי דבר ב' הכיתות דכיון דעדי אמירה ל"צ לעדי קבלה דהא שליש נאמן כו', ועדיין קשה הא עכ"פ בעי עדיין לאמירת השליש ומקרי חצי דבר, וע"כ מוכח כיון דשליש ואף קרוב ואשה נאמנים לכן לא מקרי חצי דבר, דהא וודאי דשליש נאמן אף חוץ לב"ד, דהא הימנותי' מן דין מיגו ולא מן דין עד.

315

שי״ווכן מוכח מהא דסדר חליצה דעל שני' בעינן דיהיו שני עדים מעידין, ועל שערות אף אשה מהימנא, ואף דבשו"ע אה"ע (סי' קמ"ב) מחמיר לחוש בחצי דבר אף לשיטת הרי"ף בפי' חצי דבר, וע"כ מוכח דכיון דעל שערות אף אשה מהימנא, וכללא הוא דהיכא דאשה מהימנא אף עד מפי עד מהימן כמבואר בבכורות (דף ל"ו) דבמקום דאשה כשירה אף עד מפי עד מהימן, [ובאמת יש לעיין למאן דס"ל באה"ע (סי' ז') דבשבוי' הקילו דאשה מהימנא ואפ"ה אין עד מפי עד כשר ואכמ"ל], והיכא דעמפ"ע מהימן לא בעי שיגיד בב"ד כמש"כ בחלקת מחוקק כנ"ל, וכן מבואר ברדב"ז (ח"א סי' ל"ו) דהיכא דא"צ רק גילוי מילתא מהימן אף חוץ לב"ד, א"כ ה"ה בחצי דבר בחליצה ובשליש דלא בעינן לקבל עדותו בב"ד לא מקרי חצי דבר, ועפ"ז מתורץ מה שהביא הט"ז באה"ע (סי' קמ"ב ס"ק י"א) בשם הד"מ שכתב בשם גאון א' בא' שהי' מתיירא שבמ"נ לא יהיו עדים המכירין אשתו ולכן גבה עדות במקומו שבת ראובן היא אשת שמעון המגרש ובמ"נ לא הוצרכו להעיד רק שהיא בת ראובן, ותמה הד"מ דהא הוי חצי דבר, ולפמש"כ ניחא דהא להעיד שהיא בת ראובן אף אשה מהימנא, כמבואר ביבמות (דף ל"ט) דלהכיר אחיו של מת אינו רק גילוי מילתא וה"ה בזה, א"כ לא מקרי מחוסר מעשה כלל לומר דהוי חצי דבר, דהא אינו רק גילוי מילתא בעלמא כנ"ל.

316

שי״זוכיון דנתבאר דהיכא דאשה מהימנא אזי מקרי מוכח מתוכו אף דצריך לגילוי מלתא, א"כ מתורץ מה שהקשיתי למה כשר מה"ת בכתב שם מ"נ לר"מ דבעי מוכח מתוכו, משום כיון דקיי"ל ביבמות (שם) דאף אשה וקרוב נאמנין בהכרת אחיו דגילוי מלתא בעלמא, ואף היכא שזה הענין לא יתגלה במקום קרוב אלא במקום רחוק ג"כ ע"א מהימן, משום דמלתא דעביד לגלויי לא משקרי אינשי, כמבואר בר"ה (דף כ"ב) דבא א' בסוף העולם ואמר דקדשו ב"ד את החודש דנאמן כמש"כ הטו"א שם, דלשיטת הרמב"ם דע"א במיתה מהימן מה"ת משום מלתא דעביד לגלויי ה"ה בהך דקידשו ב"ד את החודש נאמן מה"ת.

317

שי״חוידועה שיטת התשב"ץ והנו"ב (בסי' ל"ג) דדוקא בעד כשר ס"ל להרמב"ם דמהימן מה"ת אבל באשה וקרוב לא מהימן רק מדרבנן, והא דהימנון רבנן היינו משום תקנת עגונות ובצירוף עביד לגלויי כמבואר ברמב"ם (ס"פ י"ג מה' גירושין), והרמב"ם אינו מחלק בין הך עביד לגלויי ובין שאר עביד לגלויי כמבואר במה שהביאו האחרוני' בשם התשב"ץ, אך הריב"ש מחלק בינייהו, וע' בנו"ב (שם) ובמראות הצובאות בפתיחה, ומבואר ברמב"ם (פ' ד' מה' יבום) דלכן מהימן אף קרוב ואשה בהכרת אחיו משום דעביד לגלויי וכמו שבארנו סוף ה' גירושין עכ"ל הרמב"ם, ומדציין הרמב"ם הך דינא להא דה' גירושין מוכח דטעם אחד להם, דלכן מהימן בהכרת אחיו משום מילתא דעביד לגלויי ומשום תקנת עגונות, וכן מוכח מסברא, דאל"כ קשה הא שיטת הפוסקים הנ"ל אליבי' דהרמב"ם דדוקא בעד כשר מהימן משום דעביד לגלויי אבל אשה וקרוב לא מהימני מה"ת אף דעביד לגלויי, וע"כ מוכח דלכן מהימני אשה וקרוב בהכרת אחיו משום דגם בזה שייכי שני הטעמים הנ"ל היינו מפני תק"ע ועביד לגלויי, ולכן מדמה הרמב"ם זה להא דסוף ה' גירושין משום דטעם א' להם, וגם כמו דמהימן עד מפי עד התם כמו כן מהימן בהכרת החלוץ וכמש"כ הב"ש (סי' קנ"ז), ואף דבהכרת החלוץ לא שייך דייקא ומינסבא, עכ"ז הא שיטת הרמב"ם דאף במקום דלא שייך דייקא ומינסבא ג"כ ע"א מהימן, ומה"ט ס"ל בע"א ביבמה דאף דלא דייקא, משום דלא הוי רק איסור לאו, אפ"ה מהימן, לכן מה"ט אף אשה מהימנא דנקרא בשם זה במדה"י, דבזה שייך ג"כ תק"ע ועביד לגלויי, וכיון דאשה מהימנא לכן מקרי שפיר מוכח מתוכו בכתבו שם מ"כ או שם מ"נ וכשר מה"ת, וזה ודאי דלהעיד ששמו הוא כך במדה"י הוא דומה ממש לעדות שמת בעלה, ואי נימא דלא מהימן בעד מיתה כש"כ דלא מהימן דשמו הוא כך במדה"י דהא לא שייך בזה דייקא כ"כ כמו במיתה.

318

שי״טהג"ה [ויש להעיר בזה לפי מש"כ הרי"ף (פ' החולץ) אהא דקאמר והלכתא גלוי מילתא בעלמא שהוא לפי שלא אאיסורא קמסהדי אלא מילתא בעלמא קמגלי לן כו' (והובאו דברי הרי"ף הנ"ל בגט פשוט (סי' ק"כ ס"ק י"ד) שבאר דבריו), א"כ לפ"ז י"ל דאף קודם התקנה שהתקינו דאשה וקרוב נאמנין במיתת הבעל מ"מ נאמנין להעיד דנקרא בשם כזה במדה"י וכדפסקו בח"מ (סי' מ"ט) דקרוב נאמן להעיד על שמו אף בממון, אך באמת ז"א לשיטת הרמב"ם דהא הרב המגיד (פ' י"ג מה' גירושין ה' כ"ט) כתב להוכיח כהרמב"ם דס"ל דלכן מהימן קרוב משום תק"ע ולא כתב הטעם משום דייקא ומנסבא מהא דיבמות (דף ל"ט) דמהימן קרוב להעיד בהכרת אחיו, אלמא אף היכא דלא שייך דייקא מהימן קרוב ע"ש, א"כ מבואר להדיא ברמב"ם והה"מ דלא ס"ל סברת הרי"ף הנ"ל, וכמו שהוכחתי ממש"כ הרמב"ם בטעם נאמנות הכרת החלוץ כנ"ל, ושפיר כתבתי לשיטת הרמב"ם דאי ע"א קרוב במיתה אינו נאמן ה"ה בהכרת החלוץ, ועל שמו של מדה"י, ועיין במ"מ (פ' כ"ד מה' מלוה ה"ד) שמשמעות דבריו אינה כן, עכ"ז מהרמב"ם (ה' יבום) והה"מ (סוף ה' גירושין) מוכח כמו שכתבתי.]

319

ש״כולפ"ז י"ל דזהו אחר שהוחזקו להיות משיאין ע"פ אשה ועד מפי עד, אבל קודם שהוחזקו להשיא ע"פ אשה והיו צריכים עד כשר דוקא כמבואר סוף יבמות (דף קכ"א), א"כ לא מקרי מוכח מתוכו היכא דכתבו שם מ"נ או שם מ"כ לחוד, דהא במקום דע"א כשר מהימן אז בעי שתתקבל עדותו בב"ד ע"כ מקרי עדיין חצי דבר, דמחוסר מעשה דמי יימר דמזדקקי לי' תלתא, ואין זה בגדר גלוי מילתא כיון דבעי עד כשר, ומבואר במשנה (סוף יבמות) דר"ג הזקן אמר שמשיאין אשה ע"פ ע"א, ואחר זה הוחזקו להשיא ע"פ אשה וקרוב, ובימי ר"ג הזקן דלא האמינו לאשה וקרוב אף בגילוי מילתא, שפיר אזיל ר"ג הזקן לשיטתו ואמר כאן בגיטין דאם יכתבו שם מקום כתיבה או מ"נ בטל מה"ת דאינו מוכח מתוכו, לכן התקין ר"ג הזקן דיזהרו סופר ועדים לכתוב כל שמותיו כדי שלא יוכל לבא לידי קלקול [וכפי' המשניות להרמב"ם בפי' על מפני תקון העולם], אבל אחר תקנת ר"ג דאז אף אשה מהימנא וגם עד מפי עד כדהוחזקו כנ"ל, אזי כשר בדיעבד בכתב שם מ"כ או נתינה לחוד דשפיר מקרי מוכח מתוכו, ולכן אף היכא דליכא ע"מ רק ע"ח אף דאז בעי מוכח מתוכו עכ"ז כשר משום דג"ז מקרי מוכח מתוכו, ור"ג ס"ל כר"מ דע"ח כרתי, או דמיירי במקום דליכא ע"מ רק ע"ח דאז בעי מוכח מתוכו אף לר"א, וכדמוכח ברמב"ם (פ"ד מה' גירושין) וכמש"כ הג"פ (סי' קכ"ד ס"ק ה).

320

שכ״אוהא דאמר רב אשי והוא דאתחזק, י"ל כמש"כ לעיל בכוונתו, דלא נימא מאחר דלא עשה כתקנת ר"ג שתיקן לכתוב כל שמותיו הוי משנה ממטבע שטבעו חז"ל בגיטין, ע"כ אשמועינן דעיקר הפסול בדיעבד לא הי' רק היכא דאתחזק בשני שמות המשונים וכפי' המרדכי והסמ"ג, אבל במכירים שם א' משמותיו במ"כ ובמ"נ אז כיון דלא שייך לפסול מחמת דאינו מוכח מתוכו, לא פסלינן משום דעבר על תקנת ר"ג שהתקין לכתוב כל שמותיו לכתחלה אף שהם במקום אחד, והך תוספתא דמבואר דפסלו אם כתב שם מ"נ י"ל שנשנית מקודם שהוחזקו להשיא ע"פ עד מפ"ע ואשה, וכדמשני בסוף יבמות כאן קודם שהוחזקו כו', וכדמצינו בב"ק (דף צ"ה) דכאן קודם תקנה.

321

שכ״בועוד י"ל דהרמב"ם פי' בהא דאמר רב אשי והוא דאתחזק כשיטת רש"י והרא"ש, ואדרבה לפי"ז מיושבת על נכון כוונת הש"ס בזה, דהא לפי' רש"י שפי' דדוקא בידעו העדים במ"כ מהשם של מ"נ אז פסול, אבל בלא ידעו העדים משם של מ"נ כשר, יש להקשות דהא עיקר הטעם דנתקן משום לעז, א"כ גם בלא ידעו אכתי איכא לעז, וכן הקשה הט"ז, אבל לפמש"כ בכוונת הרמב"ם ניחא בעז"ה, דכבר כתבתי לעיל דפסול מוכח מתוכו וחצי דבר לא שייך אך אם היו יכולין לראות יותר כדי שיוגמר דבר שלם ע"פ אף דעכשיו אינן יכולין לגמור כל הענין ע"פ, וכש"כ כשראו הענין בשלימות ובעת ההגדה לא הגידו דבר שלם דמקרי חצי דבר, דהא בעת הגדתן היינו בעת שחתמו היו יכולין לגמור כל הענין ע"פ, וכיון דעיקר הפסול הוי כאן בכתבו שם מ"כ לחוד משום דהוי חצי דבר, א"כ ז"א שייך רק בידעו שזה יוסף שבמ"כ קורין לו יוחנן במ"נ, וכיון דהיו יכולין להגיד דבר שלם א"כ לא חתמו רק על חצי דבר אבל בלא ידעו משם מ"נ ובמ"כ אינן יודעין כלל משם מ"נ א"כ למי היו יכולין לישאל, ולא שייכא הסברא שכתבתי לעיל דהיו יכולין לברר בקל, לכן לא שייך לפסול מחמת דאינו מוכח מתוכו וכשר.

322

שכ״גואין להקשות דאכתי ה"ל להרמב"ם לכתוב להך דין דכתב שם א' משמותיו במקום א' דכשר, דהא זה מבואר בגמ' לרב אשי להדיא דכשר ולפי' הסמ"ג הנ"ל, די"ל עפי"מ שכתבו התוס' להוכיח דכתב שם א' משמותיו כשר דלא גרע מחניכה דכשר, א"כ י"ל שסמך הרמב"ם על מש"כ שם דאם כתב חניכה דכשר, וממילא ידענו בכתב שם א' שיש לו בגליל ולא כתב שם שביהודה דג"כ כשר דלא גרע מחניכה, והא לא תקשה דאכתי יכולין לחלק ולומר דבש"כ לחוד איכא לעז, דהא ידוע דרך הרמב"ם שלא להביא מה שהובא בש"ס שלא אליבא דהלכתא, וכיון דנתבאר דהש"ס אינו פוסל אך קודם שהוחזקו א"כ לא שייך כלל כן לדידן, והא דאמר רב אשי כו' כבר כתבתי דעיקר סברתו דלא נימא מדתיקן לכתוב כל שמותיו אף שהם במק"א א"כ ה"א דפסול בדיעבד, ע"כ בא לומר דבדיעבד לא מפסל, ולכן כיון דפסק הרמב"ם בחניכה דכשר ממילא ידעינן זה.

323

שכ״דואין להקשות דא"כ ה"ל להש"ס להוכיח כרב אשי מהמשנה דלקמן (דף פ"ח) דכתב חניכה כשר, דיכולין לדחות דהמשנה דהתם נשנית קודם תקנת ר"ג וכמש"כ סברה זו לעיל, ולכן מייתי הך תוספתא דר' שמעון ב"ג פליג בה ורשב"ג הי' אחר תקנת ר"ג, ואפ"ה תניא דאם לא איתחזק בתרי שמות המשונים דכשר, אלמא דלא תקנו לפסול בדיעבד, א"כ הא דפסלו בדיעבד בכתב שם מ"כ היינו משום דאין מוכח מתוכו, ולדידן לא שייך כן דהא אשה מהימנא ג"כ.

324

שכ״הובעיקר הכלל דאשה מהימנא שכתבתי, יש להעיר ממש"כ הר"נ במשנה דמתחלה היו צריכין הב"ד לקבל עדים שכן שמו במדה"י, ולמאי דכתב התה"ד (סי' רל"ח) דכל מקום דמוזכר לשון עדים הן בש"ס והן בפוסקים נתמעטו קרוב ואשה, א"כ מוכח מהר"נ דפסולה אשה להעיד על שמו שבמדה"י שהוא מקום רחוק, אך הט"ז באה"ע (סי' קמ"ב סעי' י"א) השיג על התה"ד הנ"ל, וע"ש בב"ש (ס"ק י"ט), גם י"ל דהר"נ כתב כן על קודם תקנת ר"ג ואז ודאי היתה אשה פסולה להעיד כנ"ל.

325

שכ״וא"כ נתבאר בעז"ה דדברי הרמב"ם מתורצים על מכונם, ולהרמב"ם מוכח דבדיעבד כשר בכתב שם מ"כ לחוד ואף דאנן בעינן שיכתוב שמו מה"ת כמש"כ הר"נ דבעי ספר דברים, אבל לזה סגי בכתב שם מ"כ או מ"נ לחוד, דהא מוכח שמו מתוך הגט שפיר, ומחמת תקנה לא מיפסל בדיעבד כדמוכח מרב אשי הנ"ל, ומ"מ חלילה לסמוך לדינא ע"ז לחוד, דהא כל הראשונים והשו"ע כולם כתבו דבדיעבד מיפסל בכתב שם מ"כ לחוד.

326

שכ״זענף ג. ובעיקר הך מילתא דשמות המשתנים ממקום למקום ועיקר השם הוא אחד רק מחמת הברת לשונם נשתנה קצת, [כמו שכתב הגט פשוט בשם פאלומבא ופאלונבא דבמ"כ קורין לשם זה במ' ובמ"נ קורין בנ' דבעינן שיהי' הדבר מפורסם במ"כ שבמ"נ קורין בשם זה וכמו כן כתב הטיב גיטין (שמות נשים אות ז') בשם זושטא וגושטא, אך הג"פ העלה דבעי שיהי' מפורסם במ"נ שקורין כן במ"כ], לענ"ד נראה להקל, ונקדים מש"כ הר"נ במשנה דהי' משנה שמו וז"ל דמתחלה היה כותב שם מ"כ וכשבא הגט לכאן היו הב"ד מקבלים עדות שנקרא כן במדה"י ואח"ז שהי' נשכח הדבר היה יכול הבעל לקלקלה ולומר שלא נתגרשה מעולם לפיכך תיקן שיכתבו שם הנתינה ג"כ כדי שלא יוכל הבעל להוציא לעז עכ"ל, וכן כתב הר"נ בחידושיו דעיקר החשש הוי שהאשה תהי' סומכת על הגט ותנשא ולבסוף שיהי' נשכח יקלקלה הבעל וכן בשם מ"נ חיישינן דאם תרצה לגבות כתובה ולהנשא במ"כ יערער כו', והנה ברא"ש ורש"י וש"פ ביארו הטעם דהחשש הוי דבני הנתינה יוציאו לעז, ומהר"נ מוכח דלא ס"ל כן רק החשש הוא שהבעל יקלקלה.

327

שכ״חוע"פ דברי הר"נ הנ"ל ניחא לי מה שיש לדקדק ולהקשות על התוספתא דנקטא מי שיש לו שני שמות א' ביהודא וא' בגליל דה"ל למנקט בקצרה מי שיש לו שני שמות בשני מקומות וגירש אשתו בשם הנתינה כו', וכמו דמצינו בב"ב (דף ל"ט) בהא דשלש ארצות לחזקה יהודא כו' וגליל דמקשינן מ"ש יהודא וגליל דנקט ומשני דסתם יהודא וגליל כשעת חירום דמי, א"כ כמו כן נדייק כאן דמ"ש יהודא וגליל דנקט, וע"כ נראה לי לומר מלתא חדתא בעז"ה, והוא, דיש להקשות לכאורה לפי דברי הר"נ הנ"ל דהחשש הוי שמא יערער הבעל עלי' והיא סומכת על הגט, א"כ קשה מהא דקיי"ל בריש גיטין דממדינה למדינה בא"י א"צ לומר בפ"נ משום דשכיח בתי דינים, וכמש"כ התוס' בגיטין (דף ד' ע"ב), ואף דביהודא וגליל איכא חירום אפ"ה שאני כאן משום דהאשה תהא מחזרת אחר קיום, א"כ כאן ג"כ נימא הכי דיהא כשר בכתב שם כתיבה לחוד דאין כאן חשש לערעור הבעל אח"ז, משום דהאשה תהא מהדרת אחר אנשים שממקום כתיבה שיכירו בשם הנכתב, ודוחק לחלק ביניהם, ויש לומר דהא (שם ) אמרינן אי מההיא ה"א הני מילי דיעבד אבל לכתחלה כו' ופי' התוס' דה"א דלכתחלה יצטרך לעמוד השליח אצל כתיבת הגט כדי שיהא יכול לומר בפ"נ דלכתחלה יהדרו לתקן בעת הכתיבה שלא יהי' יכול הבעל לערער כלל דהא עכ"פ איכא חירום המפסיק ביניהם, ואף דמסקינן התם דאף לכתחלה א"צ לעמוד בעת הכתיבה י"ל דהטעם הוא משום טרחא להשיג שליח שיעמוד בעת הכתיבה, ואף במקום שמשיג בקל עכ"ז אמרו שא"צ כדי שלא להוציא לעז על שארי גיטין כדמצינו סברא זו בכ"מ, אבל כאן שיכתוב כל שם שיש לו הוא דבר קל ע"כ חשו לזה ותקנו לכתוב כל שמות שיש לו משום דהא איכא חירום המפסיק ביניהם ויש לחוש דלמא לפעמים לא תשיג עדים לברר איך נקרא במ"כ.

328

שכ״טועוד יש לחלק דדוקא התם בחשש מזוייף דלא הוי רק פסול דרבנן דהא מה"ת א"צ קיום, לכן לא חששו כל כך, אבל כאן דיכול לקלקלה בפסול דאורייתא ע"כ חששו במקום שיש חירום המפסיק ביניהם, וגם י"ל התם דמה"ט דלא חיישינן מה"ת לזיופי דלא חציף אינש לעשות זה, כן מה"ט לא חיישינן לערעור, דהא החזקה הנ"ל תסתור דברי ערעורו, ועכ"פ יש לחלק ביניהם בחד מהנך גווני הנ"ל.

329

ש״לולפ"ז י"ל דדוקא ממדינה למדינה שחירום מפסיק ביניהם אז חיישינן לערעור הבעל משום דאין שיירות מצויות כ"כ, אבל באותה מדינה מעיר לעיר אף שהשמות מחולקין בין שתי העיירות עכ"ז כשר בכתב שם כתיבה לחוד, דהא שיירות מצויות מעיר לעיר א"כ לא יהי' יכול הבעל לערער כיון דעביד לגלויי בקל דערעורו הוא שקר, ומלתא דעביד לגלויי בקל לא משקרי בי', וע"כ נקטא התוספתא דוקא יהודא וגליל, וכמו שמתרץ בגמ' דב"ב כנ"ל.

330

של״אועפ"ז נראה לי דהא דרשב"ג פליג רק בתוספתא הנ"ל וס"ל דאף בכתב ש"כ או ש"נ לחוד ג"כ כשר ולא פליג גם במשנה דהתקין ר"ג לכתוב כל שם שיש לו, משום די"ל דבמשנה יש לדון דלא תיקן ר"ג רק לכתחלה אבל בתוספתא מבואר דבדיעבד פסול ובזה פליג רשב"ג, ולפמש"כ לעיל ניחא בפשיטות, משום די"ל דבשם הנשתנה ממדה"י לארץ ישראל אף רשב"ג מודה דפסול בכתב שם א' מהם, דהא אין שיירות מצויות ממדה"י לא"י ויכול הבעל לקלקל, אבל בא"י ממדינה למדינה דבתי דינים שכיחי ס"ל לרשב"ג דזה דומה לבפני נכתב דא"צ לומר וה"ה בזה, ולא ס"ל לרשב"ג הנך חילוקים שכתבתי לעיל אליבא דת"ק.

331

של״בויש להעיר קצת לפי מה שהביא הש"ך בח"מ (סי' קע"א) בשם התוס' דב"מ (דף ס"ט) דהלכה כרשב"ג אף בברייתא, א"כ כאן נימא ג"כ הכי ובפרט דמסתבר טעמי' כמש"כ, אך י"ל בעבור שלא הובאו דבריו בש"ס דילן לכן לא פסקינן כוותי', וע' בשבת (י"ז ע"ב) בתוס' ד"ה אין נותנין כו' דפסקו שם כרשב"ג משום דסתם משנה כוותי' כו' אבל לא משום הלכה כרשב"ג בברייתא, וע' במג"א (סי' ע' ס"ק ב'), ואפשר שזהו טעמא דהרמב"ם דלא הביא לפסול בכתבו שם מ"כ או מ"נ משום דסמך על הלכה כרשב"ג אף בברייתא כנ"ל, [ובח"מ (סי' רמ"ה סעי' י"א) מוכח דהרבה פוסקים ס"ל דלא קיי"ל הלכה כרשב"ג אלא במשנתינו ולא בברייתא כמבואר בסמ"ע (שם ס"ק כ') ובש"ך (שם ס"ק ז')], וברמב"ם (ספ"א מה' שכנים) מבואר דפסק הלכה כרשב"ג אף בברייתא, ולכן אזיל הרמב"ם לשיטתו ומכשיר וסתם בזה, ואף דנימא מדלא הובאו דברי רשב"ג בש"ס דילן לא שייך בזה לומר הלכה כרשב"ג כנ"ל, מ"מ כיון דאפושי פלוגתא לא מפשינן א"כ י"ל דלא פליגי רשב"ג ורבנן אלא ממדינה למדינה אבל מעיר לעיר דליכא חירום כשר לכ"ע בכתב שם א' מהם כנ"ל.

332

של״גובירושלמי גיטין (פ"ד ה' ב') אמרו על משנה דהי' משנה שמו ושמה כו' דיתר על כן אמרו היו לו שתי נשים א' ביהודה וא' בגליל ולו שני שמות א' ביהודה וא' בגליל וכתב זה שביהודה לגרש זו שבגליל כו' אינה מגורשת מתניתא שהי' מיהודה וכתב לגרש בגליל כו' אבל אם הי' מיהודה וכתב לגרש ביהודה כו' ה"ז מגורשת אמר ר' אילי בתחילה צריך לומר אני פ' שמיהודה עם כל שם שיש לי בגליל עכ"ל הירושלמי, וכתב המראה פנים שם בד"ה אבל לכתחלה כו' דמוכח מהירושלמי דס"ל דמ"כ עיקר דקאמר אני פ' שמיהודה עם כל שם שיש לי בגליל כו' עכ"ל, וכן הקשה הפ"י בגיטין בסוגיא הנ"ל בתוס' ד"ה והוא דאתחזק כו' שכתבו וכן משמע בירושלמי על הך ברייתא כו', לדבריהם דהירושלמי היינו ברייתא דהכא א"כ איך דייקו התוס' בסמוך מלשון הברייתא דהכא דשם נתינה עיקר דהא בירושלמי מייתי נמי לשון הברייתא ואפ"ה מסיק להדיא דלכתחלה צריך לכתוב אני פ' שמיהודה עם כל שם שיש לי בגליל א"כ משמע דשם כתיבה עיקר עכ"ל הפ"י.

333

של״דוהוכחת המראה הפנים והפ"י הנ"ל דהירושלמי ס"ל דמ"כ עיקר, נפלאה ממני, דהא י"ל דר' אילי קאי על מה דקאמר מקודם דאם הי' מיהודה וכתב לגרש ביהודה ה"ז מגורשת, ופי' הפני משה דקאי היכא שמקום כתיבה ונתינה הם במקום אחד דאז מגורשת אף בשם א' של מ"כ ומ"נ ולא איכפת לן במה שנקרא במקום אחר בשם אחר הואיל ונכתב שם מ"כ ומ"נ עכ"פ וע"ש, לכן שפיר קאמר ר' אילי ע"ז דלכתחלה צריך לכתוב אני פ' שמיהודה עם כל שם שיש לי בגליל, משום דזה ודאי פשוט דאם מ"כ ומ"נ הם במקום א' הם עיקר לגבי שם שיש לו במקום אחר ולכן צריך לכתוב אני פ' שמיהודה כו' משום דקאי אם הכתיבה והנתינה הן הכל ביהודה והוי שם של יהודא עיקר ושם של גליל הוי טפל כיון שבגליל אינו מ"כ ומ"נ, וכן משמע בר"נ בסוגיא הנ"ל שפי' כן כוונת הירושלמי הנ"ל, אבל באמת י"ל דס"ל להירושלמי ג"כ כש"ס דילן דמ"נ הוי עיקר לגבי מ"כ, ולכן דוקא מהתוספתא הוציאו התוס' דס"ל דמ"כ עיקר, והוא פשוט וברור.

334

של״הואכתי יש להקשות במה דקאמר הירושלמי דיתר על כן אמרו היו לו שני שמות כו', דמשמעות הלשון מורה דאשמועינן דאף דכתב שם כתיבה אפ"ה פסול, א"כ משמע מזה דמ"כ עיקר, וכמו דדייק מזה הפ"י כן, וכן פי' הפ"מ שם, אך אפשר לומר דיתר ע"כ הוא לרבותא דאף דיעבד אינה מגורשת, ויותר נראה לומר בכוונת יתר על כן שבירושלמי, משום דמן המשנה יכולנו לומר דרק בגט הבא ממדינת הים לארץ ישראל יש לחוש לערעור הבעל אחר זמן כמו שכתב הר"נ כנ"ל, אבל ממדינה למדינה בארץ ישראל ה"א דכשר, וכמו בפני נכתב דא"צ לומר בא"י משום דשיירות מצויות דאיכא בתי דינים כו', וע"כ אשמועינן הירושלמי בהך דיתר על כן דאף מיהודא לגליל ג"כ פסול בכתב שם א' מהם משום חשש לעז אנשי מקום הנתינה כמש"כ התוס', או משום ערעור הבעל, וכמש"כ לעיל לחלק בבפנ"כ לגבי זה, ולכן גם ההוכחה מהא דיתר על כן דס"ל דמ"כ עיקר נדחתה לפמש"כ בעז"ה, ולכן לא הוכיחו התוס' רק מהתוספתא וכמשכ"ל, ולפי מש"כ דהירושלמי אשמועינן הך דממדינה למדינה בא"י לרבותא, א"כ ממילא י"ל דמי שיש לו שני שמות במדינה א' דכשר בכתב אף שם אחד מהם, אך לקמן יבואר להוכיח מירושלמי דמ"כ עיקר.

335

של״וונראה לע"ד להוכיח בראי' ברורה בעז"ה דבמדינה א' בב' עיירות כשר בכתב שם א' מהם, והוא דהא קאמר הירושלמי הנ"ל דמתניתא שהי' מיהודה וכתב לגרש בגליל מגליל וכתב לגרש ביהודה אבל אם הי' מיהודה וכתב לגרש ביהודה מגליל וכתב לגרש בגליל ה"ז מגורשת, ופי' הפ"מ דמיירי שהכתיבה והנתינה הן במקום אחד [וע' בר"נ שכתב ג"כ כהפ"מ], ואכתי יש לדקדק דה"ל למיתני בקצרה דאם הבעל והאשה הם במקום אחד מגורשת, ולכן נראה לענ"ד לפרש בעז"ה כוונת הירושלמי דקאי ג"כ דומיא דמיירי לעיל ביש לו שני שמות מחולקים בשני מקומות, וכאן ג"כ מיירי ביש לא' שני שמות מחולקים בשתי עיירות במדינה א' דמגורשת אף בכתב שם אחד מהם, והכי קאמר דמתניתא בהיה מיהודה וגירש בגליל דהוי שתי מדינות חלוקות וחירום מפסיק ביניהם, אבל אם הי' מיהודה וגירש ביהודה והכתיבה והנתינה עכ"פ שתיהן במדינה א' אף בב' עיירות כשר משום דשכיחי שיירות מעיר לעיר, ולכן לא נקט רק לשון מדינה כדאמרינן בב"ב דמ"ש יהודא וגליל דנקט משום דה"ל למנקט ב' עיירות במדינה אחת.

336

של״זועוד דהא בלשון הי' מיהודה וכתב לגרש ביהודה משמע להדיא אף שהם בשתי עיירות ואינו תלוי רק אם במדינה אחת, וכמש"כ הרשב"ם בב"ב (ל"ח ע"א) בד"ה אפילו הי' ביהודה והחזיק ביהודה בעיר אחרת נמי לא תיהוי מחאה ואמאי קתני עד שיהא עמו במדינה עכ"ל, אלמא דהיכי דנקט מדינה משמע אף בשתי עיירות שהם במדינה אחת, ואף דהסמ"ע בח"מ (סי' י"א ס"ק י"ב) כתב דמדינה נקרא' עיר אחת, אפ"ה אינו סותר להרשב"ם בב"ב הנ"ל דכתב דמדינה משמע אף שתי עיירות במדינה א', משום די"ל דהיכי דנקט התנא מדינה לבד כוונתו עיר אחת כמש"כ הסמ"ע, אבל היכי דנקט ברישא שתי מדינות ומפרש כגון יהודה וגליל דהמה שתי מדינות חלוקות ולא שתי עיירות א"כ בסיפא דנקט לשון מדינה וודאי כוונתו מדינה ממש, בפרט דהיכא דנקט לשון יהודה ודאי הוא מדינה א' אף שהם בשתי עיירות [והא דריש פ"ד דר"ה אינו ענין לכאן], א"כ מוכח מהירושלמי הנ"ל דנקט ברישא יהודה וגליל, ובסיפא נקט יהודה ע"כ ודאי אף בשתי עיירות כיון דהוי במדינה א' מגורשת אף בכתב שם מ"כ לבד, וזה ברור בעז"ה לאמיתה של תורה בכוונת הירושלמי.

337

של״חוהא דמקשה בש"ס דילן (דף ל"ד) על הא דתניא יצא למקום אחר וגירש באחד מהם מגורשת ולא מוקמינן דמיירי במדינה אחת משום דמשמע דקאי אלעיל דכתיבה ונתינה המה בשתי מדינות, והא תני סתמא יצא למק"א דמשמע אף דיצא למדינה אחרת ג"כ כשר, לכן מוקי דמיירי בלא אתחזק, משום דמן הסתם באותו מקום שיוצא עכשיו אין יודעים שיש לו שם אחר במק"א, דאין מכירים אותו כל כך.

338

של״טולפמש"כ דכוונת הירושלמי דקאמר הי' מיהודה וכתב לגרש ביהודה דקאי ג"כ היכא שהכתיבה ונתינה הם בשני מקומות ורק במדינה אחת, א"כ לפ"ז נסתר מש"כ לעיל לפרש מאמר ר' אילי דבירושלמי שם דקאי על הך הקודם דהי' מיהודה כו' כנ"ל, ולכן צריך לכתוב שם מ"כ ומ"נ לעיקר ושם שבמק"א לטפל, דהא הך דהי' מיהודה כו' קאי ג"כ היכא דמ"כ ומ"נ הם בשתי מקומות חלוקות, לכן נראה לפרש דר' אילי קאי על מה דאמרו בברייתא מקודם ביהודה וגליל דצריך להזכיר שם מ"כ ומ"נ דלכתחלה צריך לכתוב שם של מ"כ לעיקר ומ"נ לטפל, ובדיעבד אף בכתב שם מ"נ לעיקר ומ"כ לטפל ג"כ כשר, וכמש"כ הפ"י והמראה הפנים כנ"ל, ושפיר מוכח לפ"ז דס"ל לירושלמי דמ"כ עיקר וכמש"כ הר"נ, אך לפירושם בהא דהי' מיהודה וכתב לגרש ביהודה אין הכרח להוכחתם כנ"ל, משא"כ למש"כ בכוונת הירושלמי בהא דהי' מיהודה כו' שפיר מוכרח כפירושם דר' אילי קאי על גוף הברייתא, והא אכתי קיימינן באמצע הדיבור דהא אח"ז אמרו בירושלמי אם הי' שרוי במק"א מגרש לאיזו שירצה, דהוא לשון התוספתא כמבואר בש"ס דילן [בלשון אחרת קצת] דאמרו אם יצא למק"א וגירש בא' מהם מגורשת, [ומימרא דר' יוסי ור' אבין המבואר' בירושלמי שם, פרשתי בחידושי לאה"ע בארוכה ואכמ"ל], ואף דמהר"נ לא משמע כן בפי' הירושלמי הנ"ל, מ"מ יש על מה לסמוך כנ"ל בכוונת הירושלמי הנ"ל בעז"ה. כי הדברים נכונים וברורים למבין.

339

ש״מועכ"ז אין לסמוך על זה ולהקל בשמות [כמו יוסף ויוחנן] המחולקים לגמרי ממ"כ למ"נ בשתי עיירות אף במדינה אחת, משום די"ל דכיון דקיי"ל באה"ע (ריש סי' קמ"ב) דלדידן צריך לומר בפני נכתב אף בעיר אחת משום דאנן טרודים וכמש"כ התוס' בגיטין (דף ו') בד"ה שאני בני מחוזא דניידי, א"כ מחמת האי סברא שייך לומר ג"כ לענין שינוי מ"כ למ"נ בשם הבעל דכיון דאנן טרודין אין אנן בקיאין בשמו איך נקרא איש פ' שם, ולכן יש עדיין לחוש שמא יערער הבעל אח"ז, וגם כש"כ הוא, דהא חזינן גבי חשש מזוייף קיי"ל דממדינה למדינה בא"י א"צ לומר בפ"נ לדינא דגמ', ואלו גבי שם מ"כ מצינו דאף ממדינה למדינה בא"י חשו שמא יערער הבעל, וכמש"כ לעיל לחלק ביניהם, א"כ כיון דלדידן מחמירינן גבי חשש זיוף בעיירות מחולקות במדינה א' כש"כ דחיישינן בזה בשינוי השם בין מ"כ למ"נ אף בשתי עיירות חלוקות במדינה אחת, ולכן שפיר סתמו השו"ע וכל הפוסקים ולא חלקו בזה כנ"ל.

340

שמ״אאבל ז"א שייך אלא בשמות חלוקות לגמרי כמו יוסף יוחנן די"ל דלאו מלתא דרמיא עלייהו לידע איך קורין אותו בשם במ"כ דהם טרודים וכמש"כ רש"י (שם) גבי בני מחוזא דניידי דאין נותנין לב להסתכל ולהכיר חתימת בני העיר כו', א"כ אפשר לומר דגם בהכרת שמו, מחמת הטרדא שוכחים השם של מ"כ, אבל היכא שעיקר השם הוא אחד במ"כ ובמ"נ, אך שמשתנה קצת מחמת הברת לשונם כגון בזושטא וגושטא שהביא הטיב גיטין הנ"ל שהברת לשונם לדבר בג' על ז', וכה"ג בפאלומבא ופאלונבא, דבזה ודאי יש להקל אם הכתיבה והנתינה במדינה אחת דליכא חירום המפסיק ביניהם, דהא כל איש בקי בלשונו ובהברת מדינתו, א"כ לא שייכא טרדא בזה, דאטו מחמת טרדתם ישכחו הברת לשונם, לכן בזה יש לסמוך על הסברא שכתבתי דכיון דהוי במדינה אחת דשיירות מצויות מעיר לעיר, וכשר אף בכתב רק שם מ"כ לחוד לשיטת הר"נ דכתב דטעם התקנה הי' מחשש ערעור הבעל דכה"ג דעביד לגלויי שקרו לא יערער כי יתברר דשקר ערעורו, ולפ"ז בנ"ד דעיקר השם דוואסיא הוא חדא עם שם דוואשא, אך מחמת שינוי הברת אנשי וואלין שמדברים ש' ימנית בשמאלית או בס', וגם מדגישין סוף תיבה בחיריק כמבואר בטיב גיטין בכמה מקומות, ובמקום שמדגישין סוף תיבה בחירק מושך י' אחריו, ולכן קורין לשם דוואשא בשם דוואסיא מחמת שע"פ הברתם מדברין כך, יש להקל כשכתבו אך שם מ"כ לחוד, דהא שיירות מצויות מן וואלין לכאן, וליכא חירום המפסיק ביניהם כמו בין יהודא לגליל, ומחמת דהאידנא הם טרודים כמו גבי בפ"נ, לא שייך בזה, דהא ודאי לא ישכחו הברת לשונם וכל איש בקי בלשון עמו וארצו לכן כשר הגט בנ"ד לשיטת הר"נ, ואף כשיבוא רק אחד מן וואלין לכאן שלא מאותה העיר שנכתב הגט ג"כ תתברר הברת לשונם, [משא"כ בשמות המחולקין לגמרי דבעי דוקא מאותה העיר שנכתב הגט, וכן גבי קיום הגט לומר בפ"נ דבעי דוקא אותן שמכירין חת"י העדים], וסגי אף ע"י א' שאינו מאותה העיר, ולכן זהו יסוד גדול להקל בנ"ד אף שאינו מפורסם במ"כ איך מדברים במ"נ, ומצינו בכתובות (דף ל"ג) א"ל רב סמא ברי' דר"א, ובב"ק (דף י"ח) אי' א"ל רב סמיא ברי' דר"א, הרי מצינן בשם א' דפעמים הוא מלא י', ופעמים חסר, וכהנה רבות, א"כ נתבאר דלשיטת הר"נ יש להקל בנ"ד, וכן לשיטת הרמב"ם ודאי דיש להקל כמו שנתברר בארוכה לעיל בעז"ה, וע' במל"מ (פ"ג מה' גירושין ה' י') מה שהביא בשם הריב"ש.

341

שמ״בענף ד. ועתה נבאר לשיטת הרא"ש ורש"י וש"פ שכתבו הטעם דפסול שם מ"כ הוא מחשש לעז אנשי מקום הנתינה שאינם מכירים בשם מ"כ, א"כ לפי זה בעינן דיהא לשון מ"כ מפורסמת כאן במ"נ כמו שכתב הג"פ כנ"ל, דאל"כ אכתי לא נפק מחשש לעז, מ"מ יש להקל מטעם אחר לשיטתם, דהא שיטת הרא"ש ורש"י לבאר הא דאמרו בגמ' והוא דאתחזק דהיינו שמסדרי הגט לא ידעו בעת הכתיבה משם שקורין לו במ"נ אז כשר, א"כ בנ"ד דהגט נשלח מב"ד דשם וחזקה על הב"ד שעשו כהוגן ומסתמא לא ידעו במ"כ שנקראת בשם דוואשא במ"נ א"כ יש להקל בנ"ד מטעם זה לשיטתם, אמנם לשיטת המרדכי והסמ"ג והרשב"א בחידושיו דפי' להא דאמרו והוא דאתחזק דאף בלא ידעו משם מ"נ אכתי לא נפק מחשש לעז, וכמש"כ המהרש"ל והובא בט"ז, לכן פירשו דקאי על אתחזק בשני שמות המשונים ששם שקורין לו ביהודה אינם יודעים כלל בגליל ושם של גליל אינם יודעים ביהודה, אבל במכירים א' משמותיו בשני המקומות כשר אף בכתבו שם א' מהם, א"כ לשיטתם נסתר ההיתר מה שלא ידעו במ"כ שם של מ"נ, מ"מ יש לצרף לסניף הדבר החדש שכתבתי לשיטת הר"נ דהיכא דליכא חירום המפסיק ביניהם יש להקל בשם המשתנה מחמת הברת לשונם, א"כ לשיטת הרא"ש ורש"י והתוס' והרמב"ם ולשיטת הר"נ כנ"ל לכולם יש להקל בנ"ד לכ"א מטעם אחר, ובדרבנן הא סמכינן על רוב המסכימים להקל אף שאינם מסכימים מטעם א' כמבואר בח"מ (סי' כ"ה) וכמ"ש במק"א, והך מילתא דפסול שם של מ"כ אינו אלא מדרבנן כמבואר בכל הפוסקים, ובנ"ד הא יש רוב המסכימים להקל, וגם יש לדון ספק ספיקא, ספק שמא הלכה כשיטת רש"י ורא"ש והתוס' וש"פ בפי' והוא דאתחזק, ואת"ל כהסמ"ג, אכתי ספק דלמא הלכתא כמש"כ הר"נ בפסקיו וחידושיו בהא דמפני תקון העולם דהחשש הוא שיבוא הבעל ויערער, וכשר לפ"ז בנ"ד, ובצירוף שיטת הרמב"ם וזהו יסוד גדול לסמוך להיתרא.

342

שמ״גענף ה. ועוד נלע"ד למצוא היתר לכל השיטות, והוא, דהא לשיטת המרדכי והסמ"ג שכתבו בהא דוהוא דאתחזק דהיינו בשני שמות המשונים, דשם שקורין לו ביהודה אינם יודעים כלל בגליל ושם של גליל אינם יודעים ביהודה, אבל במכירים א' משמותיו בשני המקומות כשר אף בכתבו א' מהם, א"כ מבואר במרדכי דאם במ"נ יודעים שבמ"כ קורין לו בשם זה כשר דליכא לעז כיון דיודעים שקורין לו בשם זה במ"כ, ובאמת כן משמע באשר"י ג"כ אף שכתב לפרש והוא דאתחזק בפי' אחר, עכ"ז מוכח מלשונו שכתב על הך משנה דהתקנה היא משום לעז אנשי מקום הנתינה דאינן יודעין שיש לבעלה שם זה במק"א, א"כ מבואר מדבריו דאם יודעין במ"נ שקורין לו כן במ"כ כשר דנפק מחשש לעז, וכן מוכח מלשונו שכתב לקמן בגמ' במומר שגירש אשתו דדוקא היכא שבגליל אין מכירים שם שביהודה יאמרו דלא זהו שגירש כו', והב"י כתב ג"כ בפי' על הרא"ש דהיכא דבמ"נ יודעים שיש לו שם אחר במק"א כשר דליכא למיחש לקלקול כל כך עכ"ל, ואפ"ה אינו קשה לשיטת הרא"ש איך הוכיח הש"ס מהא דתניא דאם יצא למק"א וגירש בא' מהם מגורשת דמיירי בלא ידעו הב"ד שם של מ"נ לפי' הרא"ש, הא אפשר לפרש דמיירי ביודעין במ"נ שם מ"כ דלכן כשר אף לשיטת הרא"ש הנ"ל, משום די"ל מה תלוי זה ביצאו למק"א, יותר ה"ל למנקט בהדיא דאם יודעים כאן שם של מ"כ כשר, ועכשיו לפירושם דפי' דלכן כשר משום דאינם יודעים הב"ד משם מ"נ, א"כ זה תלוי ביצאו למק"א דמחמת דיצאו למק"א אין מכירים אותם כ"כ, ולכן פי' דהא דיצא למק"א מיירי דלא ידעו הב"ד של מ"כ משם של מ"נ, א"כ נתבאר דגם לשיטת הרא"ש כשר היכא שבמ"נ יודעין שם של מ"כ, וכש"כ לשיטת הסמ"ג ומרדכי הנ"ל.

343

שמ״דוראיתי בפני יהושע שכתב על המשנה דהי' משנה שמו ושמה כו', דאף היכא דיודעים במ"נ שם של מ"כ אכתי איכא חשש לעז משום שמא ישתכח הדבר ויהא לעז אח"ז, ע"ש, וכתב כן בשם הרא"ש, אכן אליבא דשיטת הסמ"ג והמרדכי ודאי כשר כה"ג, ואפשר שזוהי כוונת הסדר גיטין וכפי שהגיה הטיב גיטין בלקוטי שמות (ס"ק י"ז) וז"ל דאם אין מוחזק במ"כ שיש לו שם אחר במ"נ אם מוחזק במ"נ שיש לו שם אחר במ"כ א"צ לכתוב אלא שם של מ"כ עכ"ל, ולפמש"כ אתי שפיר דבריהם, משום דבזה כ"ע מודי דכשר, דלשיטת הרא"ש כשר כשלא ידעו במ"כ הב"ד מסדרי הגט משם של מ"נ, ולשיטת הסמ"ג שהחמיר בזה עכ"ז הא לדבריו כשר אם יודעין במ"נ שם שקורין לו במ"כ, א"כ כה"ג כשר לכל השיטות.

344

שמ״האמנם עיקר דברי הפ"י הנ"ל במש"כ בשם הרא"ש, איני יודע אנה מצא בו כן, דהא משמע להדיא ברא"ש הנ"ל דמודה דאם יודעים במ"נ שקורין לו כן במ"כ כשר, שוב מצאתי בפ"י (שם בגמ') בד"ה אמר רב אשי והוא דאתחזק כו' שכתב דאפשר דגם הרא"ש סובר כן כהמרדכי דאם יודעים במ"נ שם של מ"כ כשר ע"ש, אך מש"כ בלשון אפשר אינו כן, כי ברור דס"ל כן להרא"ש בודאי כמש"כ, אך מש"כ הפ"י להחמיר בזה בשם הר"נ שכתב דחיישינן שמא יהי' נשכח לאח"ז, יפה כתב, כמבואר בר"נ להדיא הן בפסקיו והן בחדושיו, ואפ"ה אין זו סתירה למש"כ הגט פשוט שהובא לעיל דאם מפורסם כאן דהברת לשון מ"כ כך הוא דכשר כשכתבו לשון של מ"כ, ולא חייש לשמא יהי' נשכח אח"ז, משום די"ל דשאני בשם המשתנה ע"פ הברת לשונם דעיקר השם אחד הוא אזי י"ל דלא חיישינן שמא יהי' נשכח אח"ז, דלא שייך לומר דישכחו הברתם דודאי כל איש בקי בלשון עמו והברתה, ודוקא כשהשמות מחולקין לגמרי כגון יוחנן יוסף בזה שייך לומר שמא יהי' נשכח במ"כ שם של מ"נ, ועוד דהא לשיטת הר"נ נתבאר היתר אחר כנ"ל בארוכה.

345

שמ״ווכיון דנתבאר דאם מכירים במ"נ שקורין לו כן במ"נ ע"פ הברת לשונם כנ"ל, א"כ יש לדון ולהמציא קולא בנ"ד דאף אם אינו מפורסם במדינתנו שמדברים כן בוואלין, עכ"ז יש עצה לפרסם זה בהכרזות בכל בכ"נ ובמ"ד במ"נ שבמ"כ נקראת בלשון דוואסיא לפי שקורין כן ע"פ הברת לשונם ש' ימנית כמו ס' ומדגישין בחיריק ומזה נמשך י' כמש"כ הטיב גיטין כמה פעמים ואז ליכא לעז, וליכא למיחש לשמא ישכח אח"ז, משום דהא נתבאר דאף להרא"ש כשר באם שמכירים שקורין לו כן בשם זה במ"כ וס"ל בזה כמש"כ המרדכי בשם בעה"ת והסמ"ג, א"כ לדידהו ליכא למיחש לשמא יהי' נשכח כו' דאל"כ איך כתבו להקל היכא שיודעים במ"נ שקורין לו בשם זה במ"כ, הא אכתי יש לחוש דכיון דאין קורין לו בשם זה במ"נ א"כ שמא ישכחו מה שיודעין שקורין לו בשם זה במ"כ, וע"כ מוכח דלא חיישי לזה, ואין לנו לחוש רק למש"כ הר"נ שמא יהי' נשכח אח"ז וכמש"כ הפ"י דלטעם זה יש לחוש אף היכא דמכירין דקורין לו כן במ"כ, א"נ יש לחוש גם בנ"ד דלאח"ז ישכחו ההכרזה ואז יהי' לעז, אכן כבר נתבאר דלשיטת הר"נ בלא"ה אין לחוש בנ"ד דליכא חירום המפסיק ביניהם, א"כ כה"ג יש להקל לכל השיטות, ומבואר בש"ך ביו"ד (ססי' רמ"ב) דבמידי דרבנן אף שאינן מסכימים מטעם א' יש להקל ובפרט היכא דיש לדון להתיר לכל השיטות כבר כתבתי במק"א בארוכה דכה"ג יש להקל אף דאינן מסכימין מטעם א' אף בדאורייתא.

346

שמ״זונראה להוכיח דהכרזה מהני' כמו בנ"ד, ולא חיישינן למה דאמרו ביבמות (ר"פ האשה בתרא) באשה שהלך בעלה וצרתה למדה"י דחיישינן דלמא איכא אינש דשמע בחליצה ולא שמע בהכרזה, משום דז"א שייך אלא היכא שההכרזה אינה באה רק לסתור מעשה הקודמ', אבל היכא שההכרזה אינה רק לפרש אופן המעשה איך הי' אז לא חיישינן ללעז דלמא איכא אינש דשמע בהא כו', וראי' לזה מהא דסוף גיטין כשיצא קול ואמתלא עמו אף מכאן עד י' ימים לא חיישינן, ואף דכמה פוסקים ס"ל דלא מבטלינן קלא אף כשנתוודע שהקול הוא שקר דחיישינן משום לעז ורינון, ואפ"ה כשיצא קול ואמתלא אף אח"ז לפרש את הקול לא חיישינן ללעז ולומר דלמא איכא אינש דשמע בקידושין ולא שמע באמתלא דמפרש' להקול, וע"כ מוכח דכיון דהקול השני הוא פירוש לקול הראשון לא חיישינן ללעז, וה"ה בנ"ד דההכרזה מפרשת את הקול להודיע שמה שנכתב הוא שם אחד כשם הקריאה במ"נ, לכן לא חיישינן לאיכא דשמע וראה את הגט ולא שמע בקול ההכרזה, וכן מוכח בקידושין (מ"ד ע"ב) גבי קטנה שנתקדשה שלא לדעת אבי' דצריכה גט ומיאון שמא יאמרו אין קידושין תופסין באחותה, וכתב הרא"ש (שם) דבנערה צריכא הכרזה לפרסם דלא הוי קידושין דאורייתא ולא חיישינן לאיכא אינש דשמע הגט ולא שמע ההכרזה, וע"כ מוכח לחלק דכיון דההכרזה באה לפרש את המעשה דהגט הי' מחמת ספק לכן מועלת ולא חיישינן לזה, ועוד יש לחלק דשא"ה ביבמות דיש חשש משום דהחליצה הוי' עכשיו וההכרזה היא אחר זמן, אבל כאן דבעת הגט יכריזו דלא הוי קידושין דאורייתא לא חיישינן לדלמא איכא אינש דשמע בהך ולא שמע בהך, או דלמא יראה איזה איש את הגט בידה ולא שמע ההכרזה, א"כ ה"ה בנ"ד מהני' ההכרזה, וגם יש לחלק דדוקא התם ביבמות דאפשר להמתין עד שתדע שמעוברת צרתה כמבואר במשנה שם, אבל היכא דלא אפשר לתקן באופן אחר או בנ"ד דהוי מקום עיגון מתקנינן בהכרזה ולא חיישינן כנ"ל.

347

שמ״חאך במש"כ דהיכא דההכרזה היא לפרש ענין המעשה לא שייך החשש דמבואר ביבמות ר"פ האשה בתרא כנ"ל, וכן בחילוק הב', יש לפקפק מהא דקידושין (דף פ"א) דפסקינן דביחוד דא"א לא מלקינן ומכריזינן משום דחיישינן שמא שמע במלקות ולא שמע בהכרזה ואף דהמלקות וההכרזה הן בעת א', א"כ נסתר הני שני חילוקים שכתבתי, אך מצאתי במהרי"ט (ח' אה"ע סי' ס"ג וסי' ק"ג) דפסק בנידון דהתם דמהני' הכרזה וכתב ג"כ להחילוקים שכתבתי לעיל, ועיקר חילוקו הוא דדוקא התם ביבמות דאפשר להתברר אבל במקום עיגון לא מעגנינן אתתא בשביל החשש דשמא שמע בזה ולא שמע בהכרזה, ע"ש, א"כ י"ל דלכן בקידושין חששו משום דהא הפ"י כתב שם דאף דבמקום דאין לה בנים לא שייך לומר דאתה מוציא לעז על בני', עכ"ז כיון דהא דמלקין על היחוד הוי מדרבנן לכן משום לא פלוג ובסברא קלה נדחית הך תקנתא דרבנן, ולפ"ז י"ל ג"כ דאף דהך חשש שמא שמע בזה ולא שמע בזה הוא חשש רחוק, ובפרט היכא דהענין וההכרזה המה ביחד דאז ודאי הוא חשש רחוק, מ"מ מצינן לדחות משום חשש הנ"ל לתקנתא דרבנן דמלקות כנ"ל, אבל במקום עיגון לא חיישינן להחמיר משום הך חשש וכמש"כ המהרי"ט, ובפרט בנ"ד דהוי כקול ושוברו עמו להודיע דעיקר השם דוואשא ודוואסיא הוא שם א' בזה ודאי מהני' הכרזה, וכמו בהא דסוף גיטין גבי קול ואמתלא עמו, [וע' במל"מ (פ"ה מה' יבום ה' י"ז) שכתב ג"כ סברא הנ"ל לחלק דדוקא בר"פ האשה דאפשר לה בתקנה לידע אם מעוברת צרתה החמירו משום חשש דלמא איכא אינש דשמע בזה כו' ע"ש, וע' בעירובין (דף ס"ד) דאמרו דמכריזינן אכרזתא לדרדקי כו', ויש להאריך עוד בזה], א"כ לפ"ז נראה דבנ"ד שפיר מהני' ההכרזה בעת קבלת הגט ולפרסם זה והוי כמו אם הי' הדבר מפורסם מכבר דהעלה הג"פ להקל בשם המשתנה ע"פ הברת לשון מדינה, כן נראה לי בכ"ז.

348

שמ״טועוד נראה לי ברור ופשוט דתוכל להחזיק א"ע כל ל' יום מקודם הנתינה בשם דוואסיא וכן מאז ולהבא לכל ימי' תהא נקראת בשם זה, א"כ ודאי לא שייך שמא שמע בהך כו' או שמא ישכח אח"ז ויוציאו לעז, דהא כולן יהיו קורין אותה מכאן ולהבא בשם זה שהחזיקה א"ע ל' יום מקודם קבלת הגט, ובצירוף הכרזה כנ"ל.

349

ש״נאמנם יש לעיין בזה עדיין, איך מהני' הכרזה והחזקת שמה אחר שנכתב בפסול להכשיר את הגט, דהא נחתם כבר בפסול, אך גם זה אינו קשה דהא מבואר בב"ש (אה"ע סי' קכ"ו ס"ק ל"ב) באם לא האריך הווי"ן דיכולים הב"ד לתקנם מקודם נתינה, ומבואר שם דאף אם נכתבין כיודי"ן אפ"ה כשר, ואף דהריב"ש חולק ע"ז כמובא במל"מ (פ"ד מה' גירושין ה' י"ד), עכ"ז מודה דאם ציוה הבעל לתקנם שפיר דמודי כ"ע דכשר הגט, ולא אמרינן דהא נחתם בפסול, וע"כ הטעם כמבואר בט"ז (שם) בשם הפרישה דכיון דקיי"ל ע"מ כרתי לכן כשר כשמתקנין מקודם הנתינה וכמש"כ הגט פשוט (שם), ואף דלכמה פוסקים פסול התם אף אם אין הבעל מערער, אפ"ה כיון דעיקר החשש לא הוי אלא מחשש לעז בעלמא לכן כשמתקנין מקודם הנתינה כשר, ואף דיש לחוש התם דיבא הבעל ויאמר דלכך נתכוונתי דמי יכחישנו והוי נכתב בפסול אפ"ה כשר, וכש"כ בנ"ד דא"צ לתקן הכתיבה כלל, וכשיבא הבעל ויערער יכחישו אותו הכל ודאי דמועיל לתקן מקודם נתינה, ולא תקשה התם (בסי' קכ"ו) אמאי מועיל תיקון התם הא הוי מזוייף מתוכו, משום די"ל דהא (בסי' ק"ל סעי' א') ס"ל להרבה פוסקים דשטר שאפשר לזייף כשר כשנמסר בעדי מסירה ולא מקרי מזוייף מתוכו, משום דשאני מזוייף מתוכו דהוי מיד שם פסול עליו, ובאפשר לזייף לא הוי שם פסול עדיין, לכן אף דיכול לבא לידי זיוף מ"מ מועילי' ע"מ כמש"כ שם בביאור הגר"א זצ"ל, והחולקים שם ופסלי אף בע"מ היינו משום דאכתי יוכל לבא לידי זיוף דיכול לזייף השטר, אבל בתיקון הווי"ן דעיקר החשש לא הוי אלא מחשש לעז בעלמא לא מקרי מזוייף מתוכו כשתקנן מקודם הנתינה, א"כ כש"כ בנ"ד דמהני' הכרזה מקודם נתינה, ולא חיישינן למה שנחתם בפסול, משום דכיון דעבר חשש הלעז, א"כ אין כאן שום פסול מעולם כלל, ולכן שפיר תועיל החזקת שמה לשם דוואסיא ובצירוף הכרזה כנ"ל.

350

שנ״אענף ו. ועוד נראה לע"ד דאף לשיטת הר"נ שכתב דחיישינן שמא ישכח הדבר אח"ז, עכ"ז יש להקל האידנא משום דלא שייך זה בזה"ז, ולכן יש להכשיר אף בכתב רק שם של מ"כ לחוד, דהא להר"נ עיקר החשש הוא משום דתהא סומכת על הגט שיהי' לראי' בידה ותנשא על סמך הנ"ל ותוכל לבא לידי קלקול ע"י הבעל אחרי השכחה, א"כ ז"א שייך רק בזמן הש"ס שהיתה סומכת על הגט שיהא לראי' בידה כמבואר בב"מ (דף י"ח) וכתובות (דף פ"ח), אבל לדידן דמבואר בסדר הגט דנהגו לקרעו שתי וערב וטעמו מבואר בתה"ד (סי' מ') כדי שלא תוכל האשה לגבות כתובתה בהגט, וברדב"ז (ח"ג תשובה ת"מ) כתב דלכן נהגו כן כדי שלא יהא יכול להוציא לעז באותן דקדוקין המבוארי' באה"ע (סי' קכ"ו) ומפני כך יתייאש הבעל לערער עכ"ל, וכן מבואר בב"ש (סי' ק"ל ס"ק א') דהקשה בשם התה"ד דהאידנא דנהגו לקרוע את הגט דאינו עומד לראי' כלל למה צריכים העדים לחתום, ותי' דזהו כדי לצאת לכתחלה אף אליבא דר"מ, א"כ לפ"ז האידנא דאין הגט עומד לראי' כלל דהא קורעין אותו וגונזין וכמש"כ התה"ד (בסי' רל"ב), א"כ ליכא כלל האידנא חשש לעז שכתב הר"נ דחשו שמא יבא הבעל לערער אחר זמן דיהא נשכח הדבר, ואינה סומכת עתה רק על עדים או על כתב פטור מב"ד של מ"נ, והא הב"ד יבררו כל זה בכתב הניתן לה ויכתבו דשם דוואסיא קורין במ"כ לכל דוואשא, א"כ ליכא כלל חשש תקלה מהגט, ומה דיש לחוש ללעז אנשי מקום הנתינה בעת מסירת הגט לידה, הא לזה תועיל וודאי ההכרזה והפרסום ונפק גם מחשש לעז מקום נתינה א"כ יש כאן עוד היתר גמור לכל השיטות, ואף לשיטת הר"נ כנ"ל.

351

שנ״באמנם עוד יש לפקפק בזה, דהא קיי"ל דבר שבמנין צריך מנין אחר להתירו אף שבטל הטעם, וכיון דפסלו חז"ל בכתב רק שם מ"כ, א"כ אף האידנא שבטל הטעם, משום שגונזין הגט, מ"מ יש להחמיר משום דבר שבמנין, אבל באמת גם ז"א קשה דהא ידוע מש"כ התוס' בע"ז (דף ל"ה) בד"ה חדא קתני קיבת שחיטת כו' גבי מים מגולין דכיון דבזמן הש"ס אינו נאסר רק היכא דמצויי' נחשים לכן האידנא מותר, ולא שייך בזה דבר שבמנין, משום דגם עיקר התקנה לא נתקנה אלא היכא דהיו נחשים מצויי', וכן בהא דגיטין (פ' ע"ב) בתוס' ד"ה זו דברי ר"מ כו' שכתבו דהאידנא אין כותבין לשנות כו' ולא שייך בזה דבר שבמנין משום דבזמן הש"ס ג"כ היכא דהמלכו' אינה מקפדת כגון הא דכתבו לסנטר דמבואר שם דכשר, וכן יש לדון בהא דשבת (דף ס"ד) בתוס' ד"ה ר' ענני כו' שכתבו דנשי דידן אין מראות תכשיטיהן מותרות לצאת בהן, ולא תקשה דהא הוי דבר שבמנין, די"ל דכיון דבזמן הש"ס לא הי' אסור רק חפצים חשובים דרגילין להראותן א"כ דומה להא דמים מגולין הנ"ל, ובר"ה (דף ל"ב) בתוס' ד"ה בשעת גזירת כו' כתבו דאע"ג דבטל גזירת כו' ולא כתבו משום דבר שבמנין י"ל ג"כ כנ"ל דהא לא תקנו זה מתחלה אלא במקום דהיתה הגזירה ולא בכל דוכתי, גם י"ל דכתבו לתרץ להנך אמוראי בריש ביצה דס"ל דבדרבנן א"צ מנין אחר, וזוהי כוונת התוס' בביצה (דף ו') ד"ה והאידנא דאיכא כו' שכתבו דהאידנא דליכא חברי מותר כיון דעבר החשש וכמו במים מגולין כו' משום דהא היכא שלא היו חברי לא תקנו זה מתחלה, א"כ דומה למים מגולין כנ"ל, [והתוס' דביצה (דף ל') בד"ה תנן אין מטפחין כו' דכתבו דלדידן שרי, ולא שייך בזה דבר שבמנין, מבואר אצלי במק"א ואכמ"ל בכ"ז], א"כ בנ"ד ג"כ יש לדון כן למאי דכתב הג"פ (סי' קכ"ה ס"ק פ"ב) דבדבר המפורסם במ"נ שקורין בשם זה במ"כ דכשר, א"כ י"ל בנ"ד דלא שייך לאסור מחמת דבר שבמנין דהא חזינן דבזמן הש"ס ג"כ היה כשר היכא דליכא לעז, א"כ ה"ה בזה"ז דלא שייך לעז כנ"ל דומה ממש להא דגילוי דלא אמרו בזה לאסור משום דבר שבמנין כנ"ל.

352

שנ״גולכאורה יש להקשות בתוס' פסחים (דף נ') שכתבו דאף בזה"ז דליכא הקרבה אסור לעשות מלאכה בע"פ דכיון שנאסר אז אסור לעולם, הא בזמן המקדש ג"כ לא הי' אסור רק למי שהי' מביא קרבן פסח, אבל מי שהי' טמא או בדרך רחוקה הא הי' מותר לעשות מלאכה, א"כ דומה להך דמים מגולין הנ"ל, ודוחק לומר דזהו לא שכיח דהא החיוב על כולם להביא ק"פ, ויותר נראה דעיקר האיסור התם הוי משום גזירה מהרה יבנה בהמ"ק כדאמרו בריש ביצה (דף ה') וכן כתבו התוס' בגיטין דף (י"ח) בד"ה הנהו קלא אית להו כו' ע"ש, וע' בעירובין (מ"ג ע"ב) תוס' ד"ה ואסור לשתות יין כו' וכריתות (דף ט') ובמנחו' (דף ה') בתוס' ד"ה האיר המזרח כו' ואכמ"ל.

353

שנ״דועוד יש לדון בהך כללא דדבר שבמנין, ע"פ מש"כ בברית אברהם (ח' אה"ע סי' מ"א) כלל מחודש, דדוקא בדבר הרשות צריך מנין אחר להתירו, אבל בדבר מצוה מותר אף בלא מנין אחר היכא דבטל הטעם, ולכן העלה דנאמנת יבמה להעיד שמת אם הוא מקום עיגון דהא אשה מצווה על לשבת יצרה, והוכיח כן מהא דריבית דיו"ד (סי' קנ"ט) דמותר להלוות ברבית ולא אמרינן דהוי דבר שבמנין ע"ש, ולדעתי יש לדחות ראי' זו, דהא מבואר התם דת"ח מותרין להלוות משום דלא שייך בהו לומר שמא ילמוד כו', אלמא דבזמן הש"ס ג"כ אינו אסור רק היכי דשייך שמא ילמוד א"כ האידנא דלא שייך טעם זה כמש"כ הט"ז התם א"כ דומה לגילוי כנ"ל, ומה שיש להוכיח להיפך מהא דריש ביצה משובו לאהליכם דהתם היתה מצות פו"ר ואפ"ה צריך מנין אחר להתירו, כבר עמד ע"ז הברית אברהם שם ודחה זה.

354

שנ״הואף דראית הברית אברהם נדחתה, מ"מ יש להוכיח כדבריו ממה שהקשו התוס' בגיטין (י"ח ע"א) בד"ה הנהו קלא אית להו כו' שהקשו דבזה"ז למה כותבין זמן בגיטין הא האידנא לא שייך שמא יחפה כו' ותי' ג' תירוצים, וגם הרא"ש תמה שם בזה, ויש להקשות על עיקר קושייתם, למה לא כתבו בפשיטות דלכן פסול גט שאין בו זמן משום דהוי דבר שבמנין וכמו שפסק הרא"ש בריש ביצה דדבר שבמנין אף שבטל הטעם אפ"ה צריך מנין אחר, ואין לומר דקושייתם היא דא"כ למה לרב יוסף להוכיח בריש ביצה דדבר שבמנין בדרבנן צריך מנין אחר אחר מכרם רבעי, הא ה"ל להוכיח זה מגט שאין בו זמן דפסול האידנא, דז"א משום די"ל דרב יוסף רוצה להוכיח כן אף למאן דס"ל זמן משום פירי, ולכן נלע"ד להוכיח מהא דס"ל כסברת הברית אברהם הנ"ל דבמקום עיגון לא מעגנינן לה היכא שבטל הטעם, א"כ שפיר הקשו איך פסלו גט שאין בו זמן במקום עיגון דהא מצווה על לשבת יצרה, ומוכח כסברת הב"א הנ"ל, ואין לומר דקושייתם היא למה לא נמנו לבטל התקנה דפסלו גט שאין בו זמן, דא"כ תקשה בכל דבר שבמנין היכא דבטל הטעם למה לא נמנו לבטלו וע"כ מוכח כנ"ל.

355

שנ״וולפ"ז ברור דסברת הר"נ דחייש שמא ישכח אח"ז ויקלקלה לא שייך בזה"ז, דגונזין הגט ואינו עומד לראי' כלל ולא יוכל לבא לידי קלקול, ובמקום עיגון לא שייך לחששא דדבר שבמנין ככ"ל , ולהרא"ש וש"פ דחשו ללעז מ"נ הא לזה מועיל מה שיכריזו לפרסם מקודם הנתינה, א"כ כשר לכל השיטות, וברדב"ז (ח' ה' בתשובה ש"א וד"ש) כתב דאף לדידן דקורעין את הגט עכ"ז עומד לראי' דהא לא קרעינן אותו שתי וערב שהוא קרע ב"ד עכ"ל, אך מתה"ד שהובא בב"ש (ריש סי' ק"ל) מוכח דבזה"ז אינו עומד לראי' כלל משום דמבואר בסדר הגט לב"י (סעי' פ"ו) דקורעין הגט בקריעת שתי וערב שהוא קרע ב"ד ולא נמצא שום חולק ע"ז שם, א"כ אינו עומד לראי' כלל.

356

שנ״זובפרט בנ"ד דנשתקע הבעל כמה שנים שם שהוא מדבר ג"כ כלשונם, ונ"ל דאם אין הבעל קורא לה רק בשם של מ"כ יש לדון ולהכשיר אף אם נכתב רק בשם של מ"כ לבד, דהא הגט הוא לשון הבעל כמש"כ הרא"ש ובאה"ע (סי' קכ"ו) וכה"ג כתב הגט פשוט (סי' קכ"ט בסופו) דאם הבעל הוא אשכנזי והיא ספרדית דלכתחלה כותבין כלשון הבעל דהא כתיב וכתב, דעליו רמיא ע"ש, א"כ יש לדון דהיכא דהבעל אינו מדבר רק בהברת לשון של מקום הכתיבה דאף לכתחלה אינו יכול לכתוב לשון של מ"נ, דאיך יכול לכתוב לשון של מ"נ ואת אנתתי דוואשא דהא מחזי כשיקרא אם יכתוב כן דהא ידוע לכל שאין הבעל קורא לה בשם זה, ובזה יש ליישב קושית הגט פשוט (סי' קכ"ט ס"ק ו') על לשון הרמב"ם והמחבר שכתבו דצריך לכתוב איש פ' וכל שם שיש לו גירש אשה פ' וכל שם שיש לה, הא הגט הוא לשון הבעל כו' עכ"ל הג"פ, ולפמש"כ י"ל משום דהא דצריך לכתוב כל שם שיש לו דמשמע דאף בשם המשתנה מחמת הברת הלשון ג"כ צריך לכתוב כל שם [דזה נכלל ג"כ בכל שם], א"כ זהו דוקא היכי דהגט נכתב בלשון עדים והעדים מדברים זה לכל העולם, לכן יש להם לכתוב כפי לשונות של כאו"א איך קורין לה' בכל העולם אבל אם נכתב בלשון הבעל שמדבר אלי' בלשון נוכח, והיא יודעת ומכרת שהברת לשונו לדבר כך א"צ לכתוב רק כפי לשונו משא"כ בעדים דאין ידוע לכל כ"כ, איך מדברים העדים בלשונם, ויש להאריך בזה הרבה, לכן יש לצרף גם זה לסניף להקל בנ"ד.

357

שנ״חוגם י"ל דנ"ד מקרי מפורסם במ"נ שהברת לשונם בוואלין לדבר ש' ימנית כמו ס' וגם מדגישין סוף התיבה בחיריק מושך י' אחריו וכמש"כ הטיב גיטין בכ"מ, ובשם פעסיא דתלוי בהברת המדינה, וכמו שמצאתי (בסוף חלק ג' להרמב"ם בהשמטה מחלק ב' מה' גירושין) שכתבו בשם מהרי"ש שפירא בשם פעסיא דבמדינותיהם הברתם ביו"ד וכן כתב שם בשארי שמות כה"ג שמדגישין היו"ד במבטא, והיכא שמפורסם כבר כתב הג"פ להקל בלא שום פקפוק כלל.

358

שנ״טולכן יש להקל באם שיכריזו ל' יום ששמה מהיום ולהבא הוא דוואסיא ותתחזק כל שלשים יום בשם זה מקודם הנתינה, ואף דבשינוי שם גמור בין מ"כ למ"נ אין לסמוך על הכרזה והחזקת השם כנ"ל, עכ"ז בנ"ד שכתבתי לעיל היתר ברור לשיטת הר"נ משום דליכא חירום המפסיק ביניהם, ולהרא"ש ורש"י וש"פ יש היתר ברור משום דלא ידעו במ"כ שם של מ"נ, ולשיטת המרדכי והסמ"ג והבעה"ת יש להקל אם יתפרסם ששם זה הנקרא כאן דוואשא נקרא בוואלין דוואסיא ע"פ הברת לשונם ועיקר השם הוא אחד, ולהר"נ דחייש שמא ישכח אח"ז הא נתבאר היתר לשיטתו, כנ"ל בארוכה, ועוד דהא גונזין הגט כנ"ל, בפרט דנשתקע הבעל כמה שנים שם, לכן דעתי מסכמת להקל ע"פ הכרזה והחזקת שמה כנ"ל, ובצירוף דעת מעכת"ה, ובצירוף עוד גדול א' מגדולי זמננו, אז אני נמנה עמכם להתירה מכבלי העיגון. כ"ד ידידו יצחק אלחנן בהרב מוה' ישראל איסר זצ"ל החופ"ק ברעזי.

359

ש״ס[בשולי קונטרס התשובה הנ"ל].

360

שס״אוהרב הגאון המנוח מוה' אפרים זלמן זצ"ל האב"ד דק"ק ריזנאי הסכים להיתרא דנא, וגם הרב הנ"ל אמר שיתחיל לכתוב קונטרס בזה אך מרוב חולשתו נתמשך הענין, וכתב אלי במכתבו שכל דברי באמת ולאמיתה של תורה נאמרו, ומקום הניחו לי מן השמים בכל זה, וגם הודיע לי שהראה את קונטרסי הנ"ל לכמה רבנים גדולי' ושבחוהו מאוד, ויען ששמע שכבר הית' עובדא כזו בהיות הרב הגאון המפורסם הצדיק מוה' יצחק אייזיק [זצ"ל] בעל המחבר ספק בית יצחק אב"ד בק"ק ריזנאי והכשיר ע"פ הכרזה כנ"ל לכן יעצני שמן הראוי לשאול פי צדיק הגאון הנ"ל, וכן עשיתי ושלחתי את קונטרסי הלז ליד הגאון הנ"ל לק"ק טיקטין והשיב לי תשובה בארוכה בפלפול עמוק בש"ס ופוסקים שהוא מסכים להכשיר גט זה ע"פ הכרזה כנ"ל, והסכים לכל דברי וכתב שהמה נכונים וברורים מאוד ובכמה ענינים פלפל בקונטרסי כאשר יבוארו בסימן הבא בעז"ה, והעיקר מה שנצרך לעניננו הודיע לי במכתב י"ק שכבר קרה מעשה כזה בהיותו בק"ק ריזנאי שבא שם גט א' ממרחקים באשה שהיתה נקראת בפ"כ רישא ביו"ד ונכתב רושא בוא"ו ויצא הענין להיתר ע"י הכרזה ע"פ הסכם הגאונים הג' הצדיקים המפורסמים כו' כקש"ת מוה' ארי' ליב זצ"ל האב"ד דק"ק בריסק ומוה' אבלי זצ"ל האב"ד דק"ק ווילנא ומוה' בנימן זצ"ל ראב"ד דק"ק הוראדנא, כ"ז הודיע לי הגאון הנ"ל, וטעמם לא הודיע לי, ות"ל שכוונתי להלכה לדעת הרבנים הגאונים הג' הצדיקים זצ"ל הנ"ל, ולכן יש לנו לסמוך על אילני רברבי הנ"ל בעז"ה, וא"כ יצא הענין דנ"ד להיתירא ע"פ הסכם כל גאונאי קשישאי הנ"ל.

361

שס״בבענין הקודם ובענין חצי דבר מה שהשבתי להגאון הצדיק המפורסם המנוח מוה' יצחק אייזיק [זצ"ל] האב"ד דק"ק טיקטין, על דברי תשובתו הרמה [אשר בה הסכים ג"כ להכשיר גט זה ע"י הכרזה בין כתיבה לנתינה, ע"פ רוב חריפותו ובקיאותו בש"ס ופוסקים], ובדרך כלל ישרו בעיני דבריו הנחמדים, ובכמה ענינים מן קונטרסי הקשה כמה קושיות כאשר אביאם אחת לאחת, ונאמנים פצעי אוהב, וראיתי ליישב כל דברי בעז"ה, ונבונים יחזו וישפוטו, וזה החלי, בעזר ה' צורי וגואלי.

362

שס״ג[א] פתח דבריו יאיר להקשות בפי' רש"י (גיטין ל"ד ע"ב) ד"ה מפני תקון העולם כו' שלא יוציאו לעז על בני' מן השני כו', ושם ( פ"ו ע"א) ברש"י ד"ה מפני תקון העולם כתב דשמא ימותו עדי מסירה ויערער הבעל כו', אמאי לא פי' רש"י גם כאן שהחשש הוי משום ערעור הבעל עכ"ל, הנה לפמש"כ כבר ניחא, דהוכרח רש"י לפרש דהחשש הוא מלעז ולא משום ערעור הבעל, דאם משום ערעור הבעל א"כ קשה אמאי פסלו בכתב שם מ"כ לבדו ושולח הגט מיהודא לגליל הא לעיל בריש גיטין אמרינן דממדינה למדינה בא"י א"צ לומר בפ"נ משום דבתי דינים שכיחי ולא יערער הבעל שמתיירא שמא יכחישו אותו בקל, א"כ ה"ה כאן ג"כ לא שייך למפסל משום ערעורו דהא שיירות מצויות מחמת עולי רגלים ובתי דינים, לכן הוצרך רש"י לפרש דמפסל משום לעז אנשי מ"נ, אבל גבי עדים חותמין שייך שפיר שיערער הבעל כשימותו עדי המסירה, וכבר כתבתי לחלק אליבי' דשיטת הר"נ שכ' לחוש לערעור הבעל, אבל רש"י לא ס"ל לחלק ביניהם.

363

שס״ד[ב] ומה שדקדק כת"ה אמאי כתב רש"י דהלעז הוי על הבנים ולא פי' משום לעז האשה שתנשא שלא כדין, ג"כ אינו קשה, דהא מצינו בהרבה מקומות בש"ס דלא חשו רק ללעז הבנים, לפי שזהו חשש פסול ומעוות לא יוכל לתקון, אבל האשה יש לה תקנה להתגרש כמו דאי' בקידושין (דף פ"א) דאין מלקין על היחוד דא"א שלא יהא לעז על בני', אלמא דלא חששו רק ללעז בני', וכן אי' בגיטין (דף ל"ג) דאמרו מאי מפני תקון העולם מפני תקנת ממזרים, ומש"כ מעכ"ת לחלק דלכן לא חשו משום לעז האשה עצמה משום שיכולה לברר שהלעז הוא שקר, ז"א דהא לא שייכא סברתו בהא דמבטל שלא בפני השליח דהוי פסול אמיתי על האשה שניסת שלא כדין, וע"כ מוכח דכיון שיש לה תקנה להתגרש לא חששו חז"ל משום פסול האשה, ופשוט.

364

שס״ה[ג] ומש"כ כת"ה להקשות במה שכתבתי לתרץ שיטת הרמב"ם ע"פ פירושו למשניות דכלל הך תקון העולם עם מפני תקון העולם דלא יבטל שלא בפני השליח והחשש הוא שלא יקלקל לאשתו, דהא קיי"ל דלא חשדינן את הבעל שיקלקל לאשתו במזיד כמש"כ התוס' והרא"ש בריש פ"ק דגיטין, גם זה אינו קשה, דהא מצינו בב"ב (קס"ז ע"ב) דאמרו שם דבעי להכיר שם האשה בגט, ופי' הרשב"ם דזהו משום חשש דלמא מכוין להתירה לינשא שלא כדין, ופי' המהרש"א שם דהוא משום חשש שיקלקל לאשתו, [וע' בגט פשוט (סי' ק"כ ס"ק י"א) שהאריך בפי' הרשב"ם והמהרש"א הנ"ל], וגם מצינו להרמב"ם גופא שכתב לחד טעמא דלכן בעל שאמר גרשתי אשתי אינו נאמן, משום דחיישינן שמא בגט פסול גירש [והובא באה"ע (סי' קנ"ב בב"ש ס"ק ג')], אלמא דהרמב"ם ס"ל דחיישינן שהבעל יקלקל לאשתו, וראיות התוס' בגיטין (כ"ז ע"ב) בד"ה מעולם לא חתמנו כו' שכתבו ג"כ הך סברא דלא חשדינן לבעל שיקלקלה והוכיחו מהא דבעל שאמר גרשתי נאמן ע"ש, ולהרמב"ם דס"ל בבעל שאמר גרשתי דחיישינן שמא בגט פסול גירש א"כ להרמב"ם נסתר עיקר ראית התוס' הנ"ל וחייש גם לקלקול אשתו במזיד, לכן שפיר כתבתי לשיטתו לחוש שיקלקל לאשתו.

365

שס״וגם מה שהקשה כ"ת דאיך יקלקלה דהא היא יודעת שאינו נקרא בשם הנכתב בגט, ג"כ אינו קשה, דהא חזינן בהא דב"ב לפי' רשב"ם וכפי' המהרש"א דיקלקלה ויכתוב שם אחר לא כשם האמיתי ותנשא, ועוד י"ל דיש לחוש שמא ישנה שמו במכוין כדי לקלקלה דיחזיק שמו בשם אחר יום או יומים והיא לא תדע דבעי דוקא שלשים יום כדקיי"ל בב"ב (שם), ובירושלמי גיטין (פ"ד ה"ב) אי' במגרש בע"כ חיישינן שיקלקלה וישנה שמו ע"ש ואכמ"ל.

366

שס״ז[ד] גם מה שהקשה למה תקן ר"ג לכתוב כל שם שיש לו, הא כה"ג שכתב שם אחר שאינו שמו לא מהני' כתיבת כל שום, אינו קשה, דהא כתבתי בארוכה [בסי' הקודם] לבאר דעיקר התקנה של ר"ג היתה לכתוב שמם האמיתי דיזהרו סופר ועדים בזה, ואגב תקן לכתוב כל שם שיש לו וכמו שכתבו אית דמפרשים [הובאו בר"נ] דתקנת ר"ג היתה על שני אופנים להיכא דאיתחזק ולהיכא דלא אתחזק, וכמש"כ כבר בארוכה.

367

שס״חוזולת מה שכתבתי כבר, י"ל עוד דהרמב"ם פי' המשנה ג"כ כשיטת כל הפוסקים דס"ל דהחשש הי' דלא הי' כותב רק שם מ"כ או שם מ"נ לבדו, ומיירי במי שיש לו שני שמות מחולקים בין מ"כ למ"נ, רק דהרמב"ם ס"ל דהחשש הי' משום דיוכל לבר לקלקול מה"ת אם לא כתבו רק שם מ"כ או מ"נ, משום דלא הוי מוכח מתוכו, וכמש"כ [בסימן הקודם] לבאר דעיקר הפסול להרמ"בם הי' משום דאינו מוכח מתוכו, ושפיר כלל הרמב"ם בפי' המשניות הך מפני תקון העולם עם תקון העולם דבטול שלא בפני השליח דהוי מה"ת, והיא לא תדע שהגט בטל משום דבעינן מוכח מתוכו, ולכן התקין לכתוב כל שם שיש לו היינו שם מ"כ ומ"נ כדי שלא יוכל לבא לקלקול, ולפ"ז אין מקום לקושית כ"ת הנ"ל כלל, א"כ בין למש"כ כבר או כעת אתי שפיר מש"כ בישוב דברי הרמב"ם בעז"ה.

368

שס״ט[ה] ומה שהקשיתי לר"מ דבעי מוכח מתוכו אמאי כשר מה"ת בכתב שם מ"כ או מ"נ, כתב כ"ת לתרץ דהא מבואר ברש"י ד"ה מגורשת דביהודא יודעים שיש לו שם אחר כו', א"כ י"ל דבמ"נ יודעים שם של מ"כ ע"כ הוי שפיר מוכח מתוכו עכ"ל, דבריו תמוהים בזה דהא מבואר ברא"ש ובב"י וכן היא שיטת הבעה"ת והמרדכי והסמ"ג להדיא דאם מכירים במ"נ שקורין לו כן במ"כ כשר וליכא חשש לעז כלל, וכמש"כ הפ"י בסוגיא זו בגמ' ד"ה אמר רב אשי כו' בסופו, ומש"כ הפ"י דאפשר דגם הרא"ש סובר כן כבר תמהתי עליו בסי' הקודם.

369

ש״ע[ו] ועל מש"כ דר"ג ס"ל כר"מ דע"ח כרתי, הקשה כ"ת דהא מבואר ברש"י על משנה דעדים חותמין הגט דכל אלו מן תקנת ר"ג הזקן עכ"ל, אינו קשה כלל, דהא מבואר בתוס' (ל"ו ע"א) ד"ה והעדים חותמים כו' שכתבו דר"ת מחק מספרו וי"ו מוהעדים, משום דס"ל דזהו לא מתקנת ר"ג הוי, א"כ כתבו התוס' להדיא כמו שכתבתי דהא דעדים חותמין לא הי' מתקנת ר"ג, ע"כ י"ל דהרמב"ם ס"ל כר"ת בזה, וזולת זה הא כתבתי (שם) עוד די"ל דר"ג מיירי בליכא ע"מ רק ע"ח דמהני אף לר"א וכשיטת הרמב"ם, ואז לכ"ע בעינן מוכח מתוכו, כמש"כ הגט פשוט (בסי' קכ"ד ס"ק ה) והב"ש (שם ס"ק ג'), ע"כ לר"ג הזקן דס"ל בסוף יבמות דלא מהני קרוב ואשה במיתת בעלה לכן מיפסל מה"ת בכתב שם מ"כ או מ"נ לבד, אבל לדידן דפסקינן דאף קרוב ופסול מהימני בגילוי מילתא לכן כשר הגט בזה"ז אף בכתבו שם מ"כ או מ"נ, וכמש"כ כבר בארוכה.

370

שע״א[ז] ועל מה שכתבתי דהא דבעי מוכח מתוכו הוי משום חצי דבר, הקשה כ"ת לפ"ז אף אם הוי מוכח מתוכו עכ"ז הוי עדיין חצי דבר, דהא ע"ח אינן רואין את המסירה לידה וכ"ז שלא הגיע ליד האשה לא הוי שום ממש מחתימתם, א"כ הוי לעולם חצי דבר עכ"ל, אין זה קשה כלל, דהא עיקר מילתא דחצי דבר לשיטת רשב"ם הוי אם היו יכולים לראות יותר, והיכא דלא היו יכולים לראות יותר לא מקרי חצי דבר, א"כ הא ע"ח אינם יכולים לראות בעת החתימה את המסירה דהא החתימה והמסירה אינם בבת אחת, ובלא"ה תקשה כן על מש"כ התוס' בגיטין (ס"ג ע"ב) בד"ה אפילו הן כו' דכיון דעדי אמירה ל"צ לעדי קבלה דשליש נאמן כו' עכ"ל, הא הוי עדיין חצי דבר דבעינן לעדי מסירה, אך באמת יתבאר לקמן דזה אינו קשה כלל, א"כ ממילא גם קושית כ"ת תתורץ ע"פ מה שיבואר לקמן גם זולת הנ"ל.

371

שע״ב[ח] ומה שהקשה כ"ת דלפמש"כ יפסלו כל הגיטין הבאין ממדה"י שלא נודע לנו שמם ושם אביהם בלא עדים המעידין עליהם, ומה שכתבתי דלכן כשר משום דהא לא היו יכולים לראות יותר אינו מספיק לתרץ זה לשיטת התוס' בב"ב (ד' נ"ו) בשם רשב"א דס"ל דעיקר הך מילתא דחצי דבר תלוי אם הוי' תועלת מעדותן ע"ש, א"כ תקשה לדידהו בכל הגיטין הבאים ממדה"י דיופסלו משום דלא הוי מוכח מתוכו והוי חצי דבר עכ"ל, גם זה אינו קשה כלל, דהא ידוע דהא דבעינן מוכח מתוכו הוא רק שיטת התוס' בגיטין (דף כ"ב וכ"ד) וב"מ (דף י"ח), אבל שיטת הר"נ והריטב"א וש"פ דאף לר"מ לא בעינן מוכח מתוכו, כמבואר דברי הפוסקים הנ"ל בגיטין (דף כ"ד), א"כ י"ל דשיטת הסוברים דבעי מוכח מתוכו היא שיטת התוס', והנה שיטת התוס' בשם ר"י בב"ק (ע' ע"ב) בד"ה למעוטי כו' להכריע בפי' חצי דבר כשיטת הרשב"ם, דתלוי אם היו יכולים לראות יותר ולא ראו ע"ש, לכן שפיר כתבתי, דהא סתם תוס' הוא הר"י א"כ י"ל דהא דכתבו התוס' בגיטין דבעי מוכח מתוכו לר"מ זהו משום חצי דבר, כמש"כ כבר בארוכה, דאל"כ קשה אטו הלמ"מ הוא דבעי מוכח מתוכו כנ"ל, וכל הגיטין הבאין ממדה"י וכן הא דגיטין (ד' פ"ו) בשנים ששלחו גט כו' אף דהוי חצי דבר, י"ל דס"ל לשיטת רשב"א דהובא' בב"ב (דף נ"ו) הנ"ל כשיטת הסוברים דלא בעי מוכח מתוכו אף לר"מ, והטעם משום דס"ל דזה לא הוי חצי דבר כמו שכתבתי כבר וכאשר יבואר להלן בארוכה אבל להסוברים דבעי מוכח מתוכו שפיר י"ל כמש"כ דזהו משום חצי דבר, וכשיטת הרשב"ם הנ"ל.

372

שע״ג[ט] ומש"כ כ"ת וז"ל דגוף הענין שחידש כת"ה לומר דמוכח מתוכו הוי משום חצי דבר, הוא נכון מאוד, אך במש"כ לתרץ קושית התוס' בגיטין (כ"ד ע"ב) שהקשו למ"ד דחיישינן לשני שוירי א"כ לר"מ דבעי מוכח מתוכו יופסלו כל הגיטין, ותי' כת"ה דיכולים לשלש שמותם, בזה לא תיקן כת"ה כלל, דהא קושית התוס' הוי' על סתם גיטין שאין משלשין שמותם עכ"ל מעכת"ה אות באות, תמיהני על כת"ה בזה, שלא עיין היטב במה שכתבתי ולכן תמה, ובאמת לא כתבתי לתרץ קושית התוס' הנ"ל, אך כתבתי בקצרה ליישב מה שיש להקשות על מש"כ מקושית התוס' הנ"ל שהקשו דיפסלו כל הגיטין הבאין ממדה"י למ"ד חיישינן לשני שוירי, ולפמש"כ דפסול מוכח מתוכו הוי משום חצי דבר, ולכן היכא דלא היו יכולים לראות יותר ולתקן שיצא מפיהם ענין שלם כשר אף דלא הוי מוכח מתוכו, כמו שהוכחתי מכל הגיטין הבאים ממדה"י ומהא דגיטין (דף פ"ו) בשנים ששלחו גט כנ"ל, א"כ לפ"ז אין מקום לקושית התוס' שהקשו דיפסלו כל הגיטין למאן דחייש לשני שוירי, דהא מה היו יכולין לתקן שם שיצא מהם ענין שלם, וע"ז כתבתי לתרץ דאין סתירה כלל בעז"ה לדברי מקושית התוס' הנ"ל, משום דהא היו יכולים לתקן ולשלש שמותם דאז היה יוצא מהם ענין שלם, ושפיר כתבתי בעז"ה.

373

שע״ד[י] ובעיקר הכלל שכתבתי שם דהיכא דא"צ ב"ד לקבלת עדות [היינו היכא דאשה ופסול נאמנין] אז לא מקרי חצי דבר, והוכחתי כן מהתוס' גיטין (דף ס"ג) שכתבו דלכן לא הוי התם חצי דבר משום דשליש נאמן, ועדי אמירה ל"צ לעדי קבלה ואף דבעינן להגדת השליש, בע"כ מוכח דכיון דשליש מהימן אף חוץ לב"ד כדמוכח מהא דגיטין (ס"ד ע"א) דמקשה הש"ס ל"ל קיבל, ופי' התוס' שם בד"ה תינח בפנינו אמרה כו' דל"ל קיבל לא הי' צריך אלא לעדים שראוהו בידו שלם עכ"ל התוס', א"כ מוכח להדיא דשליש מהימן אף חוץ לב"ד, ולכן אף דצריך להגדת השליש אפ"ה לא מקרי חצי דבר, לכאורה יש מקום לסתור הכלל הנ"ל ממש"כ התוס' בב"ק (דף ע') ד"ה למעוטי כו' בשם ר"י שכתב להוכיח מהא דגיטין דשנים שיאמרו בפנינו קיבל וקרע דלא חשיב כה"ג חצי דבר משום שלא היו יכולים לראות יותר, דאל"כ הא אף למ"ד שליש נאמן מ"מ כיון שצריך שנראה הגט בידו הוי חצי דבר כו' עכ"ל התוס', אלמא דגם היכא דמהני' הגדתו אף חוץ לב"ד כמו בשליש אפ"ה כתבו דזה הוי חצי דבר, א"כ לכאורה מזה סתירה להכלל המחודש שכתבתי.

374

שע״ה[יא] אכן באמת אין כאן שום סתירה כלל, משום דהא הך משנה דגיטין דשנים אומרים בפנינו קיבל וקרע מיירי בגט שאין עדים חתומים עליו, וכמש"כ התוס' בגיטין (דף ס"ד) בד"ה ור' אלעזר היא כו' ע"ש, ולפ"ז שפיר כתבו התוס' בב"ק שזה מקרי חצי דבר כיון שצריך שנראה הגט בידו כו' משום דהא שליש לא מהימן רק בעדים חתומים על הגט, אבל באין עדים חתומים לא מהימן השליש, דהא לא היה לו מיגו מעולם, כמבואר בח"מ (סי' נ"ו), ע"כ אף דשליש מהימן מ"מ מקרי חצי דבר, דהא התם דמיירי באין עדים חתומים עליו לא הי' מהימן השליש, וצריכי עדי אמירה לעדי קבלה [היינו עדי מסירה], ומקרי חצי דבר, ושפיר הוכיח מזה הר"י דחצי דבר תלוי במה שהיו יכולים לראות יותר ולא ראו, והיכא שלא היו יכולים לראות יותר מקרי דבר שלם, אבל היכא דחד מהימן ואף חוץ לב"ד, שפיר י"ל דגם התוס' בב"ק מודי דזה לא מקרי חצי דבר כמו שהוכחתי.

375

שע״וושיטת התוס' בגיטין (דף ס"ג) שכתבו דכיון דעדי אמירה ל"צ לעדי קבלה דשליש מהימן לא מקרי חצי דבר, אף דאין עדים חתומים בו דלא מהימן השליש בזה, אפ"ה כתבו כן, משום דס"ל להתוס' בגיטין (שם) דכיון דבעת שראו עדי אמירה שעושה האשה אותו לשליח קבלה היה יכול להיות איזה אופן שיצא מהם דבר שלם [דהא קיי"ל בכתב הבעל בכת"י אף שלא חתמו עדים ג"כ כשר מה"ת] לא מקרי חצי דבר, וכמש"כ התוס' בגיטין (שם ס"ג) בזה"ל דכיון דאם אין שלשתן בעיר ל"צ עדי אמירה לעדי קבלה כולי דבר הוא עכ"ל, אלמא דס"ל דכיון דהי' יכול להיות איזה ענין שיצא ע"פ דבר שלם שלא היו צריכים להגדת שאר עדים בב"ד, אף דעכשיו שלא חתמו העדים ולא כתוב בכת"י הבעל לא מהני' עדותן בלא הצטרפות כת אחרת, אפ"ה מקרי דבר שלם, אבל התוס' בב"ק לא ס"ל סברא זו, ע"כ אין מדברי התוס' בב"ק שום סתירה כלל להכלל שכתבתי בעז"ה.

376

שע״ז[יב] ומש"כ כ"ת להוכיח מהרמב"ם והמחבר באה"ע (סי' ל"ה סעי' ג') דס"ל דמי שעושה שליח לקבל או להוליך הקידושין צריך עדים, דקשה איך מהני עדים במינוי שליחות, הא הוי חצי דבר, דהא לא נגמרו הקידושין כ"ז שלא הגיע לידה, ובזה לא שייכא סברת התוס' שכתבו הואיל ושליש מהימן, דהא במטבע בעי עדים שקידשה השליח עכ"ל, לענ"ד אין זה קשה, דהא אף לשיטת הרשב"א והרי"ף שהובאה בב"ק שם דס"ל דחצי דבר תלוי לחלק אם יוצאת תועלת מעדותן ולכן גבי חזקה מועיל שלש כתות, משום דיש תועלת מעדותן להוציא הפירות כו', ואף דבאמת כעת אינה יוצא' שום תועלת מהם להוציא הפירות, דהא אדרבה ע"י ג' כתות מוקמינן השדה והפירות ביד המחזיק, אפ"ה כיון דהי' יכול להיות איזו תועלת מהם ולהוציא הפירות מהמחזיק, אף דעכשיו לא הועילו מאומה, מ"מ לא הוי חצי דבר וכמש"כ לעיל בארוכה, א"כ ה"ה בעדים הרואין שעשה שליח להוליך הקידושין, א"כ הוי' תועלת מהם אם יטעון השליח להד"ם שלא קיבל מעולם הכסף ממנו, דע"פ העדים יהי' מוחזק כפרן להוציא ממנו הכסף, אף בשטר לא שייך זה, ומ"מ י"ל דס"ל להלכה כשיטת הרשב"ם דעיקר הך מילתא דחצי דבר תלוי באם היו יכולים לראות יותר, ולכן וודאי אתי שפיר דברי המחבר הנ"ל.

377

שע״ח[יג] ומה שהקשה כ"ת על מש"כ התוס' בגיטין (דף ס"ג) דלכן לא הוי חצי דבר משום דעדי אמירה ל"צ לעדי קבלה דהא שליש נאמן, דהא בעינן ע"מ ואכתי הוי חצי דבר עכ"ל, לכאורה יפה הקשה, דהא מוקי בש"ס התם דמיירי הך משנה באין עדים חתומי' בו כמש"כ התוס' שם (דף ס"ד), א"כ בזה צריך ע"מ, אך גם זה ניחא, דהא באמת שיטת התוס' בב"ק (דף ע') להוכיח מזה כשיטת הרשב"ם בפי' דחצי דבר, והא דכתבו התוס' הכא בגיטין להקשות על המשנה דשנים אומרים בפנינו קיבל כו' הא הוי חצי דבר, הוא רק לשיטת הרי"ף בפי' דחצי דבר, והא ידועה שיטת הרי"ף שהובאה ברא"ש (פ' המגרש) ובאה"ע (סי' קל"ג) דהיכא דיש עדים חתומים בו א"צ לעדי מסירה אף לר"א, וכיון דקושית התוס' הנ"ל היא רק להרי"ף דס"ל דחצי דבר תלוי באם יש תועלת מהם, ע"כ שפיר תי' לשיטתו דהא עדי אמירה ל"צ לעדי קבלה דשליש נאמן, משום דל"צ לעדי מסירה אם היו עדים חתומים בו, ואף דכעת דאין עדים חתומי' לא הוי' שום תועלת יוצאת מהם בלתי ע"מ, מ"מ שפיר כתבו, וכדפרישית לעיל דס"ל דהעיקר תלוי דאם היה יכול להיות איזו תועלת מהם בלא הצטרפות לכת אחר' לא מקרי חצי דבר, אף דעכשיו לא מהני' סהדותייהו בלא הצטרפות לכת אחר', ואין להקשות הא אכתי בעינן לע"ח א"כ הוי חצי דבר, דהא כבר כתבתי דכיון דכתוב בכת"י הבעל כשר מה"ת, א"כ הי' מצי להיות תועלת מה"ת מעדי אמירה בלא שום הצטרפות לכת אחרת משום שיכול הבעל ליתן גט בכת"י דאז לא יצטרך לשום כת עדים לשיטת הרי"ף גופי' דס"ל דע"ח כשר בלא ע"מ, כן י"ל בכוונת התוס', וע' במהרש"א שם.

378

שע״טוכן י"ל להנך הסוברים דלא בעי מוכח מתוכו אף בליכא ע"מ רק ע"ח לבד, וטעמם כתבתי כבר משום דס"ל דזה לא מקרי חצי דבר, דהא בעת שחתמו ראו דבר שלם, ואף דבלא המסירה אין תועלת יוצאת מהם כלל, מ"מ הא לשיטת הרי"ף וש"פ הנ"ל דס"ל דבעדים חתומים ל"צ לעדי מסירה כנ"ל, ע"כ לא מקרי חצי דבר, דחצי דבר לא מקרי אלא במחוסר עוד כת עדים שיצטרכו להגיד בב"ד דהוי מחוסר מעשה, משום מי יימר דמזדקקי לי' תלתא כמו בקדושין (דף ס"ב), והיכא שמחוסר' המסירה לבד בלא הצטרכות עדים, לא מקרי חצי דבר, אבל הסוברין דבעי מוכח מתוכו לא ס"ל כן, וכמש"כ כבר.

379

ש״פ[יד] ומה שהקשה כ"ת על מש"כ הטור בשם הרמ"ה באה"ע (סי' קמ"ב) דאם יש עדים שמסר הבעל גט זה לסומא להיות שליח הולכה דצריך השליח למוסרו לה בפני אותן העדים משום חצי דבר וכן הובא זה במחבר שם (סעי' י"ב), דהא הטור הביא שיטת הרא"ש (בריש סי' קמ"א) דכל שליח הולכה צריך למנותו בעדים וכן כתב המחבר (סי' הנ"ל סעי' י"ג), א"כ תקשה לשיטתם דפסקו ג"כ דצריך למוסרו בפני אותן העדים כדי שלא יהי' חצי דבר, לפ"ז בכל גיטין הבאין ממדה"י דע"כ מוסרו לה לפני עדים אחרים, א"כ הא הוי חצי דבר לשיטתם, ונשאר כ"ת בצ"ע, יפה הקשה, וביותר יש לתמוה על הרמ"ה הנ"ל מה יענה בהך משנה דגיטין (דף ס"ג) דשנים אומרים בפנינו קיבל וקרע כו', דהא לשיטת הרי"ף בפי' חצי דבר, וכן להרמ"ה הנ"ל דאזיל בשיטת הרי"ף הנ"ל, מוכרחים לתרץ כמש"כ התוס', והובא בב"ש (שם ס"ק כ"א), דלכן לא הוי חצי דבר משום דעדי אמירה ל"צ לעדי קבלה אם הגט ביד השליש ומהימן כו', א"כ תקשה גבי שליח הולכה נימא ג"כ הכי, דהא אם השליח מוסר לידה ל"צ להביא ע"מ, דהא היא נאמנת לומר דהשליח מסרו לידה בעדים, וכמו כל אשה דנאמנת לומר שנמסר לה בעדים, משום דתפיסתה מוכחת עלי' דוודאי בא לידה מהבעל לפני ע"מ, דחזקה דנעשה כד"ת, וכמש"כ הרא"ש (פ' המגרש סי' ז'), משום דהכל יודעים דאין דבר שבערוה פחות מב', וה"ה דאמרינן כן גבי שליח דמסר לה בעדים, א"כ קשה על הרמ"ה שכתב דזה הוי חצי דבר, הא י"ל בזה ג"כ דעדי שליחות ל"צ לע"מ, דהא היא נאמנת יותר משליש לכ"ע, ומש"כ הריב"ש [והובא בב"י (ססי' קמ"ב)] אינו מובן כ"כ, דמ"ש בין שליחות קבלה דהוי כיד האשה ובין שליח להולכה דהוי כיד הבעל, דהא עכ"פ ל"צ לע"מ וכמו התם שליש מהימן ה"ה בשליח להולכה היא נאמנת בלא בירור עדים לפנינו, וצ"ע לכאורה.

380

שפ״א[טו] ולכן נלע"ד לומר בזה ע"פ מש"כ (לעיל אות י"ב) בכוונת התוס' בגיטין הנ"ל, שכתבו דעדי אמירה ל"צ לעדי קבלה, ואף דצריך למוסרו לה בע"מ אפ"ה שפיר כתבו כן לשיטת הרי"ף דס"ל דע"ח מהני בלא ע"מ, א"כ בעת שעושה אותו לש"ק אז הי' יכול להיות תועלת מהם בלא שום הצטרפות לכת אחר' אם ימסור גט בכת"י לש"ק, דלא יהא צריך לשום כת עדים הן לע"ח והן לע"מ, ואף דעכשיו מוסר לה גט בלא כת"י ואך ע"י ע"מ וכמבואר בש"ס (שם דף ס"ד) אפ"ה כיון דבעת שראו העדים עשייתו לש"ק הי' יכול אז להיות יוצא מהם ענין שלם, לכן לא מקרי חצי דבר, א"כ י"ל דהרמ"ה ס"ל ג"כ כשיטת הרי"ף דע"ח מועילי' בלא ע"מ לכן אתי מתניתין דגיטין הנ"ל שפיר, אבל הרמ"ה שפיר כתב באם עדים מעידים דמסר לסומא גט זה דצריך למוסרו בפני אותן עדים, ולא אמרינן דהא ע"ח מהני בלא ע"מ לפי מש"כ דס"ל כהרי"ף, משום דהא דמהני ביש עדים דמסר הבעל גט זה להשליח, היינו משום דהבעל אינו חשוד לקלקלה, כמש"כ הב"ש (בסי' קמ"ב ס"ק כ') ושם (סעי' י"ח), ולפ"ז יש לדון דכה"ג צריך השליח למסור בע"מ לכ"ע אף לשיטת הרי"ף [דס"ל דע"ח מועילי' בלא ע"מ], משום דיש לחוש דלמא הבעל זייף חת"י העדים, וזה ברור דגט שהבעל זייף חתימת העדים דאפ"ה כשר למוסרו לה בע"מ, ולא אמרינן דהא הוי מזוייף מתוכו דפסול, משום דהא כתבו התוס' בגיטין (ד' ע"א) דלכן פסול מזוייף מתוכו דשמא נפיק ממונא ע"י פסולין ע"ש, א"כ כה"ג דזייף חת"י לא שייך זה דאיך יבואו שום ב"ד לסמוך עליהם דהא אם לא נתקיים לא מהני כלל, וגט של חוץ לארץ צריך קיום, וראי' לזה מהא דגיטין (י' ע"ב) דבשמות מובהקים כשר הגט בע"מ, ואף להפוסלין היינו משום דגזרי אטו שמות שאינן מובהקין, אבל מצד מזוייף מתוכו לא מיפסל, משום דלא מצית למיפק תקלה ולסמוך עליהם, א"כ ה"ה בזייף חת"י העדים, וע' בב"ש (סי' קל"א ס"ק ו') שהקשה בהא דשמות מובהקים אמאי לא נגזור חתימה אטו כתיבה, וכבר תי' זה הפ"י בגיטין (שם) בגמ' ד"ה הכא במאי עסקינן בשמות מובהקין דכיון דחתימתן אינו מעלה ומוריד לכן לא שייך לגזור בהם חתימה אטו כתיבה ע"ש, וכן שייכא זו הסברא בזייף חתימתן, דהוא מוכרח להביא ע"מ כיון דלא מצי לקיים חת"י בשום אופן בעולם, לכן לא הוי מזוייף מתוכו.

381

שפ״ב[טז] ולפ"ז י"ל דכיון דעיקר הטעם דסמכינן בעדים מעידין דהבעל מסר לסומא גט זה לגירושין משום דאינו חשוד לקלקלה כנ"ל, לכן צריך השליח למסור לה לפני ע"מ משום דאפשר דהבעל זייף חת"י, ולא שייך בזה לומר דאינו חשוד לקלקלה, משום די"ל דהבעל סמך דהשליח יתן לה בע"מ, דאז כשר הגט אף בחת"י מזוייפת כנ"ל, א"כ כה"ג צריך השליח למסור לה בע"מ אף לשיטת הרי"ף דס"ל דע"ח סגי בלא ע"מ, משום דחיישינן שמא אין כאן ע"ח כלל, א"כ אתו שפיר בעז"ה דברי הרמ"ה שהצריך דעדי השליחות שמעידים דהבעל מסר לו גט זה שיהיו ע"מ משום חצי דבר, דס"ל כשיטת הרי"ף דע"ח סגי בלא ע"מ, לכן המשנה דשנים אומרים בפנינו קיבל כו' לא הוי חצי דבר, משום דבעת שראו עדי אמירה דעשתהו לש"ק הי' יכול לצאת איזו תועלת מהם על דבר שלם אם ימסור הבעל גט בכת"י, דהא כתוב בכת"י כשר מה"ת לשיטת הרי"ף אף בלא ע"מ, וכמש"כ התוס' שם דאם אינן בעיר אחת לכ"ע שליש נאמן, ואף דעכשיו הם בעיר אחת, אפ"ה לא הוי חצי דבר, משום שהי' יכול להיות איזה אופן שיצא מהם דבר שלם כנ"ל, אבל בעת שרואין העדים שעושה הבעל הסומא לשליח הולכה על גט זה, דהא בעינן שיעידו דגט זה מסר לו הבעל כמבואר שם, ע"כ בעת שרואין לא מצי למיפק ע"פ ענין שלם כלל, ולא שייך לומר בזה דהא אם יתן הבעל כת"י יהי' כשר בלא ע"ח וע"מ, משום דבעת שראו העדות לא הי' מצי אז לצאת מהם דבר שלם, דהא כבר נגמר הגט בעת ראייתן [ואינו נותן לו גט בכת"י רק בע"ח, וזה מוכרח להיות ע"י ע"מ אם אינן מכירין חת"י העדים, משום דכיון דיש לחוש שמא זייף חת"י א"כ בעי בכה"ג ע"מ לכ"ע], לכן מקרי חצי דבר, אבל המשנה הנ"ל מיירי מקודם נתינת הגט לש"ק א"כ הי' יכול לצאת מהם דבר שלם אם יתן הבעל גט בכת"י, וסברא זו מוכרחת בלא"ה מתוס' הנ"ל שכתבו דשליש נאמן, אף דמיירי התם באין עדים חתומים בו, וכמש"כ (לעיל אות י"ג), ע"כ י"ל דהרמ"ה ס"ל כשיטת הרי"ף הנ"ל בזה ג"כ, והטור והמחבר דהחמירו כשיטת הרמ"ה, לכן כתבו דיהיו העדי' שלוחים לע"מ בעצמם, ואתו שפיר דברי הראשונים הנ"ל.

382

שפ״ג[יז] ולפ"ז תתורץ קושית מעכ"ת, דמה שהצריכו (בסי' קמ"א) שיהיו עדים על השליחות אף דאינן ע"מ בעצמן, כמו בכל הגיטין הבאין ממדה"י, משום דהא התם אין העדים צריכין לראות רק שהבעל עשהו שליח הולכה, ואף דאינן רואין את הגט כלל, אפ"ה מהני' עשייתו לשליח דהא יכול להיות ש"ה אף מקודם שכתב את הגט ומסר, לכן שפיר הוי דבר שלם אף להרמ"ה, משום דהי' יכול לצאת ענין שלם מעדותן [אם יתן הבעל גט בכת"י, דאז לא יהיו צריכין להצטרפות איזו כת אחרת בעולם, כמו דמוכח מהמשנה הנ"ל, דהא אינם צריכין להעיד רק שעשהו לש"ה] שלא יהיו נצרכים לע"ח וע"מ, אבל בהך מילתא דמיירי הרמ"ה דהא צריכין להעיד שמסר גט זה לסומא ע"כ עדותן דמסר לו גט זה לא היה יכול להיות מעולם ענין שלם מפיהם לבד, אחר שכבר נגמר הגט שלא נכתב בכת"י רק בע"ח, א"כ עדותן אינה מועלת כלל בלא הצטרפות כת אחרת זולתן, ע"כ שפיר מקרי חצי דבר, ובעז"ה דברי הנ"ל נכונים מאוד למעיין היטב בכ"ז.

383

שפ״ד[יח] ועוד נראה לענ"ד לתרץ קושית כת"ה וקושייתי ממשנה על הרמ"ה הנ"ל, והוא, די"ל במה שהקשה כ"ת על דברי התוס' הנ"ל במש"כ דעדי אמירה א"צ לש"ק דהא אכתי צריך ע"מ, וכמבואר לעיל (אות י"ג), משום די"ל דלא מקרי חצי דבר רק היכא דבעי שתתקבל עדותן בב"ד כנ"ל, וע"ח הא אינן צריכין להגיד בב"ד, א"כ לא שייך בזה לומר מי יימר דמזדקקי לי' תלתא כמו בקידושין (דף ס"ב), וכיון דסגי בע"ח בלא ע"מ לשיטת הרי"ף, ע"כ הי' יכול לצאת מהם דבר שלם אם היו חותמין, לכן אף עתה שלא חתמו העדים מ"מ כיון שהי' יכול לצאת מהם ענין שלם לא מקרי חצי דבר כנ"ל בארוכה, ואתי שפיר המשנה הנ"ל, משום די"ל בזה הא עדי אמירה א"צ לעדי קבלה כדברי התוס' הנ"ל, אבל בהך דרמ"ה כיון דצריך השליח למסור לה בעדים משום דחיישינן שמא זייף חת"י, ולא שייכא בזה סברא דלא חשיד בעל לקלקלה כמשכ"ל בארוכה, שפיר כתב הרמ"ה למסור בפני אותן העדים, משום דלשיטת הרי"ף (בפ' המגרש) דס"ל דע"ח מהני בלא ע"מ, והוכיח זה מהא דסמכינן על ע"ח ולא בעינן דתתקבל עדות ע"מ בב"ד, ברור הוא דהיכא דצריך לע"מ כגון בגט ע"י שליח סומא דאף דמעידין שהבעל מסר גט זה לו דאכתי בעינן ע"מ כנ"ל, דודאי בעינן ע"מ להתקבל עדותן בב"ד, ולא אמרינן דגיטה מוכיח עלי' דוודאי מסר לה השליח בע"מ כד"ת, דהא הרי"ף לשיטתו לא ס"ל סברת הרא"ש (שם) שכתב [לדחות הוכחת הרי"ף] דהכל יודעים שצריכין ע"מ וחזקה שנמסר בע"מ, דהא הוכיח מזה דא"צ ע"מ וסגי בע"ח כנ"ל, א"כ בכה"ג דיש לחוש שמא זייף חת"י העדים, ודאי דלא סמכינן על ע"ח לבד בלא קבלת ע"מ בב"ד, משום דיש לחוש דלמא לא מסר השליח לה בע"מ כמו שחשש הרי"ף בכל הגיטין כנ"ל [רק דבכל הגיטין מסיק הרי"ף דסמכינן על ע"ח לבד ובכה"ג דיש לחוש שמא זייף חת"י לא שייך זה], וסברא דלא חשוד הבעל לקלקלה לא שייכא בזה, משום די"ל דהבעל סמך דהשליח ימסור לה בע"מ, א"כ לשיטת הרי"ף הנ"ל צריך ע"מ להתקבל עדותן בב"ד דנמסר לפניהם, וכיון דצריך זולתן עוד כת שיגידו בב"ד, א"כ הוי מחוסר מעשה ומי יימר דמזדקקי לי' תלתא, לכן הוי שפיר חצי דבר כנ"ל בארוכה.

384

שפ״ה[יט] והב"י קיצר בהעתקת לשון הריב"ש שהאריך בשיטת הרמ"ה הנ"ל, וראיתי בשו"ת הריב"ש (שם באה"ד) וז"ל דכאן אין ערעור הבעל מסתלק אלא כשתביא האשה עדים דהבעל מסר להשליח והשליח מסר לידה כו' עכ"ל, ולכאורה צריך ביאור, אמאי צריך עדים דנמסר לה מהשליח, ולא נימא דתפיסתה לגט זה מוכח דבא לה מהשליח כמו בכל גט דגיטה מוכיח דמסר לה הבעל, והוא לכאורה תמוה מאוד.

385

שפ״ואבל לפמש"כ ניחא בעז"ה, משום דהא הרמ"ה סבר גם בזה כהרי"ף דע"ח מהני בלא ע"מ, ולא ס"ל סברת הרא"ש שהבאנו (באות הקודם), א"כ שפיר כתב הריב"ש אליבי' דצריכה להביא עדים דמסר לה השליח בע"מ, משום דהא לא אמרינן סברא דחזקה דמסר לה בע"מ, רק חיישינן דלמא לא מסר בע"מ כשיטת הרי"ף, ובכ"מ דסמכינן על ע"ח לשיטת הרי"ף היינו משום דע"ח מהני אף בלא ע"מ, וגם י"ל עוד דכה"ג לא שייכא חזקה דהכל יודעים, דהא כיון דיש חת"י רק שיש לחוש שמא זייף לכן בכה"ג לאו כ"ע דינא גמירי להצריך ע"מ, אך אין אנו צריכין לזה, כיון דמיירינן לשיטת הרי"ף והוא לא ס"ל כלל סברת הרא"ש הנ"ל, ודברי הריב"ש הנ"ל מדוקדקים, והענין נכון, וסרה קושייתי מעל הרמ"ה הנ"ל.

386

שפ״ז[כ] ולפ"ז מתורץ מה שהקשה כ"ת מהא (דסי' קמ"א) דהצריכו לעדי שליחות להולכה, ולא כתבו דיהיו בעצמן ע"מ, וכן איך מהני בכל הגיטין הבאין ממדה"י, דשאני בהך דהרמ"ה הנ"ל דמיירי בסומא דאין יכול לומר בפ"נ וצריך להביא עדים בב"ד דהבעל מסר לו גט זה, וכן צריך לע"מ דתתקבל עדותן בב"ד, לכן הוי חצי דבר, אבל בהא דסי' קמ"א בכל ש"ה הא מבואר (בסי' קמ"א סעי' י"א בהג"ה) דש"ה נאמן לומר דעשאו לשליח בעדים, וכיון דל"צ שתתקבל עדותן בב"ד הן עדי השליחות והן עה"ח א"צ להגיד בב"ד, ונאמנת לומר דנמסר בע"מ, והרי"ף אף דמחמיר בפי' דחצי דבר, מ"מ הא לשיטתו סגי בע"ח לבד, וכיון דעדות שתי הכתות א"צ להתקבל בב"ד, לכן לא מקרי חצי דבר, כדמוכח מהמשנה (גיטין דף ס"ג) הנ"ל, וכללו ש"ד בקצרה דכמו דמוכרחין לתרץ המשנה הנ"ל ע"פ שני אופנים, כן תתורץ עפ"ז קושית כ"ת, והבוחר יבחר, ובעז"ה נכונים המה.

387

שפ״ח[כא] ולכאורה יש להוכיח מב"ק (כ"ד ע"ב) במה דאמרו במכירין בעל השור ואינן מכירין את השור כו', דקשה איך מועיל שלש כתות מפוזרין, הא כל כת הוי חצי דבר לשיטת הרי"ף, דהא אין תועלת מעדותן של כל כת בלא הצטרפות לכת אחרת, ומוכח מזה כשיטת הרשב"ם דתלוי באם היו יכולים לראות יותר, אך באמת ניחא גם לשיטת הרי"ף, משום דהא בעת ראייתם הנגיחה היתה מועלת עדותן אז אף בלא הצטרפות לשום כת בעולם, ואף דאח"כ שכחו מ"מ הא בעת ראיי' היתה מועלת עדותן לבד, וכש"כ לפמש"כ התוס' (שם) בד"ה במכירין בעל כו' דמיירי בנאבד א' מהם, א"כ ודאי שהיתה תועלת מכל כת אלו לא נאבד השור, וכבר כתבתי לשיטת הרי"ף דאף אם היה יכול לצאת בעת ראיי' איזו תועלת מהם לבד, לא מקרי חצי דבר, כדמוכח בגיטין (דף ס"ג) במשנה שם וע"פ התוס' דשם.

388

שפ״ט[כב] והתוס' בב"ק (שם ) בסד"ה במכירין בעל השור כו', הקשו אמאי לא מתרצי דמיירי באין שור המנוגח, או דנגח שור הפקר כו', ותי' בשם ר"י דשמא אין העדאה מועלת אלא בפני חיוב ע"ש, אבל לשיטת הרי"ף מתורצת קושייתם בפשיטות, משום דבנגח שור הפקר כו' או באין מכירין את שור המנוגח די"ל שמא הוי דהפקר, לא הוי' שום תועלת כלל מהם רק לעשותו מועד כשיהיו עוד ג' כתות, א"כ הוי חצי דבר, ודוקא בהך גונא דמשני הש"ס במכירים בעל השור כו' היתה יכולה להיות תועלת מכל כת לבד אלו לא נאבד השור ולחייבו בפחות כמש"כ התוס' (שם) , ע"כ לא מקרי חצי דבר, אבל לא כן בהפקר, אך התוס' בשם ר"י דמתרצי בתי' אחר אזלי לשיטתם שהכריעו בב"ק (דף ע') כשיטת רשב"ם בפי' חצי דבר לכן הקשו שפיר, אבל להרי"ף ניחא מאוד.

389

ש״צ[כג] ולפ"ז שפיר כתבתי דבכתב רק שם מ"כ פסול מה"ת לשיטת הרשב"ם בחצי דבר דתלוי דוקא באם היו יכולים לתקן בעת ראייתן והגדתן שיפרשו גם שם מ"נ כמשכ"ל בארוכה, ואין לומר דהא היתה יכול' להיות תועלת מהם אם היה מגרשה במ"כ, דהא שיטת רשב"ם הוא לחלק, דלכן מהני עדי חזקה משום שלא היו יכולים לראות יותר, ולא חילק כשיטת הרי"ף שכתב משום דהיתה יכולה להיות תועלת להוציא הפירות, דס"ל להרשב"ם דכיון דעכשיו אין לנו תועלת מהם להוציאם, רק אדרבה מוקי הפירות ביד המחזיק, וכיון דלא נגמר' התועלת הנ"ל לכן מקרי חצי דבר, ע"כ חילק הרשב"ם בחילוק אחר, לכן ברור דכתב שם מ"כ לבד מקרי חצי דבר, דעכשיו ששולח הגט למק"א שלא במ"כ, א"כ לא הוי' תועלת מהם לבד רק ע"י הצטרפות כת אחרת המעידין איך נקרא שמו במדה"י, הוי שפיר חצי דבר משום שהיו יכולים לפרש שמו של מ"נ ג"כ, ופסול דמוכח מתוכו שכתבו התוס' הוי משום חצי דבר לשיטת ר"י [דהוי סתם בעל התוס'] שהכריע בב"ק כפי' רשב"ם בשיטת חצי דבר, וע"כ בשני יוב"ש שהיו יכולים לחקור אחר איזה סי' לברר איזה יוב"ש לוה או גירש, ע"כ הוי חצי דבר.

390

שצ״א[כד] ומה שהקשה כ"ת דלפמש"כ א"כ היכי דאי אפשר להם לידע הסימן לברר איזה יוב"ש הי' לא שייך לפסול משום מוכח מתוכו, א"כ הוי מצי הש"ס בגיטין (דף כ"ד) לתרץ במה דהקשו שם שני הוא דלא מצי לגרש הא א' מצי לגרש דמיירי שאינם יודעים איזה סי' ביוב"ש עכ"ל, ג"כ אינו קשה לפמש"כ כבר [בסי' הקודם] לבאר דאף דאין יודעים סימן מבורר להכיר איזה יוב"ש, אפ"ה כיון דחד מהימן א"כ הי' אפשר להם לברר בקל ולשאול על הסימן דיוב"ש הב' ולכן הוי חצי דבר, וזהו מוכרח דאל"כ תקשה מ"ט פסלו לאינו מוכח מתוכו אטו הלמ"מ היא וכמש"כ לעיל (שם), ובמשנה בר"פ כל גט כו' איתא דמצאו בן עירו וא"ל שמי כו', א"כ היה אפשר להעדים לברר ולחקור אחר יוב"ש הב' על שם אבי אביו או איזה סימן אחר בעת שכתבו הגט כיון דהוא מבני אותו העיר, והא שם אביו נהגו לכתוב ע"פ עצמו כמבואר (בסי' ק"כ סעי' ג'), ודוחק לומר דלא מצי לחקור אח"ז, ולכן מתרץ הש"ס בפשיטות הא מני ר"א היא.

391

שצ״ב[כה] ומה שהקשה כ"ת א"כ מה הקשו התוס' בגיטין (כ"ד ע"ב) בד"ה בע"מ כו', דלמאן דחייש לשני שוירי, א"כ כל הגיטין הוי אינו מוכח מתוכו, ולפמש"כ אינו קשה דמה היו יכולים לעשות ולתקן לזה החשש עכ"ל, תמיהני על כ"ת, דהא כבר הקשיתי זה בעצמי [בסי' הקודם] ותירצתי דהא אפשר להם לשלש שמותם, ובכה"ג לא חיישינן לב' יוב"ש כמו שהוכחתי שם מגיטין (כ"ז ע"ב), וע' לעיל (אות ט') מ"ש שם.

392

שצ״ג[כו] וזולת זה י"ל דאף דנימא דפסול דאינו מוכח מתוכו אינו משום חצי דבר, משום דמה היו יכולים העדים לעשות היכא דלא ידעו הסי' מיוב"ש הב', אפ"ה זה ברור דהיכא דידעו העדים הסימן לברר איזה יוב"ש הי', פסול משום חצי דבר, משום שהיו יכולים להגיד בשטר [דזוהי הגדתן במה שחותמין על השטר] דיהא נפיק דבר שלם ע"פ, לכן שפיר תירצתי אמאי לא הביא הרמב"ם בחבורו לפסול בכתב שם מ"כ לבדו, משום דס"ל דהש"ס דפסל בכתב שם מ"כ, זהו מה"ת, אם ידעו העדים מן שם מ"נ, משום חצי דבר אכן אף דברי התוס' דפסלו לאינו מוכח מתוכו, אף שאינו ענין למש"כ בתירוץ הרמב"ם הנ"ל, אפ"ה נלע"ד ברור דגם אינהו פסלי משום חצי דבר, דאל"כ מנין להם לפסול אינו מוכח מתוכו.

393

שצ״ד[כז] ודברי התוס' הנ"ל [בב"מ (י"ח ע"ב) בד"ה חיישינן לשני שוירי שהקשו דלמאן דחייש לב' שוירי א"כ כל גט לא הוי מוכח מתוכו, ותי' דכיון דלא הוחזקו הוי שפיר מוכח מתוכו, ומ"מ כשנפל חיישינן עכ"ל, וכ"כ התוס' בגיטין (כ"ד ע"ב) בד"ה בע"מ כו' בשם הר"י] צריכין ביאור, דאי נימא דכוונתם לחלק משום דבנפל י"ל איתרע ולכן חיישינן לב' יוב"ש, אבל היכא דלא איתרע לא חיישינן לב' יוב"ש או לשני שוירי, ז"א סברא כלל, דהא דוקא היכא דיש חשש פרעון או חשש זיוף י"ל כיון דנפל איתרע, אבל בחשש שמא נפל הגט מאחר דלא הוי בי' שום חשש זיוף ושקר [וכמש"כ התוס' בגיטין (דף כ"ז) בד"ה מעולם לא חתמנו דלא חיישינן שיקלקלה כו', וכ"כ התוס' (שם) בד"ה כאן במקום דידוע דנפל מיוב"ש זה ע"ש בסוגיא] רק החשש הוא שמא גם מאחר נפל וחיישינן דיסבור על גט אחר שהוא שלו, כמש"כ התוס' שם, א"כ לא שייך בזה לומר נפל איתרע, דהא מא' בוודאי נפל, ואין בו חשש זיוף וכה"ג.

394

שצ״ה[כח] וביותר תקשה לאביי דס"ל ביבמות (דף קט"ו) דחיישינן לב' יצחק ר"ג בעובדא דקאזל מקרטובא לאספמיא, והתם דלא הוי' שום נפילה וודאי דלא שייך נפל איתרע, ואפ"ה חשש אביי לשני יצחק ר"ג, א"כ לאביי יפסלו כל הגיטין לר"מ דהא לא הוי מוכח מתוכו כקושית התוס' הנ"ל, ובוודאי דמאן דחייש לשני יצחק וב' יוב"ש גם לשם שוירי חייש, כמש"כ הב"ש (בסי' קל"ב ס"ק ד' ע"ש) וע' ברא"ש (גיטין פ"ג סי' ג') שהקשה דברי הרי"ף אהדדי ולא חילק דשאני בנפילה דנפל איתרע, אלא וודאי כמש"כ דאין סברא לחלק בזה, א"כ דברי התוס' הנ"ל צ"ע לכאורה.

395

שצ״ו[כט] ולכן נלע"ד לומר דכוונת התוס' בחילוקם הוא ע"פ הסברא שכתבתי, דפסול דאינו מוכח מתוכו הוי משום חצי דבר דכיון דהיו יכולים לתקן שיצא ע"פ דבר שלם ולא תקנו הוי חצי דבר, ע"כ לא פסלו משום זה רק היכא דיכולים לתקן, אבל היכא דאין יכולין לא חיישינן לזה, וע"כ היכא דלא הוחזק לנו רק עיר א' ששמה שוירי, א"כ מה היו יכולין לתקן ולברר כיון דלא ידעי מזה כלל, ודוקא היכא דיש בעיר עוד יוב"ש ב' ויודעין העדים ממנו אז י"ל דהיו יכולים לברר זה בקל, כמש"כ כבר, וזוהי סברת ר"י שם בתירוצו שמדוקדק היטב בדבריהם כל הנ"ל, וז"ל דדוקא בגט הנמצא חיישי שמא מאחר נפל, משום דבאמת חיישינן לשני שוירי וב' יוב"ש, אבל חשיב שפיר מוכח מתוכו כיון דלא הוחזק רק יוב"ש א' עכ"ל, והיינו משום דלא ידעי העדים רק מן יוב"ש א' וכן משוירי א', א"כ מה היו יכולים העדים לתקן דיהא נפיק אפומייהו ענין שלם, דאיזה סימן יכתבו, דאפשר דיש עוד שוירי דעל רכיס נהרא כמו עיר זו, וכן יוב"ש ב', לכן לא הוי חצי דבר, ואזיל הר"י לשיטתו כמש"כ לעיל (אות כ"ב).

396

שצ״ז[ל] ולפ"ז אין מקום לקושייתי ולקושית כ"ת בסתירת הכלל שכתבתי מקושית התוס' הנ"ל, משום דאדרבה יש להעמיד זה גופא בתי' התוס' הנ"ל, ומוכרח כן לפמש"כ בעז"ה, וממילא מוכח כן מכל הגיטין דכשרי' לר"מ למאן דחייש לשני שוירי, דהא לא שייך בזה לומר תפיסתה מוכחת עלי' דנתגרשה מבעלה, דהא חיישינן לב' יוב"ש וב' שוירי, וכיון דצריכה בירור זולת הגט שת"י, א"כ לא הוי מוכח מתוכו, ומוכח מזה דפסול דאינו מוכח מתוכו הוא משום חצי דבר, ע"כ היכא דאינן יכולין לתקן בקל לא מיפסל משום חצי דבר ומוכח מתוכו, ונכון בעז"ה.

397

שצ״ח[לא] ובמש"כ לשיטת הר"נ דהיכא דשיירות מצויות דליכא חירום המפסיק ביניהם כשר בכתב שם מ"כ לחוד משום דלא יערער הבעל בכה"ג, הקשה כ"ת הא חזינן דבזה"ז צריך לומר בפ"נ אף היכא דשיירו' מצויות, א"כ ה"ה בכתב שם מ"כ עכ"ל, אין זה קשה כלל דהא כבר בארתי שם דשא"ה דהטעם הוא דעכשיו אנו טרודים ואין נותנין לב להכיר החתימות, אבל בשם המשתנה מחמת הברת הלשון דוודאי כל איש בקי בלשון עמו ומדינתו ברור דלהר"נ הנ"ל יש מקום להקל בכה"ג, דלא שייך לומר דמחמת טרדא תשכח הברת לשונם ובכה"ג אין לנו להחמיר מדעתנו, דמסברא אין לפסול בזה, ורק מיהודא לגליל מצינו דפסלו משום חירום המפסיק ביניהם,

398

שצ״ט[לב] ומה שהקשה כ"ת מהא דסתמו בשו"ע דשולח גט ממ"כ למ"נ בשינוי השם של מ"נ דפסול, ולא מחלקי בין שיירות מצויות או לא עכ"ל, גם זה אינו קשה, דהא כבר ישבתי [בסי' הקודם] דדוקא בשם המשתנה לגמרי כמו ביוחנן יוסף, דמבואר בש"ס, בזה י"ל דכמו דגבי בפ"נ הצריכו לומר אף משכונה לשכונה משום דאנן טרודים ואין נותנין לב להכיר החתימ' ה"ה די"ל דמשום הטרדא אין נותנין לב לדעת שמו איך הוא נקרא שם, ולא מיירי אלא בכה"ג, אבל שם המשתנה מחמת הברת לשונם כמו בנ"ד, בזה וודאי לא שייך לומר דמחמת הטרדא ישכחו הברתם אם מדברים בש' שמאלית או אם מדברים בחיריק ונרגשת י' במבטא, דידוע לכל דבוואלין הברתם כן.

399

ת׳[לג] ומש"כ כ"ת די"ל דלכן נקט יהודא וגליל, משום דהא כתב הרא"ש דמיירי בבורח, ודרכם לשנות שמם, ואורחא דמילתא דמן הסתם בורח למקום רחוק שלא יודע מקומו, וע"כ נקטו יהודא וגליל עכ"ל, לא נהירא לי, דא"כ מאי מקשה הגמ' בב"ב (דף ל"ח) אי מחאה שלא בפניו הוי מחאה אפילו יהודא וגליל נמי, הא (שם ע"ב) אי' דאין מחזיקין בנכסי בורח מחמת מרדין, וי"ל דלכן נקט יהודא וגליל דמיירי בבורח מחמת מרדין, וסתמא היכא דבורח בורח למקום רחוק למדינה אחרת, כמש"כ כ"ת, ומדלא משני הגמ' כן, בע"כ מוכח דאין הכרח לומר דאם הוא בורח בורח וודאי למדינה אחרת כמש"כ כ"ת, ולכן שפיר הקשה הש"ס שם וכמו כן תקשה הכא כנ"ל.

400

ת״אועוד דהא קושית הש"ס שם דמ"ש יהודא וגליל דנקט, ופי' רשב"ם דה"ל למתני שלש ארצות לחזקה, א"כ ה"ה כאן ה"ל למתני היו לו שתי נשים בשתי ארצות וגירש אשתו דבארץ הזאת בשמו דבארץ אחרת כו', בע"כ מוכח דגם בנ"ד הוי נפ"מ לדינא דסתם יהודא וגליל כשעת חירום דמי.

401

ת״בועוד דהא מש"כ להקל בשיירות מצויות בשם המשתנה מחמת הברת הלשון, עיקרו הוא רק לשיטת הר"נ, ובחידושי הר"נ לגיטין במשנה דהי' משנה שמו כתב בזה"ל דפעמי' היה הולך מיהודא לגליל וכן דרך השמות שהם מתחלפי' בחילוף המקומות כו', הרי דהר"נ לא כתב כמש"כ האשר"י דהיו גולין מחמת מרדין, א"כ תקשה דה"ל למתני היו לו שתי נשים בשתי ארצות כו', דגם בלא יהודא וגליל שייך לומר דדרך השמות שמתחלפים בשינוי הארצות, ולכן שפיר כתבתי להוכיח מדנקט התנא יהודא וגליל כמש"כ שם, וכמו שהוכחתי מהירושלמי כנ"ל.

402

ת״ג[לד] ובנידון שכתבתי להוכיח מסוף גיטין דקול ואמתלא עמו לא חיישינן שמא שמע בקול ולא שמע באמתלא, דה"ה היכא דההכרזה היא לפרש את הגט לא חיישינן שמא שמע בזה ולא שמע בהך, הקשה כ"ת עלי דהא אמרינן התם כיון דבעידנא דהוי קלא לא הוי אמתלא לאו כל כמינך דאתחזקת אמתלא, הרי דאף לפרש המעשה ג"כ חיישינן שמא שמע בזה ולא שמע בהך עכ"ל, אינו קשה, דהא מבואר שם ובאה"ע (סי' מ"ו סעי' ד') דאם האמתלא היא פי' טוב מהני' אף אחר כמה ימים, כגון ביצא קול שזרק לה קידושין מועיל הקול אף אח"ז לפרש שהי' קרוב לו, ודוקא אם יצא קול שקידשה סתמא לא מהני אחר זמן לפרש שהי' קרוב לו, משום דסתם קידושין הוא שלא בזריקה כמש"כ הח"מ שם (ס"ק ט'), ודוקא תנאי לא מועיל לפרש אח"ז משום דהוי כמו עקירה דהא כמה פוסקים ס"ל בח"מ (סי' כ"ט ומ"ו ופ"ב) דבכת"י יוצא ממק"א לא מהימני לפרש ולומר תנאי הי' בדבר אבל פירוש טוב מועיל אף אח"ז, כיון דנראים הדברים לב"ד שהוא אמת כמבואר שם, א"כ בנ"ד דהכרוז הוא פי' טוב ואין כאן רק גילוי מילתא בעלמא לפרש שבוואלין קורין לכל דוואשא בשם דוואסיא, ודאי דלא הוי תו חשש לעז כדהתם, ועוד דהא אף בתנאי ג"כ מהני ביצא קול ואמתלא עמו מיד, א"כ בנ"ד דבעת הגט יכולים להכריז ולפרסם הפירוש הנ"ל, א"כ הוי כמו הקול ואמתלא בבת אחת, ופשוט.

403

ת״ד[לה] ומה שהוכחתי מגיטין (דף י"ח) שהקשו למה גט שאין בו זמן האידנא מיפסל, הא בזה"ז ליכא חשש שמא יחפה, והקשיתי לשאול דהא הוי דבר שבמנין, ומזה הוכחתי כסברת הב"א (בסי' מ"א), ודחה כ"ת משום דהא גם בזמן הבית לא תקנו חכמים זמן במקום דליכא חשש שמא יחפה, כדאמרו שם גיטין הבאין ממדה"י יוכיחו, ומתרצי הנהו קלא אית להו, א"כ דומה לגילוי שכתבו התוס' דלא שייך בזה דבר שבמנין עכ"ל כ"ת, תמיהני דהא מבואר (שם) בתוס' ד"ה הנהו קלא אית להו שכתבו להדיא דגם בהנהו גיטין הבאין ממדה"י תקנו לכתוב זמן, משום דהא דאמרינן הנהו קלא אית להו היינו דע"י זמן הנכתב בהגט דאינו ביום המסירה קלא אית להו, א"כ גם בזה שייך דבר שבמנין, ופשוט.

404

ת״ה[לו] ובעיקר דברי הב"א שכתב דבמקום מצוה לא שייך הכלל דדבר שבמנין צריך מנין אחר היכא דבטל הטעם, נראה לכאורה להוכיח מביצה (דף ו') דלא כדבריו, דהא כתבו התוס' שם דבזה"ז שאין חברי מותר, ואין לומר צריך מנין אחר להתירו, כיון דזה הטעם משום חששא ועבר החששא וכמו במים מגולין כו' ע"ש, אלמא דוקא משום דדומה לגילוי, אבל לולא זה הי' אסור משום דבר שבמנין, ולדברי הב"א הנ"ל א"כ הכא הא הוי מצוה משום כבוד המת, דמה"ט שווי' רבנן ליו"ט ב' כחול, ואפ"ה אמרו דאף דבטל הטעם מ"מ שייך בי' דבר שבמנין, אמנם יש לחלק דשא"ה דהא שייך התם מצות יו"ט אי לא מחללינן לקבור את המת, וכן יש להעיר במה דהקשה הב"א (שם) מגיטין (דף ל"ז) דאמרו אי אכשור דרי מבטלינן, דמוכח דאף במצות שביעית אפ"ה צריך מנין אחר עכ"ל, די"ל דהתם אי נימא צריך מנין אחר להתירו ומהני הפרוזבול לבטל מצות שביעית, אזי יהא הבע"ח מחוייב ועומד מצד פריעת חוב דהוי מצוה מה"ת, א"כ לא דמי לנידון דידי' שכתב הב"א הנ"ל שם.

405

ת״ו[לז] וזולת זה יש לחלק דדוקא במקום דשייך לשבת יצרה כתב הב"א הנ"ל דלא שייך צריך מנין אחר היכא שבטל הטעם, משום דהא מבואר בב"ב (דף י"ב) דלשבת יצרה הוי מצוה רבה, ואף בנשים דאינן מצוות בפ"ו מ"מ הא שייך בהו הך דלשבת יצרה, והא דברי קבלה הוי כמו דאורייתא כמש"כ הטו"א (מגילה ה' ע"ב) גבי חזקי' קרי בטבריא כו' מספקא לי' כו' דד"ק כד"ת דמי כיון דאל אחד אמרן אין לחלק ביניהם ע"ש, ע"כ היכא דבטל הטעם דגזרו מחמתו איך יכולים חז"ל לבטל לד"ת, דהא לא שייך בי' משום מיגדר מילתא דיבמות (דף צ"א) כיון שבטל הטעם, אבל הא דביצה דאף דאמרינן משום כבוד המת שווי' כחול, מ"מ אין זה רק מדרבנן משום דמה"ת אין חיוב רק שלא להלין את המת, ע"כ שייך בזה שפיר הא דדבר שבמנין אף דבטל הטעם, משא"כ הא דלשבת יצרה דמחמת זה מוכרין ס"ת אף להשיא אשה, כמש"כ הב"ש (בסי' א') כ"פ דס"ל כן, וכ"כ המג"א (בסי' קנ"ג ס"ק ט') ע"כ לא מצי חז"ל לעקור לזה היכא דבטל הטעם, וכן מיושבת עפ"ז קושית הב"א הנ"ל מהא דגיטין גבי שביעית כנ"ל, משום דהא קיי"ל דשביעית בזה"ז דרבנן, כדפסק הרמב"ם (ה' שמיטה), ע"כ במצוה דרבנן שייך שפיר דבר שבמנין צריך מנין אחר, כמו שהוכחתי מהתוס' דביצה הנ"ל.

406

ת״ז[לח] ועל הכלל של הב"א הנ"ל הקשה כ"ת מהא דעירובין (דף ס"ג) דמבוי דדר בו אינו יהודי דאין מועיל עירוב משום שמא ילמוד כו', הא בזה"ז לא שייך הגזירה דשמא ילמוד כו' כמבואר ביו"ד (סי' קנ"ט) גבי ריבית, והא דלא מהני עירוב כה"ג בזה"ז הוא משום דבר שבמנין כו', ואף דעירוב הוי מצוה כמו דמצינו בעירובין (דף ס"ח), אלמא דגם במקום מצוה שייך דבר שבמנין עכ"ל הטהור, הנה לפי מש"כ מיושבת קושייתו דהא מצות עירוב לא הוי' רק מצוה דרבנן, ובלא"ה יש לחלק בין הך גזירה דשמא ילמוד דגבי ריבית ובין הך גזירה דשמא ילמוד דאסרו לדור עמו, דכיון דדר עמו בדירה אחת שייך טפי חשש ללמוד ממנו אף בזה"ז יותר מן משא ומתן.

407

ת״ח[לט] ומרגלא בפומי מכבר לומר בעיקר מה שאמרו דדבר שבמנין צריך מנין אחר דיש לומר דלרב אדא ורב שלמן דביצה (דף ה') דאמרו בביצה דאסורה הוא משום מהרה יבנה בהמ"ק דאין הכרח אליבייהו לעיקר כלל שהוכיחו שם בש"ס מתחלה דאף בדרבנן צריך מנין מעיטור שוקי ירושלים כו', משום די"ל דלכן בכרם רבעי אם לא נמנו להתיר הי' אסור, משום דגם בזה שייך לומר מהרה יבנה בהמ"ק ויהא שייך לעטר שוקי ירושלים כמקדם, והתוס' במנחות (ה' ע"ב) בד"ה האיר המזרח כו' הקשו איך קאמר הגמ' (שם דף ס"ח) דמשום מצוה ליקו וליגזור משום מהרה יבנה בהמ"ק, הא אמרו (ריש ביצה) דאף באיסור דרבנן גזרו משום מהרה יבנה בהמ"ק עכ"ל התוס', ויש ליישב קושייתם דהרא"ש בסוגיא דשמא יחפה על בת אחותו כתב דאף בזמן הזה דלא שייך לומר דיחפה על בת אחותו דאין אנו דנין דיני מיתה, מ"מ גם לדידן שייך הך טעמא דלא יחפה שלא יהיו בני' ממזרים, ואף דמטעם זה לחוד לא תקנו לכתוב זמן, עכ"ז כיון דעיקר התקנה תקנו בשביל טעם גמור ועכשיו ג"כ לא בטל לגמרי הטעם, דקצתו שייך גם האידנא, א"כ לא מקרי בטל הטעם דתהא התקנה בטלה משום זה, וכמש"כ הפ"י בסוגיא דגיטין (שם).

408

ת״טולפ"ז י"ל דגם הנך אמוראי דס"ל בביצה לגזור משום מהרה יבנה בהמ"ק, הוא משום דס"ל דהא דדבר שבמנין צריך מנין אחר להתירו, היינו היכא דלא בטל לגמרי הטעם, דיש חשש שמא יחזור הדבר לקלקולו, כמו בריש גיטין, לכן בביצה דיש לחוש משום מהרה יבנה בהמ"ק ויחזור החשש, א"כ הא לא בטל לגמרי הטעם דמחמתו נגזרה הגזירה, ועיקר האיסור הוי מחמת דבר שבמנין ולא מחמת משום מהרה יבנה בהמ"ק לחוד, רק כוונתם דמשום מהרה יבנה בהמ"ק י"ל דהוי דבר שבמנין ויחזור הדבר לקלקולו, א"כ מתורצת קושית התוס' הנ"ל דבאמת י"ל דהיכא דלא שייך לומר דהוי דבר שבמנין לא גזרו מחמת שמא יבנה בהמ"ק לחוד.

409

ת״יולפ"ז י"ל דהנך אמוראי דלא ס"ל כלל להך דבר שבמנין היכא דבטל לגמרי הטעם [ופליגי ממילא על הוכחת רב יוסף שהוכיח (לעיל שם) דאף בדרבנן צריך מנין אחר היכא שבטל הטעם ג"כ] משום דשא"ה בעטור שוקי ירושלים דלא בטל לגמרי הטעם, משום דיש למגזר משום מהרה יבנה בהמ"ק, אבל היכא דבטל לגמרי אינו מוכח אליבייהו לומר דבר שבמנין כו', דכיון דנסתר' אליבייהו הוכחת הש"ס (שם) מהא דעיטור כו', וכיון דקיי"ל בשל סופרים הלך אחר המיקל, א"כ יש להקל בהך דבר שבמנין היכא דבטל לגמרי הטעם דמחמתו נאסר, כן נלע"ד לולא דברי הראשונים שכתבו כולם להלכה דדבר שבמנין צריך מנין אחר להתירו אף היכא שהטעם בטל לגמרי.

410

תי״אוהא דגיטין (ל"ו ע"ב) דאמרו דאי אכשור דרי אין לבטל דברי ב"ד אא"כ גדול ממנו כו', ג"כ י"ל דזה לא מקרי בטל הטעם לגמרי, משום דיש עדיין לחוש שמא יחזור הדבר לקלקולו, כדאמרו (בריש גיטין) גבי אחר שלמדו דיש לחוש שמא יחזור הדבר לקלקולו, וכ"כ הפ"י (שם).

411

תי״בויש להאריך עוד בזה, רק עת לקצר, כי לא באתי בדברי אלה רק לטייל בהשגותיו הנ"ל, ולהראות שבאמת אין כאן שום השגה, כאשר בארתי בעז"ה אחת לאחת, ובפרט כיון שלהלכה הסכים מעכ"ת להקל כמש"כ, לכן אין להאריך יותר. א"ד ידידו מאז יצחק אלחנן בהרב מוהרי"א זצ"ל החופ"ק ברעזי.

412

תי״גבענין גט מעושה בנכרי ובענין ספק אומדנא. נשאלתי מידידי הרב המאוה"ג חו"ב ומפורסם כו' כש"ת מוה' נחום יפה נ"י מק"ק הוראדנא, נידון א' מאנ"ח שנשא אשה שלא בידיעת ורשות הממשלה, וכשנודע להמושלים כפוהו לגרשה, ובא לב"ד ואמר שרוצה לגרש אשתו, ושאלוהו אם מגרשה בלב שלם, והשיב בלשון אשכנז בזה"ל, [וואס קען איך העלפין איך מוז געטין] והשיבו הב"ד שאין ביכולתם לסדר גט כזה, והלך משם ולא נודע אם כפהו המושל עוד אח"ז ובא אחר זמן לב"ד ואמר שרוצה לגרשה בלב שלם ונתנה לו מעות שיגרשנה מרצונו הטוב ונתן ת"כ ע"ז שמגרשה בל"ש, והאיש הלך לדרכו אחר שנתן לה ג"פ, והבד"צ דק"ק הנ"ל שמו פניהם לבקש ממעכת"ה שיעיין בזה, ומעכת"ה התחיל בכחה דהיתרא בדברים נכונים, וגם זה ידוע שהאשה לא הלכה בערכאותיהם לבקש מהם ע"ז, רק המושלים בעצמם כפו אותו לגרשה, וביקש ממני מעכת"ה להשיב לו דעתי בזה, וזה החלי, בעזר ה' צורי וגואלי.

413

תי״דענף א. תשובה לכאורה יש מקום להחמיר בנ"ד משום גט מעושה בדיניהם, ואף שבפעם הב' לא נודע לנו אם הי' באונס, עכ"ז הא ידוע מש"כ המהרי"ק (בסי' ס"ג) והובא בב"י (בסי' קל"ד) ובח"מ (סי' ר"ה) דכ"ז שלא תש כח האנס אמרינן דעשה כן משום האונס, ועכ"ז יש להקל בנ"ד, ובתחלה אבאר דברי הראשונים בזה, והוא, דהתוס' בב"ב (דף מ"ח) ושארי ראשונים הקשו בהא דב"ב (שם) דהובא' הך מימרא דרב משרשיא דאמר ד"ת גט מעושה בדיניהם כדין כשר ובגיטין (ד' פ"ח) אמרו דהא דרב משרשיא בדותא היא, ותי' התוס' דחוק הוא כמש"כ כה"ג הש"א (בסי' ע') ע"ש, וכמש"כ כת"ה לפלפל בזה, ומה שתי' הגט מקושר והמשכנות יעקב (ססי' ל"ח ס"ק ל"ו) דבגיטין מיירי לרב נחמן, ור"נ ס"ל בב"ב תליוהו וזבין זביניה לאו זביני, לכן בטל גט מעושה, וסוגיא דב"ב מיירי לרב הונא, דס"ל תליוהו וזבין זביניה זביני עכ"ל, גם זה לא נהירא לי, דהא אמרינן בב"ב (שם) מודה שמואל היכא דיהב זוזי, אלמא דשמואל ס"ל ג"כ דתליוהו וזבין זביניה זביני, והתם בגיטין הא מבואר דר"נ בשם שמואל אמר זה, והא לא מצינו דר"נ יפלוג בזה ג"כ על רב הונא ויסבור דשמואל אמר ג"כ תליוהו וזבין זביני' לאו זביני, א"כ אכתי קשה כיון דשמואל ס"ל תליוהו וזבין זביני' זביני, אמאי פסל גט מעושה, וע"כ שפיר תמהו התוס' וש"פ, ולא תירצו כן שהוא דרך פשוט לכאורה.

414

תי״הוהנלע"ד בזה, והוא, דהקצה"ח (בסי' ט') הקשה על מש"כ שם הפוסקים דכופין את הלוה לתבוע הריבית היכא דהלוה חב לאחרים והקשה דהא הוי זה כמו אנסוהו לקנות דמבואר בח"מ (ססי' ר"ה) דאנסוהו לקנות לא קני, ועפ"ז תירץ קושית הראשונים מפני מה בחייבי חטאות אין ממשכנין, משום דבחטאת בעי רצון בעלים בהכפרה, א"כ הוי כמו אנסוהו לקנות להכפרה דלא מהני עכ"ל, ועפ"ז יש לעיין בהא דב"ק (דף מ') גבי חייבי כופר, ולענ"ד מוכח דהיכא דשייך מצוה לשמוע דברי חכמים אז אף באנסוהו לקנות ג"כ קני, דהא בירושלמי יבמות (פ"ג ה"א) אי' פלוגתא דחד מ"ד ס"ל דחליצה הוי קנין דנקנית לו, והכוונה היא דבעת החליצה נקנית לו ותיכף אחר החליצה פקע קניינו, וע"כ אחות חלוצתו אסור' כמו אחות אשתו, וכמו דאמרו בש"ס דילן ביבמות (מ"ד ע"א) גבי חליצה דהכתוב קראו ביתו די"ל דהוא ג"כ מה"ט דחליצה משום קנין ואכמ"ל, ולהך מ"ד תקשה איך כופין על החליצה [כדאי' ביבמות (דף קי"א) במשנה דכופין אותו שיחלוץ לה ובשא"ד], הא זה הוי תליוהו לקנות דלכ"ע לא מהני, וחליצה הא בעי' כוונה כדאי' ביבמות (דף ק"ו) ובירושלמי (שם פ' י"ב ה' ז'), ואף אי נדחוק בזה לומר מסברא שאני חליצה דלא הוי קנין גמור, לכן לא מקרי אנסוהו לקנות, עכ"ז עדיין יש להוכיח מכריתות (דף י"א) דאמרו לו ב' אכלת חלב והוא אומר לא אכלתי ר"מ מחייב כו', וקשה איך ממשכנים בזה כמש"כ התוס' בכריתות (דף י"ב) וביבמות (דף פ"ו), הא חטאת הוי כמו אנסוהו לקנות הכפרה, כמש"כ הקצה"ח, אע"כ מוכח דאף להסוברים דאנסוהו לקנות לא מהני, מ"מ שאני היכא דאנן סהדי דניחא לי' בכפרה, ויש להאריך בזה ואכ"מ.

415

תי״ווהנה בב"ב (דף קס"ז) מבואר דמדין המשנה הבעל נותן שכר הסופר, אך האידנא שדיוהו רבנן על האשה ע"ש, וכן אי' בגיטין (דף כ') דקאמרי שם יכילנא למיפסל לכולי גיטא דעלמא, א"ל רבא כו' אקנויי אקני לי' רבנן, וע' בגט פשוט (סי' ק"כ ס"ק ה') שכתב בביאור דברי הטור (שם) דאף אחר התקנה שתקנו דהיא מחוייבת ליתן שכר הסופר ויש כח לב"ד להפקיר ממונה, מ"מ אין להם כח להקנותו ולהעמידו ברשות הבעל אם לא שיזכה בו הבעל בחזרת קנין ע"ש, וכעין זה כתב המקור חיים (ה"פ סי' תמ"ח) ובתשובת הגאון רע"א זצ"ל (סי' רכ"ב ע"ש) ובמחנה אפרים.

416

תי״זובעיקר דבריהם מצאתי בעז"ה ביש"ש (יבמות פ"י סי' י"ט) שכתב בזה"ל אמר ר' יצחק מניין שהפקר ב"ד הפקר, שנא' וכל אשר לא יבא לשלשת הימים וגו' יחרם כל רכושו, ר"א אמר מהכא אלה הנחלות אשר נחלו וגו', מה אבות מנחילין לכל מי שירצו אף ראשי' מנחילין לכל מי שירצו, ונראה דילפותא דר"א עדיפא, דילפינן מיני' שיוכלו להפקיע ממון של אחד ולהחליט לאחר, ולא תימא דוקא שיכולים להפקירו ע"ש, הרי דס"ל דזהו תלוי בפלוגתת אמוראי הנ"ל, משום דמאן דיליף מנחלה דינו כמו יורש דזוכה בלא קנין, ותמהני על כל האחרונים הנ"ל שלא הביאו את היש"ש הנ"ל, ובמק"א הארכתי בכ"ז.

417

תי״חנחזור לעניננו, דס"ל להג"פ דצריך הבעל לזכות בהנייר בתורת קנין כמו כל זוכה מהפקר, ואף די"ל לכאורה דא"צ הבעל לזכות בהנייר, דהא קיי"ל בכתב הגט על א"ה כשר, כמו בגיטין (דף כ'), ומצאתי בתשובת ברית אברהם (ח' או"ח סי' כ"ו וכ"ז) שהעיר בזה, וכתב דבעי שיכתוב הגט על נייר של בעל ולא על הפקר ע"ש, וע' בב"ש (אה"ע סי' קכ"ד ס"ק י"ט) בשם הרש"ך, ולשיטת הג"פ דכתב דצריך הבעל לזכות בהנייר ובדינר של האשה שנותנת לשכר הסופר, בע"כ צריכים לומר דמה דאמרינן אקנוי' אקני לי', היינו דרבנן הפקירו להנייר שלה כדי שיהא יכול הבעל לקנות מהפקר, ולפ"ז יש לתרץ הסוגיות הנ"ל שלא יסתרו אהדדי, וי"ל דבב"ב מקשה הש"ס שפיר לרב הונא דס"ל דאמרינן אגב אונסו גמר ומקני, מהמשנה דגט מעושה בעכו"ם פסול, דאמאי לא אמרינן דאגב אונסו גמר ומגרש, דהא היכא דחייב ע"פ דין לגרש הוי כמו קבלת זוזי, כמש"כ התוס' שם, ואף דכפיית העכו"ם הוי שלא כדין, דהא לאו בני עישוי נינהו, עכ"ז באמת סברת התוס' דחוקה מאוד, דהא באנסוהו למכור ג"כ הכפי' וההכאה הוי שלא כדין, ואפ"ה אמרינן דהיכא דלית לי' פסידא דמקבל תשלומין דגמר ומקני, א"כ ה"ה היכא דמחוייב ע"פ דין לגרשה מקרי לית לי' פסידא, דהא מחוייב לגרשה, וגם ב"ד של ישראל יכפוהו לגרש, ע"כ אף במה שהכו אותו הוי שלא כדין, עכ"ז הא תליוהו וזבין זביני' זביני, וקשה לר"ה, ואין לומר דזה הוי אנסוהו לקנות, דהא צריך הבעל לזכות בהנייר שיגרש דלא קני דז"א, דכיון דע"פ דין המשנה הבעל מחוייב לתת שכר הסופר, א"כ לא מבעיא אם כותב על קלף שלו ודאי אתי שפיר, ואף בכותב על קלף ודיו של הסופר עכ"ז הא קיי"ל בח"מ (סי' ר"ה סעי' י"ב) באנסוהו ליתן מעות ומחמת זה הוצרך למכור לאחרים דזה לא הוי אונס, כיון דהאונס לא אתי מחמתו ע"ש, וה"ה באונסים אותו שיגרש בגט כשר דמחמת זה הוכרח לתת מעות להסופר ולקבל ממנו הנייר והדיו דשפיר קני דהא האונס אינו בא מחמת הסופר, א"כ שפיר הקשו לר"ה מהמשנה, ומתרצי דבאמת ד"ת כשר רק מחמת שלא יהא כאו"א תולה א"ע בעכו"ם לכן פסלו, אבל סוגיא דגיטין דקאי שם על מימרא דאר"נ דגט מעושה בישראל כדין כשר שלא כדין פסול ובעכו"ם כו', מקשי שפיר אי לאו בני עישוי נינהו לא ליפסל, משום דאם לאו בני עישוי נינהו לא שייך גבייהו לומר מצוה לשמוע ד"ח , ואף דס"ל לשמואל תליוהו וזבין זביני' זביני כנ"ל, עכ"ז בזמן הגמ' שאחר המשנה שתקנו דהאשה נותנת שכר הסופר [ור"נ ור"ח היו בזמן א', ובימי ר"ח מצינו בגיטין (דף כ') דתקנו דהיא נותנת שכר הסופר], והבעל צריך לזכות בהנייר והקלף, כמש"כ הג"פ בשיטת הטור, וע' ברש"י (שם) ד"ה אקנויי אקני לי' רבנן כו', והא הסופר מקנה לבעל המעות כמבואר בח"מ (סי' קפ"ג) כה"ג, ובודאי מיירי דהיא נותנת שכר הסופר, דאל"כ הא זה גופא הוי שלא כדין מה שהבעל נותן השכר כיון דע"פ דין א"צ ליתן, והאשה מקריא בעל' המעות, וע"כ צריך הבעל לזכות כנ"ל, ומקרי זה כמו אנסוהו לקנות הנייר והדיו, אך בב"ד של ישראל דהוי מצוה לשמוע ד"ח, ע"כ אף באנסוהו לקנות קני, משא"כ בב"ד של עכו"ם דלאו בני עישוי נינהו, דלא שייך מצוה לשמוע ד"ח, לו כן באנסוהו לקנות לא קני, ע"כ אפסולי נמי לא ניפסול, ומה שתרץ רב משרשיא דחו, דמדלא גזר אטו כדין בעכו"ם מוכח מזה דהא דרב משרשיא בדותא היא, משום דלאו בני עישוי נינהו כנ"ל, והא דב"ב קאי על זמן המשנה, ודגיטין על זמן האמוראים, ונכון בעז"ה, ויש להאריך בפרט זה הרבה, אך לפי שהרבה פוסקים ס"ל דאנסוהו לקנות קני, כמבואר בב"ש ובח"מ (אה"ע סי' מ"ב סעי' א') לכן קצרתי.

418

תי״טענף ב. והנה בנ"ד נראה ברור דהוי מן הכופין להוציא בדינינו, דכיון שאינם מניחים אותו מן הממשלה להיות עמה, וע"כ מונע ממנה כל חיובי איש לאשתו, כמש"כ כת"ה, א"כ זה דומה למש"כ התוס' בכתובות (ע' ע"א) ד"ה יוציא ויתן כתובה כו', דלכן בהא דהחולץ חוזרין אצל גדול למכפיי', לפי שמונע ממנה כל עניני אשות, וכ"כ התוס' ביבמות (דף ס"ד) ד"ה יוציא ויתן כתובה כו', ואף שהבעל אנוס, מ"מ הא מצינו (ס"פ המדיר) גבי מי שנולד לו ריח הפה וחוטם וכה"ג דג"כ הוי אנוס, מ"מ כופין להוציא, כש"כ בנ"ד.

419

ת״כואף לפמש"כ הפ"י (כתובות שם) דלכן חוזרין אצל גדול לכפותו, משום שכופין אותו על מצות עשה דחליצה, מ"מ מודה בנ"ד דשא"ה די"ל דיכפוהו לזון ולשמש עמה, מה שלא שייך כן בנ"ד, דהא אין מניחים אותו מהממשלה, [ובעיקר דברי הפ"י הנ"ל הארכתי בחידושי לאהע"ז], ע"כ ברור ופשוט דנ"ד הוא מן הכופין להוציא בדינינו ג"כ, אך מה שיש להחמיר בנ"ד הוא לפי שהרבה ראשונים פסקו דגט מעושה בדיניהם אף שהוא כדין, מ"מ הגט בטל מה"ת, ע"פ סוגיא דגיטין (דף פ"ח), א"כ בנ"ד דאנסוהו המושלים לגרש יש להחמיר.

420

תכ״אהג"ה [אל תשכח אתה הקורא מש"כ לעיל (דף ק"ו ע"ד ) בהג"ה המתחלת ודע דכל הדברים כו', ועפ"י דברינו ההם נלך בטח גם בכל דברי תשובתנו זאת].

421

תכ״באכן שיטת הרמב"ם (בפ"ב מה"ג) דגט מעושה בעכו"ם כדין כשר מה"ת ואינו אלא פסול דרבנן, וכבר נתקשו בדבריו הכ"מ והלח"מ איך פסק כהסוגיא דב"ב, הא בגיטין אמרו דרב משרשיא בדותא היא כנ"ל.

422

תכ״גומש"כ המשכנות יעקב והגט מקושר דסוגיא דגיטין קאי לר"נ ור"נ הא ס"ל תליוהו וזבין לא הוי זביני, אבל הרמב"ם פסק כרב הונא, לכן פסק כסוגיא דב"ב ע"ש, לא נהירא לי, דהא הכ"מ (פ"י מה' מכירה) כתב דלכן חילק הרמב"ם בין אנס לגוזל והוחזק בגזלן, משום דהרמב"ם ס"ל דהא דאמר ר"נ קרקע אין לו מעות יש לו, היינו משום דגזלן שאני, משום דגם ר"נ ס"ל כר"ה דתליוהו וזבין זביני' זביני ע"ש בכ"מ, א"כ אכתי קשה מאוד על הרמב"ם איך דחה הך סוגיא דגיטין והקל בדאורייתא, וכבר פקפקתי לעיל על תי' האחרונים הנ"ל.

423

תכ״דוהנלע"ד בזה דהרמב"ם אזיל לשיטתו, דבגיטין (נ"ח ע"ב) אי' ת"ר הבא מחמת חוב ואנפרות אין בה משום סקריקון כו', והרמב"ם (פ"י ה"א מה' גזילה) כתב עכו"ם בעל זרוע ואנס נכסי ישראל וירד לשדהו מחמת חוב שהי' לו על ישראל או מחמת נזק כו' אם מכרה לישראל אין מוציאין מהלוקח, וכן פסק המחבר בח"מ (סי' רל"ו סעי' ז'), ושיטת הרא"ש ורש"י שם לפרש דאין בה משום סקריקין דיכול להוציא מהלוקח, ובאמת קשה בשיטת הרמב"ם דס"ל דהמקח קיים אף שלא גבה בב"ד דהא קיי"ל דבלא ב"ד לא מהני' גבייתו, משום דאמרינן מאן שם לך, וכמבואר בח"מ (סי' ק"ג סעי' ח') ואיך יהי' עדיף כחו מכח הישראל, והנתיבות (בסי' רל"ו) שם תי' זה משום דקים לחז"ל דבדיניהם יכול העכו"ם לגבות בחובו לעצמו בלא ב"ד, וכיון דנתחייב בדיניהם דיינינן לי' כדיניהם ע"ש, ולענ"ד נראה להוכיח דלא כדברי הנתיבות בזה, מהא דגיטין (דף מ"ג ומ"ד) דת"ר לוה מן העכו"ם כו' יצא לחירות, מתיב ר"ש ועכו"ם שמשכן שדהו לישראל פטורה ממעשר כו', אבע"א בשלוה ע"מ למשכנו ולא משכנו כו', ע"ש ברש"י ותוס', אלמא דדוקא בהתנה בפירוש ע"מ למשכנו בעצמו אז יכול למשכנו במטא זמני' אבל בלא התנה אינו יכול למשכנו בלא ב"ד ולגבות מעצמו, ולכן לא שייך בזה לומר כסברת התוס' (שם) בסד"ה בשלוה ע"מ למשכנו כו' שכתבו הואיל ובידו למשכנו דיצא לחרות ע"ש, משום דבמה דצריך ב"ד לא מקרי בידו כמבואר בקידושין (דף ס"ב) דמי יימר דמזדקקי לי' תלתא, אבל להנתיבות דכתב דבדיניהם יכולים לגבות מעצמו בלא ב"ד א"כ ה"ה דיכול גם ישראל לגבות לעצמו בלא ב"ד מהנכרי משום דאמרינן לי' כך דינכם.

424

תכ״הואפשר לומר דלכן בעי התנה בפי' משום דבלא תנאי הי' יכול לסלקו במעות, דהא בב"מ (דף ע"ג) גבי עובדא דרב מרי בר רחל משמע דאף בכלות הזמן יכול לסלקו במעות, ע"כ הוצרך לומר דמיירי בהתנה ע"מ למשכנו, דאז אינו יכול לסלקו במעות בדיניהם, והא דגבאו בחובו (דסי' רל"ו) דמקחו קיים כנ"ל, מיירי באינו רוצה לסלקו במעות ולכן יכול למשכנו בעצמו.

425

תכ״וועכ"ז יש להוכיח מגיטין (מ"ד ע"א) דאמרו ת"ר גבאו בחובו או שלקחו סקריקון לא יצא לחירות ופי' רש"י משום דליכא למיקנסי' דהא הוי אנוס, ולדברי הנתיבות הנ"ל שכתב דיכול לגבות בדיניהם בעצמו בלא ב"ד ומקחו קיים, א"כ קשה אמאי לא יצא לחירות בגבאו בחובו, דהא זה לא הוי אונס כיון דע"פ דין ומחמת פשיעתו שלא סלקו במעות לזמ"פ יכול לגבות בעצמו, וכמו בלוה ע"מ למשכנו קנסינן לי' מחמת שהי' יכול לסלקו במעו' לזמן פ' כדי שלא יהא יכול למשכנו, ה"ה הכא הי' לו לחוש שמא יגבנו לעצמו כיון דיכול ע"פ דיניהם לגבותו בעצמו, ובע"כ מוכח כיון דחזינן דזה מקרי אונס, דע"כ ע"פ דין אינו יכול לגבות בלא ב"ד, ולכן הוי אונס משום דלא עלה על דעתו דיגבה ממנו באלמות, הרי דלא כדבריו, ואף דיש עדיין לדחוק בזה, מ"מ האמת יורה דרכו, וע"כ קשים מאוד דברי הרמב"ם הנ"ל.

426

תכ״זולכן נלע"ד לומר דכוונת הרמב"ם לפרש הא דיורד מחמת חוב ואנפרות דמיירי דהעכו"ם אנס את הישראל שיגבה לו עבור חובו את שדהו, דהא מיירי בעכו"ם בעל זרוע כמש"כ הרמב"ם להדיא [ואף שאינו אונס נפשות רק אונס ממון ג"כ קיי"ל דהוי אונס], וע' ברשב"א [גיטין בסוגיא הנ"ל] שהקשה להסוברין דבקצת דמים ג"כ אמרינן תליוהו וזבין זביני' זבינא, ולרבותינו דפירשו דאנפרות היינו שנותנים קצת דמים, א"כ הא הוי תליוהו וזבין דזביני' זבינא ע"ש, ואף די"ל דהגמ' מיירי דלא אמר רוצה אני, וע"כ מקחו בטל כפי' רש"י בע"כ, ומוכח מקושית הרשב"א הנ"ל שפי' לסוגיא הנ"ל דמיירי ג"כ דהעכו"ם אנס אותו עד שנתרצה למכור לו, ולכן שפיר הקשה, ולפ"ז י"ל דגם הרמב"ם פי' כן בכוונת הגמרא דמיירי שאנס אותו עד שנתרצה להגבות לו בחובו מרצונו ולא גבה מעצמו בלתי רשותו, ובפרט לשיטת הרמב"ם דס"ל בתליוהו וזבין לא בעי לומר רוצה אני, כמו שהובאה שיטתו בח"מ (סי' ר"ה), ודאי אתי בפשיטות שפיר כמש"כ.

427

תכ״חוזה ברור דבאנסו להגבותו בחובו לא הוי כמו תליוהו וזבין, דיש לחלק, דדוקא תליוהו זבין דקיבל זוזי דחשיב הנאה שפיר אמרינן דמחמת הנאתו גמר והקנה, משא"כ בגבה בחובו דהא קיי"ל המקדש במלוה אינה מקודשת דזה לא הוי הנאה מחודשת, כמש"כ התוס' בקדושין (מ"ז ע"ב) ד"ה לעולם שט"ח דאחרים כו', כדקיי"ל המודר הנאה פורע חובו משום דזה לא הוי הנאה כלל, ואף להסוברים (בסי' ר"ה) דאף בלא נתן מעות רק שט"ח ג"כ הוי מכירה מעליא, י"ל משום דזה מקרי הנאה מחודשת, כמו דאיתא בב"ש באה"ע (סי' כ"ט ס"ק ו') דהרבה פוסקים ס"ל בקדשה בשט"ח שנותן לה מחדש מקודשת, אבל במלוה דאינה מקודשת, י"ל דלא מקרי הנאה דגמר ומקנה מחמת זה, וע' בב"ב (דף מ"ח) תוס' ד"ה קדיש בביאה כו', ובמש"כ שם דגבי גט לא חשיב זבינא מה שהבעל נפטר משאר וכסות, לפי שהיה נותנם ברצון ולא היה מגרשה ע"ש, ולפמש"כ יש לחלק בפשיטות, דשאני בפטור דשאר וכסות דלא מקרי הנאה מחודשת, לכן לא חשיב כמו קבלת מעות, משא"כ בקדיש בביאה דמתחייב לה מעכשיו בשאר וכסות דהוי הנאה מחודשת שפיר הוי כמו תליוהו וזבין.

428

תכ״טוכיון דחזינן דבאנס אותו להגבותו בחובו מועלת מכירתו, ע"כ מוכח דכיון דמחויב לפרוע חובו וכמש"כ הקצה"ח (סי' קכ"ח ס"ק ג') דאין זה בכלל הפקעת הלואתו, א"כ באנס אותו העכו"ם לפרוע לו דאף דעכו"ם לאו בני עישוי נינהו [ובפרט העכו"ם הבע"ד], עכ"ז אמרינן דכיון דמחויב לפרוע חובו א"כ ודאי גמר ומקנה, וכסברת התוס' (ב"ב שם) דכל מה דמחויב לעשות הוי כמו תליוהו וזבין, משום דאמרינן דהא בלא"ה יכפוהו ב"ד לגרשה, כמש"כ הרשב"ם (שם) ד"ה התם נמי נימא אגב אונסא גמר ומגרש כו' דבלא גט נמי לא תעמוד אצלו ע"ש, וזוהי שיטת הרמב"ם במאי דפסק בהא דאנפרות דמקחו קיים, משום דאזיל לשיטתו דס"ל דגט מעושה בעכו"ם כדין כשר, משום דאמרינן דבלא"ה יכפוהו ב"ד לגרשה, ולכן גמר בדעתו לגרשה אף דעכו"ם לאו בני עישוי נינהו, א"כ ה"ה בהגבהו בחובו דג"כ אמרינן דמחמת החוב המוטל עליו לפרוע חובו ודאי גמר והקנה לקיים מצות פריעת בע"ח, והא דלא פירש הרמב"ם בפי' דהא דעכו"ם הבא מחמת חוב מיירי באנס אותו שיגבה לו עבור חובו, י"ל משום דדרכו רק להביא לשון הגמ' וכמש"כ דבחדושי הרשב"א פי' כוונת הגמ' הנ"ל כן.

429

ת״לומירושלמי (גיטין פ"ה ה"ז) מוכח כפי' הרמב"ם, דבאנפרות דאין בה משום סקריקון היינו דמקחו קיים, דאיתא התם תני חכירי בתי אבות אין בה משום סקריקון, היורד משום חוב ואנפרות אין בה משום סקריקון, ואנפרות עצמה ממתנת לבעלה יב"ח עכ"ל, ובחכירי בתי אבות פי' קרבן העדה (שם) דא"צ להחזיר לבעלים כלום, א"כ ה"ה הא דתני אח"ז דבחוב אין בה משום סקריקון היינו ג"כ דמקחו קיים וא"צ להחזיר, אך בפי' הירושלמי נדחק הקרבן העדה מאוד ולעד"נ כמש"כ דכוונת הירושלמי דיורד משום חוב היינו דאנס הבעלים שיגבו לו בחובו ומקחו קיים, ואנפרות היינו חוב נזקין כמש"כ הרמב"ם, ואנפרות עצמה היינו בגזל ועלילה שאין לו חוב ידוע, לכן דינו כמו סקריקון וצריך יב"ח דזה הוי כמו תליוהו ויהיב, גם י"ל דאנפרות עצמה היינו שהעכו"ם ירד לשדה מעצמו דלא אמר רוצה אני, וי"ל דהרמב"ם הוציא פירושו ודינו בסוגיא הנ"ל מירושלמי הנ"ל ע"פ פי' קרבן העדה הנ"ל, והרא"ש דפי' בהא דאנפרות דאין בה משום סקריקון ויכול להוציא מהלוקח אף בחוב ידוע [והובא בטור ח"מ שם ובסמ"ע], י"ל דאזיל לשיטתו דס"ל גט מעושה בעכו"ם כדין בטל מה"ת, כיון דכפיי' שלא כדין הוי כמו תליוהו ויהיב לכן מוציאין מהלוקח, ואינו קשה מירושלמי הנ"ל די"ל דיפרש כפי' הפ"מ בחכירי בתי אבות דצריך להחזיר לתרי לשני דירושלמי שם.

430

תל״אגם י"ל דהירושלמי אזיל לשיטתו, דבירושלמי קדושין (פ"ב ה"ו) איתא בקדושי מלוה לחומרא ובקרקעות לא קנה ובמטלטלי אין מוסרין אותו למי שפרע ביקש להעמיד לו מקחו כו' תני ר' חייא אם יש לו יין חייב ליתן לו עכ"ל, ובחידושי הרשב"א לקדושין [והובא בקרבן העדה (שם)] כתב לפרש דמוכר אינו יכול לחזור אף שלא מכר רק במלוה ע"ש, וגם י"ל בפשט הירושלמי דמספקא לי' אם מלוה קונה, ולכן בקדושי אשה אזלינן לחומרא, ובקרקעות דלא קנה משום דמוקי בחזקת מ"ק, ומיירי דאין הלוקח מוחזק, ובמי שפרע אין נותנין משום דמספיקא אין יכולין לקללו, א"כ לירושלמי אם מכר קרקע במלוה אין המוכר יכול לחזור, כמש"כ הרשב"א הנ"ל, וכן לפמש"כ דמספקא להירושלמי בזה, ע"כ אם הלוקח מוחזק בקרקע יכול לתפוס מספק לשיטת הרא"ש גופא דפסק בתשובה כלל א' [והובא בספר תקפו כהן] דמהני' תפיסה בקרקע ג"כ בספיקא דדינא, לכן י"ל דאם אנסו להגבותו בחובו מקרי תליוהו וזבין, משום דמלוה הוי' כמו דנתן מעות מזומני' דמשום זה גמר והקנה, וע"כ כיון דהלוקח מוחזק מהני' תפיסתו דאין מוציאין ממנו, דכיון דמלוה קונה ונחשבת להנאה ה"ה דהוי' כמו קיבל זוזי וגמר ומקני, ועפ"ז ניחא מה שלא הקשה הירושלמי במה שהביא דאנפרות עצמה צריכה יב"ח כמו שהקשו בש"ס דילן הא אמרת אין בה משום סקריקון כו', משום די"ל דאזיל לשיטתו דמלוה נחשבת ג"כ להנאה והוי תליוהו וזבין, וע"כ א"צ הלוקח להחזיר, משא"כ אנפרות עצמה היינו שלא אנס לישראל שיגבהו על חובו כנ"ל או בעלילה שאין לו חוב ידוע כנ"ל, דינה ג"כ כמו סקריקון, משא"כ הש"ס דילן לפי מה דקיי"ל דמלוה אינה ככסף לקדש את האשה ולקנות בו, אלמא דלא נחשבת להנאה כלל, ע"כ מקריא תליוהו ויהיב, ומחמת החיוב דפריעת בע"ח הא קיי"ל לשיטת הרא"ש וש"פ דגט מעושה כדין בעכו"ם בטל מה"ת, לפי דלא שייכא מצוה לשמוע ד"ח, לכן פי' הרא"ש וש"פ בהא דגיטין דמקחו בטל, וע"כ שפיר תמהו בש"ס דילן על הא דתניא אנפרות עצמה צריכה יב"ח, דהא קאמר אין בה משום סקריקון משום דמיירי באינו מסור בידו להורגו, וע"כ הפי' דצריך להחזיר בחנם, א"כ קשה מפני מה אמרו דאנפרות עצמה אם שהא יב"ח יש בו דין סקריקון וע"כ אמרו דסקריקון עצמה כו', והרא"ש אזיל לשיטתו בזה.

431

תל״בוי"ל דהרמב"ם מהא דגיטין למד להכריע [כסוגיא דב"ב] דד"ת גט מעושה בעכו"ם כשר משום דיליף זה מהא דאנפרות הנ"ל, ואין לדחות דשא"ה משום דקיבל זה עבור חובו הוי כמו קבלת זוזי לשיטת הרמב"ם דס"ל מלוה קנה במכירה [כידועה שיטתו בח"מ (סי' קצ"ט וסי' ר"ד)], דהא גם הוא ס"ל דמלוה אינה נחשב' להנאה כלל דהא בקדושין אינה מקודשת במלוה וכן במודר הנאה פורע חובו אף בע"ח דוחק כמבואר בח"מ (סי' קכ"ח), [והא דפסק דמלוה קונה במכר כבר כתבתי בחידושי לח"מ לבאר זה בארוכה, וע' בנתיבות (סי' קצ"ט ס"ק ב' וסי' שד"מ ס"ק א') שבארו ג"כ ע"ש], א"כ לפירושו באנפרות הנ"ל מוכח שפיר דגם גט מעושה בעכו"ם כדין כשר, דכיון דעכ"פ מחוייב לגרשה ודאי גמר לגרשה, ובעז"ה שיטת הרמב"ם מתורצת.

432

תל״גענף ג. ועוד י"ל דהרמב"ם יליף דגט מעושה בעכו"ם כדין כשר מה"ת מהא דקיי"ל דגט המעושה בישראל כדין כשר, אף בב"ד של הדיוטות אף האידנא דליכא סמוכין, משום דשליחותייהו דקמאי קא עבדינן, וידועה שיטת הרשב"א והר"נ [בסוף גיטין] דהא דשליחותייהו קעבדינן זהו מדרבנן כי היכי דלא ליהוי בנות ישראל עגונות, ועדיין תקשה איך עוקרין דבר מה"ת, דמה"ת בעינן סמוכין, וכמו שתמה הנתיבות (סי' א') ע"ש, ואין לומר דמשום אפקעינהו רבנן לקידושי' מיני' נגעו בה, דא"כ תקשה באשה שזינתה דכופין להוציאה כמש"כ המג"א, דכיון דהאידנא ליכא סמוכין א"כ ממילא תהא הפקעת קידושין למפרע ותהא מותרת לבעלה וגם בני' יוכשרו, וכן תקשה ביבמות (דף ל"ז) דמהדרינן תקנתא במעוברת חבירו הניסת לכהן ע"ש, הא יש להמציא תקנה דלא ירצה לגרשה ויכפוהו הב"ד לגרשה ותהא הפקעת קידושין ומותרת לו, וכן כל כה"ג רבות בש"ס, ואף שי"ל בזה דאף דאפקעינהו רבנן לקדושי' מיני', מ"מ נשארו קדושי דרבנן [כמש"כ זה במק"א בשם הש"מ], מ"מ האמת יורה דרכו דדוחק לומר דיש עצה לצאת מפסול דאורייתא, וכן מוכח מהא דאמרינן בגיטין (דף פ"ח) דרב יוסף קא מעשה אגיטי ואמר מידי דהוי אהודאות והלוואות דאיך למד מזה דכופין אגיטי ולומר דאפקעינהו רבנן כו' אע"כ מוכח מכל זה דאין צריך בזה להפקעת קידושין, משום דאף היכא דלאו בני עישוי נינהו ג"כ כשר הגט, משום דכיון דמצווה ומחוייב לגרשה אמרינן דודאי ניחא לי', והא דמקשה בגיטין גבי רב יוסף מעשה אגיטי, והא הדיוטות נינהו, היינו דאין יכולין לכוף אותו לגרשה כיון דלאו בני עישוי נינהו, אבל בדיעבד היכא דעברו וכפו ודאי דכשר כשיטת הרמב"ם הנ"ל, והא דמקבלין גרים י"ל דס"ל כמש"כ התוס' בקידושין (ס"ב ע"ב) ד"ה צריך שלשה כו', משום דכתיב בי' לדורותיכם, כן י"ל בשיטת הרמב"ם, וז"א רק לדידן דקיי"ל שנים שדנו אין דיניהם דין, כמו שפסק הרמב"ם וכמש"כ האו"ת (סי' ג') דאף דכתב דד"ת חד כשר מ"מ זהו רק בחד דסמוך ע"ש, אבל לשמואל ור"נ דס"ל שנים שדנו דיניהם דין כמבואר בסנהדרין (דף ה'), א"כ לדידהו י"ל דהא דמשמע בגיטין (במשנה שם ) דגט המעושה בב"ד ישראל כשר ומשמע אף בב"ד של הדיוטות, ואינו פסול אלא בב"ד של נכרים כמש"כ הפ"י שם, משום דהא ס"ל דאף הדיוטות דנין מה"ת, א"כ לדידהו אין להוכיח כן, וע"כ ס"ל שפיר דגט מעושה בעכו"ם בטל מה"ת, ולכן אמרו בש"ס אליבייהו דשמואל ורב נחמן דהא דרב משרשיא בדותא היא, משא"כ לדידן דקיי"ל שנים שדנו אין דיניהם דין בע"כ מוכח מהך משנה דאף היכא דלאו בני עישוי נינהו ג"כ כשר הגט, דאף דהכפי' היא שלא כדין מה"ת, מ"מ כיון דמחוייב לגרשה זה הוי כמו מכר כמש"כ התוס' בב"ב (דף מ"ח) דתליוהו וזבין זביני' זבינא, ומזה הוכיח הרמב"ם לפסוק כסוגיא דב"ב דנקטו לדרב משרשיא לדינא, ועפ"ז מתורצת קושיית התוס' בסתירת הסוגיא דב"ב להא דגיטין (פ' המגרש) הנ"ל.

433

תל״דגם יש לדון לכאורה בכוונת הרמב"ם דס"ל דגט מעושה בעכו"ם כדין כשר מה"ת, משום די"ל דהא דכתיב לפניהם ולא לפני עכו"ם קאי על אלקים [דיינים] דכתיב בפ' לעיל מינה בע' זקנים כמש"כ התוס' בסנהדרין (ב' ע"ב) ד"ה ליבעי נמי מומחין כו', א"כ י"ל דהיכא דיש ב"ד סמוכין היינו אלקים אז אסור לילך מה"ת לפני עכו"ם אבל היכא דליכא לפניהם כמו האידנא דליכא סמוכין אין בזה איסור מה"ת [כדאי' כה"ג בפסחים (דף פ"ח) במש"כ התוס' שם בד"ה שה לבית כו' איך מאכיל הפסח שלא למנויו, וכתב הר"נ (והובא במהרש"א שם) דכיון דאינו יכול להמנות כלל לכן אין בו העשה דלפי מנוייו ע"ש, וכמו דאי' בחולין (דף י"ז) דכי אסר רחמנא בהמה דחזי' להקרבה אבל חי' דלא חזי' להקרבה לא אסר רחמנא, וכה"ג כתבו התוס' ביבמות (ע"ב ע"א) ד"ה משום דלא נשיב כו' דכיון דלא אפשר לא היתה מעכבת וכ"כ התוס' שם (ע"א ע"ב) ד"ה מ"ט כו' ע"ש במש"כ דכיון דאינן יכולין לאכול קדשים כו', ומה"ט פסקו באו"ח (סי' י"ג סעי' ג') בנפסקה לו טליתו בשבת דאינו עובר על מ"ע דציצית משום דהא אינו יכול להטיל בה ציצית בשבת וה"ה בזה, אך יש לחלק ביניהם ולדון בזה הרבה ואכמ"ל], אבל מהרמב"ם והטור וש"פ מוכח דאף בזה"ז אסור מה"ת, (וכל זה בימיהם אבל האידנא דינא דמלכותא דינא כידוע).

434

תל״הולכאורה יש להעיר מהא דסנהדרין (דף פ"ז) דאמרו גבי זקן ממרא דבד"מ בפלוגתא דשמואל ור' אבהו בשנים שדנו דיניהם דין ולמאן דס"ל אין דיניהם דין הוי קידשה בגזל, ולשיטת הרמב"ם דס"ל דאף היכא דלאו בני עישוי הם מ"מ אמרינן דכיון דמחוייב ע"ז דגמר ומקני דה"ה היכא דמחוייב לשלם לחבירו ג"כ נימא גמר והקנה ואמאי קרי לי' גזל, וי"ל דמיירי התם דלא אמר רוצה אני רק הב"ד מעצמם לקחוהו ממנו ואף דשיטת הרמב"ם בתליוהו וזבין דלא בעי רוצה אני, מ"מ זהו דוקא באנס ולא בגזלן כמש"כ המחבר בח"מ (סי' ר"ה סעי' ח') דגוזל והוחזק גזלן א"צ למסור מודעא, דלא שייך התם לומר אגב אונסי' גמר ומקנה, כיון דאינו יכול לעשות לו שום אונס זולת אותו השדה ע"ש, כמש"כ האחרונים שם, ואפשר דמזה הוציא הרמב"ם דינו לחלק בין אנס לגזלן ע"ש.

435

תל״וולשיטת הרמב"ם דס"ל דגט מעושה בעכו"ם כדין אינו בטל מה"ת אלא מדרבנן, ע"כ בנ"ד שספק לנו אם גירש בפעם ב' שבא לב"ד מרצונו הטוב או מחמת האונס כמו שאמר מתחלה הוי ספק דרבנן ולקולא, ואין לומר דהא איתחזק איסורא דא"א, והרבה פוסקים ס"ל דאף בדרבנן באיתחזק ספיקו לחומרא, דז"א שייך בנ"ד דיש לן לאוקמי על חזקת כשרות כיון דמחוייב ע"פ דין לגרשה, משום דאינו מקיים כל עניני אישות ואינה יכולה להיות אצלו כנ"ל, ומצווה ועומד הוא לגרשה, בפרט שנתן ת"כ שמגרשה מרצונו הטוב, א"כ נגד חזקת איסור יש חזקת כשרות, דהא חזקת כשרותו לא איתרע כלל, ובהא דלא רצה מתחלה לגרש לא איתרע חזקת כשרותו כלל דהא עיקר החיוב עליו לגרשה לא בא אלא משום שכפוהו בדיניהם לגרשה, ועכשיו מחמת הכפיי' חל עליו החיוב לגרשה לפי שאין מניחים אותו להיות עמה ומונע ממנה כל עניני אישות, דכופין בשוטי, כמש"כ הרא"ש ביבמות (פ"ו סי' י"א) והתוס' שם, לכן אפשר דהא דלא רצה מתחלה לגרשה דהי' סבור דאפשר שלא יכופו אותו וממילא יהי' עמה כדרך כל הארץ, ואחר שראה דאין להנצל מזה ואינו יכול להיות עמה נתרצה לגרשה מרצונו כפי חיובו שמוטל עליו, והוי שפיר חזקת כשרות נגד חזקת א"א ואזלינן בספיקו להקל ככל דרבנן, וכה"ג אמרינן בכתובות (דף נ"א) בשבויי לסטים דחיישינן שמא נתרצתה לסוף ואף דמתחלה הי' באונס והתם לא שייך לומר רוב נשים מתרצות א"ע בסוף ביאה כמש"כ שם ההפלאה, וכש"כ בנ"ד דשייך לומר אוקי אחזקת כשרות דנתרצה לקיים חובתו ולהצילה מכבלי העיגון, ולא שייך בזה לומר כל העושה ע"ד ראשונה עושה וכמו בתחלה הי' באונס וגילה דעתו דאינו רוצה לגרשה ה"ה עכשיו, דעיקר הסברא דכל העושה ע"ד הראשונה עושה הוא משום דשתק ולא התנה בפי' ודאי נתרצה ע"ד הראשונה, משא"כ בנ"ד דאמר בפעם ב' דמגרשה מרצונו הטוב ולא שתק, ומה הי' יכול לעשות יותר, כדמוכח מהא דכתובות הנ"ל .

436

תל״זובחולין (דף ד') אמרו חמצן של עוברי עבירה מותר מיד מפני שהן מחליפין כו' ממאי דלמא ר"ש הוא וכי מקילינן בדרבנן בדאורייתא לא מקילינן כו' מי קתני שאני אומר כו', ולכאורה קשה להסוברין דהיכא דיש חזקה אזלינן לחומרא אף בדרבנן, א"כ אי נימא דלית לן חזקה לא שבק היתרא ואכל איסורא, איך מקילינן התם לתלות דהחליפו הא שייך התם לומר כאן נמצא כאן הי' כמבואר בח"מ (סי' ס' וסי' קי"ב וס"ס ר"נ) ע"ש, ומבעי לן לומר דלא יצאה מרשות הבעלים הראשונים דאוקי החמץ שהוא ברשות בעלים הראשונים ובחזקת מ"ק, אע"כ מוכח משום דיש חזקת כשרות אמרינן דלא שבק היתרא ואכל איסורא, דגם במומר שייך ג"כ חזקת כשרות כמש"כ התבואות שור (סי' ב' ס"ק ז') ותלינן ע"ש, ובכה"ג אזלינן להקל אף בדרבנן, ובמסקנא אמרינן דחזקה לא שבק היתרא ואכל איסורא הוי' חזקה אלימתא, וע"כ סמכינן אף בשחיטה דיש חזקת אינה זבוחה על חזקה זו להקל, א"כ בנ"ד דיש חזקת כשרות ג"כ אמרינן אוקי חזקה זו נגד חזקת א"א כמש"כ רש"י בעירובין (דף ל"ו) ד"ה העמד טמא על חזקתו כו' דבמתניתין יש חזקה לקולא ולחומרא ע"ש, ולכן יש להקל לשיטת הרמב"ם בנ"ד.

437

תל״חענף ד. אמנם לשיטת הרא"ש וש"פ שתפסו לעיקר כסוגית הש"ס דפ' המגרש דגט מעושה בעכו"ם אף כדין בטל מה"ת, יש לעיין בנ"ד ולהחמיר, דאפשר דאחר שבא לב"ד לא נתרצה מרצונו הטוב לגרשה כיון שלא תש כח האנס, ונותן הגט מחמת יראתו, והוי חשש בדאורייתא, אך בודאי אין סברא לומר בנ"ד דהוא בטל, דהא יש להסתפק דאפשר מחמת המצוה המוטלת עליו נתרצה לגרשה כנ"ל, וכמש"כ מעכ"ת דלשיטת הרא"ש וש"פ הנ"ל אינו רק ספק גט מעושה, וכמשכ"ל מהא דכתובות (דף נ"א) גבי שבויי לסטים דלא שייך בזה לומר כל העושה ע"ד ראשונה עושה כנ"ל, דהא לא שתק, ועוד י"ל דלא שייך בזה לומר כל העושה ע"ד ראשונה עושה, דהא בקדושין (דף נ) בההוא גברא דזבן נכסי' אדעתא למיסק לארעא דישראל ובעידנא דזבן לא אמר מידי מסקינן דהוי דברים שבלב, ומבואר ברשב"א בחידושיו (שם) ובפ"י שכתבו דמיירי דגילה דעתו מתחלה דמוכר ע"מ למיסק לארעא דישראל, אך בסוף בעת המכירה לא התנה זה, והובא כ"ז בח"מ (סי' ר"ז סעי' ד), אלמא דלא אמרינן [בגילוי דעת בעלמא] דכמו דגילה דעתו מתחלה שמוכר ע"מ לעלות לא"י דודאי גם לסוף עשה כן ע"ד הראשונה ולא מקרי דברים בלב, אע"כ מוכח דבמה דגילה דעתו מתחלה בלא עשיית מעשה לא שייך בזה כל העושה ע"ד ראשונה עושה, וכמש"כ הש"ך בח"מ (סי' של"ג ס"ק מ"ד) דדוקא היכא דמעשה הראשון הי' קיים בזה אמרו כל העושה ע"ד ראשונה עושה [וע' בב"ש (אה"ע ססי' קי"ד ס"ק ט"ו), ובזבחים (דף מ"א) גבי נתן את הקומץ במחשבה והלבונה בשתיקה דאמרו כל העושה ע"ד ראשונה עושה משום דעכ"פ הי' מעשה מתחלה, וכן בהא דשבת (צ"א ע"א) ע"ש] משום שהי' מעשה מתחלה, או היכא דהתנה בתנאי גמור בעת המכירה אז בכתבו אח"כ שטר המכירה אמרו כל העושה ע"ד ראשונה כו' כמבואר בח"מ (סי' ר"ז סעי' א' בהג"ה), א"כ בנ"ד ג"כ אף דגילה דעתו מתחלה דאינו מגרשה מרצונו הטוב, עכ"ז איכא להסתפק דלמא חזר ונתרצה אח"ז מרצונו הטוב, ונגד חזקת א"א יש חזקת כשרות דמן הסתם רוצה לקיים החיוב המוטל עליו כמש"כ לעיל בארוכה, ע"כ אף להרא"ש וש"פ אינו רק ספק גט מעושה, ויפה כתב כ"ת בנ"ד דלכל הפוסקים אינו רק ספק גט מעושה.

438

תל״טולפ"ז יש לפתוח בהצלה בנ"ד ולהקל, דהנה הרא"ש (ב"ב פ"ט סי' כ"ג) כתב על מה דאיבעי' להו בהקדיש נכסיו מהו הפקיר נכסיו מהו, דכיון דסלקא בתיקו ומספקא לן אי שייכא הכא אומדנא או לא יראה שאין מבטלין את ההקדש והפקר כו' שאין מבטלין אלא היכא דבריר' לן האומדנא כו' עכ"ל, ואין לומר בכוונתו משום דבהקדש אזלינן לחומרא כמש"כ הרא"ש בנדרים (דף ו') גבי בעיא דיש יד לצדקה, דהא גבי הפקיר נכסיו לא שייך זה, כדחזינן דגבי בעיא דיש יד לצדקה פסק הטור לחומרא וגבי בעיא דיש יד להפקר בח"מ (סי' רע"ג) לא הכריע הטור דניזל לחומרא, ועוד דהא הרא"ש יליף זה משכ"מ דחיישינן שמא יש לו נכסים במדה"י ושם לא שייך האי טעמא, וגם אין לומר טעמו ע"פ שיטת הרשב"א [שהובא' בבית יוסף בח"מ (סי' מ"ו)] בשני כתי עדים מכחישין זא"ז אם הי' תנאי או לא דכתב דאין מבטלין קנין ברור בספק בתנאי, [והובא במל"מ (פ' ט"ו מטוען) ע"ש], וה"ה יש לדון לכאורה מזה ג"כ דמספק אין מבטלין למה דהקדיש בודאי, אבל גם ז"א דשא"ה בנידון דהרשב"א הנ"ל דירד הלוקח כבר להשדה ברשות כמש"כ אחי הקצה"ח בקונטרס הספיקות (כלל ז' ס"ק ט' וי'), אבל בודאי אין כח להוציא ממון ממוחזק בסברא זו, דהא באיני יודע אם החזרתי ג"כ הי' חיוב ברור וספק בפרעון אפ"ה אין מוציאין ממון בטוענים ב' שמא, כש"כ בספק דאי נימא האומדנא דאז בטל למפרע חיובו ולא היתה עליו מעולם חזקת חיוב כלל, וע"כ מוכרח דכוונת הרא"ש היא משום דקיי"ל דברים שבלב אינן דברים, רק היכא דיש אומדנא דמוכח לכל הוי כפי' בפירוש, כמש"כ הר"נ בקידושין (דף נ') והתוס' וש"פ והמהרי"ט (סי' מ"ה), לכן כשנולד לנו ספק בהאומדנא אז לא הוי' אומדנא דמוכח לכל, ע"כ הוי דברים שבלב ודברים שבלב היכא דסותרי' למה שאמר בפיו אינן דברים, כמש"כ הרשב"א בקידושין (שם) וכן כתב הקצה"ח (סי' ר"נ ס"ק ה') רק שקצר, וע' ש"ך (יו"ד סי' רנ"ט ס"ק י"ד).

439

ת״מולכאורה יש להקשות ע"ז ממש"כ הרא"ש בכתובות (פ' ה' סי' ו') גבי האבעיא דנכנסה לחופה ופירסה נדה מהו ועלתה בתיקו ולכן אינו קונה, וכ"כ הטור באה"ע (סי' נ"ה וס"א), א"כ הא התם התחייב לה כתובה רק ספק לנו באומדנא אי נתחייב דוקא ע"מ שתהא חופה ראוי' לביאה או אף שלא תהא חופה ראוי' לביאה, ואפ"ה אמרינן דאינו מחוייב לתת לה כתובתה מספק, א"כ לכאורה סתרי דברי הרא"ש אהדדי, וכן תקשה ברא"ש (ב"מ פ"ו סי' ח') גבי האבעיא דבעי לזבוני במאה ואי טרח הוי מזבין בק' ולא טרח וזבין במאתים ועייל ונפק אזוזי מהו כמוכר שדהו מפני רעתה דמי או לא תיקו, ומשמע דאין מוציאין מהמוכר ולא אמרינן כיון דעייל ונפק אזוזי דמבטל המקח אינו רק משום אומדנא, ע"כ בהך תיקו הוי ספק באומדנא, וה"ל לומר דאינו מבטל את המקח, ומוכח מכ"ז דגם ספק אומדנא מבטל את אמירתו בפיו.

440

תמ״אאך באמת אינו קשה כלל, משום דהרשב"א כתב בקידושין (שם) דדוקא כשדברים בלב סותרים למה שאמר בפיו אז אינן דברים, אבל אם דברים בלב מפרשי' למה שאמר בפיו הוי דברים, כמו אהא ה"ז נזיר כו' ע"ש, ע"כ דוקא בספק אם הית' אומדנא כלל אז אמרינן כיון דמספקא לן בזה הוי דברים שבלב, וכיון דהקדיש בפיו א"כ אי נימא דלא הקדיש רק אדעת לחזור כשיעמוד, א"כ הא סותר למה שאמר בפיו, וכמו בזבין אדעתא למיסק לא"י, אף דאינו סותר כל כך דהא אינו רק תנאי, אפ"ה מדמהו בש"ס להא דיקריב אותו כו' משום דג"ז מקרי סתירה למה שאמר בפיו, ואף להסוברים בח"מ (סי' מ"ו ופ"ב) דתנאי לא מקרי עקירה ולכן נאמנים העדים אף בכת"י יוצא ממק"א, מ"מ כיון דאי נימא דהתנה כן אז תתבטל המכירה לכן מקרי סותר למה שאמר בפיו [וע' ביו"ד (סי' ר"י) בהוציא פת סתם, משום דסתם פת משמע כל מיני פת ע"כ מקרי סותר לפיו] ולכן לא הוי דברים, אבל בהא דכתובות בכתב כתובה לארוסה דיש אומדנא ודאית דלא נתחייב רק ע"מ לכונסה ואומדנא ודאית הוי כמו פי' בפירוש שמתחייב רק ע"מ לכונסה, ע"כ בנולד לנו ספק בהפי' דע"מ לכונסה אם נתכוין דוקא לחופה ראוי' לביאה או לאו, א"כ זה לא מקרי סתירה למה שאמר בפיו רק פירוש למה דהתנה ע"מ לכונסה, דהא אומדנא ודאית הוי' כפי' בפירוש כנ"ל, ודומה לאבעיא דיש יד לצדקה או לא דמספקינן בפי' דלא הוי דברים שבלב, וה"ה בזה דאמר בפי' ע"מ לכונסה א"כ אי נימא דנתכוין דוקא לחופה ראוי' לביאה הוי זה פי' לתנאו דהתנה, וכמו כן בעייל ונפק אזוזי דהא אם אינו משלם לו כלל ודאי דנתבטל המקח כמש"כ הנתיבות (סי' ק"צ) בשם הרי"ף, וכ"כ החלקת מחוקק באה"ע (סי' ק"כ), א"כ הוי כמו דהתנה בפירוש דמוכר לו ע"מ לשלם לו, רק בעייל ונפק אזוזי הדין אף במשלם אח"כ דמ"מ כיון דלא שילם לזמ"פ נתבטל המקח, ע"כ הוי זה ג"כ כמו דהתנה תנאי בבירור שמוכר לו ע"מ לשלם לו רק הספק נולד לנו בכוונת דבריו אי כוונתו לשלם לו בזמ"פ או אח"ז ג"כ סגי, ע"כ לא מקרי דברים שבלב משום דזהו פי' לדבריו דהוי כהתנה ע"מ לשלם, ואדרבה מקיימין מה שהתנה ע"מ לשלם, א"כ דברי הרא"ש הנ"ל אינם סותרים.

441

תמ״בובמש"כ נכונים דברי הרא"ש דב"ב (פ"ג סי' ל"ג) בהא דמתנתא טמירתא לא מגבינן בי' דאפי' תפס מפקינן מיני' דאנו אומדין דעתו שלא גמר לתת בנפש חפיצה ולא שיהי' הדבר מסופק אם קנה או לא ואפי' אי הוי ספיקא דדינא מ"מ לא מהני' תפיסה כו', וקשה דמנ"ל להרא"ש דאין זה ספק דלמא מן ספק נגעו ביה כדמצינו בכתובות (דף ל"ו) בהאי שטרא ריעא דשיטת הרא"ש דמדין ספק אמרו התם כמש"כ האו"ת (סי' ס"ג), ולפמש"כ ניחא, משום דספק אומדנא מקרי דברים שבלב ולא מהני כשסותר לפיו, ע"כ הרא"ש לשיטתו בהא דהקדיש נכסיו הנ"ל ס"ל בפשיטות דהאי מתנא טמירתא דלא מגבינן הוי מן ודאי אומדנא דאי מספק אומדנא לא הוי מצי לבטל המתנה שדיבר בפיו וע"כ מוכח דזה הוי אומדנא ודאית, וסיים הרא"ש שם ואף אי הוי ספיקא דדינא ואז יהי' באמת כהסוברין דגם ספק אומדנא מועיל כמו שיבואר, מ"מ לא מהני' תפיסה, אבל באמת מוכח דלאו מספק אמרו זה וכמש"כ שם הרא"ש מתחלה.

442

תמ״גועפ"ז י"ל בשיטת הרמ"ה בטור ח"מ (סי' רמ"ב) דלכן פי' בהאי מתנתא טמירתא דלא מגבינן דמספק אמרו זה, משום דאזיל לשיטתו [שהובא בטור ח"מ (סי' ר"נ)] שכתב גבי הקדיש נכסיו דאיבעי להו דזה הוי ספק ע"ש, אלמא דס"ל דספק אומדנא לא מקרי דברים שבלב, ולא ס"ל כשיטת הרא"ש הנ"ל.

443

תמ״דענף ה. ולפי מה שנתבאר דס"ל להרא"ש דספק אומדנא מקרי דברים שבלב, עדיין יש להשיב מהא דקידושין (נ' ע"א) א"ל אביי דלמא שא"ה דלחומרא ופי' המהרש"א והפ"י דזהו משום דמספקא לן אי דברים שבלב הוי דברים, אלמא דגם בספק דברים שבלב ג"כ אזלינן לחומרא, ברם ליתא להך תיובתא, דכיון דמסקינן התם להלכה דדברים שבלב אינן דברים, אז שפיר י"ל דמה דהוי ספק בהאומדנא מקרי ג"כ דברים שבלב, אבל מתחלה דרצה הש"ס לומר דאנן מסופקים אי דברים שבלב הוי דברים או לא, שפיר אמרו בזה דאזלינן לחומרא, ולכן שפיר כתב הרא"ש דכיון דהקדיש בפירוש וספק לנו באומדנא דהוי דברים שבלב [ואינו מבטל למה שהוציא בפיו את ההקדש] א"כ לא מקרי זה אומדנא דמוכחא כנ"ל, ואין להקשות מהא דב"ב (דף קנ"ג) ובח"מ (סי' רנ"א) בספק אם הי' שכ"מ או בריא, משום דאי נימא דהי' שכ"מ בעת שנתן המתנה א"כ הי' אז ניכר לכל שהוא מתנת שכ"מ ונותן באומדנא דאם יעמוד מחליו יתבטל המתנה וגם יהא יכול לחזור בו, ע"כ זה מקרי ספיקא מעליא ואינם דברים שבלב, ופשוט.

444

תמ״הוכעת ראיתי דיש להקשות קושיא עצומה לשיטת הרא"ש הנ"ל דס"ל דספק אומדנא אינו מבטל למה שאמר בפיו, דהא אמרו בכתובות (ע"ג ע"ב) האי תנא מספקא לי' גבי איסורא לחומרא כו', ופי' רש"י והרא"ש שם דספק לנו אם סתם בני אדם קפדי על מומין ונדרים או לא, וקשה דהא קידשה בפיו וספק לנו אם היתה אומדנא דעל מנת שאין לה נדרים ומומין או לא, וכיון דלא הוי אלא ספק באומדנא, א"כ אינו יכול לבטל הקידושין מה שאמר בפיו, ואמאי אמרו דרק משום דלחומרא החמירו בה, הא מן הדין הוי קדושין וודאין ולא מספק כנ"ל, ומחומר הקושיא הנ"ל נלע"ד לתרץ, משום דהא במום דאיילונית כתבו התוס' וש"פ דודאי מבטל הקדושין, וכן בנדרים שבינו לבינה כמו נטולה מהיהודים כתב המקנה (סי' ל"ט) דכיון דעיקר נשואין היו בשביל אישות א"כ זה הנדר מבטל הקידושין בודאי וא"צ גט ודלא כהח"מ ע"ש, א"כ י"ל בהא דכתובות בקידושי אשה דגם זה הוי כאמר בפי' ע"מ שאין בה מום ונדר, דהא במום דאיילונית ונדר שבינו לבינה הוי כהתנה בפי', דהא אומדנא ודאית הוי' כמו בפירוש כנ"ל, ולכן כשנולד לנו ספק פירוש במה שאמר ע"מ שאין בה מום ונדר אם היתה כוונתו דוקא למום דאיילונית ונדר שבינו לבינה, או דמקפיד על כל מומין ונדרים, והוי זה ספק פירוש בע"מ שאין בה מום ונדר, וכבר כתבנו דפירוש דבריו לא מקרי דברים שבלב ומהני לפרש למה שאמר בפיו, ודוקא לבטל ולסתור למה שאמר בפיו מקרי דברים שבלב דלא הוי דברים כמש"כ לעיל בשם הרשב"א בקידושין (דף נ'), והא דאמרינן שם בזבן אדעתא למיסק לא"י דהוי דברים שבלב אף דזהו פי' למה שאמר המכירה בפיו, עכ"ז לא מבעיא להנך דס"ל דאינן נאמנין העדים לומר תנאי הי' דברינו כשכת"י יוצא ממק"א [כמבוא' בח"מ (סי' מ"ו וסי' פ"ב) בשם הרשב"א וש"פ] ודאי דמקרי תנאי עקירה לדבריו, ואף למאן דס"ל דנאמנים העדים עכ"ז י"ל דמ"מ מקרי קצת סתירה כדמוכח בהא דקדושין (ר"פ האומר) גבי מעכשיו ולאחר ל' יום דמספקא אי הוי תנאי או חזרה, וקשה הא קיי"ל בח"מ (סי' מ"ב סעי' ה') דאם שתי לשונות בשטר סתרן אהדדי דאם אפשר לקיים שתיהם מקיימינן, א"כ קשה אמאי מספקא להו אי תנאי או חזרה הא מבעי לן ליישב דבריו ולומר דנתכוין לתנאי כדי שלא נאמר דחזר דהא אין דרך בני אדם לסתור דבריהם תכ"ד כמש"כ הסמ"ע (שם) , וכן מצינו בגיטין (פ"ח ע"א) ברש"י ד"ה הרי את מלמטה ומותרת למעלה כו' דבתכ"ד ליכא למימר דנמלך וחזר בו, א"כ קשה כנ"ל, ויש לתרץ זה ע"פ מש"כ הגאון ר' עקיבא איגר זצ"ל (סי' ר"א) איך אמר רב מקודשת וא"מ בספק תנאי הא לא כפלי' לתנאו ותי' דלרב הוי ספק שמא תנאה ואז הדין באמת דמקודשת לראשון מיד בלא שום תנאי דהא נתבטל תנאו משום דלא כפלי' לתנאו כד"ת ע"ש, ע"כ כיון דבין כך ובין כך יתבטל דיבור א' מדבריו דהא אף אי נימא תנאה ג"כ יתבטל דיבור הב' משום דלא כפלי' לתנאו לכן אין מתרצין דבריו, דהא עיקר מה דמתרצין הוי משום כדי שיקויימו דבריו, ע"כ היכא שדיבור א' מן דבריו יתבטל לא שייך בזה הכלל הנ"ל, אך האמת יורה דרכו דמוכח מגמ' הנ"ל דגם תנאי מקרי עקירת דבריו הראשונים ע"כ אין מיישבין דבריו לומר דנתכוין לתנאי דהא אף בתנאי הוי ג"כ חזרה, לכן יש לחוש דלמא חזר לגמרי, ושפיר מספקא לרב אי תנאי או חזרה, משום דמש"כ מתחלה ע"פ סברת הגאון רע"א זצ"ל הנ"ל יש לפקפק עדיין, דהא לא נתכוין להיות חוזר מדבריו ראשונים ונתכוין לתנאי ואף דנתבטל מחמת דלא כפלי' לתנאו מ"מ איהו נתכוין עכ"פ לתנאי ולא לחזרה, ע"כ העיקר כמש"כ להוכיח דגם תנאי מקרי חזרה, דאף להסוברים דנאמנים העדים לומר תנאי הי' דברינו, מ"מ מודי דמקרי קצת עקירת דבריו הראשונים, ועדים שאני, וע' בח"מ (סי' פ"ב), אבל לשארי מילי מקרי עקירת דבריו הראשונים, דעכ"פ הא נעקר מקצת מדבורו הראשון, וע"כ טענת תנאי הוי' טענה גרועה דאינו נאמן רק במיגו כידוע, ולא מיישבין דבריו בתנאה דג"ז הוי עקירה, ושפיר י"ל דזה הוי דברים שבלב לתנאי שחשב בלבו והוי סתירה למה שאמר בפיו, משא"כ היכא דהי' תנאי ידוע כמו בהא דכתובות דהוי כמו דהתנה בפי' ע"מ שאין לה מום ונדר, שפיר אמרו דרק מספיקא לחומרא חשו לקידושין וכתובה לית לה ואין מזה סתירה לשיטת הרא"ש הנ"ל, וע' בריטב"א קידושין (דף נ') משכ"ש בגמ' על מה דאמרו שא"ה דכיון דאתני לאו כל כמיני' דעקרי' לתנאו כו', ויש להאריך בזה הרבה, ודברי הרא"ש הנ"ל מתורצים שפיר.

445

תמ״וא"כ לשיטת הרא"ש שנתבארה בעז"ה על מכונה דספק אומדנא הוי דברים שבלב ואינו מבטל למה שאמר בפיו, א"כ בנ"ד דספק לנו אם נתרצה משום המצוה דמחוייב לגרשה, ע"כ י"ל דאף לשיטת הרא"ש דגט מעושה כדין בעכו"ם בטל מה"ת עכ"ז בנ"ד יש להקל משום דדוקא היכא דחזינן דאינו רוצה ליתן הגט רק מחמת כפיי' אז כיון דהוי ודאי אנוס מקרי אומדנא ודאית, דאינו מגרשה מרצונו הטוב, אבל בנ"ד דבפעם הב' בבואו לב"ד לא ראינו שום אונס רק אדרבה אמר בפיו בפי' שמגרשה מרצונו הטוב, רק דאנן מספקינן שמא אמר זה משום יראה, ז"א רק ספק גט מעושה כנ"ל, ע"כ כיון דבדבורו בפי' אמר שמגרשה מרצונו הטוב י"ל דזה מקרי דברים שבלב, וכיון דסותר למה שאמר בפיו אינן דברים, ואף היכא דיש אונס ונאנס לפרש ג"כ מקרי דברים שבלב כדמוכח מהא דקידושין (דף נ') דיליף דדברים שבלב לא הוי דברים מהא דכופין אותו, רק הש"ס דחה זה מטעם אחר, וכמש"כ התוס' (ר"פ השולח) בשם ר"י בד"ה מהו דתימא כו', ע"כ לשיטת הרא"ש הנ"ל יש להקל בנ"ד, ואף דהרמב"ם ס"ל גבי הקדיש נכסיו מהו דמספיקא לא מפקינן כמבואר' שיטתו בח"מ (סי' ר"נ) אלמא דס"ל דספק אומדנא לא הוי דברים שבלב, ודלא כהרא"ש, עכ"ז הא לשיטתו כבר נתבאר דיש להקל בנ"ד מטעם אחר, דהא ס"ל דגט מעושה כדין בעכו"ם כשר מה"ת, ע"כ לכל השיטות יש להכשיר הגט בנ"ד.

446

תמ״זועדיין יש לפקפק ולומר דכיון דאינו כשר לדידהו מטעם אחד, וזה חולק על טעמו של זה, א"כ הא מבואר בח"מ (סי' כ"ה סעי' ב' ש"ך ס"ק י"ט) דבדאורייתא לא סמכינן להקל אם הרוב אינן מסכימין מטעם אחד, לכן אף דהרבה פוסקים ס"ל כשיטת הרא"ש בהא דהקדיש נכסיו כמש"כ הש"ך (סי' ר"ן ס"ק ד' ע"ש), עכ"ז כיון דהרמב"ם חולק ע"ז ואף דלדידי' יש להקל מטעם אחר מ"מ אין זה מטעם א', וכבר הבאתי ראי' לזה (לעיל ח' או"ח ססי' ז') מהא דקיי"ל אין הכרעה שלישית מכרעת, וכתבו התוס' בב"ק (דף קט"ז) ובשא"ד, דזהו משום דאינו מטעם א' ע"ש, אכן כבר כתבתי לעיל (שם) דדוקא לענין רוב המקילין שלא מטעם א' שלא יכריעו את המיעוט האוסרין, אבל היכא די"ל דכ"ע ס"ל להתיר אף דזה חולק על טעמו של זה ואינו מטעם א' כה"ג יש להקל והבאתי (שם) ראי' לזה מירושלמי סנהדרין (פ"א ה"ג) ע"ש, וכן בנ"ד, דלהרא"ש והטור אף דס"ל דגט מעושה כדין בטל מה"ת, הא כשר לדידהו משום דספק אומדנא אינו מבטל להאמירה בפירוש וכמו שפסק הטור בח"מ (סי' ר"נ ורנ"ג), ולשיטת הרמב"ם דפסק גבי שכ"מ שהקדיש נכסיו דספק אומדנא מבטל מספק לאמירתו הא נתבאר אליבי' להקל משום דפסק דגט מעושה כדין כשר מה"ת, והרי"ף גבי האבעיא דהקדיש נכסיו מהו י"ל דס"ל ג"כ כהרא"ש בזה.

447

תמ״חענף ו. ועוד נלע"ד דדוקא בספיקא דדינא כמו בהקדיש נכסיו דאי נימא לאומדנא דנתן ע"מ לחזור כשיעמוד מחליו דאז הוי' אומדנא דמוכח' לכל אי הוי הדין דיכול לחזור דהא לעולם שייכא האומדנא הנ"ל ס"ל להרמב"ם וש"פ דזה לא מקרי דברים שבלב, משום דהא אנן מסופקים דלמא הדין כך ואז הוי' אומדנא ברורה לכל, משא"כ בספק במציאות ומעשה כמו בנ"ד דאנו מסופקים אם חזר ונתרצה או לא [ואף דנימא דחזר ונתרצה עכשיו, מ"מ אין זה כלל בכל דוכתי] דכה"ג שפיר י"ל כיון דלא הוי' אומדנא ברורה [כיון דבכל אדם ובכל פעם יש להסתפק כן] לכן אין זה מקרי אומדנא דמוכח' וכ"ע מודי דהוי דברים שבלב דהא אין לנו במה לתלות בודאי הוכחה, וראי' לזה מהא דגיטין (דף ל"ד) בפלוגתת אביי ורבא בגילוי דעתא בגיטא דהוכיח אביי מהא דרב יהודא אשקלי' גיטא כו' וא"ל לסהדי אותיבו קרי באודנייכו כו' ורבא האי דקא רהט בתרייהו דא"ל אשור הבו לה כו', וכבר כתבתי בפלוגתתם דאביי ס"ל גילוי דעתא בגיטין לאו מילתא אף באומדנא ודאית, משום דס"ל דאומדנא אינה מבטלת את הדיבור שקודם לה כדחזינן (ר"פ האומר) כה"ג פלוגתא אי דיבור מבטל דיבור, אבל מחשבה אף דמוכח' לכל אינה מבטלת את הדיבור הקודם לה, ולכן גילוי מילתא בגיטין הקודם מהשליחות מצינו דמבטל כמש"כ הב"ש (סי' קמ"א ס"ק צ"ח ע"ש), ורבא ס"ל מילתא הוא, משום דס"ל דאומדנא דמוכח' יכולה לבטל מעשה הקודם, א"כ קשה לרבא אמאי מיקל בהא דא"ל לסהדי אותיבו קרי באודנייכו וכתבו משום דאמרינן דנתכוין לומר אשור הבו לה, הא יש לחוש לחומרא דלמא נתכוין לבטל את הגט והוי ספק דאורייתא, וקשה כנ"ל.

448

תמ״טולכן נלע"ד להוכיח מזה דספק במציאות ומעשה כ"ע מודי דמקרי דברים בלב, וע"כ כיון דאנו מסופקים אי נתכוין לבטל או לא, לא מצי לבטל למה שאמר בפירוש לכתוב הגט, וכ"ע מודי דספק בכוונתו אינו מועיל לבטל האמירה, וה"ה בנ"ד שמסופקין אנחנו באומדנא שלו אם גירש מרצונו הטוב או לא דזה מקרי דברים שבלב ולא חיישינן לזה כלל, והא התם בגיטין אתחזק ג"כ איסור א"א ואפ"ה תלינן להקל, וה"ה בנ"ד.

449

ת״נויש להעיר בזה מהא דב"מ (דף קי"ח) דחד מ"ד ס"ל דחיישינן שמא לא ימסרם יפה יפה לציבור, והא זה לא הוי אלא ספק בעלמא ובפיו הא מסרן ואפ"ה חיישינן א"כ תקשה מזה על מש"כ דספק אומדנא מקרי דברים שבלב, אכן כיון דנתבאר מהא דגיטין דרבא מיקל מספק דתלינן דדלמא כיוון אשור הבו לה כנ"ל, והא התם בב"מ קאמר רבא בל"ק דרבנן ס"ל דחיישינן שמא לא מסרן יפה, בע"כ מוכח לחלק ביניהם, משום דבלא"ה בע"כ מוכח דמאן דס"ל לחוש שמא לא מסרן יפה יפה הוי משום דס"ל דזה הוי אומדנא וודאית דרוצה שיהי' הקרבן קרב משלו ולא משל ציבור, וע"פ רוב הוא כן, ואינו מהימן הבע"ד משום דכבר כתבנו [חלק יו"ד סי' ט"ז] דכ"פ ס"ל דע"א אינו נאמן נגד הרוב ואכמ"ל, דאל"כ קשה הא הוי דברים שבלב כמו שהקשה המל"מ (ה' שקלים פ"ד ה"ו), והא דאמרו בלשון חיישינן הא מצינו בגיטין (דף י"ט ודף מ') דלשון חיישינן הוי לפעמים וודאי ע"ש, בפרט דהרמב"ם פסק (פ"ח מה' כלי המקדש ה"ז) דיחיד שהתנדב ומסר לציבור מועיל, לכן אין מזה סתירה למה שהוכחנו מהא דגיטין דספק בכוונה שלו מקרי דברים שבלב לכ"ע כנ"ל.

450

תנ״אועפ"ז יש לתרץ קושית הסמ"ע (סי' ר"נ ס"ק י') שהקשה על המחבר דס"ל בשכ"מ שהקדיש נכסיו דבטל ההקדש מספק ואלו בספק שמא נשארו לו נכסים במדה"י אמרו דחיישינן כו', די"ל דוקא בספיקא דדינא ס"ל להמחבר דלא מקרי דברים שבלב, דהא אי נימא דהלכה דאמרינן אומדנא דהקדיש ע"מ שיכול לחזור בקומו מחליו אז הוי זה אומדנא דמוכח' לכל, ע"כ הוי זה כמו ספק אם פי' בפירוש כאומדנא הנ"ל או לא, דהא אומדנא דמוכח' הוי' כמו פי' בפירוש, אבל בספק במעשה אי נשארו לו נכסים במדה"י הוי דברים שבלב ולא מבטלין המתנה שנתן בפיו, ועדיין יש לדון בזה, וע' במשנה למלך (פ"ח מה' זכיי' ה"כ) שכתב בשם הרשב"א טעם אחר על מה דחיישינן שמא נשארו לו נכסים כו', א"כ מוכח מן הרשב"א הנ"ל דאף בספק אומדנא שאינו ספק בדין ג"כ מבטל מעשה, אך לקמן (בסי' שאח"ז) יבואר דמוכח ג"כ מהרשב"א דס"ל דספק במציאות הוי דברים שבלב.

451

תנ״בולכן שפיר י"ל דהא דפסל המהרי"ק וחשש שמא עשה כן מן יראת האנס היינו היכא דאינו מחוייב לגרשה, א"כ אז להרמב"ם דס"ל דספק אומדנא בהקדיש נכסיו מבטל מספק את דבורו שהוציא מפיו, הוי זה כמו כל ספק דאורייתא, בפרט דהא איתחזק איסור א"א, ואף דהוי ספק במציאות, מ"מ י"ל ג"כ כיון דאינו מחוייב לגרשה ע"כ אין זה ספק כלל לומר שמא נתרצה, דכיון דע"פ דין אינו מחוייב לגרשה אמרינן דוודאי לא נתרצה, דלמה לי' למחול הזכות שיש לו באשתו המשועבדת לו למ"י וכמה מילי, והא קיי"ל דמחילה הוי' טענה גרועה [וכן מצינו בגיטין (דף י"ח) דקרו בש"ס התם לגט בשם פורעניות לא מקדים אינש כו'], אבל בנ"ד דמחוייב לגרשה ע"פ דין שפיר י"ל כיון דלא ראינו את האונס בפעם השני' דנתרצה ועשה כן מחמת ניחותא דמצוה, ובוודאי מקרי זה ספק באומדנא דלא מבטלינן למה שאמר בפירוש כנ"ל, ואפשר דלכן בתש כח האנס כתב המהרי"ק בתשובה הנ"ל דהוי דברים שבלב, משום דספק לנו באומדנא שלו, ואף שזהו דבר חדש שלא העירו האחרונים, מ"מ נלע"ד לסמוך על זה להקל כי הוא יסוד גדול בעז"ה.

452

תנ״גענף ז. ולענ"ד לולא דברי הראשונים הייתי אומר שיטה אחרת, דאף לסוגיא דפ' המגרש ג"כ אין מקום להחמיר בנ"ד, דהא ידוע' תמיהת התוס' (בב"ב דף מ"ח) ושארי ראשונים שתמהו כולם איך הובאו דברי רב משרשיא בב"ב (שם) להלכה, ובגיטין (שם) אמרו דרב משרשיא בדותא, ותי' התוס' דחוק הוא, ובתי' הגט מקושר והמשכנות יעקב כבר פקפקתי לעיל, ולכן נלע"ד להעיר מלתא חדתא ודרך אחרת מרווחת בעז"ה, והוא, דגוף הסברה (דפ' המגרש) דאמרו דכיון דעכו"ם לאו בני כפיי' נינהו בטל הגט מה"ת, דזה הוי כמו תליוהו ויהיב, צריך ביאור, דהא בתליוהו וזבין דזביניה זבינא הוי משום דכיון דאין לו פסידא גמר והקנה, ואף דהאונס הוא שלא כדין דהא אין רשאי להכותו שימכור לו בזוזי ואפ"ה אמרינן דכיון דלית לי' פסידא גמר והקנהו, א"כ ה"ה בגט מעושה בעכו"ם כדין כיון דמחוייב ע"פ דין לגרשה, וב"ד של ישראל יכולים לכפותו, ומה שמחוייב ע"פ דין הוי כמו תליוהו וזבין כמש"כ, התוס', א"כ קשה אמאי לא נימא דכיון דבלא"ה יכפוהו ב"ד של ישראל לגרשה ע"כ גמר ומגרשה בל"ש וזה מקרי לית לי' פסידא כמש"כ הראשונים, וע"כ אף בב"ד של עכו"ם ג"כ מבעי להיות כשר, ואף דהכפיי' שלהם היא שלא כדין משום דלאו בני עישוי נינהו, הא בכל תליוהו וזבין הוי ההכאות והכפיי' שלא כדין ומ"מ אמרינן כיון דלית לי' פסידא גמר ומקני' וה"ה בגט מעושה בעכו"ם כדין נימא ג"כ גמר ומגרש, בשלמא הא דכתבו התוס' (ר"פ המדיר) והרא"ש (ס"פ המדיר) וביבמות (דף ס"ד) ובאה"ע (סי' קנ"ד) בגט מעושה דהיכא דאין לכפותו בשוטי רק במילי ועברו וכפו בשוטי דהוי גט מעושה שלא כדין ובטל מה"ת, אתי שפיר, משום דכיון דליכא עליו חיוב גמור שיהיו ב"ד יכולים לכפותו בשוטי, רק מוטל עליו חיוב בעלמא שאין בו כפיי', ע"כ הגט בטל, דהא יש לו זכות דאם ירצה לא יגרשנה דהא אין להם כח לכופו בשוטי, ומקרי אית לי פסידא, אבל בגט מעושה כדין בעכו"ם כיון דב"ד יכולים לכוף אותו בשוטי וודאי מקרי לית לי' פסידא דהא בלא"ה יכפוהו ב"ד לגרשה, א"כ קשה אמאי בטל מה"ת, ודוחק לחלק בזה.

453

תנ״דוע"כ נראה לענ"ד להוכיח מזה כהך דעה דס"ל בח"מ (סי' כ"ו) דהיכא דהלך בעש"ג שוב אין ב"ד נזקקין לו (וכבר כתבנו לעיל (בענף ג') שבימינו לא שייך כ"ז לפי דקיי"ל דינא דמלכותא דינא, וכתיב אני פי מלך שמור), וע' באו"ת ובנתיבות (שם) שכתבו הטעם משום דקנסו אותו, ולכאורה אין לזה שום מקור מהש"ס, אכן לפמש"כ י"ל דזה מוכח מסוגיא (דפ' המגרש) דאמרינן דכיון דעכו"ם לאו בני עישוי נינהו הגט בטל לגמרי וקשה כנ"ל, אך אי נימא דאם הלך בעש"ג שוב אין ב"ד נזקקין לו לכופו משום קנס, ולכן בטל הגט משום דמיד דהלכה לפניהם ע"כ בעת שמגרשה לפניהם פקע חיוב הכפיי' ממנו דשוב אין יכולים ב"ד לכופו לגרשה, וזה דומה ממש למש"כ הפוסקים דהיכא דאין לכופו בשוטי רק במילי דבעברו וכפו אותו דהוי גט מעושה שלא כדין, כיון דליכא עליו חיוב כפיי', ע"כ בעת הגירושין ליכא עליו שוב חיוב כפיי', ואז לא שייך לומר דבלא"ה יכפוהו ב"ד, לכן שפיר כתבו דזה דומה לתליוהו ויהיב דהגט בטל, דהא יש לו זכות דאם ירצה לא יגרשנה ולא יכפוהו ומקרי אית לי' פסידא מהכפיי' שלהם.

454

תנ״האך י"ל בזה דהא סברא הנ"ל דאין ב"ד נזקקין לו אינה שייכת אם החיוב מוטל עליו לכופו משום שאינו מקיים מה שמחוייב לה, אז שפיר שייך לומר דקנסו אותה מחמת שהלכה בעש"ג, אבל היכא דהחיוב לכופו לגרשה הוא מחמת שנשא אשה פסולה וכה"ג, א"כ אז הב"ד הם הבע"ד שלו ואף באינה תובעת את הגט מ"מ חייבין לכופו, ע"כ לא שייך לומר בזה דלפי דקנסוה דלא יהיו הב"ד מזדקקין לה לכן הוי גט מעושה שלא כדין ובטל, דהא מ"מ מחוייבין ב"ד לכופו לגרשה מחמת האיסור.

455

תנ״וועכ"ז אתי שפיר מש"כ, דהא בכתובות (ס"פ המדיר) אמרו אמר רב יהודא אמר רב אין מעשין אלא לפסולות כי אמריתה קמי' דשמואל אמר כגון אלמנה לכה"ג כו' ורב תחליפא אמר שמואל אפי' נשא אשה ושהא י' שנים כופין אותו כו' דרבנן קתני דאורייתא לא קתני כו' אמר רב נחמן הא במילי הא בשוטי כו' עכ"ל הגמ', וזה ברור דלר"נ דס"ל דשייכא כפיי' בדברים וכמו בנשא אשה ושהא י' שנים דס"ל לר"נ בשם שמואל דאין כופין רק במילי ולא בשוטי ה"ה באלמנה לכה"ג אליבי' דר"נ אין כופין רק במילי, דאל"כ תקשה לר"נ איך אמר שמואל אפילו נשא אשה כו' דמשמע דשמואל מוסיף ופליג על רב [דאמר אין מעשין אלא לפסולות דמשמע דבנשא ושהא י' שנים ס"ל לרב דאין כופין אותו] דאף נשא ושהא י' שנים ג"כ כופין, הא י"ל דלא פליג רב בזה על שמואל, ורב מיירי בכפיי' בשוטי, ולכן אמר אין מעשין אלא לפסולות דפסולות כופין בשוטי, ובנשא ושהא כו' אין כופין רק במילי ואין ביניהם שום פלוגתא כלל, ומדאמרו בגמ' ורב תחליפא אמר שמואל כו' משמע דבא לפלוג על מימרא הקודמת, אלמא דלר"נ גם נשא בעבירה אין כופין בשוטי רק במילי, ועוד מוכח כן מן לשון אפי' דאמר שמואל אפי' נשא ושהא כו' דמשמע דשוים המה נשא ושהא לנשא נשים בעבירה כדאי' כה"ג בשבת (צ"ד ע"א) ברש"י ד"ה והא אף קתני דמשמע דשני חיובין שוין, וכן אי' (שם דף פ"ד) מאי אף כו', אלמא דלשון אף משמע בשניהם שוין, [ואפילו שוה לאף כדמתרגמינן אף בל נטעו אפי' כו' וע' ערוך], א"כ כמו בנשא אשה ושהא אין כופין רק במילי לר"נ אף דיש עליו חיוב דרבנן לגרשה, ה"ה בנשא אשה פסולה דהא דמחוייב לגרשה אינו אלא מדרבנן משום חשש שיבא אלי', ע"כ לא סגי מדרבנן בהפרשה לבד, דהא מה"ת סגי בהפרשה לחוד, וע' ביבמות (ל"ו ע"ב) ד"ה ולא קתני יפריש כו' ובאה"ע (סי' קי"ז) גבי רואה מחמת תשמיש דאם רוצה לדור עמה בשכונה א' לא ילך אלא בעדים ואין כופין לגרשה, ואם אינם בשכונה א' א"צ אף עדים, וכמו המגרש אשתו דא"צ להרחיק רק מאותו שכונה ע"ש, והא דקיי"ל אלמנה לכה"ג דכופין אותו לגרשה היינו משום שנשאה באיסור וע"כ חשו חז"ל לשמא יבא אלי', וע"כ אף באינה תובעת הגט ג"כ כופין משום החשש הנ"ל, דאלו משום טענתה שאינו יכול לקיים לה עונה הא ידעה זה מעיקרא בעת שנישאת לו, [וע' בדרוש וחדוש של הגאון רע"א זצ"ל בתשובה שם נידון אשה שזינתה ואכמ"ל], והא דאמרו שם בכתובות דרבנן קתני דאורייתא לא קתני, היינו דאינו יכול להיות עמה בדרך אישות מה"ת ועיקר איסורו הוי מה"ת, אבל הכפיי' לגרשה אינה אלא מדרבנן וזה פשוט.

456

תנ״זע"כ כמו בנשא ושהא כו' ס"ל לר"נ אין כופין רק במילי אף דיש עליו חיוב מדרבנן לגרשה, ה"ה מה"ט ס"ל לר"נ דגם בנשא בעבירה אין כופין בשוטי רק במילי, וכמו שהוכחתי משום דשניהם שוין כנ"ל, ובשניהם אין החיוב לגרשה אלא מדרבנן, ודוקא היכא שמגרש מחמת עיגון דידה שאינו יכול לדור עמה ביחד בזה כפינן בשוטי, אבל במה דב"ד כופין בלא תביעתה כמו בנשא ושהא, או נשא בעבירה, דידעה מתחלה ונתרצתה, דהב"ד הם הכופין בעצמן, סגי בכפיי' במילי לבד לר"נ, ואף דתניא באלמנה לכה"ג דכופין אותו להוציא כמבואר ביבמות (דף פ"ה), מ"מ י"ל לר"נ דזהו במילי, ומצינו בכתובות (דף נ') דשייך לפעמים עישוי בדברים ג"כ, וכמו דס"ל לר"נ כאן דשייך כפיי' במילי, וכן כתבו התוס' (ר"פ המדיר) ד"ה יוציא כו' דירושלמי קסבר דשייכא כפיי' במילי, אך לדידן קיי"ל בדברים לא יוסר עבד ע"ש, ע"כ לר"נ דס"ל דאין לכוף בשוטי רק היכא דהאשה הוי בע"ד ותובעת הגט, אבל היכא דהב"ד מעצמם הם מחוייבים וכופין אז אין כופין רק במילי ולא ס"ל למאי דאמרו בדברים לא יוסר וגו', לכן אזלי ר"נ בשם שמואל לשיטתם וס"ל לכלל גמור דגט מעושה בעכו"ם כדין בטל לגמרי, משום דע"כ מיירי הא דפ' המגרש דגט מעושה בישראל כשר היכא דהכו אותו בשוטי ולא במילי [דאלו במילי לא שייך בזה לומר מעושה בעכו"ם פסול וחובטין אותו כו' כמו דתנן התם] והיכא שהיא תובעת הגט ע"כ שייך בזה שפיר לומר גט מעושה בעכו"ם כדין בטל, ודרב משרשיא בדותא, דכיון דהלכה לפניהם אז פקע מעליו חיוב כפיי', דשוב אין נזקקין ב"ד לה, דקנסינן לה, דהא יש לו זכות דאם ירצה לא יגרשנה, דהא לא שייך בזה לומר דבלא"ה יכפוהו ב"ד לגרשה כנ"ל.

457

תנ״חובמוכה שחין דתנן (ס"פ המדיר) דכופין בשוטי ג"כ אינו רק מחמת תביעתה, דהא אם רוצה לדור עמה בסהדי שבקינן להו, או אם אינם דרים בשכונה אחת, כמו במגרש אשתו וברואה מחמת תשמיש כנ"ל, ואינם יכולים הב"ד לכפותו בשוטי רק שלא ידור עמה בלא עדים או לצאת משכונה זו, ועיקר החיוב לגרשה בשוטי הוי משום תביעתה, ע"כ שפיר אמרו אליבא דר"נ ושמואל (התם בהמגרש) דרב משרשיא בדותא היא משום דכיון דהלכה בעש"ג פקע חיוב כפיי' ממנו, ואין להם כח לכופו בשוטי על הגירושין, והוי שפיר כמו תליוהו ויהיב ובטל הגט מה"ת.

458

תנ״טוכ"ז הוא לפי סוגיא דהמגרש דמיירי התם לר"נ בשם שמואל כמבואר התם, אבל בב"ב פ' חזקת הבתים שפיר הקשו על רב הונא ממשנה דגט מעושה בעכו"ם פסול, אמאי לא נימא אגב אונסו גמר ומגרש, דהא כיון דיש חיוב כפיי' עליו לגרשה, א"כ הא אין לו פסידא דבלאו הכי יכפוהו ב"ד, והוי כמו תליוהו וזבין, וליכא למימר דכיון דהלכה בעש"ג שוב אין נזקקין לה משום קנס, דהא ז"א שייך רק היכא דהגירושין משום תביעתה, אבל היכא דבלא תביעתה ב"ד כופין אותו לגרשה כגון נשא אשה ושהא, או היכא דנשאה בעבירה לדידן דקיי"ל בדברים לא יוסר עבד, וכופין בשוטי, א"כ קשה אמאי פסק ותני גט מעושה בעכו"ם פסול, הא משכחת כמה גווני כנ"ל דגם בעכו"ם אם כפו בשוטי לגרשה כשר, דבכה"ג לא שייך לומר דקנסוה, דהא אף בלא לתא דידה ג"כ ב"ד יכופו אותו [ואף שהלכה בעש"ג עכ"ז לא פקע ממנו חיוב כפיי'] והוי תליוהו וזבין דזביני' זבינא לרב הונא ומקשי שפיר, ולכן תירצו כדרב משרשיא דאינו פסול אלא מגזירה שלא יהא כל א' כנ"ל, ע"כ אין כאן סתירה כלל מהסוגיות להדדי.

459

ת״סוסוגיא דס"פ המגרש דס"ל דהיכא דכפו אותן שאינן בני כפיי' דזה הוי כמו תליוהו ויהיב כמש"כ התוס' ושא"פ, ומבואר התם דרב יוסף קא מעשה אגיטי והקשו לו והא אנן הדיוטות, והשיב מידי דהוי אהודאות והלוואות כו', קשה, דהא כן מוכח ממשנה דהתם דאמרו דגט מעושה בעכו"ם פסול דמשמע דלעולם אם נעשה העישוי בב"ד של ישראל אף בהדיוטות ג"כ כשר כמש"כ הפ"י שם, ואין לומר דיש לחלק דדוקא בדיעבד כשר אם נעשה בב"ד הדיוטות אבל לכתחלה אינן יכולין ב"ד של הדיוטות לכופו, דז"א דהא סוגיא דהתם ס"ל דהיכא דכפו אותן שאינן בני כפיי' דבטל הגט משום דהוי כמו תליוהו ויהיב, א"כ כיון דתנן דב"ד הדיוטות אם כפו דכשר הגט, א"כ מוכח מזה דהוי גם בני כפיי' לכתחלה, ואיך יסתרו בסוגיא אחת תיכף את דבריהם, אבל לפמש"כ ניחא בעז"ה, די"ל דאף דב"ד הדיוטות אינן יכולין לכוף לכתחלה אפ"ה אם עברו וכפו הגט כשר משום דזה מקרי שפיר תליוהו וזבין, דהא בלא"ה עומד לכפיי' בב"ד סמוכין, ודוקא בעכו"ם שקנסינן לי' ואין נזקקין לו ופקע ממנו חיוב כפיי' לכן בטל כנ"ל, משא"כ בהדיוטות, ואכתי י"ל דלכתחלה אינן יכולין לכוף, ע"כ הוכרח רב יוסף להוכיח דגם לכתחלה יכולין גם הדיוטות לכוף מידי דהוי אהודאות והלוואות דיכולים לכתחלה לכוף, וזה ברור בעז"ה.

460

תס״אולפ"ז היכא שלא הלכה האשה לפניהם לבקש מהם שיכופו אותו לגרשה, י"ל דאף להסוגיא דהמגרש ג"כ כשר הגט אף שכפו לגרשה, א"כ בנ"ד שלא הלכה כלל רק העכו"ם אנס אותו מעצמו בלא בקשתה ודאי דכשר הגט לכל הסוגיות דבכה"ג לא שייך לקונסה, וכן התקנה שלא יהא כאו"א הולך ותולה כו' לא שייכא היכא שלא בקשה ע"ז כלל, ונכון מאוד בעז"ה, לולא הראשונים שלא חילקו כן בין סתירת הסוגיות, ואולי מקום הניחו לי מן השמים בעז"ה, והוא יסוד גדול להקל ע"פ זה בנ"ד.

461

תס״בהג"ה [והנה בר"ה (דף כ"ח) אמרו בשם אבוה דשמואל כפאו ואכל מצה יצא אר"א שכפאוהו פרסיים כו' זאת אומרת מצות א"צ כוונה כו', ולכאורה קשה מנ"ל להוכיח מזה דמצות אינן צריכות כוונה, הא י"ל דמיירי בכפוהו פרסיים לאכול למצות מצוה, וקיי"ל בכל מצות עשה דכופין אותו עד שתצא נפשו, ומשמע אף שלא אמר רוצה אני סגי כמש"כ הפ"י בקדושין (דף נ'), ולכן אף למ"ד דמצות צריכות כוונה מ"מ יצא י"ח משום אומדנא דוודאי נתכוין לצאת י"ח, וי"ל דלא בעי לומר רוצה אני אלא בקנין דהקנאה שאני, אבל בכוונת מצות לא בעי לומר רוצה אני, ואי נימא כהרמב"ם דגט מעושה בעכו"ם כשר מה"ת משום דזה הוי כמו תליוהו וזבין מחמת החיוב המוטל עליו לגרשה, ויכולין ב"ד לכופו בלא"ה כנ"ל, א"כ ה"ה באכילת מצה כיון דמחוייב בזה ע"כ אף דמצות צריכות כוונה עכ"ז אמרינן דיצא, ואף דעכו"ם לאו בני כפיי' נינהו, מ"מ כיון דמחוייב בזה יצא י"ח משום אומדנא דוודאי נתכוין לצאת י"ח, ואי נימא דגם בכוונת מצות צריך לומר רוצה אני כמו בגט וחליצה, י"ל דהא דכפאו פרסיים מיירי דאמר רוצה אני כמו בהא דגט מעושה דתנן סתמא דמיירי באמר רוצה אני וה"ה בזה, וקמ"ל אבוה דשמואל דאף דידע בעצמו דלא נתכוין לצאת י"ח, עכ"ז כיון דאנן סהדי דניחא לי' בזה לכן הוי דברים שבלב ואינן דברים, והיכא דיש אומדנא דמוכח' הוי כפי' בפירוש כמש"כ התוס' (ר"פ השולח) ובקדושין (שם) והמהרי"ט, וזה ברור דבקרבן דכופין אותו דאף דיודע בעצמו דלא כיוון להקנותו דמ"מ יצא י"ח בהקרבן דע"י כפיי' וא"צ להביא קרבן אחר, משום דדברים שבלבו הסותרים לאומדנא לא הוי דברים כמש"כ הרשב"א בקדושין (שם) והפ"י (שם) סד"ה אילימא מהא דתניא כו', וה"ה במצות מצה דאף דיודע שלא נתכוין לצאת ג"כ יצא משום דסותר לאומדנא, וכמו בגט מעושה דתנן סתמא דמיירי דאנסוהו עד שנתרצה ה"ה בהא דכפאו פרסיים י"ל דאנסוהו עד שנתרצה לצאת י"ח, ומדהוכיחו בש"ס מהא דתוקע לשיר יצא מוכח כשיטת הרא"ש בגט מעושה דאף במה דמחוייב מ"מ היכא דלאו בני כפיי' נינהו לא אמרינן אומדנא הנ"ל, ולכן שפיר הוכיחו מזה דמצות א"צ כוונה, ואפשר דזהו כוונת הרמב"ם (פ"ו מה' חמץ ומצה) שכתב אנסוהו לאכול מצה יצא י"ח, ובמ"מ שם כתב דמיירי בידע דהיום פסח כו', ואזיל לשיטתו דפסק בגט מעושה בעכו"ם כשר מה"ת, וגם י"ל בזה חזקה לא שבק היתירא ואכל איסורא דוודאי נתכוין לצאת י"ח, לכן מקרי' מחשבתו דברים שבלב כנ"ל, ויש להאריך בפרט הזה הרבה ע"פ מש"כ הרמב"ם (פ"ב מה"ג ה"כ) דנפשו רוצה כו' ואכמ"ל].

462

תס״גענף ח. וגם לשיטת הרא"ש אין להחמיר בנ"ד, משום די"ל דוקא היכא שהעכו"ם כפוהו לגרש ולא בא אח"ז לב"ד אז אמרינן כיון דליכא בזה מצוה לשמוע דברי חכמים ע"כ פסול, משא"כ היכא דבא אחר הכפיי' לב"ד ישראל, אז שפיר י"ל אנן סהדי דנתרצה משום מצוה לשמוע ד"ח, וכמו בכל גט מעושה בב"ד ישראל דאף דמתחלה לא נתרצה, עכ"ז לא אמרו בזה כל העושה ע"ד ראשונה עושה, רק אמרינן מחמת אומדנא דודאי נתרצה בזה אף דאינו מקיים ציווי שלהם רק ע"י הכאות, וה"ה בנ"ד דאף דמתחלה כפוהו א"י ובא לב"ד מחמת הכאותיהם ג"כ שייך לומר בזה מצוה לשמוע ד"ח, דאנן סהדי דודאי נתרצה אחר ששמע מב"ד שמחוייב לגרשה, ומה פשעה היא בזה שאין מניחין אותו מהממשלה לדור ביחד, וגם כש"כ בנ"ד די"ל דבהא דמתחלה לא רצה לגרשה לא איתרע חזקתו כלל רק הי' סובר דלמא יניחו אותו לדור עמה וגזירה עבידא דבטלה, ולסוף דראה דאין לו שום טצדקי נתרצה בזה מחמת מצוה לשמוע ד"ח, וכש"כ בנ"ד דהאונס אינו בא מחמתה, וי"ל דזה לא הוי רק כמו אונס דאתא מנפשי', דהא לא הלכה כלל לפניהם רק מזלו גרם [ודומה קצת להא דח"מ (סי' ר"ה בסופו) דאם הגזלן אנסו למכור שדהו לאחר כדי שיתן לו המעות דמקחו קיים, דהא האונס בא מחמת הקונה, וה"ה בנ"ד], ועכ"פ בנ"ד דבא אח"כ לב"ד דשייך בזה מצוה לשמוע ד"ח אין להחמיר.

463

תס״דוכן מורה לשון הרמב"ם (בפ"ב מה' גירושין ה' כ') שכתב ואם העכו"ם אנסוהו שיגרש שלא כדין אינו גט אע"פ שאמר בעכו"ם רוצה אני כו', משמע דוקא לפי שאמר רוצה אני בעכו"ם, אבל אם אמר רוצה אני בב"ד של ישראל כשר הגט מה"ת, ואף דהרמב"ם מיירי באנסוהו שלא כדין מ"מ הא שיטתו דאף באנסוהו ב"ד של ישראל שלא כדין כשר הגט מה"ת, לפי דשייך גם בזה מצוה לשמוע ד"ח, וכמש"כ הלח"מ שם, א"כ מוכח מהרמב"ם דכש"כ באנסוהו כדין ובא אח"כ לב"ד של ישראל ואמר רוצה אני דכשר הגט, ובזה לא מצינו שום חולק על הרמב"ם, וב"ה שמצאתי בתשובת ר' בצלאל אשכנזי (סי' ט"ז) בד"ה ומ"מ למדנו מתשובה זו כו' גט מעושה בעכו"ם כו' שכתב דאם לא היו המסיתין ישראל ושוב בפני ב"ד של ישראל נתרצה לגרש ואמר רוצה אני דכיון דהם לא אנסוהו ובפניהם אמר רוצה אני לא מיבטל גיטא ומיהו אי אינהו שדו בי' גודא רבא לפניהם כלפני עכו"ם דמי עכ"ל, א"כ בנ"ד דלא הלכה לבקש מהם שיכופו לגרשה והב"ד עשו כד"ת דודאי שייך בזה מצוה לשמוע ד"ח כשר הגט לכל השיטות.

464

תס״הובפרט בנ"ד דנתנה לו מעות כדי שיגרשנה מרצונו הטוב, דהא להרבה פוסקים ס"ל דגם בגט מהני' נתינת מעות לומר דהוי כמו תליוהו וזבין, ודס"ל דנתינת מעות לא מהני' בגט משום דאשה לאו לזבינא קאי הוא השלטי גבורים (ס"פ המגרש) והובא ברמ"א (סי' קל"ד) עכ"ז הא לדידי' יש היתר אחר בנ"ד, דהא מהש"ג (פ' מי שמת) משמע דפסק כהרא"ש בשכ"מ שהקדיש נכסיו דספק אומדנא מקרי דברים שבלב כנ"ל בארוכה, א"כ ה"ה בנ"ד דהוי ספק אומדנא, ולהרמב"ם שפסק בהא דהקדיש נכסיו דאין מוציאין מספק, עכ"ז הא נתבאר לשיטתו היתר בנ"ד, משום דהא ס"ל דגט מעושה בא"י אינו פסול אלא מדרבנן כנ"ל בארוכה, ולהרא"ש והטור דס"ל דגט מעושה בטל מה"ת, עכ"ז הא שיטתם גבי שכ"מ שהקדיש נכסיו דמספק אומדנא אין מבטלין למה שאמר בפיו, ולהרמב"ן שכתב בחידושיו לב"ב (פ' חזקת הבתים) דגט מעושה בטל מה"ת כסוגיא דהמגרש, עכ"ז הא מבואר בש"ך ח"מ (סי' רנ"ה ס"ק ח') שכתב בשם הרמב"ן במלחמות (סוף ב"ב) שדעתו כשיטת הרב ר' יוסף הלוי דס"ל בהאיבעיא דשכ"מ שהקדיש נכסיו דלא מצי למיהדר בי', וי"ל דזהו מטעם של הרא"ש הנ"ל, ולשיטת הרשב"א בתשובה (סי' תקע"ג) שכתב דגט מעושה כדין בעכו"ם בטל ע"ש, וגם הא משיטת הרשב"א [שהובאה בש"ך (יו"ד סי' רנ"ט ס"ק י"ד)] משמע דס"ל גבי האיבעי' דהקדיש נכסיו דחוזר מספק ולא כשיטת הרא"ש הנ"ל, וגם הא נתבאר לעיל דשיטת הרשב"א דאף ספק אומדנא שאינו ספק בדין ג"כ מבטל מעשה וכמש"כ לעיל בשמו גבי הא דחיישינן שמא נשארו לו נכסים במדה"י דכתב המל"מ (פ"ח מה' זכיי') בשמו דלכן חיישינן שמא כו' משום שקנו מידו הרי לא נהג במתנתו כדין מתנת שכ"מ עכ"ל, משמע דלולא זאת לא היינו מוציאין מיד המוחזק וגם ספק אומדנא מבטל מה שאמר בפיו, עכ"ז הא שיטת הרשב"א [הובא' בב"י (אה"ע סי' קל"ד)] דנתינת מעות מהני' אף בגט דיהא כמו תליוהו וזבין, ואף קצת מעות מהני לשיטתו [הובאה במהרי"ק ססי' קפ"ה ע"ש], ע"כ לכל השיטות יש להכשיר בנ"ד לכ"א מטעם אחר, ואף דאינן מסכימין מטעם א', עכ"ז הא שיטת הרמ"א בח"מ (סי' כ"ה) ומהרי"ק בתשובה והמהרי"ט (ח"ב סי' ט') דכתבו דמהני רוב אף שאינן מסכימין מטעם א', ואף דשיטת הש"ך שם להחמיר, עכ"ז הא כבר כתבתי דהיכא דלכל השיטות יש למצוא איזה קולא אף מטעם אחר לכאו"א דאז לכ"ע כשר וסמכינן ע"ז להקל, וע' ביו"ד בש"ך (ססי' רמ"ב) בסוף או"ה שמרומז בדבריו החילוק הנ"ל [וע' בג"פ (סי' קכ"ב ס"ק ח') ובנו"ב (מה"ת ח' ח"מ סי' ג') מזה, ובש"ך (יו"ד סי' נ"ד ס"ק ט')], ובפרט למה שיבואר (בסי' שאח"ז) בעז"ה דלכ"ע ספק אומדנא במציאות מקרי דברים שבלב ודאי דיש להקל לכ"ע מטעם א' בנ"ד.

465

תס״ולכן בנ"ד דהוי' ג"כ נתינת מעות וגם נתן ת"כ שמגרשה מרצונו הטוב יש להקל לכל השיטות, ואף אם היו הגירושין על נייר שלה, די"ל דזה הוי כמו אנסוהו לקנות כנ"ל, עכ"ז הא כבר נתבאר דהיכא דשייך מצוה לשמוע ד"ח אז גם באנסוהו לקנות קני, ובנ"ד הא יש כאן מצוה לשמוע ד"ח, ע"כ אין כאן פקפוק כלל וכשר בנ"ד לכ"ע.

466

תס״זומצאתי בספר שיבת ציון (סי' צ"ו) שכתב נידון חליצה שכפהו המושל לחלוץ, והעלה דאף דאמר עתה שרוצה לחלוץ מרצונו הטוב מ"מ אינו מועיל דהא לא תש כח האנס ע"ש, אך ז"א בנ"ד, דשא"ה דע"פ דין אינו מחוייב לחלוץ כמש"כ הש"צ (שם) ולכן אינו שייך התם מצוה לשמוע ד"ח, ועוד דהא הלכה לפני המושל כמבואר שם, ושוב אין ב"ד נזקקין לה כמבואר בח"מ (סי' כ"ו) כנ"ל בארוכה, אבל בנ"ד שלא הלכה לפני המושל לבקש ע"ז, ודאי שייך לומר מצוה לשמוע ד"ח כיון דע"פ דין מחויב לגרשה בנ"ד, והוא מן הכופין להוציא כמש"כ התוס' בכתובות (דף ע') וכנ"ל בארוכה, לכן דעתי מסכמת להקל, וכמש"כ כת"ה בפלפולו הנעים להתירה מכבלי העיגון, ומחמת טרדתי לא הי' לי פנאי לעיין בדברי האחרונים בזה, והנלע"ד כתבתי.

467

תס״חא"ד ידידו הדוש"ת יצחק אלחנן בהרב מוה' ישראל איסר זצ"ל חופ"ק ניעשוויעז.

468

תס״טבענין ספק אומדנא הנ"ל.

469

ת״עבטור ח"מ (סי' רל"ב סעי' כ"ג) כתב בשם הרמ"ה במוכר שור ונמצא נגחן דהוי מקח טעות אם המעות עדיין ביד הלוקח ולא מבעיא אם רוב קונין לחרישה אלא אף כי הדדי נינהו הממע"ה, וקשה הא אף בקנה לחרישה אינו בטל המקח רק מחמת אומדנא דלחרישה אין קונין שור נגחן, א"כ בספק אם קנה לחרישה איך מבטלין המקח, ולולא דברי הטור הי' מקום לומר דהרמ"ה לשיטתו אזיל, דהא הובא בטור ח"מ (סי' ר"נ) בשם הרמ"ה דכתב גבי הקדיש נכסיו בשכ"מ דמספק אין מוציאין מחזקת הנותן ע"ש, אלמא דס"ל דספק אומדנא ג"כ מבטל אמירתו, א"כ ה"ה התם בקנה לחרישה, אבל לשיטת הטור דס"ל (שם) כשיטת הרא"ש דמספק אומדנא לא נתבטל ההקדש וההפקר וכן משמע מהטור (סי' רנ"ב), קשה אמאי סתם כאן כשיטת הרמ"ה.

470

תע״אויש לחלק דדוקא היכא דהספק הוי באומדנא אם היתה אומדנא כלל, כמו בהקדיש נכסיו דנסתפקנו אם נתכוין להקדיש על תנאי שיחזור בו כשיעמוד, וכן בנ"ד בהגט דנסתפקנו אם נתרצה בלבו או לא, והספק הוא על מחשבתו, ע"כ מקרי דברים שבלב כיון דלא נודעה מחשבתו בבירור, אבל התם בספק אם קנה לחרישה או לטביחה דלא נולד לנו ספק במחשבתו אלא דאי נימא דקנה לחרישה אז ממילא הוי כהתנה בפי' [דהא אומדנא דמוכח' הוי כפי' בפירוש], אין זה מקרי סתירה למה שאמר בפיו, כיון דעיקר הספק אם קנה לחרישה או לטביחה אינו רק ספק פי' להמכירה, וזה דומה למש"כ הרשב"א בחידושיו (קדושין דף נ') באהא ה"ז נזיר דכיון דזהו פירוש לדבריו לא מקרי דברים שבלב כנ"ל (בסי' הקודם) בארוכה.

471

תע״באבל באמת ז"א, דהא גבי שכ"מ שנתן נכסיו דחיישינן שמא יש לו נכסים אחרים במדה"י דכתב הרא"ש בב"ב (פ"ט סי' כ"א) לפרש דלכן חיישינן מספק לאפוקי ממונא משום דלא אמרינן אומדנא אלא היכא דברור לן בודאי ולא היכא דמספקא לן אי אמרינן אומדנא, ומזה יליף הרא"ש להא דשכ"מ שהקדיש נכסיו הנ"ל, והתם הוי הספק דשמא לא שייר כלל במדה"י ואין זה ספק במחשבתו רק ממילא דאי נימא דאין לו נכסים כלל אז הוי כהתנה בפי', ומ"מ מקרי זה ספק באומדנא, והוי דברים שבלב, דלא מצי לבטל לאמירתו, וה"ה בספק אם קנה לחרישה או לטביחה דג"כ מקרי ספק באומדנא דלא מצי לבטל למכירתו בפיו, א"כ קשה על הטור כנ"ל.

472

תע״גויש לתרץ דהא כבר כתבתי לעיל (בסי' הקודם) בהא דכתובות (דף ע"ג) דמספקא לן אם סתם בני אדם קפדי על מומין וצריכה גט רק מספק, דכיון דזה ברור לנו דהיתה אומדנא בודאי דעל מום איילונית מקפיד בודאי והוי כמו התנה ע"מ שאין בה מום, ובשארי מומין ספק לנו אם הוא נכלל בקפידתו שגם בזה קפדי, או דלא הקפיד רק על מום איילונית לבדו, והוי הספק בהפירוש איך מפרשינן לאומדנא שלו לא מקרי דברים שבלב, וה"ה הכא במה דנסתפקנו אם קנה לטביחה או לחרישה, דהא אי נימא שקנה לטביחה, אז אם נמצא טריפה ג"כ מבטל המקח כמו שפסקו (סי' רל"ב סעי' י"א) דהמוכר בהמה לטביחה ונמצא' טריפה מבטל המקח, ומשמע דבקנה שור לחרישה אין המקח בטל בנמצא טריפה, א"כ בקנה לטביחה הוי ג"כ אומדנא דהתנה ע"מ שאין בה מום דטריפה, ובקנה לחרישה דלא שייכא אומדנא זו הוי' אומדנא אחרת דהוי כהתנה ע"מ שלא יהא נגחן, וכיון דתנאי בלבו הוי ג"כ דברים שבלב כמש"כ (בסי' הקודם) בארוכה להוכיח מהא דזבין אדעתא למיסק לארעא דישראל בקידושין (דף נ') דמקרי ג"כ דברים שבלב אף דלא הוי אלא תנאי בעלמא, משום דתנאי מקרי ג"כ עקירה וסתירה לדבריו, וכן הוכחתי (שם) עוד מהא דקידושין דהרי את מקודשת מעכשיו ולאחר ל' יום דהוי ספק תנאי ספק חזרה, וז"א שייך רק בספק לנו אם היתה אומדנא זו או לא היתה כלל שום אומדנא בזה שפיר י"ל דהוי דברים שבלב, משא"כ בקנה שור הנ"ל דבין אם קנה לחרישה יש אומדנא דלא קנה נגחן ובין בקנה לטביחה יש אומדנא אחרת עכ"פ דלא קנה לטריפה, א"כ תנאי א' הי' בודאי, רק דמספקא לן איזו אומדנא היתה לנו, וכיון דבין כך ובין כך נעקר מקצתו דהא אומדנא אחת משתי אלה היתה לנו בודאי, ע"כ אין זה מקרי סתירה לאמירת פיו, ואין זה נכלל בסוג דברים שבלב כלל, ועדיף יותר מן הא דכתובות (דף ע"ג) הנ"ל, ונכון מאוד בעז"ה.

473

תע״דואף למש"כ הנתיבות (סי' ר"ז ס"ק י"א) דבקנה שור לחרישה ג"כ מום דטריפה מבטל המקח, מ"מ ניחא מש"כ לתרץ דברי הטור הנ"ל, משום דעכ"פ זה דומה להא דכתובות הנ"ל גבי מספקא לן אי קפדי על מום דאשה וכמש"כ לעיל בארוכה, וה"ה הכא דהא במום דטריפה מבטל המקח בודאי, א"כ הוי כמו דהתנה ע"מ שאין בה מום רק דמספקא לן אולי קפיד על מום דטריפה ולא על מום דנגיחה, או דקפיד אף עליו, וזה הספק נולד לנו בפירוש ע"מ שאין בה מום, דהא אומדנא ודאית הוי' כמו דהתנה בפי', ע"כ לא מקרי דברים שבלב משום דאין זה סתירה למה שאמר בפיו, אך לפי מה דמשמע במחבר (סי' רל"ב סעי' י"א) דמום דטריפה מבטל המקח דוקא בקנה לטביחה ולא בקנה לחרישה, אתי שפיר בפשיטות דברי הטור כמש"כ לעיל.

474

תע״הוזולת זה י"ל דאף להנתיבות דטריפה מבטל המקח אף בקנה לחרישה, מ"מ ז"א רק בודאי טריפה ולא בספק טריפה, דמספק יכול לומר דלמא אינה טריפה אם אינו מוחזק, ואלו בקנה לטביחה אז אף ספק טריפה מבטל המקח, כיון דעכ"פ אינו חזי לאכילה מספק כמו שפסק הר"נ והרמ"א (שם), א"כ בקנה לטביחה אז הוי' אומדנא דהתנה ע"מ שאין בה ספק טריפה ג"כ, ובקנה לחרישה לא הוי' אומדנא זו, ע"כ כיון דבין כך ובין כך נעקרו מקצת דבריו דאם קנה לחרישה יש תנאי דנגחן, ואם קנה לטביחה יש תנאי דספק טריפה, ע"כ אין זה מקרי סתירה לאמירתו, ושפיר הביא הטור דברי הרמ"ה הנ"ל.

475

תע״ווכבר נתבאר לעיל דספק במציאות שאינו ספק בדין לכ"ע אינו מבטל לאמירתו, ומקרי דברים שבלב, כדהוכחתי מגיטין (דף ל"ד) בסוגיא דגילוי מילתא כו', וכתבתי דהרשב"א לא ס"ל כן דהא המל"מ (פ"ח מה' זכיי' ה"כ) כתב בשם הרשב"א דלכן חיישינן שמא יש לו נכסים במדה"י משום שקנו מידו הרי לא נהג במתנתו כדין מתנת שכ"מ עכ"ל, משמע דלולא זה לא היינו מוציאין ממוחזק מחמת ספק אומדנא, והתם אינו רק ספק במציאות, והרשב"א אזיל לשיטתו דלא ס"ל כהרא"ש בהא דהקדיש נכסיו כמש"כ הש"ך ביו"ד (סי' רנ"ט) בשם הרשב"א כנ"ל.

476

תע״זוכעת ראיתי להוכיח מהרשב"א דס"ל ג"כ בספק במציאות באומדנא מקרי דברים שבלב, דהא בקדושין (דף נ') בההוא גברא דזבין אדעתא למיסק לארעא דישראל דמסיק הש"ס דהוי דברים שבלב, כתב הרשב"א בחידושיו (שם) דמיירי דאמר קודם מכירה שרוצה לעלות ומפני כך הוא מוכר, ואפ"ה כיון שלא אמר בעת שמכר לזה קרי לי' דברים שבלב, דדלמא בעת המכר חזר בו ורצה למכור בכל אופן, אבל אי לא אמר מתחלה ובסוף פשיטא לן דאף דברים שבלב לא הוי דא"כ כל מוכרים יאמרו כן עכ"ל, וכן כתבו הרבה פוסקים והפ"י (שם), אלמא דאף דאומדנא ודאית הוי' כהתנה בפי' כמש"כ כל הפוסקי', מ"מ הכא דמספקא לן דלמא לא חזר בעת המכר דאינו אלא ספק בעלמא, מקרי דברים שבלב, וקשה הא בקרקעות דמיירי התם הוי המוכר מוחזק משום חזקת מ"ק, א"כ הא מהימן המוכר לומר דחשב בלבו כן מחמת חזקת מ"ק, ורק מחמת דברים שבלב דלא הוי דברים אמרו דאפילו תהא האמת כדבריו דחשב בלבו כן מ"מ אין זה רק דברים שבלב, ואף דאכתי מספקא לן, וכמש"כ הרשב"א בלשון דדלמא חזר בו כנ"ל, א"כ מוכח להדיא דספק במציאות באומדנא לא מהני כלל, והוי דברים שבלב, וכמו שהוכחתי לעיל מגיטין (דף ל"ד), ואף דהרשב"א ס"ל בשכ"מ דהקדיש נכסיו דלא כהרא"ש כנ"ל, עכ"ז מוכח לחלק ביניהם, די"ל דהא שפי' בהא דחיישינן שמא יש לו נכסים במדה"י משום דקנו מידו, היינו משום דדוקא בספק במציאות וכמו בזבין אדעתא למיסק לארעא דישראל דמספקא לדידן אם חזר ממחשבתו הראשונה או לא וע"כ אף דלו תהא האמת כדבריו דלא חזר, מ"מ לא מקרי זה אומדנא דמוכחת לכל, כיון דלדידן אפשר להסתפק בעת גמר המכירה דלמא חזר בו, דהא לית לן במה לתלות ולומר דודאי נתכוין כן, אבל בספק שמא יש לו נכסים אחרים א"כ אי נימא דאין לו נכסים אחרים אז הוי' אומדנא דמוכח' לכל דנתכוין שיהי' במתנת שכ"מ דיכול לחזור בו כשיעמוד, ואם יבואו עדים דאין לו נכסים אז הוי' אומדנא דמוכח' לכל אף שלא נודע בעת המתנה מ"מ איגלאי האומדנא למפרע, ע"כ דומה זה לספק אם אמר בפי' שיחזור בו או לא, דאי נימא דאין לו נכסים אחרים הוי' אז אומדנא ברורה לכל דניכר' מחשבתו בלא שום ספק כלל, וגם גוף הספק דשמא אין לו נכסים אחרים אינו סותר למה שאמר בפיו רק ממילא הוי סתירה וכמש"כ לעיל, אבל בספק אם חשב בלבו דהא אף דנימא דחשב בלבו כן, ואף גם היכא דיש לו מיגו, דמהימן ע"י מיגו לומר דחשב בלבו כן, מ"מ ליכא בזה אומדנא דמוכח' לנו, דהא לאחרים אכתי יש להסתפק דלמא לא חשב כן, וזה דומה למש"כ לעיל לחלק בין ספק אומדנא בדין ובין ספק במציאות, משום דספק בדין אי אמרינן אומדנא י"ל דאם הדין דאמרינן אז הוי' אומדנא הניכר' לכל וע"כ לא מקרי דברים שבלב, וה"ה בספק במעשה דאי נימא שהי' המעשה כן אז הוי' אומדנא הניכר' לכל, כמו בספק דאין לו נכסים אחרים, והוי זה כמו בספק אם פי' בפירוש או לא, וזה ברור ומוכרח ע"פ הא דגיטין (דף ל"ד) והרשב"א לקידושין הנ"ל, ע"כ בנ"ד שמספקא לן בעיקר מחשבתו אם גירשה מרצונו או לא ודאי דמקרי דברים שבלב כנ"ל לכ"ע, ועפ"ז יש לתרץ לכמה הערות שיפלו בענין הזה.

477

תע״חוראיתי להנתיבות (סי' רנ"ג ס"ק י"ד) שהוכיח מהא דחיישינן בשכ"מ שמא יש לו נכסים אחרים, דה"ה בשטר ועדי פקדון חיישינן שמא מונח הפקדון במק"א ע"ש, אכן לפמש"כ הרשב"א הנ"ל דלכן חיישינן ליש לו נכסים אחרים משום שקנו מידו, א"כ נסתרה ראית הנתיבות הנ"ל, ומה שהקשה הנתיבות שם בהא דב"ב (דף ע') בשטר כיס היוצא על היתומים, אמאי לא נטעון להו דלמא הניח העיסקא במק"א ואין יודעין מקומו כלל, ותי' משום דאכתי חייב משום פשיעה דהי' לו להודיע קודם מותו ע"ש, הנה מצאתי סברתו זאת בחידושי הרשב"א (גיטין דף י"ג) שכתב להך גי' דס"ל בהא דחיישי שם למנה קבור דמיירי בפקדון והקשה דאכתי חייב משום פשיעה דה"ל להודיע קודם מותו, ותי' משום דהתם מיירי לרב ורב הא ס"ל מלוה בע"פ אינו גובה מיורשין עכ"ל, וע' בש"ך ח"מ (סי' שמ"א ס"ק ו') שכתב דקיי"ל דאמרינן אימור מלאך המות אנסי' ע"ש, ומהרשב"א הנ"ל מוכח דלא ס"ל כן, ויש להקשות לתי' הרשב"א הנ"ל א"כ למה לי' להגמ' (שם) לומר הלכתא למנה קבור לא חיישינן הא בלא"ה למאי דקיי"ל דמלוה בע"פ גובה מיורשין א"כ אף אי ניחוש למנה קבור מ"מ גובה מחמת פשיעתו, ויש לתרץ משום דנפ"מ אם לא הניח להם אחריות נכסים דאי נימא דלמנה קבור לא חיישינן מ"מ גובה מהמנה אף במטלטלי, ובחידושי לח"מ הארכתי הרבה בכ"ז, ואכמ"ל.

478

תע״טנשאלתי בגט מומר שכתבו בשם אבי האשה שהוא לוי לפי שע"א העיד כן, והבעל אמר אז שכמדומה לו שאבי' אינו לוי, ולא חששו לדבריו כי סמכו על העד, ואח"ז נתוודע שהוא אינו לוי, והענין הוא במקום עיגון גדול, כי לא נודע מקומו אי' הוא.

479

ת״פענף א. תשובה בעז"ה, כבר מבואר בנו"ב (מה"ק סי' פ"ט ומה"ת סי' ק"ט) ובתשובת הגאון רע"א זצ"ל (סי' ק"ט) להחמיר בזה, אכן לדעתי הקלושה נראה דיש לדון להקל בנ"ד, ונקדים דברי התוס' (גיטין דף פ') ד"ה ושם עירו כו' אומר ר"י היינו דווקא עיר שדרין אבל עיר שנולד אף שינה כשר כיון שאין צריך לכתבו כו', והקשה המהרש"ל הא לא כתב דירתו ג"כ כשר בדיעבד, ותי' דכוונתם היא ע"פ מש"כ הרא"ש דבדירה יש לעז יותר ממקום לידתו, והמהרש"א תי' דס"ל להר"י דמעכב דיעבד דירתו אם לא כתב כלל, ולא ניחא לי' בתירוץ הרש"ל משום דמלשון התוס' משמע דהעיקר תלוי במה שצריך לכתוב ולשיטת הרש"ל העיקר חסר בדבריהם, אכן גם תי' המהרש"א אינו ברור, דהא מבואר בהגהות אשר"י (פ' השולח דף ל"ד) בשם ר"י דאם לא כתב עירו כשר ודוקא שינה פסול דהוי מזוייף מתוכו וכ"כ המרדכי והש"ג (בפ' השולח ופ' הזורק) בשם הר"י, וקאי על מקום דירה ולא על מקום לידה דהא בשינה לידתו מכשיר, א"כ חזינן דס"ל להר"י דמקום דירתו אינו מעכב בדיעבד.

480

תפ״אוהעיקר נלע"ד דס"ל להתוס' דמה דצריך לכתוב לכתחלה אף דאין עיכוב בדיעבד דפסול בשינה, וראי' לזה דהא התוס' הוכיחו דאין צריך לכתוב מקום עמידת הבעל מדלא מוקי הגמרא בבעל ומקום עמידתו, אי נימא דשינוי אינו פוסל אלא במה שמעכב בדיעבד, א"כ מנ"ל להוכיח דא"צ לכתוב לכתחלה מקום עמידתו, וע"כ מוכח דס"ל דמה דצריך לכתחלה דפסול בשינה משום דהוי משנה ממטבע שטבעו חז"ל כמש"כ הפ"י בסוגיא זו, ואף לחכמים דלא ס"ל למשנה ממטבע כו' מ"מ בזה מודי דשינה גרע, וגם י"ל דלכן פסול שינה במה שצריך לכתוב לכתחלה דכיון דצריך לכתוב א"כ קיימי עדים עלה וחתמו אשיקרא כמבואר בח"מ (סי' מ"ג סעיף כ') דאף בממון פסול שקר גמור, ובגיטין כ"ע מודי כמש"כ הש"ך (שם), וכן כתב הגט פשוט (בסי' קכ"ז ס"ק כ') בשם הריב"ש שפסול בחליצה מוקדמת משום שחתמו אשיקרא, ודוקא במה שא"צ לכתחלה אינו מיפסל משום חתמו אשיקרא, דכיון דא"צ לכתוב לא קיימי עלה כמש"כ התוס' שם, ועוד י"ל דבמה דצריך לכתחלה יוציאו לעז לומר דלא גירשה משא"כ במה שא"צ לכתוב דיש לתלות דלא דייקו העדים שפיר כמו שמצאתי בתה"ד (סי' קפ"ד) שכ"כ ע"ש, וכ"ז פשוט.

481

תפ״בובתשובת הגאון רע"א זצ"ל (סי' קט"ז) הקשה על הרא"ש שכתב ג"כ דמשום שחתמו שקר אין לפסול משום דלא קיימי עלה א"כ הו"ל לפסול בשינה דירתו משום חתמו שקר ולמה הוצרך לפרש לפסול משום לעז, וגם תמה על הג"פ שהקשה על תשובת הרא"ש דפסול בשינה שם אביו משום לעז ואמאי לא כתב לפסול משום חתמו שקר, וקשה אמאי לא תמה הג"פ כן על הרא"ש בפסקיו עכ"ל, והנלע"ד דהא התוס' כתבו שם דשינה שם עירו מיירי דיש לאותה העיר ב' שמות בב' מקומות, והב"י (סי' קכ"ט) כתב דגם הרא"ש ס"ל כפי' התוס' הנ"ל, ע"כ י"ל דלכן לא כתב הרא"ש לפסול הנ"ל, דהא המשנה מיירי בכתבו שם מקום כתיבה ולא הוי שום שקר כלל דהא באמת נקרא בשם זה במ"כ, ולכן פסול משום לעז דאנשי מ"נ יוציאו לעז כמש"כ הרא"ש על משנה דהי' משנה שמו דגיטין (דף ל"ד), ועוד י"ל דלכן הוצרך הרא"ש לפרש דפסול משום לעז ולא משום חתמו שקר משום דהרא"ש כתב זה בשם הר"ת, והר"ת אזיל לשיטתו [שהובא' לקמן ברא"ש שם] דפי' דהך זו דברי ר' מאיר אבל חכמים אומרים כו' קאי על הי' במזרח וכתב במערב דהוולד כשר, אבל בשינה שמו מודי דהוי הוולד ממזר, ולפ"ז קשה דמפני מה בשינה שמו הוי ממזר, ואין לומר משום דחתמו שקר, דהא חזינן בהי' במזרח כו' דלרבנן לא הוי הוולד ממזר אף דחתמו שקר וצריך לכתוב לכתחלה, אלמא דמשום פסול דחתמו שקר לא הוי הוולד ממזר, ולכן פי' ר"ת דשינה דירתו חמור ביותר משום חשש לעז והוי בזה לעז יותר מהי' במזרח כו', וג"ז הוא תי' נכון על קושית הגאון הנ"ל.

482

תפ״גולפי' הר"י שכתבתי דס"ל דלכן פסול בשינה משום דהוי דבר הצריך לכתוב, אין להקשות דמ"מ הי' במזרח כשר הוולד, משום די"ל ג"כ דשינה שם עירו הוי לעז יותר מן הי' במזרח, וכיון דצריך לכתוב א"כ יוציאו לעז דאחר גירשה דהא דייקי העדים בזה כנ"ל, וגם י"ל דהר"י ס"ל בהך דלקמן דאמרינן זו דברי ר"מ כו' כפי' רש"י דקאי על שלום מלכות וי"ל דס"ל לרבנן דא"צ לכתחלה לכתוב מקום עמידת העדים כמש"כ הרא"ש והובא כן בג"פ (סי' קכ"ח סק"ד), ולפי מש"כ הפ"י בסוגיא זו די"ל לפי' רש"י דגם רבנן מודי בהי' במזרח כו' דהוולד ממזר והא דנקט הגמ' שינה שמו י"ל לרבותא נקטי' דאע"ג דאין בו טעם כ"כ לפסול ע"ש, ג"כ ניחא, די"ל דהוי ג"כ מהאי טעמא דצריך לכתחלה לכתוב.

483

תפ״דאמנם אף שהפ"י הוכיח זה מתוס' יבמות (דף צ"א) מ"מ נלע"ד דלא כהפ"י בזה, וע"כ כל המפרשים מודי דהי' במזרח לא הוי ממזר לרבנן, משום דהא הש"ס דייק דשינה שמו כ"ע מודי דהו"ל לערבינהו ולתנינהו, ואי נימא דהי' במזרח מודי רבנן א"כ הו"ל לערבינהו הי' במזרח עם שינה שמו, אע"כ מוכח דהי' במזרח לא קאי רק לר"מ ולא לרבנן, [והוכחת הפ"י מתוס' יבמות הנ"ל דחה הגט מקושר ע"ש], ויש להאריך בכ"ז, היוצא לנו מדברינו דלשיטת הר"י בעל התוס' אינו פסול שינה רק במה שצריך לכתוב לכתחלה, ועפ"ז יש לתרץ קושית הגאון ר"א ברודא זצ"ל שהובאה בפנים מאירות (סי' כ"א) ובפ"י שם.

484

תפ״ההג"ה ובעיקר קושית הגאון הנ"ל מה שהקשה לפי הבנת המהרש"א בדברי התוס' הנ"ל דפסול שינה תלוי במה דמעכב דיעבד, אמאי מיפסל הי' במזרח כו' ואי נימא דמעכב דיעבד א"כ הו"ל למתני לא כתב מקום עמידתם פסול כמש"כ התוס' כה"ג (בדף כ') עכ"ל, נראה לע"ד לתרץ משום דהא במשנה דהי' במזרח כו' תנן תצא מזה ומזה ולא זה וזה זכאים במציאתה ומ"י כו' וביבמות (דף פ"ז) פליג ר"א וס"ל דראשון זכאי במציאתה ומעשה ידיה, וטעמא דמדידה לדידי' לא קניס כדאמרי שם (דף צ"א), והכא בגיטין לא פליג ר"א, ואדרבה משמע דמודה מדלא פליג רק בסיפא דהך משנה דר' אליעזר אמר אם לאלתר יצא כו', ולכאורה קשה בכתב למלכות מדי דהא הב' אין צריך להוציאה רק מדרבנן כמש"כ התוס' שם בד"ה וצ"ג כו', א"כ מפני מה האחרון אינו זכאי במציאתה ואף דאסורה לו מדרבנן, הא ביבמות הנ"ל ג"כ אינה אסורה לא' רק מדרבנן ולכן זכאי הא' במציאתה לר"א א"כ הכא ג"כ נימא הכי, אך י"ל דשאני הכא דהבעל פשע כיון דראה דלא נכתב כהוגן ולשם אותה מלכות, דהא לא הי' רשאי לישאנה רק על סמך הגט אשר בידה כמבואר (ספ"א דב"מ וס"פ הכותב), משא"כ התם (ביבמות) דהא לא פשע כלל, ועדיין קשה בהי' במזרח כו' דג"כ לא פשע הבעל וסמך על העדים דמסתמא כתבו מקום עמידתם, א"כ מהראוי שיהא זכאי במציאתה לר"א כיון דמדידה לדידי' לא קניס ר"א, ובע"כ מוכח לחלק דשא"ה ביבמות דזכה הבעל כבר במ"י ובמציאתה ע"כ אינה יכולה להפקיע א"ע ממנו, משא"כ הכא דלא זכה הב' מעולם במ"י דמודה ר"א דבכה"ג לא תקנו חז"ל, [גם יש לחלק באופן אחר], א"כ קושית הגאון מיושבת, דהמשנה אשמועינן רבותא בהי' במזרח דאף די"ל דהב' לא פשע, דמ"מ אינו זכאי במעשה ידיה אף לר"א, אבל אי תני לא כתב כלל, דפשע הב' כיון דראה דלא נכתב מקומם, אבל הי' במזרח לא פשע דמנ"ל אם נכתב במזרח או לא, כה"ג הוי אמינא דפליג ר"א, והא דהקשו התוס' שם בשינה שם עירו דהו"ל למיתני לא כתב כלל, י"ל דרבותא זו ממילא ידעינן מרישא דהי' במזרח, [גם יש מקום לתרץ קושית הגאון הנ"ל לפ"ז ע"פ סוגית הש"ס דיבמות (צ"א ע"ב)].

485

תפ״וענף ב. והרשב"א בתשובה (סי' אלף י"ר וסי' אלף רכ"ב) הוכיח דצריך לכתוב לכתחלה מקום דירתו מהא דשינה שם עירו פסול [הובאו בב"י (סי' קכ"ח)], ולכאורה י"ל ראי' זו וי"ל דשינה גרע מלא כתב כלל משום דיש בזה חשש לעז כמש"כ הרא"ש, ובאמת א"צ לכתוב שם עירו כלל, אך המשנה נקט בקרה וכתבו שם עירו בשינוי, וכמש"כ הג"פ (סי' קכ"ט ס"ק ל"ו) בשם מהרש"ך וש"פ שכתבו דבזמן הש"ס לא נהגו לכתוב כהן, והא דכתובות (דף כ"ד) מיירי באם כתבו כהן ע"ש, [וכדחזינן דנקט המשנה בכתב סופר גט לאיש ושובר לאשה, דאירע כן ע"פ איזה סיבה], א"כ יש לתמוה לכאורה על ראית הרשב"א הנ"ל, וע"כ מוכח דהרשב"א ס"ל ג"כ דלכן פסול שינה שם עירו משום שצריך לכתוב לכתחלה, או דמעכב בדיעבד [כמש"כ הב"י להרשב"א], וחזינן דס"ל להרשב"א דאינו פסול שינה אלא במה שצריך לכתוב, והא שהביא הב"י בשם תשובת רשב"א (סי' קכ"ח) שכתב על אשה שנולדה בנרבוניא וכתבו בגט שנולד' במרסיליא דפסול מחמת שינה שם עירו עכ"ל, י"ל דאזיל לשיטתו דכתב (ססי' אלף רכ"ב) דצריך לכתוב לכתחלה שם מקום לידתו ג"כ, וע' ביאורי הגר"א זצ"ל (סי' קכ"ח ס"ק ג') שכתב בשם הרשב"א שצריך לכתוב לכתחלה גם שם מקום הלידה.

486

תפ״זוגם י"ל דבגיטין (כ' ע"א) אמרו הא בעינן שינה שמו ושמה, ופי' רש"י משום דתנן לקמן דפסול, אלמא דצריך לכתוב שמו ושמה, ואית דלא גרסי שינה עכ"ל, ולהך גירסא דגרסי הא בעינן שינה שמו קשה מה שייכות לזה הך שינה שמו דהא התם בלא כתב, א"כ איך מוכיח מהמשנה דצריך לכתוב שמו ושמה כמש"כ רש"י, אבל לפמש"כ ניחא משום דס"ל כמש"כ להרשב"א ולשיטת ר"י הנ"ל דשינה לא פסל אלא במה שצריך לכתוב ומדפסלו שינה שמו הוכיחו דצריך לכתוב שמו, והא דלא הוכיחו משם (דף ל"ד) דהתקין ר"ג לכתוב איש פלוני, י"ל דהך גירסא ס"ל דשינה אינו פוסל אלא היכא דמעכב כתיבתו בדיעבד כפי' המהרש"א הנ"ל, וכמש"כ המהריב"ל והובא בתשובת הגאון רע"א זצ"ל (סי' קט"ז), והוכיחו מזה דמעכב בדיעבד שמו ושמה.

487

תפ״חונתבאר בעז"ה דשיטת ר"י בעל התוס' ושיטת הרשב"א ולהך גירסא הנ"ל דס"ל דאינו פסול שינה אלא במה שצריך לכתוב, א"כ ה"ה בכתבו לוי על שאינו לוי ג"כ יש להקל, דהא בימי התנאים לא כתבו כהן ולוי כמש"כ הג"פ (סי' קכ"ט) והביא ראי' מב' יוסף בן שמעון דאם היו משולשין יכתבו כהן רק בימי אמוראים הרגילו לכתוב כן כמו בכתובות גבי אין מעלין משטרות ליוחסין ע"ש, ומצאתי ברדב"ז (ח"א סי' פ"א) שדחה ראייתם מכתובות, וסיים דאין הכרח לכתוב כהן אף לכתחלה והדבר תלוי במנהג, וגם כתב דלפי המנהג אם נהגו לכתוב וכל שום אין צריך לכתוב כהן גם לפי המנהג משום דזה נכלל בכל שום ע"ש, ולפ"ז י"ל דהמחבר (סי' קכ"ט סעיף י"ט) שכתב דלא נהגו לכתוב כהן אזיל לשיטתו דפסק (בסעיף ח') לכתוב כל שום, אבל הרמ"א דכתב לכתוב כהן כפי המנהג אזיל לשיטתו דכתב (בסעיף ח') שלא לכתוב וכל שום כהרדב"ז הנ"ל, ועפ"ז יש לדון בגט מומר שכתבו בשמו הכהן ובאמת אינו כהן דיש להקל דכה"ג גם לפי המנהג אינו צריך לכתוב כהן דהא במומר כותבין וכל שום לכ"ע, א"כ אינו צריך לכתוב הכהן והוי שינוי בדבר שאינו צריך לכתוב, ויש לדון בזה הרבה.

488

תפ״טוכיון דכתיבת כהן ולוי לא הית' בכלל התקנה שהתקין ר"ג לכתוב, ולכן לא כתבו כן בזמן המשנה, ובאמת אין זה רק מצד המנהג כמש"כ הרדב"ז, וכש"כ באבי המתגרשת דהא כמה פוסקים ס"ל דלא צריך לכתוב שם אביה כלל, וכיון דס"ל להתוס' דשינוי במקום לידתו כשר מטעם שאין צריך לכתוב, ואף דהי' המנהג לכתוב מקום לידתו, מ"מ כיון דאין צריך לכתוב לכתחלה מצד הדין לכן כשר בשינוי, ושינוי מקום דירתו דפסול הוי משום שצריך לכתבו, א"כ כתיבת הכהן דא"צ לכתוב מצד הדין רק מחמת המנהג וודאי דהוי שינוי במה שא"צ לכתוב וכשר

489

ת״צוהאחרונים כתבו להחמיר בזה לפי מאי דקיי"ל דאין כותבין האידנא שם דירתם אף לכתחלה כמבואר (סי' קכ"ח), ומ"מ קיי"ל דשינוי שם עירו פסול אף האידנא אלמא דאף מה שאין צריך לכתוב לכתחלה אפ"ה פסול, וע"כ זהו מטעם שכתב הרא"ש דיש לחוש ללעז, וה"ה י"ל בכתבו כהן על אינו כהן, ולדעתי נראה לחלק די"ל דעיקר תלוי לפסול שנוי דירתו משום דהוי דבר הצריך לכתוב משום דמה שאין צריך לכתחלה מן הדין רק מצד המנהג לא שייך לעז משום דיתלו דהעדים לא קיימי עלה, משא"כ במה שצריך לכתוב לכתחלה מן הדין כיון דהעדים מחוייבין לדקדק בזה ועל כולא מילתא קמסהדי, לכן שייך בזה לפסול משום לעז, והא דפסול האידנא שינוי מקום דירתה, י"ל כיון דבזמן הש"ס נמנו ופסלו הגט שנכתב בשם עירם בשינוי ואז היה צריך לכתוב לכתחלה שם עירם והוי טעם מעליא לפסול בשינה משום לעז, ע"כ אף דעכשיו אין כותבין מקום דירתם אף לכתחלה משום שמקום דירתנו מרופה בידינו, אפ"ה פסול אף האידנא, דהא קיי"ל בריש ביצה דדבר שבמנין צריך מנין אחר להתירו אף שבטל הטעם, וה"ה בשינה שם עירו דהוי דבר שבמנין, אבל בכתבו כהן על אינו כהן באבי' של אשה דכיון דאין צריך לכתוב כהן לכתחלה מצד הדין, וגם בעיקר שם אבי' ס"ל לכמה פוסקים דאין צריך לכתוב [כמו שהכריע הגט מקושר דאין צריך לכתוב שם אביהם לכתחלה דסגי בשמותן ושם של נשותיהם], וכש"כ בשם אבי האשה, ובפרט בכתיבת כהן דמצד הדין אין צריך לכתוב לכתחלה הכהן, ולא נמנו מעולם על שינוי כזה, לכן יש להקל בזה, ואין ראי' כלל משינוי שם עירו לנ"ד.

490

תצ״אענף ג. ועכשיו נבאר לשיטת הרמב"ם (פ"ג מה"ג), דהרמב"ם פסק שינה שם עירו הגט בטל מה"ת, וכן כתב המחבר (סי' קכ"ט) והב"ש כתב (שם) דאף דנמסר לפני עדי מסירה בטל מה"ת, וטעמא די"ל דהא קיי"ל אם לא כתב שמו ושמה בטל מה"ת וזהו בכלל מש"כ הרמב"ם שיהא ענינו דבר הכורת בינו לבינה, וכמש"כ הר"נ (פ"ב דגיטין) דבעי ספר כריתות דספירת דברים יהי' מוכח בהגט, וכ"כ הב"י (סי' קכ"ט) בשם תשובת הרשב"א דבגט צריך לכתוב שמו ושמה שיהי' מוכח מהגט איזה מגרש, ואף דבעדי מסירה קיי"ל דלא בעינן מוכח מתוכו עכ"ז בעי מוכח קצת שיהי' מוכח שמו ושמה בהגט, ולכן פסק הרמב"ם דשינה שם עירו בטל מה"ת דכיון דנכתב בגט שם עיר אחרת נתבטל ספר הכריתות דשמו ושמה משום דמוכח מזה שלא נכתב לשם המגרש רק לאיש אחר, ולפסק המחבר והרמב"ם הנ"ל דשינה שם עירו בטל מה"ת אף האידנא דאין כותבין שם דירתם כמו שפסק המחבר (שם) אלמא דשינה דירתם גרע אף היכא דא"צ לכתוב לכתחלה, א"כ יש לדון דה"ה אם כתבו כהן על אינו כהן, דהא לשיטתם דס"ל דבטל מה"ת לא שייך לחלק משום דבר שבמנין כנ"ל, א"כ לכאורה יש להחמיר בנ"ד לשיטת הרמב"ם והמחבר הנ"ל דבטל מה"ת.

491

תצ״בואחר העיון נלע"ד דלשיטת הרמב"ם יש להוכיח בכתבו כהן על אינו כהן דכשר, דהא חזינן דשיטת המחבר (שם) להכשיר שינה מקום לידתו כשיטת התוס' בגיטין, ועיקר ראית התוס' שם מכתובות (דף כ"ד) דאין מעלין משטרות ליוחסין דלאו על כולא מילתא קמסהדי והשטר כשר אף דשיקרו, ולשיטת הש"ך בח"מ (סי' מ"ט) דכתב שא"ה דלא הוי שקר משום דאף דאין מעלין ליוחסין עכ"ז חזקה בודאי איתא, ולפ"ז נדחתה ראית התוס' והרא"ש הנ"ל שהוכיחו משם להכשיר שינה מקום לידה, אכן מהמחבר דפסק שינה מקום לידה כשר מוכח דלא ס"ל כסברת הש"ך הנ"ל, רק כשיטת התוס' הנ"ל שהכשירו בשינה מקום לידה ע"פ הא דכתובות הנ"ל, ולשיטתם דס"ל דשינה שם מקום דירתם בטל מה"ת משום דנתבטל ספר כריתות, א"כ יש לעיין מ"ש משינה מקום לידה דכשר, ואין לחלק דשאני דבר שצריך לכתוב לכתחלה, דהא האידנא אין כותבין דירתם אף לכתחלה ואפ"ה שינה גרע טפי ובטל מה"ת, ובע"כ מוכח לחלק דשאני שינה דירתם, דכיון דניכר שם דירתו מהכהן, וכמש"כ הרא"ש שם, לכן לא שייך בזה לומר דלאו על כולא מילתא קמסהדי ולא קאי להעיד על דירה וטעו בזה, משום דאין שייך לטעות במקום דירתם ע"כ נתבטל ספר הכריתות ובודאי אחר הוא, לכן הדין נותן דצריכה האשה לברר שקבלה הגט מבעלה, משא"כ במקום לידתם דמקום הלידה לא ניכר לכל יש לטעות בו, ע"כ י"ל דטעו ולא דקדקו לחקור אח"ז ולא נתבטל ספר הכריתות.

492

תצ״גולפ"ז יש לדון גם בשטרות אם כתבו כהן על אינו כהן [לפי מאי דמבואר בח"מ (סי' מ"ט ס"ז) דבעינן בשטרות גם כן מוכח מתוכו] דפסול, משום דמחמת השינוי נתבטלה ההוכחה מתוכו, דהא צריך המלוה לברר דפ' לוה ולא הוי מוכח מתוכו, א"כ קשה על הש"ס שהכשירו השטר בכתבו כהן על אינו כהן, ואין לומר דמיירי דיש ג"כ עדי מסירה דמעידין ששטר זה נמסר מפלוני הלוה וגם עדים חתומים עליו, והוכחת התוס' שהוכיחו דאין לפסול השטר מחמת שחתמו שקר מסוגיא הנ"ל שפיר הוכיחו דאי נימא דפסול א"כ אף דהוי עדי מסירה עכ"ז הא במזוייף מתוכו מודה ר"א דפסול, ואם ליכא עדי מסירה רק עדי חתימה לבד פסול וכמש"כ הב"ש (סי' קכ"ד וסי' ק"ל וקל"ב) והג"פ (שם) דאף לר"א דס"ל עידי מסירה כרתי עכ"ז בע"מ לבד פסול משום דבעינן מוכח מתוכו לכן אם כתבו כהן על אינו כהן פסול אף בשטרות משום דנתבטלה ההוכחה מתוכו, דז"א דהא רב ס"ל בגיטין (דף פ"ו) דבשטרות אין הלכה כר"א ובעינן ע"ח, וכללא הוא דרב הונא עביד בכל מילי כרב כמבואר בשבת (דף קכ"ח) ובב"ב (דף קנ"ג) בתוס' ד"ה שלחו לו כו', וגם הא רב הונא גופא אמר התם בשם רב דאין הלכה כר"א בשטרות, ורב חסדא ס"ל התם בגיטין דאין הלכה כר"א בשטרות, א"כ לשיטת התוס' בגיטין (דף כ"ד) ובב"ב (דף קס"ח) דר"מ בעי מוכח מתוכו כמבואר בח"מ (סי' מ"ט), א"כ קשה אמאי כשר השט"ח בכתבו כהן על אינו כהן והא בעינן מוכח מתוכו, וכיון דצריך המלוה לברר בעדים שזהו הלוה משום דמהשטר אין הוכחה מחמת השינוי הנ"ל, א"כ לא הוי מוכח מתוכו ופסול אליבא דר"מ, ושם בכתובות (דף כ"ד) גבי מעלין משטרות ליוחסין פליגי רב הונא ור"ח שם, וקשה הא הני אמוראי ס"ל דבעינן מוכח מתוכו א"כ אמאי השטר כשר לכ"ע, וע"כ מוכח דאף דכתבו כהן על אינו כהן, מ"מ כיון דנכתב שמו ושם אביו א"צ בעל השטר לברר שזהו הלוה, משום דתלינן דהעדים טעו והוי עדיין מוכח מתוכו.

493

תצ״דולפ"ז מוכח דגם בגט בכתבו כהן על אבי האשה דלא נתבטל ספר הכריתות, מצד כש"כ, דהא חזינן דבשני יוסף בן שמעון דהוחזקו קיי"ל דצריכה האשה לברר שנתגרשה מבעלה, ולמאן דס"ל דבעינן מוכח מתוכו פסול הגט, אף דתברר שבעלה גירשה, ומ"מ לר"א דס"ל דע"מ כרתי כשר הגט ומקרי עדיין ספר כריתות, ועוד דהא לספירת דברים סגי שמו ושמה לחוד, ומשום מוכח מתוכו בעינן שמו ושם אביו, אלמא דמוכח מתוכו בעי הוכחה יתירה ממה דבעינן משום ספירת דברים, וכיון דמצינו בשינה וכתבו כהן על אינו כהן לא נתבטל השטר והוי עדיין מוכח מתוכו כש"כ דמקרי עדיין ספר כריתות וספירת דברים משום דתלינן בטעות, ומוכח לחלק דשאני שינוי שם עירו דבטל הגט מה"ת ונתבטל ספר הכריתות, משום דמקום דירתם ניכר לכל ונקרא כל איש על שם דירתו כמש"כ הרא"ש, משא"כ בכתבו כהן על אינו כהן דאינו ניכר לכל כל כך י"ל דטעו בזה ולא נתבטל ספר הכריתות משום שינוי זה, וכעין סברת הבית מאיר המובא' בתשובת הגאון רע"א זצ"ל (סי' קי"ז) אך שלא הביא ראי' לזה, וממש"כ מוכח כסברתו דבכתבו כהן על אינו כהן מקרי עדיין ספר כריתות.

494

תצ״הולכאורה יש להקשות ע"ז מהא דקיי"ל דב' יוסף בן שמעון מוציאין שט"ח על אחרים משום דתפיסתו מוכחת עליו כמבואר בגיטין (דף כ"ד) ובח"מ (סי' מ"ט) ואפ"ה קיי"ל בגט דצריך לכתוב שמה משום ספירת דברים ולא סמכינן על הא דתפיסתם מוכחת עליו, דמחמת זה הוי ספירת דברים, א"כ לכאורה מוכח מזה דספירת דברים בעי הוכחה יתירה ממה דבעינן משום מוכח מתוכו, אבל באמת אין זה קשה כלל, משום די"ל דלכן לא סמכינן בזה על תפיסתם מוכחת ובעינן שיהי' מבואר בגוף הגט שם המתגרשת, כמש"כ הב"ש (סי' קכ"ט סקכ"א), משום דבעינן ספר כריתות, דכתב הגט יספר לנו מי היא המתגרשת, דלא מהני מה דמוכח בתפיסתם, לפי דאם הגט קאי באגם ואינה מחזיקתו בידה אז אין כאן הוכחה מכתב ספר הכריתות, אבל בכתבו כהן בשקר דחזינן דהוי מוכח מתוכו עדיין, ובזה הא לא שייך לומר דהתפיסה מוכחת דהא הוי ספק מי הוא הלוה, ובע"כ מוכח דתלינן בטעות כיון דנכתב שמו ושם אביו ומקרי מוכח מתוכו דגוף הכתב מברר לנו כן, כש"כ דמספיק דיהא נקרא ספירת דברים, א"כ לשיטת הרמב"ם יש להכשיר בכתבו כהן בשינוי, דהא עיקר הפסול דשינה שמו ושמה ושם עירם לשיטתו הוי משם דבעינן ספר כריתות, וכיון דחזינן דכה"ג עדיין מקרי ספירת דברים, ע"כ אין לנו לפסול הגט לשיטתו.

495

תצ״ווגם י"ל דהרמב"ם דפסק דשינוי שם עירו בטל מה"ת הוי ג"כ משום דצריך לכתוב לכתחלה שם עירו כמו לשיטת התוס', אך דהרמב"ם מוסיף לפסול משום זה בפסול דאורייתא, והא דכתב המחבר (סי' קכ"ט) דשינה שם עירו בטל מה"ת, אף דהאידנא אין כותבין, עכ"ז הא כתבינן מקום עמידתם, וע' בתורת גיטין (סי' ס"ח) שכתב דהאידנא דאין כותבין רק מקום עמידתם לכן היכא דשינה מקום עמידתם הוי כמו שינה מקום דירתם ופסול, והא דמבואר שם בשינה מקום עמידתם דכשר בעת הדחק מיירי בכתבו מקום דירתם ג"כ ע"ש, ולפ"ז י"ל דהא שכתב המחבר (סי' קכ"ט) לפסול בשינה שם עירו מה"ת, י"ל דכוונתו בשינה מקום עמידתם דזה הוי האידנא כמו מקום דירתם, אבל בשינו באבי המתגרשת וכתבו כהן כבר נתבאר להוכיח דאין בו פסול דאורייתא, היוצא לנו מכ"ז דלשיטת התוס' והרשב"א ולהנך דגורסים בגיטין (דף כ') הא דבעינן שינה שמו לשמה דס"ל דאין שינוי פוסל אלא במה שצריך לכתוב לכתחלה מן הדין, ומשום לעז, ולא במה שצריך לכתוב רק מצד המנהג דבזה אין שינוי פוסל בו, א"כ בשינה בכתבו כהן על אינו כהן כיון דא"צ לכתוב אלא מצד המנהג אין שינוי פוסל בו, ושאני שינוי מקום דירתם דצריך לכתוב לכתחלה כנ"ל, ולשיטת הרמב"ם דעיקר הפסול בשינוי שם עירם דבטל מה"ת, ופסול משום לעז בשינוי שם עירם לא מצינו להרמב"ם, ע"כ בשינוי כהן דנתבאר דאין בו פסול דאורייתא, לכן אין לנו שורש לפסול בשינוי זה לכל השיטות הנ"ל.

496

תצ״זענף ד. אכן העיקר מה שיש להחמיר בנ"ד הוא לשיטת הרא"ש בגיטין (דף פ') דפסל בשינה שם מקום דירתם משום חשש לעז ולא משום שצריך לכתוב לכתחלה, וכן בשינה שם אביו פסל הרא"ש בתשובה, לכן יש להחמיר בכתבו כהן על אינו כהן דאף דאין צריך לכתוב עכ"ז פסול משום לעז כמש"כ הנו"ב (סי' פ"ט), והגאון רע"א זצ"ל (ריש סי' קי"ז), ואחר העיון יש להמציא קולא חדתא בנ"ד, דהא בנ"ד כתבו ע"פ עד אחד שהעיד כן, ועיקר הפסול בשינה שם אביו אינו רק מדרבנן לשיטת הרא"ש כמש"כ הג"פ דזה נובע מפסול שינוי שם עירם דאינו רק מדרבנן כמש"כ הגאון רע"א זצ"ל (סי' קט"ז), והנה הב"י (סי' קכ"ט) כתב דהרא"ש ס"ל דהא דשינה שם עירו בגיטין (דף פ') מיירי ביש לו ב' שמות בשני מקומות במקום כתיבה ובמקום נתינה וכמש"כ התוס' והרשב"א והר"ן, ושיטת הרא"ש בגיטין (דף ל"ד) לפרש הא דמבואר בגמרא שם והוא דאתחזק בתרי שמא כו' כפי' רש"י דאם לא ידעו הב"ד מן שם מקום נתינה וכתבו רק שם מקום כתיבה דכשר ואף דנתברר לבסוף דיש לו שם אחר במקום אחר, וסברתם דאף דאכתי שייך לעז בזה מ"מ כשר משום שלא פסלו חז"ל משום חשש לעז אלא היכא דפשעו העדים והסופר שכתבו הגט שלא כדין משום דידעו שם מ"נ, אבל היכא שנכתב הגט כדין דהעדים לא פשעו בזה כלל לפי שלא ידעו משם מ"נ, לא פסלי חז"ל משום לעז, וכן כתב הט"ז (שם) , לכן היכא דהעדים והסופר לא ידעו אם אבי האשה הוא לוי או לא, וסמכו על העד שהעיד כן דהא ע"פ דין נאמן ע"א בזה ולא פשעו כלל, ע"כ אף דנתברר אח"ז דאינו לוי מ"מ כשר הגט לשיטת הרא"ש הנ"ל, [וכן מהאי טעמא יש להקל בשינה שם אביו לגמרי], משום דהא עיקר הפסול בשינו שם אביו נובע מהמשנה דשינה שם עירם כנ"ל, ושינה שם עירם הא מיירי ביש לה ב' שמות בב' מקומות דאינו פסול רק בפשעו העדים, וכיון דעיקר הפסול מחמת לעז המבואר במשנה דשינה שם עירם מיירי היכא דפשעו העדים, א"כ מנלן לחדש ולפסול בנ"ד או בשינה שם אביהם אף היכא דלא פשעו העדים, דהא זהו כלל בידינו דיו לבא מן הדין להיות כנדון, ומנלן לחדש חומרא מדעתנו ולגזור גזירה חדשה יותר מן המבואר במשנה.

497

תצ״חועוד נלע"ד להוכיח [דלשיטת הרא"ש אינו פסול אף שינוי גמור היכא דלא פשעו] מהש"ס (שם דף פ') על הא דהי' במזרח וכתב במערב אילימא בעל היינו שם עירו, וקשה הא הוי מצי הגמ' לומר דלכן תני הי' במזרח לבבא בפני עצמו, להורות לנו דזה פסול אף היכא דלא פשעו העדים, דאי מן שינוי שם עירו לא הי' פסול רק היכא דפשעו העדים אבל לא בלא פשעו, לכן תני הי' במזרח להורות דשינוי גמור בשקר פסול אף היכא דלא פשעו דזוהי גזירה בפ"ע דשינה לשם אחר לגמרי פסול אף בלא פשעו, משא"כ שינה שמו ושמה דמיירי ביש לו ב' שמות בב' מקומות אינו פסול רק היכא דפשעו כנ"ל, וע"כ מוכח כמש"כ, דאף בשינוי גמור אינו פסול רק היכא דפשעו, ודומה ממש לשינה שמו ועירו בלא כתב רק שם מקום כתיבה דאינו פסול רק בפשעו לשיטת הרא"ש בפי' לוהוא דאתחזק כנ"ל.

498

תצ״טוהא דמבואר בתשובת הרא"ש בשינה שם אביו פסול [והובא באה"ע (סי' קכ"ט סעיף י')], התם מיירי בהמיר אבי המגרש ומן הסתם ידעו כולם שמו של אביו איך הי' נקרא בעודו יהודי, אך הבן לא רצה להזכיר שם אביו מחמת שהי' מתבייש בזה, לפי שהי' ניכר לכל שמו של אביו המומר, ולכן החזיק לאביו בשם אחר, א"כ פשעו העדים במה שכתבו שם אחר משום דאין יכול להחזיק לאביו בשם אחר כמש"כ הרא"ש שם, אבל בנ"ד דלא פשעו כלל, ומה הי' להם לחוש כיון דע"פ דין ע"א מהימן בזה, לכן אין לפסול לשיטת הרא"ש הנ"ל, והוא מילתא חדתא בעז"ה, ואף דמן האחרונים לא נראה כן מ"מ נראה לי כפי מש"כ בעז"ה, ואף דהרבה פוסקים יש להם שיטה אחרת בהאי דוהוא דאתחזק הנ"ל עכ"ז הא נתבאר דלרוב הפוסקים אינו פוסל שינה אלא במה שצריך לכתוב [וע' לעיל ח' או"ח ססי' ז'], אכן היכא דמחמת השינוי נתבטל ספירת הדברים פסול לכ"ע אף בלא פשעו, ומש"כ לא שייך אלא בפסול לעז.

499

500וגם יש להאריך בזה ע"פ מש"כ הרמ"א בח"מ (סי' מ"ט סעיף ב') דבטעות סופר דמוכח כשר השטר, וע' באורים ותומים (שם) שכתב בכוונת הרא"ש (תשובה כלל ב') בטעה הסופר שהוצרך לכתוב שמעון ולאה אשתו לוו מעות מן ראובן וכתב ראובן ורחל שלוו מעות ומסיק דהשטר כשר דכיון דמוכח הטעות מתוך השטר מקרי מוכח מתוכו ע"ש, א"כ מהאי טעמא לא נתבטלה ספיר' דברים בנ"ד, וכבר הארכתי בזה בתשובה אחת, אך בנ"ד כבר נתבאר בלא"ה להוכיח דלא נתבטלה ספיר' דברים, ולכן קצרתי בזה הפרט דח"מ (סי' מ"ט) הנ"ל, ויש לדון הרבה בפרט הזה.

500

501ענף ה. ועוד נ"ל דמה שהוכיחו האחרונים מדברי הרא"ש דכתב לפסול בשינה דירתו משום לעז ולא משום שצריך לכתוב אלמא דאף במה שאינו צריך לכתוב ג"כ שייך משום לעז, אינה הוכחה, משום דבאמת משמע מהרא"ש (פרק השולח) שכתב דכן יש לפרש שינה שם עירו ושם עירה דמיירי ביש לו ב' שמות בב' מקומות שצריך לכתוב שם עירו ועירה כו', דמשמע דלכן פסול שינה שם עירם משום שצריך לכתוב, וכשיטת התוס' והא דכתב שאני שינוי דירה דיש לעז ושינוי לידה לא הוי לעז, וקשה אמאי לא חילק דשאני דירה מלידה לפי שאין צריך לכתוב מקום לידתו, ויש לתרץ ע"פ מש"כ לעיל, דלכן כתב הרא"ש לפסול בשינה שם אביו משום לעז, ובשינה שם עירו כתב בפסקיו דפסול משום לעז דאלו מחמת פסול דחתמו שקר הוי הולד כשר ואלו מחמת לעז הוי הולד ממזר, ובזה יש ליישב קושית הגט פשוט (ס"ק מ"ג) שהקשה למה כתב בתשובה לפסול שינוי שם אביו משום לעז ולא משום שצריך לכתוב ע"ש, והא דכתב הרא"ש דבלידה ליכא לעז ולא כתב הטעם משום דא"צ לכתוב, י"ל משום דנפ"מ באם שינה מקו' לידתו ולא כתב דירתו, משום דהא כתב הר"ן בתשובה בשם הרשב"א [והובא בב"י (ססי' קכ"ח)] דאם כתבו מקום הלידה אין צריך לכתוב שם הדירה, לכן אם כתבו מקום הלידה בשינוי ולא כתבו מקום דירתו דמחמת טעם שצריך לכתוב ראוי להיות פסול כיון דלא נכתב מקום דירתם, אכן לפמש"כ הרא"ש דבלידה ליכא לעז משום דאינו נקרא על שם לידתו לא הוי הוולד ממזר, ואף דאכתי פסול משום ששינה בדבר הצריך לכתוב וחתמו שקר, עכ"ז אין הוולד ממזר כמו בהי' במזרח כו', לכן כתב הרא"ש טעם זה להורות נפ"מ הנ"ל דהוולד כשר, וגם נפ"מ ביש למקום לידה ב' שמות בשני מקומות א' במ"כ וא' במ"נ דאם כתבו רק שם מ"כ דלא שייך לפסול בזה משום לעז, ואין פסול בזה משום דחתמו שקר, דהא כתבו מקום כתיבה, ולפ"ז י"ל דגם להרא"ש אינו פסול משום לעז אלא היכא שצריך לכתוב וכמש"כ התה"ד (סי' קפ"ד) ע"ש.

501

502ויותר י"ל דהא הרא"ש כתב זה בשם ר"ת ובהגהות אשר"י גיטין (שם) כתב בשם ר"ת דצריך לכתוב גם מקום לידה, לכן י"ל דמש"ה לא כתב ר"ת להכשיר בשינוי מקום לידתו משום דא"צ לכתוב, משום דר"ת אזיל לשיטתו דס"ל דצריך לכתוב לכתחלה מקום לידתו, והא דכתב הרא"ש שם בשם הר"ת דמשום דחתמו שקר אין לפסול משום שאין צריך לכתוב כו', י"ל דהא הג"פ (ס"ק מ"ג) כתב ליישב מש"כ הרא"ש לפסול בשינה שם אביו משום לעז ולא משום דחתמו שקר במה שצריך לכתוב, משום דס"ל דמשום דחתמו שקר אין שייך לפסול דכיון דא"צ לכתוב כתיבתו בדיעבד אבל מה שאינו מעכב בדיעבד לא מפסל במה שחתמו שקר עכ"ל הג"פ, ולפ"ז שפיר כתב הרא"ש בשם ר"ת דמשום דחתמו שקר אין לפסול דכיון דא"צ לכתוב לא קיימי סהדי על הא, משום דהא בחולין (דף ג') כתבו בתוס' ד"ה דהא דאין צריך כו' די"ל דקאי אדיעבד, דכיון דלידה אינה מעכבת בדיעבד ע"כ אינו פסול משום שחתמו שקר, ולעז ג"כ ליכא משום דאינו נקרא ע"ש לידתו ולכן כשר, והרא"ש הביא הלשון כפי שכתב ר"ת, והר"ת כתב זה לשיטתו דמצריך לכתוב מקום לידתו לכתחלה, א"כ אין לנו הכרח מר"ת דיהא סובר לחוש ללעז אף במה שאינו צריך לכתוב, וי"ל דלא פליגי על שיטת הפוסקים דס"ל דפסול לעז אינו שייך רק במה שצריך לכתוב, דכיון דצריך לכתוב לכתחלה יאמרו דמן הסתם קיימי עדים ע"ז, א"כ אחר גירשה וכסברת התה"ד, אבל במה שאינו צריך לכתוב לכתחלה אין חשש לעז שייך כלל בזה דיאמרו דלאו על כולי מילתא קמסהדי ויתלו בטעות, ונתבאר בעז"ה לדחות הוכחתם מן הרא"ש להחמיר בנ"ד, כי באמת אין זו ראי' כלל, ויש להקל בנ"ד לכל השיטות.

502

503ענף ו. וגם במשנה שם אביו לגמרי ידוע מש"כ הג"פ להקל ג"כ משום שא"צ לכתוב לכתחלה שם אביו, והגט מקושר השיג עליו משום דאין לקחת יסוד מזה כלל, דהא אם הי' כותב בן פלוני לבד סגי וכשר כמש"כ מהר"ם פאדווה, א"כ שם אביו חשוב כשמו והוי שינוי בשמו עכ"ל, והנלע"ד דהנכון עם הג"פ דהא מבואר בתה"ד (סי' רכ"ח) דשינוי שם אביו של עד אינו פסול משום דא"צ לכתוב רק פלוני עד לבד, ולא אמרינן דכיון דבן פלוני סגי הוי שינוי בשמו אלא ע"כ מוכח כהג"פ הנ"ל, והסוברים לפסול שינוי שם אביו של עד היינו משום דלכתחלה צריך לכתוב גם שם אביו כמש"כ הגר"א זצ"ל (סי' ק"ל ס"ק כ"ז) ולא משום סברת הגט מקושר הנ"ל, דכיון שכתבו שמו א"כ לא הי' צריך לכתוב יותר, והוי שפיר שינוי בדבר שא"צ לכתוב, וכה"ג מצינו בזבחים (דף ל"ו) דאיתא שם לפיכך אם נתן הראשונה כתיקונה והשני' חוץ לזמנה כיפר ולא אמרינן כיון דאם לא נתן הראשונה רק השני' לחוד דהוי אז עיקר הקרבה דהא מקרי מתיר, ומזה ילפינן (שם דף כ"ח) דאחר שנתן זריקה א' א"כ אינה צריכה שוב זריקה ב' לכן אינה מפגלת כיון דעכשיו אין צריך לזריקה הב', וה"ה בנ"ד דאחר שנכתב שמו אין צריך לכתוב בן פלוני דזה מקרי שינה בדבר שאין צריך לכתוב, דלא תקנו חז"ל לפסול בזה, וגם בזה שייך לומר הטעם דכיון דא"צ עכשיו לכתוב א"כ יתלו בטעות ולא יוציאו לעז, ואף דנימא לחלק בין הא להא דזבחים, עכ"ז הא התה"ד לא ס"ל כסברת הגט מקושר כנ"ל, ובתשובה אחת הארכתי בזה.

503

504והנו"ב (מה"ת סי' ק"ט) כתב בכתבו כהן על אבי המתגרשת והוא אינו כהן פסול, משום דחיישי' שמא הערים הבעל במכווין שיהא נכתב הגט שלא לשם אשתו ויופסל עכ"ל, אכן בנ"ד שהמגרש בעצמו אמר שלא יכתבו לוי לפי שכמדומה לו שאביה אינו לוי, ורק מחמת העד לא האמינו בדבריו, א"כ אם הי' רוצה לקלקלה הי' לו לשתוק, ואין לומר דבאמת מתחלה בעת התחלת ענין הגט הי' חפץ לגרשה באמת ואח"ז חזר בלבו, ורצה לקלקלה, דהא ביבמות (דף ל"ט) בתוס' ד"ה אמר רב ואין כופין כו' כתבו בשם הר"ת דהיכא שבאים לפנינו לחלוץ דאם היו מכוונין לשם אישות לא הי' חוששין לחלוץ רק לייבם ע"כ מניחין לייבם ע"ש, וחזינן דלא חיישינן שמא מעיקרא הי' מכוין לחלוץ ואח"כ חזר בלבו, וגם לא חיישינן דאערומי קמערים, וה"ה בנ"ד דלא חיישינן לזה, ובלא"ה אין לחוש לחומרת הנו"ב דהא חזינן דהרא"ש בתשובה ושארי ראשונים פסלו שינוי שם אביו משום חשש לעז ולא מטעם של הנו"ב הנ"ל אלמא דלא ס"ל לחשש הנ"ל, משום דהא קיי"ל דבעל אינו חשוד לקלקלה כמש"כ התוס' (בריש גיטין), וגם במומר כתבו דכופין אותו לגרש דגם בזה שייך אנן סהדי משום מצוה לשמוע ד"ח ומגרשה בלב שלם, ואף דיש לחלק, עכ"ז בנ"ד שנכתב ע"פ הגדת העד וודאי לא חיישינן, כמו שמצאתי בצמח צדק (סי' פ"ג שכתב בשם המזרחי) בד"ה כיוצא בזה ממש מצאתי כו' ובנ"ד שהסופר כתב שם אבי אשתו ע"פ הבעל יש לחוש שמא כיון לקלקלה עכ"ל, אלמא דדווקא היכא שנכתב השינוי ע"פ הבעל חיישינן לזה ולא היכא דנכתב שלא ע"פ הבעל, וגם מבואר בירושלמי (גיטין פ"ד ה"ב) דבמגרש ברצונו לא חיישינן שישנה שמם כדי לקלקלה ע"ש.

504

505ונתבאר בעז"ה דלכל השיטות אין להחמיר בנ"ד, אף לשיטת הרא"ש שהוכיחו האחרונים לפסול אף בשינה במשהו שא"צ לכתוב, ג"כ הא נתבאר לעיל להקל בנ"ד אף לשיטתו משום דלא פשעו העדים והסופר, ודווקא היכא דכתבו שינוי השם לגמרי דמיפסל משום דלא הוי ספירת דברים אז אף היכא דלא פשעו העדים ג"כ פסול לכ"ע, אבל היכא דלא שייך לפסול משום ספירת דברים כמו שנתבאר לעיל בנ"ד, ואינו פסול אלא משום לעז, אז יש להקל היכא דלא פשעו העדים, גם נתבאר לעיל טעמים אחרים להקל אף לשיטת הרא"ש, אכן היכא שקיבלה הגט ע"י שליח אז יש להחמיר כמבואר באחרונים, אבל אם קיבלה הגט מיד בעלה בעצמה יש להקל בנ"ד, אכן לפי שגדולי האחרונים החמירו בזה, לכן יראה מעכ"ת לשלוח הענין הזה לשלשה רבנים מגדולי זמננו, ואם יסכימו להקל אז גם אני נמנה עמהם.

505

506מה שהשיבותי להמנוח הרב הג' המפורסם חו"ב בחדרי תורה כש"ת מוה' אלחנן זצ"ל האב"ד דק"ק באריסעוו.

506

507מה שבקש ממני כ"ת לחוות דעתי אודות הגט שסידר באחד ששם אביו היה נקרא ליב לבד ולא נתברר שם הקודש שלו אם הוא אריה או יהודה, וציוה לכתוב ליב לבד, ומורה אחד התעקש נגדו בזה, הנני להשיבו שבאמת אין בדברי המערער שום ממש כלל כמש"כ מעכ"ת בדברים נכונים, ואף לשיטת הרמב"ם שכתב הב"י דס"ל דדוקא בדיעבד כשר כתב שם החניכה אבל לא לכתחלה, מ"מ הא מבואר בב"ש (סי' קכ"ט ס"ק א') דבחניכה שהכל קורין אותו בו כותבין לכתחלה, ע"כ בנ"ד סגי לכתחלה לכתוב רק שם ליב לבד, וכן מצאתי בתשובת שיבת ציון (סי' פ"ז) שכתב בשם אביו הגאון הנו"ב ובית דינו הצדק בא' ששמו הי' ליב ולא ידעו אם נקרא בשם הקודש ארי' או יהודה וסדרו לכתחלה לכתוב ליב לבד ע"ש, וכ"כ הג"פ (סי' קכ"ט ס"ק קל"ב) בשם עבידי ולא הי' יודעים שם הקודש שלו אם הוא עובד או עובדיה שכתבו רק שם עבידי לבד, דבכה"ג כשר לכתחלה ג"כ, והביא ראיה לזה מהתה"ד שכתב כן בשם חזקיה, אלמא דלכתוב רק שם החניכה לבד עדיף יותר מלכתוב שני גיטין לכתחלה, וכש"כ בנ"ד שזהו בשם אביו, ולרוב פשיטותו אין כדאי להאריך בזה כלל, ויען שאין מדרש בלא חידוש לכן נבאר בקצרה דעת הרמב"ם בזה, הובא בב"י (אה"ע סי' קכ"ט) בשמו דכתב חניכתו כשר, ומשמע בדיעבד דווקא כמש"כ הב"ש (ס"ק א'), והב"י כתב (שם) דהרמב"ם הי' גורס במשנה מתחלה וכך היו נקיי הדעת עושין כו', ואח"ז כתב חניכתו כשר ע"ש, ולענ"ד יש להקשות על הב"י דהא בפי' המשניות להרמב"ם (גיטין שם) מבואר דהרמב"ם הי' גורס וכך היו נקיי הדעת אחר כתב חניכתו ע"ש, א"כ מוכח מזה דהרמב"ם דנקט כתב חניכתו לאו דווקא הוא, ובאמת אף לכתחלה כשר בשם חניכה גם להרמב"ם, וכן מוכח מהרמב"ם (פ"ד ה' י"ד מה"ג) דכתב דעדים חותמין פב"פ עד, וכתב הכ"מ שם דלאו דווקא נקט הרמב"ם זה ע"ש, א"כ מנ"ל להב"י דהא דכתב הרמב"ם כתב חניכתו כשר הוי דווקא, ומה שכתב דיחתום פב"פ עד הוא לאו דווקא, הא י"ל להיפך, וחד מנייהו בוודאי כשר לכתחלה דהא אמרו וכך היו נקיי הדעת עושין, אך דתלוי אם נגרוס וכך היו נקיי הדעת אחר כתב חניכה או אחר פב"פ ולא כתב עד כמבואר בתוס' (שם דף ל"ד) ד"ה והוא דאתחזק כו', א"כ מאן מפיס איזה מהן לאו דווקא, ובפרט למאי דמבואר בפי' המשניות להרמב"ם דגרס וכך היו נקיי הדעת אחר כתב חניכתו, א"כ מוכח מזה דאף להרמב"ם כשר חניכה לבד לכתוב לכתחלה, ועיין בשו"ע (סי' ק"ל סעיף י"א) דכתב דלכתחלה צריך לכתוב פב"פ עד, ובסי' קכ"ט (סעיף א') כתב המחבר דכתב חניכתו כשר, ומוכח לפ"ז דע"כ חד מנייהו לאו דווקא.

507

508ודברי הרמב"ם תמוהים, א', במש"כ כתב חניכתו כשר דמשמע דיעבד ולא לכתחלה, ובפי' המשניות מבואר דוכך היו נקיי הדעת קאי על כתב חניכה, א"כ מוכח דאף לכתחלה כשר, ב', למה לא כתב הרמב"ם דבחתימות העדים יכולים לחתום לכתחלה פב"פ בלא עד, ומש"כ הכ"מ דלאו דוקא הוא, הוא דוחק, דדברי הרמב"ם בדיוק נאמרו, בפרט מה דמבואר בגמ', ולכן נלע"ד דבאמת הי' גורס הרמב"ם להך דוכך היו נקיי הדעת עושין אחר כתב חניכתו, והי' קשה לי' דמתחלה נקט המשנה כתב חניכה כשר דמשמע דיעבד דוקא, ואח"ז קאמרי דכך היו נקיי הדעת עושין אלמא דלכתחלה ג"כ כשר, והמשנה סותרת דבריה בתכ"ד, ומשום זה ס"ל להרמב"ם לפרש המשנה, באופן אחר, והוא, דאמרו (שם דף ל"ד) התקין ר"ג לכתוב איש פ' וכל שום כו', ופי' הראב"ד [הובא בר"נ שם] דאיש פ' הוא שיכתוב שם מ"כ ושם מ"נ וכל שום שיש לו היינו כל שמות שיש לו במקומות אחרים, ואית דמפרשים [שהובאו בר"נ שם] פי' זה ביותר ביאור דתקנת ר"ג היתה בשמות של מ"כ ומ"נ לעכב בדיעבד ושמות אחרים שיש לו תיקן רק לכתחלה ולא דיעכב בדיעבד ע"ש בר"נ, ולפ"ז י"ל דלכתחלה לא סגי לכתוב חניכה לבד משום שאחר שתיקן ר"ג לכתוב כל שמות שיש לו, אף שם הטפל ג"כ, לכן אף דבדיעבד סגי בחניכה לבד משום דהוי כשם העיקר, מ"מ לא עדיף משם העיקר לבד דתיקן ר"ג דלכתחלה בעי ג"כ שם הטפל, ולכן אחר תקנת ר"ג מחוייב לכתחלה לכתוב גם שם הקודש שלו דלא גרע מן שם הטפל, אך קודם תקנת ר"ג הי' די בחניכה לבדו, והמשנה דתנן כתב חניכה כשר מסתמא נשנית אחר תקנת ר"ג דהא המשנה דהתקין ר"ג נישנית לעיל מקודם המשנה דכתב חניכה כשר, וזוהי כוונת המשנה דדוקא דיעבד כשר בכתב חניכתו ולא לכתחלה, דהא תקן ר"ג לפרש כל שמותיו, אבל בדיעבד סגי בחניכה לבד ואף שהוא שם לעז ולא שם הקודש, מ"מ הא ניכר לכל בשם זה, וכדי שלא נימא דשם חניכה גרוע משום דלא הוי אלא שם לעז ולא שם הקודש, וה"א אף בדיעבד לא יהא מועיל, ע"ז מסיים המשנה דכך היו נקיי הדעת עושין, ונקט המשנה היו בלשון עבר [וע' בסנהדרין דף כ"ג כה"ג] היינו שכך היו עושין מקודם תקנת ר"ג, וכיון דהיו עושין כן קודם תקנתו אלמא דשם לעז ג"כ כשר לכתוב בגט, א"כ ממילא אף אחר תקנתו שהתקין לכתוב כל שמותיו לכתחלה מ"מ בדיעבד כשר שם חניכה לבדו, משום דהוי כשם העיקר דכשר בדיעבד עכ"פ, [וע"ל סי' ח' מחלק אהע"ז ענף ב' בענין מה שנשנה קודם התקנה] ושפיר פסק הרמב"ם דחניכה אינו כשר רק בדיעבד, ומתורצת קושית התוס' (שם) ד"ה והוא דאתחזק כו' ע"ש, כי לשון המשנה מדוקדק' מאוד לפמש"כ, וגם בחתימת העדים שפיר פסק הרמב"ם דלכתחלה יחתמו פב"פ עד, משום דלא קאי ע"ז הך וכך היו נקיי הדעת כמבואר בפי' המשניות, ובעז"ה דברי הרמב"ם מדוקדקים.

508

509אכן בנ"ד ודאי לכתחלה כשר בכתבו שם חניכה לבד, משום דחניכה שהכל קורין אותו כשר לכתחלה כמש"כ התוס' בגיטין (שם) וכמש"כ הב"ש והדרישה, וכן מוכח קצת בירושלמי (פ' המגרש סוף ה"ט) וז"ל כתב חניכה כשר אפילו כתב איני כשר ור' אבוה כתב א' ור"ח כתב ס' שמואל כתב חרותא עכ"ל, וכה"ג איתא בש"ס דילן (דף ל"ו) דר"ח כתב בחתימתו ס', א"כ מבואר דהעד רשאי לחתום לכתחלה בחניכה לבד, ואף שיש לחלק דשאני עד שניכר לכל בכת"י כמו שמבואר בתה"ד (סי' רל"ד), ומ"מ יש לדקדק למה כתבו בירושלמי לזה דמיירי בעדים על הך פיסקא דכתב חניכה כשר דמיירי בשם הבעל, וע"כ מוכח דכוונת הירושלמי לאשמועינן דכמו בחתימת עדים רשאי לחתום לכתחלה בחניכה שהכל קורין להם [כמבואר בש"ס דילן (שם) דשאני רבנן דבקיאי סימנייהו], ה"ה בשם הבעל דרשאי לכתוב לכתחלה בחניכה שהכל קורין לו כנ"ל, ויותר אין להאריך בזה.

509

510מה שנשאלתי מאת הרב הגאון המפורסם המנוח מוה' יצחק אייזיק זצ"ל אב"ד דק"ק סאוויל.

510

511על אודות מש"כ המחבר באה"ע (סי' קמ"א סעי' ל') בנוסח הרשאה ותיכף שיגיע גט זה ליד אשתי או ליד שלוחה או ליד שליח שלוחה תהא מגורשת ממני כו', איך כתב ליד שליח שלוחה, הא אין שליח קבלה עושה שליח ב' משום דהו"ל מילי דלא מימסרי לשליח כמבואר (שם סעי' מ"ג), וגם במש"כ ליד שלוחה, ג"כ צ"ע, הא יש פוסקים דס"ל דאין ש"ק מקבל משליח בעלה כמבואר (שם סעי' א'), אכן בזה י"ל דכיון דנותן הבעל רשות ליכא טעם דבזיון דאמרו בגיטין (דף ס"ג), והב"ש (שם ס"ק ד') כתב בשם הריב"ש דהעיקר דיכולה לעשות ש"ק, ואף שהרמ"א (שם סעי' כ"ט) כתב דאין לגרש ע"י ש"ק בזה"ז, מ"מ סתם הרמ"א בזה, משום דהא כתב הט"ז [והובא בב"ש ס"ק מ'] דבעת הדחק עושין ש"ק, אבל מש"כ לשליח שלוחה צע"ג עכ"ל הרב הנ"ל, ובאמת זוהי תמיהה רבתא.

511

512ענף א. תשובה, כתב הטור (אה"ע סי' ק"מ) אם נתן הגט לחצר של שליח קבלה מספקא לן אם דינו כדין האשה בזה, ומסיים דמסתברא שדינו כדין האשה לכל דבר, וכן פסק המחבר (סי' ק"מ סעי' ג') דחצר של ש"ק מהני כמו דין האשה לכל דבר, והב"י תמה (שם) על הטור דמהיכא תיתי לפלוגי בינייהו כלל ע"ש, ולכאורה יש להקשות, הא אין ש"ק יכול למנות ש"ק אחר דמילי לא מימסרי לשליח א"כ איך יכול חצירו של השליח להיות ש"ק, והא חצר דגברא משום שליחות אתרבאי כמבואר בב"מ (דף י') ואף דחצר דאתתא מידה אתרבאי, עכ"ז קשה איך יכול חצירו של זה דלא הוי רק שליח גבו להיות יד לה דהא לא עדיפא כחה מכחו, ומה שפסק הטור (סי' קמ"א) דש"ק מצי לעשות שליח ב', הוא משום דהשליח הב' נעשה שלוחה של האשה, אבל בחצר ליכא למימר דנעשה שלוחה שהרי אין החצר שלה ולא הוי שליח אלא גבי בעל החצר השליח ובכה"ג י"ל דהוי מילי כו', והט"ז (ריש סי' ק"מ) תמה ג"כ על הטור רק שכתב בקצרה, והקצה"ח (סי' רמ"ד) כתב דלכן פסק הטור דמועיל חצר דהשליח משום דחצר דאשה הוי מדין ידה, ולכן לא אמרינן בזה מילי לא מימסרי ע"ש, ובאמת ג"ז אינו כפי שכתבתי לעיל דאיך יהי' עדיף כחה מכחו, וכיון דגבי השליח דהוא איש לא הוי רק מן דין שליח, א"כ איך יכול להיות יד לגבי האשה, וגם אין לומר דהטור ושו"ע מיירי בחצר שעומד בצידו דהוי מן דין יד, ובאמת חצר המשתמר שאינו עומד בצידו דלא מהני רק מדין שליחות נימא דלא מהני בשליח, דהא כתבו דדינו כדין האשה לכל דבר, וכיון דאשה יכולה לעשות חצירה לש"ק אף דאינה עומדת בצידו כמבואר (סי' קל"ט), א"כ ה"ה השליח דדינו כדין האשה לכל דבר, ועדיין קשים דברי הטור והשו"ע כנ"ל.

512

513ונלע"ד בזה, דהטור והשו"ע ס"ל דבחצר לא שייך לומר מילי לא מימסרי לשליח, משום דהא רש"י פי' בגיטין (דף כ"ט) דלכן לא מימסרי משום דאין כח בדברים להיות נמסרים לאחר, וי"ל דז"א שייך רק אם צריך המשלח לדעת ורצון השליח אז אין לו כח לקבל השליחות מן דברים, אבל היכא דא"צ רצון השליח כמו בחצר דבע"כ מותיב בה דרחמנא שוויה בע"כ לשליח, אם רצו הבעלים לעשות חצירן לשליח, מהני אף במילי, וגם הא חזינן דאין אנו דנין בחצר לומר דלא שייך בי' דיני שליחות משום דלא הוי בן ברית, ובעינן מה אתם כו', והוא ג"כ מה"ט כמש"כ הפ"י בגיטין (דף כ"א).

513

514וכעין זה מוכח מגיטין (שם) דאמרו שליחות לקבלה אשכחן בע"כ שכן אב מקבל גט לבתו קטנה בע"כ, וכן אמרו (שם דף ס"ב) דרחמנא עשאו לאביו לשליח ע"ש, וע' פ"י (שם דף ס"ד) ובדורש לציון (דרוש י"ג) ובשיבת ציון (סי' פ"ו) שהקשו איך יכול להיות שליח במילתא דמשלח לא מצי משוי' ותי' ע"ש, ואף דקטנה אינה עושה שליח עכ"ז ג"ז תי' הפ"י שם, והא דרחמנא עשאו לשליח לא עדיף משליח בפירוש במקום המועיל רק חידוש התורה דנעשה האב שלוחה בע"כ וכמו שנתנה לו רשות מרצונה הטוב, ולפי מאי דמצינו דאביה הוי שלוחה לקבלה יש להקשות הא איתא (שם דף ס"ה) דאביה יכול לעשות שליח לקבל הגט ואבי' גופי' לא הוי רק שלוחה א"כ איך יכול לעשות שליח, הא ש"ק לא מצי לעשות שליח דמילי לא מימסרי, בשלמא להסוברים דבנתנה לו רשות לעשות שליח יכול למנות שליח, ניחא, אף דהכא לא נתנה רשות בזה מ"מ י"ל דהתורה עשאתו דהוי כמו דנתנה לו בתו רשות בפירוש לעשות שליח אחר משום דכל זכות שיש להבת בעשייתה נתנה התורה לו, אבל להחולקים דס"ל דאף דנתנה לו רשות לא מהני קשה כנ"ל, ומחומר הקושיא הנ"ל מוכח לומר דהא דמילי לא מימסרי לא שייך אלא אם צריך השליח לרצון המשלח, אבל באם שהשליח א"צ רצון המשלח דיכול להיות שליח בע"כ של המשלח כמו באבי', לא שייך לומר מילי לא מימסרי דעיקר הטעם הוי דמה דמסר המשלח להשליח אין לו כח למסור לאחר, וכאן לא צריך אבי' למסירתה כלל, וה"ה י"ל בשליח ב' דהיכא דא"צ דעתו ורצונו לא שייך לומר מילי לא מימסרי כדמצינו במשלח ושליח א'.

514

515והפני משה (ירושלמי גיטין פ"ו ה"ב) תמה על הטור שכתב בפשיטות דחצר דשליח מהני מהא דאיתא (שם) דבעי ר' אלעזר חצירו של השליח מהו שיעשה כידו, ולא אפשטא, ומנ"ל להטור לפשוט ספיקו של הירושלמי, וגם במל"מ (פ"ו מה"ג) תמה ג"כ על הטור בזה כיון דלא נפשט בש"ס דילן, ונשארו בצ"ע.

515

516והפני משה מפרש שם כוונת הספק של הירושלמי, משום די"ל דדוקא באשה גופא אתרבאי חצירה לשליח ולא בשלוחה, ויפה כתב, משום דאין לומר דהספק הי' משום מילי לא מימסרי לשליח, דא"כ קשה להך שיטה דס"ל דש"ק יכול למנות ש"ק אחר אף בלא נתנה לו רשות כשיטת המרדכי [הובא' בקצה"ח (סי' רמ"ד)], א"כ מה קמיבעיא לי', וע"כ מוכח דהפי' בספיקו דירושלמי הוא כמש"כ הפ"מ, ומילי לא שייך כאן כמש"כ לעיל משום דבע"כ מותיב בה כדמוכרח לומר לשיטת הטור ושו"ע, וכיון דעיקר הספק הי' אם מהני חצר בשליח י"ל דהוכיח הטור מש"ס דילן דמהני מהא שכתבתי לעיל דמוכח דהא דאבי' מקבל גיטה דלא הוי רק כשלוחה, ובקדושין (מ"ד ע"ב) אמרינן אי כחצר אבי' דמיא כו' ע"ש, אלמא דיש תורת חצר לאבי' דמהני חצירו של האב לקבל את הגט, והא האב גופי' אינו רק שלוחה, ומנ"ל להגמ' דאבי' יכול לעשות חצירו לשליח כיון דהוא ג"כ אינו רק שלוחה ולא עדיף משליח בפי', דהתורה עשאתו כשלוחה בפירוש כמש"כ השיבת ציון (שם), אלמא דחצר דשליח מהני ג"כ, וכיון דעיקר הספק דירושלמי הוא כמש"כ הפ"מ וכמש"כ דבחצר לא שייך לומר מילי לא מימסרי כו', א"כ שפיר מוכח מש"ס דילן דגם בשליח שייך דין חצר, ויפה כתב הטור.

516

517והנה המחנה אפרים (ה' מכירה וקנין חצר סי' א') כתב להא דב"ב (דף פ"ה) דאיתא התם ברשות המופקדים אצלו לא קנה עד שיקבל עליו או עד שישכור מקומו, והובא בטור ח"מ (סי' ר') שכתב ג"כ דאם היו מופקדים וא"ל המוכר תנם ללוקח לא זכה ללוקח באמירה בעלמא עד שיאמר יזכה חצירי לפלוני דחצירו כידו והרי הוא יכול לזכות לאחרים, והקשה אי נימא דחצר משליחות אתרבאי היכי מצי זכי חצירו של נפקד ללוקח, דהא הנפקד גופי' לא הוי רק שליח, וחצר דאחרים אינו זוכה רק אי נימא דהחצר הוא שלוחו של נפקד, א"כ הא מילי לא מימסרי לשליח, וכמו כן קשה על מש"כ הטור (אה"ע סי' ק"מ) דחצר דשליח יכול לקבל הגט, וע"כ צ"ל דס"ל להטור דחצר דגברא משום יד קאתי, ולמדנו ג"כ דמש"כ הטור דאם קיבל הנפקד עליו דקנה הלוקח כשהוא ברשות הנפקד, היינו דוקא כשהנפקד עומד בצד חצירו דאז חצירו דומה לידו כיון דסמוך לו, אבל אם הנפקד אינו עומד בצידו דלא מהני רק מדין שליח לא מהני אף שקיבל עליו הנפקד ע"י ציווי המפקיד לזכות ע"י חצירו דמילי לא מימסרי, עכ"ל המחנה אפרים, ותמה ג"כ על הרא"ש דהא לדעתו דחצר משליחות אתרבאי אף בעומד בצידו איך פסק להא דרשות המופקדים ע"ש, וזה תמוה דהא מבואר להדיא ברא"ש (פ"א דב"מ סי' ל"א) דחצר העומד בצידו הוי מדין יד ע"ש, וע' באחרונים בח"מ (סי' ר'), א"כ י"ל להרא"ש דמיירי ג"כ בעומד בצידו כמש"כ לשיטת הטור, והקצה"ח (סי' רמ"ד) כתב ג"כ דגם בחצר שייך מילי, והא דרשות המופקדים מהני היינו משום דזכייה מדין ידו ולא משום שליחות, א"כ לא הוי כאן שליח דשליח, אלא יד השליח, אבל אם זכייה משום שליחות לא מהני הא דחצר המופקדים משום דאין ש"ק עושה ש"ק, ולא נהירא לי, דהא הטור גריר בכ"מ בתר שיטת אביו הרא"ש, ודעת הרא"ש בגיטין (פ"ק סי' י"ג) להדיא דזכייה משום שליחות, א"כ קשה לדבריו איך פסק הטור להא דרשות המופקדים דמהני אם הנפקד אומר יקנה לו רשותי, וגם הרא"ש בב"ב (פ"ה סי' ט"ז) פסק ג"כ דיכול הנפקד לזכות ע"י חצירו לאחר ע"ש, אך לפמש"כ המחנה אפרים ניחא, די"ל דמיירי הרא"ש ג"כ בעומד בצד חצירו דמהני מן דין יד.

517

518וזה ברור דלשיטת הרא"ש והטור דס"ל דזכייה מדין שליחות, מוכח מהא דב"ב דחצירו דשליח מהני, ומילי לא שייך בחצר כמש"כ לעיל דשאני חצר דבע"כ מותיב בה, אך המ"א כתב די"ל דהטור והמחבר באה"ע דכתבו דחצר דשליח מהני, וכן הא דב"ב דרשות המופקדים כו' מיירי הכל בעומד בצידו דוקא כנ"ל, ואין להקשות על המחנה אפרים מב"מ (דף י"א) דמעשה בר"ג דאמר מעשר עני שאני עתיד כו' נתון לעקיבא בן יוסף כדי שיזכה לעניים, ומקומו מושכר לו, די"ל דהך סוגיא דב"מ דס"ל דהתם הוי משום קנין חצירו ס"ל כדאמרינן בקידושין בגמ' (דף כ"ז) להדיא דמאי מושכר מושכר למעשר ע"ש, או דשאני ר"ע דיד עניים הוי כמבואר שם ועדיף משליח.

518

519אמנם לעד"נ להוכיח דאף הרא"ש דס"ל דזכייה מן דין שליחות הוא, וגם ס"ל דחצר דאינו עומד בצידו לא הוי אלא מדין שליחות, עכ"ז מוכח דס"ל להרא"ש והטור דיכול הנפקד לזכות לאחרים ע"י חצירו שאינו עומד אצלו, דהא הרא"ש בגיטין (פ"ק סי' י"ז) האריך להוכיח דמעמד שלשתן מהני אף בע"כ של הנפקד משום דאל"כ למ"ל למעמ"ש, דהא אמרינן בב"ב דברשות המופקדים אצלו קנה כשמקבל עליו, א"כ הא יכול לומר זכה להנפקד כנ"ל, ודוחק לומר שתקנו זה כשאין הפקדון ביד הנפקד, דהא לא שכיח שיפקיד פקדונו ביד אחר כו' עכ"ל, א"כ מוכח להדיא דאף באינו עומד בצידו מהני ג"כ הך דב"ב, דאל"כ מנ"ל להוכיח דמעמ"ש מהני בע"כ, הא י"ל דתקנו מעמד ג' משום תקנת התגרים כשיהא הנפקד בעיר אחרת ולא אצל הפקדון דהא אינו נושא הפקדון אצלו בכ"מ שהולך, [ועוד דאם הי' אצל הפקדון למ"ל מעמד ג' הא יכול לזכות ולמסור המנה בידו של המקבל כקושייתם] ומשום זה דשכיח תקנו מעמ"ש, אלא ע"כ מוכח דיכול הנפקד לזכות ע"י חצירו אף שאינו עומד בצידו.

519

520ועוד מוכח כן ממה שהוכיח שם עוד דמעמ"ש מהני אף בע"כ, מהא דאמר רבא בעובדא דאיסור אי במעמ"ש לא אזלינא, דאין לומר דאי אזיל הי' מתבייש לומר שאינו רוצה א"כ בלא"ה הי' לו לירא שמא יאמר לו זכה כו', ודוחק לומר שבאותה שעה לא הי' ברשותו של רבא עכ"ל הרא"ש, א"כ מוכח מזה ג"כ דאף באינו עומד בצידו מהני ג"כ הך דרשות המופקדים, דאל"כ קשה על הוכחתם דהא י"ל דהי' מתבייש לומר שאינו רוצה, ומש"כ דבלא"ה הי' לו לירא שמא יאמר לו זכה, יש לדחות דהא רבא כשילך אצל איסור לא יהי' עומד בצד חצירו א"כ לא יהי' מהני זכה לפלוני, אע"כ מוכח מהרא"ש הנ"ל דרשות המופקדים מהני אף באין עומד בצידו אף דלא הוי רק מדין שליחות [להרא"ש] ואפ"ה מהני, משום דהא זהו כלל בב"ב עד שיקבל עליו או שישכור מקומו, וכמו דישכור מקומו מהני אף באינו עומד בצידו ה"ה הא דיקבל עליו, וכיון דמוכח מהרא"ש דס"ל דמהני אף באינו עומד בצידו ודאי גם הטור אינו חולק על אביו כנ"ל, וגם לא מצינו שום חולק בזה עליו, ובח"מ (סי' קכ"ו) פסק הטור ג"כ דמעמד שלשתן מהני בע"כ וכן פסק המחבר (שם סעיף ז') והוא מחמת הראיות הנ"ל, א"כ מוכח כמש"כ בעז"ה דבחצר לא שייך מילי, ולכן סתמו הטור והמחבר (סי' ר' ורמ"ג וסי' קכ"ה וש"ך ס"ק ל"ב) דרשות הנפקד מהני ולא חלקו בין עומד בצידו או לא, משום דלעולם קנה, וע' בטור אה"ע (סי' ק"מ) ומחבר (שם בשו"ע) שכתבו דבחצירו דין השליח כדין האשה לכל דבר, וכמו באשה מהני אף שאינה בצד חצירה כשאמרה יזכה לי כמש"כ הב"ש (סי' קל"ט) ה"ה בשלוחה, ותמהני על המחנה אפרים בזה.

520

521ולפ"ז יש ליישב מה שהקשה הפ"מ והמל"מ על הטור שפסק דחצר דשליח מהני דהא בירושלמי לא נפשט האיבעיא הנ"ל, די"ל דלכן מסתפק הירושלמי (שם) אם מהני, משום דאזיל לשיטתו, דהנה הברייתא שהובא' בב"ב דברשות המופקדים לא קנה עד שיקבל עליו כו', הובאה בירושלמי (שם פ"א ה"ד) בכל הבבות שהובאה בב"ב (שם) בזה"ל וזהו ברשות המופקדים אצלו לא קנה עד שיזכה הוא בהם או עד שישכור מקומו ע"ש, עכ"ל הירושלמי, וכן איתא בירושלמי (שם פ"ח ה"א), א"כ מהירושלמי דנקט גבי רשות המופקדים בלשון דלא קנה עד שיזכה הוא בהם, אין להוכיח דרשות הזוכה מהני, משום דיש לפרש דהכי קאמר דרשות הנפקד לא מהני עד שיזכה הוא בעצמו בידו, וכמו שמצאתי בקרבן העדה (שם) שפירש דעד שיזכה הוא בהם שצריך שהלוקח יזכה בהם בידו דווקא ע"ש, גם יש לפרש דהכי קאמר דעד שיזכה הוא בהם דהיינו שיאמר הנפקד יזכה לי רשותי כמש"כ הפני משה (שם) ע"ש, וכיון דאין הכרע מהברייתא הנ"ל, לכן מסתפק הירושלמי בגיטין לגרסתם, אבל מאי דאמרי' בש"ס דילן בזה"ל דרשות המופקדים לא מהני עד שיקבל עליו, משמע להדיא דאף דלא נטל בידו רק מקבל עליו מצות המפקיד שרשותו יקנה לו קנה ג"כ, כפי' הרא"ש וטור להא דרשות המופקדים, דאי נימא דיטול בידו דווקא א"כ מהו עליו, ע"כ שפיר פסקו הטור והמחבר דרשות דשליח יכול לקבל הגט אף דחצר דגברא משליחות אתרבאי, ואף באינו עומד בצידו, ולשיטת הטור והרא"ש דזכייה מדין שליחות שפיר מוכח כנ"ל, ונכון בעז"ה.

521

522וע"פ מש"כ יש ליישב קושיית כת"ה, שלכן כתב המחבר בנוסח הרשאה לשליח שלוחה, משום דמה דכתב ליד שלוחה כתב הגט מקושר ג"כ דראוי לכתוב כן דהא בעת הדחק יכולה לעשות ש"ק, וגם יכול לקבל מיד שליח בעלה כמש"כ הריב"ש באם הבעל נותן רשות, ואי דייפוק חורבא מזה הא גט מסור לזריזין עכ"ל הג"מ, אך עיקר תמיהתו הי' על מש"כ המחבר לשליח שלוחה, דהא מילי לא מימסרי לשליח, וע"פ מש"כ ניחא, משום דהוא נתן רשות לה שאף שליח שלוחה יכול לקבל הגט, שמצידו אין מניעה מזה, ולהפוסקים דס"ל דיכול שלוחה לעשות עוד שליח וודאי הוי' תועלת מזה, ואף להחולקים (לקמן בסעיף מ"ג) וס"ל דאין יכול ש"ק לעשות ש"ק, ג"כ הוי' תועלת אם ירצה השליח לעשות חצירו לשליח דחצר דגברא משליחות אתרבאי דדין ידה לא שייך בזה דהא לא עדיף כחה מכחו, וחצר דשליח שאינו עומד בצידו מקרי שליח שלוחה, לכן צריך לפרש זה בהרשאה דמתרצה הבעל דשלוחה יכול לעשות עוד שליח דנ"מ לחצר כנ"ל, דאם לא נכתב רק שלוחה בלבד הי' יכול לומר הבעל דכוונתו הית' רק לשלוחה ולא לשליח שלוחה מדלא נקט בהרשאה רק לשלוחה לבד, [ובלא"ה מוכח ג"כ לומר כנ"ל], ולכן לא כתב בפירוש בנוסח ההרשאה לרשות שלוחה משום דנקט לשון דיהא מועיל לכל הדיעות (שם).

522

523ועוד נ"ל והוא העיקר, דלכן כתב בלשון שליח שלוחה ולא כתב לרשות שלוחה, משום דכוונה נפלאה נכלל' בזה"ל, דהא כבר כתבתי לעיל להוכיח דאבי' של קטנה אינו רק שליח לה לקבל הגט מהא דגיטין (דף כ"א) וכמש"כ התוס' (שם) בד"ה ואיבעית אימא כו' כיון דאשכחן שליחות בע"כ ע"י האב כו' וכן כתב הריטב"א (שם) , [ומש"כ התוס' (שם) בשם רבינו יצחק דחצירה דמקודם לכן לא הוי בע"כ דיכולה להפקירו כו' צ"ע, הא משכחת חצר קטנה דאינה בר דעת להפקיר ולא מהני הפקרה, א"כ כמו דאמרו גבי שליחות דאשכחן בע"כ שכן אב מקבל גט לבתו קטנה כמו כן אשכחן בחצר כה"ג דהא אינה יכולה להפקיר לפי שאינה בת דעת ואין זה מקרי בע"כ, ואכמ"ל, ויש ליישב], ובנערה דלא הוי רק מצד שליח כש"כ מקטנה וכמש"כ הריטב"א (שם) דאף בנערה הוי אבי' שלוחה ע"ש, וגם כתבתי לעיל דאבי' יכול לעשות שליח, א"כ לכן כתב בהרשאה לידה ולשלוחה ולשליח שלוחה, דנפ"מ בזה"ל דהוי' תועלת מזה אם ישלח גט לנערה המאורסה שיש לה אב, ואם לא נכתב רק לידה ולשלוחה, י"ל דאבי' לא יכול לעשות שליח, כי התורה עשאתו לשליח לה, וא"כ שלוחו מקרי שליח שלוחה, לכן צריך לפרש לשליח שלוחה, ואף שאין הדבר שייך בשאר נשים, עכ"ז הוי' תועלת מזה דיהא מועיל חצירו דהשליח כנ"ל, ואין סברא לשנות לפעמים בנוסח הרשאה דלנערה שיש לה אב לכתוב כן, ולכל הנשי' שבעולם לכתוב לרשות שלוחה, ולכן בדקדוק כתב המחבר לכתוב הלשון בקצרה ורב האיכות והיינו לשליח שלוחה [נוסח כולל לנערה מאורסה שיש לה אב ולשאר הנשים] דזה מועיל בכל גווני לחצר דשלוחה ושליח דאבי', [ולכן לא כתב המחבר בשליח שלוחה אף עד מאה שלוחים כמו בשליח שלוחו], ואף שבזה"ז אין אנו נוהגים לעשות ש"ק, עכ"ז הא בעת הדחק עושין כנ"ל, וכבר ראינו שתקנו לכתוב בנוסח ההרשאה עניני' שאין תועלת מהם, כמו בהא דכותבין אף בלא אונס דאינו רק לרווחא דמלתא כמש"כ הב"י והגר"א זצ"ל (ס"ק ס"ד) ע"ש, כ"שכ שצריכים לפרש ענין דהוי' תועלת גדולה ממנו במקום הכרח לעשות ש"ק, ולכן הרמ"א שכתב דבזה"ז אין עושין שליח לקבלה, אפ"ה סתם והסכים בנוסח ההרשאה כהמחבר, וגם שליח שלוחה הוי תועלת אם ירצה לעשות חצירו לשליח כגון שהשליח אינו בבית שהגט מונח בו וכה"ג.

523

524וע"פ מש"כ י"ל מלתא חדתא בגט הנשלח משכ"מ וכה"ג ע"י ש"ה למקום רחוק, ובתוך כך יש חשש שימות ובעת הדחק היא עושה ש"ק, ועדיין יש חשש לש"ק שבתוך כך עד שיבא למקום של ש"ה שמא ימות הבעל ותהי' זקוקה ליבם ולא נודעו אחיו היכן המה וכה"ג, ואין באפשרות האשה שתשכור בעצמה הרשות של הגט, די"ל דישכור השליח לקבלה רשות המשתמר' במקום שהגט מונח ת"י ש"ה, ולעשות לש"ק את חצירו לקבל את הגט, דכבר הוכחתי כהטור דחצר דשליח וגם חצר שאינו עומד בצידו מהני בשליח, א"כ הוכרח לכתוב בנוסח ההרשאה לשליח שלוחה דיהא מועיל אף להרא"ש והרבה פוסקים דס"ל דחצר דאינו עומד בצידו לא הוי רק דין שליחות, דדלמא תהא עת הדחק וכה"ג.

524

525ואף דהאידנא אנו נוהגים שלא לגרש ע"י חצירה כמבואר ברמ"א (סי' קל"ט סעיף י"ד), עכ"ז פשוט דגם עתה בעת הדחק מהני חצירה, וראיה לזה דהא מה דאין מגרשין ע"י חצירה הוא ממרדכי (פ' המגרש) דכתב בזה"ל דנהגו העם שלא לגרש ע"י חצירה, וג"כ סיים דע"כ טוב ליתן לידה עכ"ל, א"כ משמע דאינו רק טוב לכתחלה היכא דאפשר בגט אחר, אבל לא בעת הדחק, וכמש"כ הט"ז בהא דעכשיו אנו נוהגים שלא לגרש ע"י ש"ק דבעת הדחק מהני דהא לא היתה תקנה ע"ז, ועוד דהא קיי"ל ביו"ד (סי' רמ"ב) ש"ך (ה' או"ה שם) דבדרבנן סומכים על יחיד נגד רבים בעת הדחק, וכש"כ דסומכים על רבים נגד יחיד, א"כ כיון דעיקר המנהג נובע משיטת ר"ח כמש"כ המרדכי דפי' הגמ' דואת לא תעבד עובדא עד דמטי גיטא לידה למעט קנין חצירה, אבל רוב פוסקים שהם תוס' והרא"ש ור"נ ומרדכי וכל הפוסקים ורמב"ם דפי' ואת לא תעבד עובדא כו' היינו למעט קרוב לה, והוי הר"ח יחיד נגד רבים דנהי דחיישי לדבריו לכתחלה, אבל בעת הדחק ודאי סמכינן על רבים, וכן משמע בהרמ"א גופי' שמתחלה כתב דלכתחלה אין לגרש ע"י חצירה א"כ משמע דבדיעבד מגורשת, ואח"ז כתב הרמ"א דאף דבדיעבד אינה מגורשת, ולמש"כ ניחא, דלכן בדיעבד אינה מגורשת כיון דלכתחלה אין לגרש ע"י חצירה, וכיון דעבר על התקנה לכן בדיעבד ג"כ אינה מגורשת, כדמצינו כה"ג בכמה דוכתי, אבל היכא דא"א בגט אחר אף לכתחלה מגרשים בחצירה בעת הדחק, ולא הוי' תקנה כלל בזה, ואם עושה חצירה לש"ק מהני כמו כל ש"ק דמהני במקום הדחק.

525

526ענף ב. ובעיקר הך דינא דש"ק מקבל משליח בעלה כנ"ל כמבואר בגיטין (דף ס"ג), ומאן דפליג טעמו משום בזיון וגזירה כו', יש להקשות מהא דהוכיח הש"ס (שם דף י"א) ש"מ התופס לבע"ח וחב לאחרים קנה, ופי' הר"נ (שם) דלא כהתוס' (שם) וזהו משום דכל אדם יכול להיות שליח מדעתו לזכות לחבירו וכשא"ל האדון תן שחרור זה לעבדי יכול השליח לעשות א"ע לש"ק וזה הוי חב להאדון דמחמת זה אין יכול האדון לחזור ע"ש, ולשיטת הראשונים דתופס לב"ח לא קנה אף ע"י שליח כמבואר בח"מ (סי' ק"ה), קשה, איך יכולה לעשות ש"ק לקבל משליח בעלה הא השליח לקבלה חב להבעל דאחר זה אין יכול הבעל לחזור והוי חב לאחרים וכמו בשחרור עבד הנ"ל דמקרי תופס לבע"ח דחב לאחרים דמעכב חזרת הבעל, ובהך עובדא דלקמן שם דא"ל השליח הולך גיטך וא"ל להוי בידך כו' י"ל דלא הוי תופס לבע"ח דהא בידו למסור לה באותה שעה ולחוב להבעל, ודומה להא דב"מ דמגביה מציאה משום מגו דזכי לנפשיה וזהו משום דבידו לזכות ולחוב לאחרים, וה"ה הכא הוי בידו למסור לה הגט לכן מהני מעשיו אף שלא מסר לה, אבל בהא דאשה עושה ש"ק דמשמע אף דהשליח להולכה רחוק ממנה, דאין סברא לומר דהש"ס והפוסקים מיירי הכל בשליח הולכה עומד אצלה, א"כ תקשה כנ"ל.

526

527וביותר קשה מאי פריך הגמ' (שם מ"ט) דרב דס"ל אין ש"ק מקבל משליח בעלה והוצרכו לומר משום גזירה כו', בפשיטות יותר הו"ל לומר דס"ל לרב דתופס לבע"ח בחב לאחרים לא קנה ור"ח דס"ל דש"ק מקבל כו' י"ל דס"ל כמאן דס"ל דתופס לבע"ח קנה, ופליגי בפלוגתת אמוראי דפליגי בזה בכמה דוכתי, אכן יש ליישב ע"פ מש"כ כבר בחידושי לאה"ע (סי' ע"ז סעיף ג') דאם אבי' תפס בשבילה דמהני' תפיסתו, אך הח"מ כתב שם דלא מהני' תפיסתו משום דאבי' חב להבעל ע"ש, ומה"ט כתב הנתיבות בדיני תפיסה (סעי' כ"א) דלא מהני' תפיסה ע"י שליח בספיקא דדינא, ולעד"נ להוכיח דמהני' תפיסה ע"י שליח מהא דגיטין (דף ס"ג) דאמרו שם למימרא דמספקא לרב אי הולך כזכי דמי או לא והא אתמר הולך מנה לפלוני אם בא לחזור אינו חוזר, התם ספק ממון לקולא כו', ופי' רש"י משום דהמוציא מחבירו ידו על תחתונה, אלמא דתפיסה ע"י שליח מהני' בספיקא דדינא ולכן אינו יכול לחזור וליטול מהשליח משום דזה לא מקרי חב לאחרים, דהא הוי ספק חב, כיון דהשליח טוען קים לי דהולך כזכי דמו, א"כ אינו חב לאחרים כלל, דהא להך סברא הוי החפץ של חבירו, ומוכח מזה דהשליח יכול לתפוס אף נגד הבעלים דיש להם חזקת מ"ק וכסתימת הרמ"א הנ"ל, כן הוכחתי כבר, וכעת ראיתי דיש לדחות קצת דאפשר דרב ס"ל כמאן דאמר דתופס לב"ח וחב לאחרים קנה לכן מהני' אליבי' תפיסה ע"י שליח בספיקא דדינא, אבל לדידן דקיי"ל דלא קנה י"ל דגם ספיקא דדינא מקרי חב לאחרים ולא מהני' התפיסה ע"י שליח וכשיטת האחרונים הנ"ל.

527

528ולפ"ז יש ליישב מה שהקשיתי, די"ל דלכן לא קאמרי הש"ס דרב ס"ל דאין אשה יכולה לעשות ש"ק משום דחב לאחרים, דהא חזינן דרב ס"ל תופס לב"ח קנה מדאמר דהולך מנה לפלוני אינו יכול לחזור וליטול מהשליח ע"כ מקשה הגמ' שפיר דמ"ט דרב כו', ור"ת אפשר דס"ל ג"כ תופס לב"ח קנה ולכן יכולה לעשות ש"ק, ורב נחמן דאמר התם אם איתא לר"ח עבדי בה עובדא כו' אף דרב נחמן ס"ל דתופס לב"ח לא קנה כמבואר בב"מ (דף י') עכ"ז הא כבר כתבתי דשא"ה דהאשה היתה עומדת אצל השליח להולכה, ולפ"ז לדידן דקיי"ל דחב לאחרים לא קנה אף בשליח, א"כ ראוי להיות דלא מהני ש"ק לקבל משלוחו אלא בעומד אצל האיש, א"כ קשה אמאי סתמו ולא חילקו בזה.

528

529והעיקר נלע"ד להוכיח מש"ס דילן כשיטת הירושלמי (פ' ו' דגיטין ה' א' ובמעשר שני פ' ד'), דאיתא התם דאף לרבי דס"ל דהולך כזכי דמי בגט בש"ק של האשה אפ"ה מודה במתנה דאף דעשה המקבל שליח לקבל המתנה מ"מ לא זכה השליח משום דאין אדם עושה שליח לקבל דבר שאינו שלו, ותמן בגיטין התורה זיכתה לה והיא עושה שליח לקבל דבר שלה, וכוונת הירושלמי דדוקא במתנה דאינו יכול לעשות שליח על דבר שאינו שלו, א"כ לא מהני אלא מצד זכייה, וזכייה לא מהני' בחב לאחרים דלא מצי לזכות, אבל בגט דהתורה זיכתה לה כמבואר בירושלמי (לעיל שם) דיליף מקרא דשלוחו יכול ליתן הגט לשלוחה, והתורה עשאתו כדבר שלה, וכיון דהוי כדבר שלה לכן מהני אף בחב להבעל, כמו דמצינו כה"ג בח"מ (סי' ק"ה סעיף ג') דהלוה יכול לזכות לא' מבע"ח, אף דחב לאחרים, משום דעל דבר שלו מועלת עשיית השליחות אף דחב לאחרים, וה"ה בגט דהתורה זיכתה לה לעשות כדבר שלה אם עושה שליח, ע"כ מהני אף בחב לאחרים, והא דגיטין (דף י"א הנ"ל) דאמרו ש"מ תופס לב"ח קנה, שא"ה בשחרור, דדוקא בגט אשה מצינו דהתורה עשתה כדבר שלה ולא בשחרור, ולאו בכל מילי אמרו לגז"ש דלה לה, וכמש"כ הנתיבות כה"ג (סי' קפ"ה) גבי טלי גיטך מע"ג קרקע בשחרור ע"ש, או די"ל דדווקא אם עושה שליח בזה מצינו דהתורה זיכתה לה והוי דבר שלה, אבל בזכייה לא מצינו כן, ולכן לא מצי זכי היכא דחב לאחרים, ואף דזכייה משום שליחות מ"מ שליח בפי' עדיף כמש"כ הקצה"ח כה"ג (סי' ק"ה ס"ק א'), והא דלא מהני בכל תופס לב"ח אף ע"י שליח, הוא משום דכ"ז דלא גבה הבע"ח לא הוי דבר שלו ואין יכול לעשות שליח על דבר שאינו שלו כנ"ל, ואינו מועיל אלא בתורת זכייה, וכיון דחב לאחרים לא מצי לזכות לא' ולחוב לאחרים, ולכן פסקו הפוסקים דיכולה לעשות ש"ק לקבל משלוחו ודוקא היכא דשייך בזיון או גזירה אז לא מהני, משום דמוכח מש"ס שם דלא שייך בזה תופס לב"ח כו', דאין סברא לומר דהש"ס מיירי שלא אליבא דהלכתא.

529

530וכיון דקיי"ל דש"ק מקבל משליח בעלה וגם טעם האוסרים אינו אלא משום גזירה כו', ממילא מוכח מזה דהבעל יכול לגרש אשתו בע"כ אף ע"י שליח, וזהו כש"כ משליח של האשה, דהא בש"ק באמת לא הוי דבר שלה דאינה יכולה להתגרש בע"כ של בעלה מ"מ אמרינן דהתורה עשאתו כדבר שלה, א"כ כש"כ בבעל, דיכול לגרש אשתו בע"כ ודאי דהוי דבר שלו ולכן יכול לעשות שליח בע"כ, וכמו דאשה יכולה לעשות שליח ולחוב להבעל כמו כן הבעל יכול לעשות שליח אף דחב לה, ומוכח מכ"ז דלא כהנו"ב שכתב דאין יכול לגרש אשתו בע"כ אף בזמן הש"ס ע"י שליח משום דחב לה, ולכן שפיר כתב המחבר בנוסח ההרשאה ליד שלוחה, ובפרט היכא דנותן רשות ע"ז, ודאי דלא שייך לדון בזה דהוי תופס לב"ח כו'.

530

531ואח"ז חזר הרב הגאון הנ"ל להשיג במכתבו על כל מה שכתבתי, ולכן ערכתי תשובה עוד הפעם להשיב להרב הנ"ל וליישב כל השגותיו כאשר יבוארו באר היטב בעז"ה, בסי' הבא.

531

532[א] מש"כ מעכ"ת לסתור עיקר הראיה להטור והשו"ע מהא דב"ב דרשות המופקדים הנ"ל, דהא השיטה מקובצת בב"ב שם כתב דלכן מהני כשמקבל עליו הנפקד דכיון דמתרצה הנפקד שיהא ללוקח א"כ הוי חצירו מושאלת ללוקח והאריך בזה עכ"ל כת"ה, אין ת"י ש"מ על ב"ב, אמנם באמת אין הלכה כאותה שיטה דהא חזינן דהרא"ש והטור וש"פ פי' להא דרשות המופקדים דלכן מהני משום דנעשה חצירו כיד הזוכה, אבל לא דנעשה חצירו דהלוקח בלא שום קנין, ודברי הש"מ תמוהים מאוד, דהא חצר של אחרים לא מהני כ"ז שלא קנה הלוקח את הרשות, ומבואר בח"מ (סי' קצ"ח סעי' ה') דבעי שישכור מקומו בא' מדרכי הקניות וכן בשאלה כמש"כ הש"ך (שם ס"ק י'), וכ"כ התוס' בב"מ (דף י"א) בד"ה מקומו מושכר שהי' להם להשאיל ולהשכיר בקנין כו', אלמא דכתבו כולם כא' דאינו קונה רשות המושכר ומושאל אם לא קנה את החצר ע"י קנין, אך הרשב"ם בב"ב (שם) ס"ל דרשות המושאל ללוקח אף בלא א' מדרכי הקניות ג"כ קנה דנעשה חצירו דהלוקח בלא שום קנין כדי לזכות את החפץ, אבל כבר סתרו כל הראשונים דבריו הנ"ל, ואולי הש"מ ס"ל כשיטתו, ע"כ שפיר מוכח מהא דחצר המופקדים כשיטת הטור, וכמו שפסק הטור (סי' ר') כשיטת הרא"ש ולא כשיטת הרשב"ם, וכתב שם דבעי שיקנה הרשות המושאל ע"י קנין.

532

533[ב] ומש"כ כת"ה דמלשון הטור (שם) שכתב דחצירו כידו משמע דלא מהני רק מן דין יד, וע"כ מיירי בעומד בצידו, אין ראיה כלל, דדוקא היכא דאמרו חצר משום יד אתרבאי אז אמרינן דלא קנה רק מדין יד, אבל חצירו כידו י"ל כדאמרינן בכ"מ שלוחו של אדם כמותו, ולא הוי רק מדין שליח.

533

534[ג] וממש"כ כת"ה בשם הש"מ שכתב דלכן חצר דנפקד קנה משום דחצר מדין יד אתרבאי, ג"כ אין ראיה, די"ל דס"ל כהר"נ דאף באינו עומד בצידו קנה מדין יד, אבל לשיטת הרא"ש והטור וש"פ דס"ל דלא הוי רק מדין שליחות, ואפ"ה ס"ל דחצר דשליח קנה אף באינו עומד בצידו, א"כ שפיר מוכח מזה כמש"כ, וכמו שהוכחתי ממש"כ הטור באה"ע דדין השליח כדין האשה לכל דבר וכמו דמהני באשה אף שאינה עומדת בצידו ה"ה בשליח, וכ"ז פשוט.

534

535[ד] והנה כת"ה כתב לסתור את מה שכתבתי דאבי' של נערה מקרי שלוחה ושלוחו מקרי שליח שלוחה, וז"ל ע"פ דברי הרמב"ן במלחמות (פ"ו דגיטין) שכתב לתרץ שיטת הרי"ף דס"ל דקטנה שיש לה אב אינה יכולה לקבל גיטה, משום דדוקא נערה שישנה בתורת שליחות ירדה תורה לדעתו של אב דניחא לי' שתהי' שלוחתו לקבל הגט, אבל קטנה דלאו בת שליחות אינה יכולה לקבל עכ"ל הרמב"ן, אלמא דאבי' הוא העיקר ובתו נעשית שלוחתו, ומש"ה קטנה שאינה בתורת שליחות א"י לקבל, ואינו קשה על הרמב"ן מהא דגיטין (דף כ"א) שכתב כת"ה להוכיח דאבי' הוי שלוחה, משום דהא הרמב"ן כתב שם דלרבא דס"ל דנערה עושה שליח דה"ה דקטנה שיש לה אב יכולה לקבל משום דהיא העיקר, א"כ הך סוגיא דגיטין הא קאי אליבא דרבא כמבואר שם ולרבא הוי' היא העיקר כנ"ל, ואבי' הוא שלוחה, אבל למאי דפסקינן בקידושין (דף מ"ד) דאין נערה יכולה לעשות שליח הוי אבי' העיקר והיא שלוחתו עכ"ל כת"ה, והאריך כת"ה בזה בדברים נכונים, עכ"ז לענ"ד ברור כי העיקר כמו שכתבתי, כי מה שכתב דהך דגיטין (שם) קאי אליבא דרבא, זה אינו, דהא התם בגיטין דאמרו ואבע"א שליחות לקבלה אשכחן שכן אב מקבל גט כו' קאי אליבי' דאביי שהקשה שם לרבא ואח"ז הקשו על אביי משליחות לקבלה ומתרצי דש"ק אשכחן בע"כ, ועוד דגם רבא לא קאמר כן אליבא דמסקנא, דהא בעי מר"נ ופשיט לי' ר"נ דנערה אינה עושה שליח ומן הסתם קיבלה, כמש"כ הרמב"ן שם בפי' דס"ד דרבא דנערה עושה שליח, דמשמע דלא ס"ל כן אליבא דמסקנא, ועוד דהא הריטב"א בקידושין (דף מ"ג) הכריע ג"כ כשיטת הרי"ף הנ"ל, וכתב דלרי"ף ניחא מאי דאמר ר"ל כמחלוקת בגירושין כך מחלוקת בקידושין דבקידושין ליכא למ"ד שתקבל קטנה הקידושין ואינו קאי רק בנערה, והא דקאמרי איתיביה קטנה שאמרה התקבל לי גיטי כו' הא נערה ה"ז גט ואוקימנא דמיירי באין לה אב, י"ל דהוי מצי למימר ולטעמך כו' ע"ש בריטב"א, א"כ מה יענה כ"ת אליבי' דהריטב"א דכתב ג"כ דקטנה א"י לקבל גיטה והא דרבא במה דבעי מר"נ באמת ה"מ לומר ולטעמך, א"כ ליכא שום מ"ד דיסבור דקטנה תקבל גיטה, א"כ תשאר קושייתי עליו מגיטין (דף כ"א ודף ס"ב) דאמרו דאבי' נעשה שלוחה, דהא כיון דהיא העיקר א"כ אמאי לא תקבל הקטנה את הגט כמו שכתב כ"ת, אע"כ מוכח דאף דקטנה א"י לקבל גיטה ואפ"ה אמרינן דאבי' נעשה שלוחה מצד גזה"כ אף דמשלח לא מצי עביד כמש"כ הדורש לציון ושיבת ציון, ומוכח דאף לשיטת הרי"ף דס"ל דקטנה אינה יכולה לקבל גיטה מ"מ אמרינן דאבי' נעשה שליח לה, וגם הרמב"ן שם כתב בתי' אחד כהריטב"א הנ"ל דה"מ לומר ולטעמך, והר"נ בפסקיו פ' התקבל כתב ג"כ ב' תירוצים של הרמב"ן הנ"ל תי' א' דהמ"ל ולטעמך, וב' דלרבא באמת יכולה קטנה לקבל גיטה.

535

536וביותר מוכח כן מהר"נ בחידושיו לגיטין (דף כ"א) שכתב על הא דאמרו שם שליחות לקבלה אשכחן בע"כ שכן אב מקבל כו', ואף דבקדושין אמרו כסף בע"כ לא אשכחן עכ"ז שאני גט שיש יד לקטנה לקבל גט כשאין לה אב וכ"כ הריטב"א בסוגיא הנ"ל, הרי דכתבו להדיא דדווקא בשאין לה אב יכולה לקבל ולא ביש לה וכשיטת הרי"ף הנ"ל, ולכן פי' הסוגיא הנ"ל דיש לה יד לקבל כשאין לה אב דווקא, ואף דהר"נ כתב ג"כ דהא דנערה יכולה לקבל הוא משום דנעשתה שלוחתו של האב, א"כ מוכח להדיא דקטנה א"י לקבל גיטה מ"מ הוי היא העיקר ואבי' נעשה שלוחה, וה"ה בנערה כמש"כ הריטב"א (שם), והא דנערה מקבלת גיטה זהו משום דנעשתה שלוחתו של האב, וכמו דאב דיכול לעשות לאחר לשליח ה"ה דיכול לעשות בתו לשליח, דהתורה נתנה לו כל הזכות בבתו לקבלת הגט, וזהו מצד דהתורה עשאתו לשליח כמו שהוכחתי בעז"ה משתי סוגיות דגיטין הנ"ל, וברור בעז"ה.

536

537[ה] ומצאתי בעז"ה בתרומת הדשן (כתבים סי' מ"ו) שכתב בנוסח הגט שמגרשין לקטנה שיש לה אב שיכתבו בלשון נוכח לה כמו בשארי גיטין, וכמו דכותבין בכל גט דמגרשין ע"י ש"ק, דיד אבי' כידה והוא אפטרופוס שלה ע"ש, והב"י בבד"ה (סי' קמ"א) כתב דאף הר"נ שכתב (ריש קדושין) לכתוב בלשון הגט בלשון נוכח לאבי' דזהו רק לכתחלה, אבל בדיעבד כשר אם כתבו כנוסח כל הגיטין, ולפמש"כ להוכיח מגיטין הנ"ל מוכח כהתה"ד דאבי' מקרי שלוחה, ולכן אף הר"ן והמחבר בסדר הגט (סעיף צ"ו) שהחמירו לכתוב לכתחלה ב' גיטין, י"ל דגם אינהו מודי דאבי' הוי שלוחה, וודאי לא יפלגו על שתי סוגיות הנ"ל, רק דס"ל דכיון דיכול להיות שלוחה בע"כ לכן אינו דומה לכל ש"ק וע"כ כתבו לכתוב בנוסח הגט בלשון נוכח לו כיון דהתורה עשאה את האב לבעלים ע"ז, אבל כ"ז הוא מצד שליחות, וכיון דבדיעבד כשר הגט בלשון הנוכח לה, ע"כ שייך שפיר לכתוב בהרשאה לשון שלוחה על אבי', ובעת דיש חשש להב"ד שתצטרך לעשות ש"ק והש"ק יצטרך לשכור רשות הגט כנ"ל, מהראוי לכתוב לשליח שלוחה [כמש"כ המחבר בש"ע] ולא סגי בלשון לרשות שלוחה, משום דזה"ל מספיק ג"כ על גט של נערה שיש לה אב, דאבי' מקרי שלוחה, כדחזינן בש"ס דאמרו בפי' שאבי' נעשה שלוחה כנ"ל, והמחבר בסדר גיטין שלא כתב בנוסח ההרשאה לשליח שלוחה, הוא משום דהיכא דליכא חשש כנ"ל אין לכתוב כן, ותמהני על הפוסקים הנ"ל שלא העירו מסוגיות דגיטין הנ"ל, דיכולים לכתוב בלשון נוכח לה.

537

538[ו] ומה שהקשה דהא ייפוק חורבא ממה שיכתבו לשליח שלוחה שיטעו לומר דשלוחה יכול לעשות שליח אחר ממש, אינו קשה, דהא גט מסור לזריזין כמש"כ הגט מקושר על הא דכתב ליד שלוחה דאין חשש דייפוק חורבא מזה הטעם וע"ש.

538

539[ז] ומש"כ כת"ה להסכים למה שהוכחתי מגיטין (דף ס"ג) דתפיסה מהני' ע"י שליח בספיקא דדינא, כעת ראיתי שיש עדיין לדון בראיה זו, והוא דהריטב"א (שם) כתב לדינא דמספקא לנו אם הולך כזכי, ובחוב ופקדון דלפרעון קיימי אמרינן הממע"ה ובמתנה מוקמינן אחזקת מ"ק, וכן הוא שיטת הרשב"א והובא בהה"מ ובב"י אה"ע (סי' ק"מ) ובביאור הגר"א זצ"ל (שם ס"ק י"ח), א"כ מוכח מהם דס"ל דבחוב לא שייך מ"ק, אף דגוף המעות כ"ז דלא נקנה להמלוה הוי של הלוה, עכ"ז כיון דלפרעון עומד מקרי' חזקת מ"ק של הלוה בגדר חזקה העשויה להשתנות וכמש"כ הט"ז (יו"ד סי' שצ"ז ס"ק ב') בשם הטור ע"ש, וס"ל להפוסקים הנ"ל דנגד חזקת מ"ק העשויה להשתנות מועלת תפיסת השליח, אבל במתנה דיש חזקת מ"ק לא מהני תפיסת השליח ויכול לחזור, וקשה הא תפיסה ברשות מהני' להרשב"א כמבואר' שיטתו בב"י (ח"מ סי' מ"ב) וכן בתקפו כהן של הש"ך כתב ג"כ בשמו דמועלת תפיסה ברשות בכל ספיקא דדינא, א"כ הכא הוי השליח תפוס ברשות ואפ"ה ס"ל דחוזר במתנה דספק אם הולך כזכי דמי או לא, וע"כ מוכח דס"ל להפוסקים הנ"ל דבמקום חזקת מ"ק אלימתא לא מהני' תפיסה ע"י השליח דהוי תופס לבע"ח וחב לאחרים, ולא מקרי ספק חב משום דהחזקה מבררת לנו דהחפץ שייך להבעלים, והוי השליח חב בודאי, אבל היכא דליכא חזקת מ"ק אלימתא מוכח דמהני' תפיסת השליח דזה מקרי ספק חב, כן יש להוכיח מהראשונים הנ"ל, וע' בגיטין (דף ע"ח) תוס' ד"ה מחצה על מחצה ואכמ"ל, וזו מילתא חדתא שלא העירו האחרונים, ויתר הפלפולים אשר היו בינינו בענינים הנ"ל לא כתבתי כעת כי תקצר היריעה מהכיל, ועוד חזון למועד בעז"ה.

539

540אודות אחד שגירש אשתו, וקודם הגט עשו הזוג פשרה ביניהם אודות סכסוכים מעסק מעות שהאשה תשליש עבורו סך מעות כפי שנתרצו בעצמם והשלישה המעות ת"י שליש והשליש הוא מופלג וי"א, ואחר שהושלש כנ"ל נתן לה הגט ואחר נתינת הגט הוציא הבעל כתב מודעא בחת"י ב' עדים שהבעל מוסר מודעא על הגט ומבטל את הגט שיכתוב ואינו נותן רק באונס להציל ממונו, וגם נכתב והכרנו באונסו, וגם מבואר שם שנשבע הבעל שלא יגרשנה מרצונו הטוב, ובעת סידור הגט נשבע הבעל בפני ב"ד שסדרוהו שאין לו שום פסול על הגט ומגרשה מרצונו הטוב, ושלחו אחרי העדים והעידו בת"ע שאינם יודעים מאיזה אונס כלל, רק חתמו על המודעא בלא שום בירור להם, והאמינו להאיש שהביא לפניהם המודעא הנ"ל, והמודעא נכתב' מקודם הפשרה שעשו כנ"ל, ונשאלתי אם הגט כשר או לא.

540

541ענף א. תשובה בעז"ה, לכאורה יש מקום להחמיר לפי מאי דקיי"ל דביטול מודעי לא מהני רק בלא אונס אבל כשיש אונס לא מהני, א"כ בנ"ד שנכתב והכרנו באונסו לא מהני ביטול מודעי.

541

542אכן לפי שזהו דבר המצוי בכל יום וכדי שלא תהיינה בנות ישראל הפקר לכן ראיתי לעיין בכ"ז ולהצילה מכבלי העיגון, והוא, גרסינן בב"ב (דף מ') אביי ורבא ס"ל כתבינן מודעא אף על מאן דציית דינא וכתב שם הנ"י בשם הפוסקים דהטעם הוא דכיון דאי בעי לא צאית אונס הוי ולא דמי להא דאמרינן בגיטין (דף נ"ח) דאין דין אנפרות בבבל דכיון דאיכא בי דואר במתא ולא אזיל אחולי אחיל, דהתם בי דואר מצי כאיף לי' בע"כ עכ"ל, ומבואר שם בחידושי אנשי שם בשם הרמב"ן דכיון שאין ב"ד יכולין להצילו אלא מחמת שהוא צאית דינא ואי בעי לא צאית אנוס הוי עכ"ל, ולפ"ז בנ"ד שכבר הושלש ת"י שליש שמוחזק לנו לציית דינא וחזקה אין אדם חוטא ולא לו, ואם היו הב"ד שולחין להשליש שיעקל כל המושלש ת"י עד שיגמרו הזוג ע"פ דת, בודאי הי' מעקל ת"י, ובפרט האידנא שנהגו לעקל אע"פ שאין בו צורך כולי האי כמבואר בח"מ (סעי' ע"ג סעיף ט'), וגם זה פשוט דאף בהשלישו ת"י השליש שיהא בלא עיקול מ"מ יכולין ע"פ דין לעקל, דהא אף בהתנו לשלם לו ולא לבע"ח מבואר בח"מ (סי' פ"ו באחרונים) דיכולים לעקל משום שיעבודא דר"נ, ולכן הי' יכול הבעל לשלוח עיקול ע"פ ב"ד שלא יחזיר השליש המעות לאשתו עד שתלך עמו לד"ת, והי' יכול לברר זכותו בפני ב"ד ע"פ עדים שהכירו באונסו, וכיון דלא אזל אחולי אחיל ומן הסתם נתרצה, ואין לומר דדלמא השליש לא היה רוצה לקבל את העיקול, א"כ תקשה התם בבי דואר דלמא לא היה הבי דואר נתרצה לכוף את הסקריקון, וע"כ מוכח דדוקא בבעל דין עצמו אמרינן דלמא לא היה ציית, אבל באחר אף בא"י שאינו בע"ד אמרינן דודאי היה עושה כפי חוקי דיניהם, כש"כ דאמרינן כן בישראל [דהא לא איתרע חזקת כשרותו, ואין אדם חוטא ולא לו] דלא היה מסרב לילך לד"ת בשביל אחר, וגם היה מקיים כפי הד"ת ע"פ עדים שיש להבעל שחתמו על המודעא, וכיון דהיה יכול הבעל לעשות כן ולא עשה ודאי דנתרצה כמו בבי דואר.

542

543ואין לחלק דדוקא בלא מסר מודעא אמרינן דכיון דאיכא בי דואר כו', אבל לא במסר מודעא, דא"כ קשה דהו"ל להנ"י והפוסקים הנ"ל לחלק בפשיטות שאני בי דואר דהא לא מסר מודעא, והא דב"ב הא מיירי במסר מודעא, וע"כ מוכח דלשיטת הפוסקים הנ"ל אין לחלק בין מסר מודעא או לא, וכן מוכח בגיטין שם דאמר רב יוסף אין דין אנפרות בבבל, ואי נימא דבמסר מודעא הגם דאיכא בי דואר במתא ג"כ נחשב לאונס, א"כ משכחת דין אנפרות בבבל היכא דמסר מודעא, ומוכח דאף במסר מודעא מ"מ כיון דאיכא בי דואר במתא הוי זה כמו הוי לי' לאשתמוטי דב"ב (דף מ"ח) ומדלא משתמט אחולי אחיל.

543

544ואף לפמש"כ הנ"י לחד שיטה דלכן כתבינן אמאן דציית דינא אף במקום דיש להב"ד תקיפות משום דאמרי' פעמים אין הב"ד מזומן להצילו מן האונס ע"ש, ומוכח דשאני הא דאיכא בי דואר משום דמיירי התם בלא מסר מודעא, אבל במסר מודעא מחשבינן גם כה"ג לאונס, מ"מ יש להקל בנ"ד, דהא לא מסר מודעא על השליש רק על האשה, וכיון דלא גילה דעתו על השליש שהשליש הוא אנס, א"כ הוי כמו דלא מסר מודעא כלל, דגם להך שיטה אין זה נחשב לאונס, דדומה לבי דואר הנ"ל, וגם הא הב"ד מזומן לסדר הגט והוי מצי אז לעקל ע"פ את המעות ת"י השליש, ונ"ד כש"כ מהא דבי דואר הנ"ל, דהא יש לעיין במה דאמרו דכיון דאיכא בי דואר כו' הא רב יוסף גופא ס"ל בגיטין (דף כ"ח) דב"ד של אינם יהודי' חיישינן דמקבלי שוחדא [בימים הקדמונים], וע' בח"מ (סי' ס"ח) דכן הוא שיטת הרמב"ם, א"כ קשה במה דאמר רב יוסף גופא דאם איכא בי דואר דאחילו אחיל אמאי לא אמרינן דמתיירא לסמוך על בי דואר דלמא יטו דינו כדמצינו בב"ב (דף מ"ה) בתוס' ד"ה דינא כו', ומוכח מסוגיא דהתם כשיטת הרמב"ם הנ"ל, וע"כ מוכח דספק אונס לא הוי אונס לבטל קנין ברור כמו שיבואר לקמן, וכש"כ בנ"ד דהשליש הוא אדם כשר דאמרינן אחולי אחיל, ולא מקרי אונס לבטל המעשה הנעשה בפנינו.

544

545והעיקר מה שיש להקל בנ"ד הוא ע"פ מש"כ המהרי"ק (סי' ס"ג) דאם תש כח האנס ונשתנה ענין הראשון שאין כח בידו לאנסו כבתחלה אז אין לתלות ולומר דמיראתו עשה כן רק אמרינן דחשוב כדברים שבלב דכיון שתש כחו אין לנו לבדות מלבנו האונס כדי לבטל המעשה הנעשה בפנינו ע"ש, ובסמ"ע ח"מ (סי' ר"ה ס"ק ז') מבואר דאף במסירת מודעא בעינן שידעו העדים שאותו אונס לא סר מהמוכר, וכוונתו כמש"כ הנתיבות (שם) דלא תש כחו בתוך הזמן, אלמא דאף במסר מודעא מ"מ בתש כחו אחר מסירת המודעא אמרינן דהוי אונס שאינו ברור ולא מצי לבטל הנעשה המעשה בפנינו, דהא מסירת המודעא נעשתה בעת שהיה כח האנס חזק, ומנלן דאח"כ בתש כחו דמכר שלא מרצונו, לכן זה חשוב כדברים שבלב, וה"ה בנ"ד דכיון דהמודעא נעשתה קודם עשיית הפשרה לכן אף לפי הגדת העדים שהכירו אונסו מ"מ הא לא הוי האונס אלא מקודם שהושלשו המעות דאז הוי האונס דלמא לא תציית דינא משא"כ אח"כ שהושלשו ת"י שליש בטוח ואדם ישר דמקרי תש כח האנס, ונשתנה כחו מבתחלה דהא היה אפשר לעקל כנ"ל, לכן זה חשיב כדברים שבלב דזה לא הוי אונס ברור, דלא גילה דעתו מתחלה לאחר שהושלשו ח"י השליש דגם זה הוי אונס לגבי', והא דגילה דעתו מתחלת עשיית הפשרה דהוי אנוס, י"ל דהיה סובר אז דלמא לא תשליש כלל, או אפשר דתשליש ת"י הב"ד [דהאידנא נהוג בכל בתי דינים דאינם מקבלים עיקול כלל ומקיימין כפי האופנים שהושלש ת"י] דלא יקבלו שום עיקול ע"כ הוי זה אונס ברור כפי הגדת העדים, משא"כ עכשיו בשליש אחר שמחוייב לקבל העיקול ובוודאי יציית השליש את הדין, דאין אדם חוטא ולא לו, בכה"ג לא מהני' מסירת מודעא, ומבואר במהרי"ק הנ"ל דגם בגיטין בתש קצת כח האנס אין לנו לבדות ולומר דאנוס הי' כדי לבטל המעשה הנעשה בפנינו דחשיב כדברים שבלב כנ"ל עכ"ל וע"ש, וכש"כ לפי מה דקיי"ל דגילוי דעתא בגיטין לאו מילתא היא כאביי בגיטין (דף ל"ד) א"כ זה לא מקרי רק גילוי דעת בגט כיון דמן המודעא אין הוכחה כנ"ל, רק די"ל דשאני הא דגילוי מלתא בגיטין שאין כח באומדנא דמוכח' ג"כ לבטל האמירה בפי' הקודמת כמו דאמרינן דלא אתי דיבור ומבטל למעשה ה"ה דלא אתי' אומדנא לבטל דיבור בפירוש, רק שאין אנו צריכים לזה לפמש"כ המהרי"ק הנ"ל דכיון דתש כח האנס קצת אין לנו לבדות אונס מלבנו כנ"ל, ועל חזקה אין אדם חוטא ולא לו סמכינן בכל הלכות שליש כמבואר בח"מ (סי' נ"ו), ואין לחוש דלמא לא ידע הבעל דיכולין לעקל ת"י השליש, דכיון דהוי ספק אם ידע או לא, א"כ הוי ספק אונס, ומספק לא מבטלינן מעשה הברור לפנינו דזה הוי כדברים שבלב, וכמש"כ המהרי"ק (שם).

545

546וראיה ברורה לזה מהא דגיטין (שם) דאי' התם ורבא האי דקא רהיט בתרייהו דא"ל אשור הבו לה כו', וקשה מנ"ל דכוונתו כן דלמא כוונתו לבטל את הגט כדס"ד דהתם, וע"כ מוכח דכיון דקא מספקא לן אם כוונתו לבטל או לא, אמרינן דהוי דברים שבלב ולא מבטלינן למעשה הנעשה בפנינו מספק, וכן מבואר ברא"ש (ב"ב דף קמ"ח) גבי איבעיא דהקדיש נכסיו מהו שכתב דכיון דסלקא בתיקו ומספקא לן אי שייכא אומדנא או לא יראה לי שאין מבטלין ההקדש וההפקר לפי שאין מבטלין מעשיו אלא היכא דברירא לן האומדנא עכ"ל, ואין לומר דכוונת הרא"ש משום דבהקדש אזלינן לחומרא כמש"כ (רא"ש נדרים דף ו') גבי איבעיא דיש יד לצדקה דהא גבי ש"מ דהפקיר נכסיו לא שייך כן, וראיה לזה דהא גבי איבעיא זו פסק הטור לחומרא וגבי איבעיא אם יש יד להפקר (בח"מ סי' רע"ג) לא הכריע לחומרא, וע"כ מוכח דהטעם של הרא"ש הוא כיון דקיי"ל דברים שבלב אינן דברים רק היכא דיש אומדנא דמוכח' לכל אז הוי כפי' בפירוש כמש"כ התוס' והר"נ בקדושין (דף נ') והמהרי"ט (סי' מ"ה), אבל בנולד לנו ספק באומדנא שלו לא הוי' אומדנא דמוכחת לכל והוי כדברים שבלב, ודברים שבלב אם סותרי' למה שאמר בפיו אינן דברים כמש"כ הרשב"א בקדושין (שם) , וב"ה אחר כותבי זה מצאתי בקצה"ח (סי' ר"נ ס"ק ה') שכתב כן בקצרה בכוונת הרא"ש הנ"ל, וע' ש"ך (יו"ד סי' רנ"ח ס"ק י"ד), [ובהך מלתא דספק אומדנא פלפלתי הרבה לעיל (חלק זה) סי' י' וי"א ע"ש], ולפ"ז בנ"ד דמסופקין אם ידע הבעל שיכול לעקל ע"פ ב"ד, או לא ידע, ולא נתרצה בלבו לגרשה רק מיראת האונס אמר בפיו שמגרשה מרצונו, וכיון דאמר שמגרשה מרצונו הטוב והספק הוי במחשבתו ובאומדנא שלו הסותר' למה שאמר בפיו ע"כ הוי כדברים שבלב, ואף היכא שיש אונס ונאנס לפרש מקרי דברים שבלב [כמו שבארנו לעיל שם], אכן בכל גט מעושה שלא כדין הגט בטל משום דהוי אומדנא דמוכח' ולא מקרי דברים שבלב, אבל בנ"ד דאינו אלא ספק כנ"ל, ע"כ יש להקל לשיטת הרא"ש הנ"ל.

546

547ואף דהרבה פוסקים חולקים וס"ל בהך דהקדיש נכסיו דחוזר אלמא דס"ל דספק אומדנא ג"כ מצי לבטל מעשה הנעשה בפנינו, מ"מ י"ל דדווקא בספיקא דדינא כמו בהקדיש נכסיו דאי נימא דהדין הוא דאמרינן לאומדנא דנתן ע"מ לחזור כשיעמוד, א"כ הוי' אז אומדנא דמוכח' לכל ע"פ דין ע"כ ס"ל להפוסקים דלא מקרי דברים שבלב, אבל בספק במציאות ובמעשה כמו בנ"ד דאנו מסופקים אם גירשה מרצונו הטוב כיון דתש כח האנס, או לא ידע דתש כחו, דזה לא הוי כלל בכל מקום, כי באמת י"ל לפעמים כן, ופעמים בעובדא אחרת להיפך, דזה מקרי לכ"ע דברים שבלב כדמוכח מהא דרבא (גיטין שם), וכמש"כ לעיל דכיון דהוי ספק במחשבתו לכן אין מבטלין למה דאמר בפיו בפירוש.

547

548וכן מוכח מהא דאמרו בגיטין דכיון דאיכא בי דואר ולא אזל קביל אימא אחולי אחיל, אלמא דמספק אמרו כן, דהא לשון אימא מורה דגם בזה אינו אלא ספק, רק כיון דמספקא לן אין מבטלין קנין ברור הנעשה בפנינו, וגם יש להקשות למה לא כתב הרמב"ם בזה דבעינן שיהיו ידועים לבלתי מקבלים שוחדא כמו שכתבו בשמו בח"מ (סי' ס"ח) כנ"ל, ועוד דהא רבי יוסף אמר זה לכלל דאין דין אנפרות בבבל הא משכחת דין אנפרות היכא שאין ידוע שאינם מקבלי שוחדא, [וכ"ז בימים הקדמונים], וע"כ מוכח דכיון דמספקא לן בזה לכן לא הוי אלא ספק אונס ולא מצי לבטל לקנין הנעשה לפנינו, משום דהיכא דהוי ספק במעשה ולא ספק בדין, מקרי לכ"ע כמו דברים שבלב כנ"ל, וע"ל (חלק זה סי' י' ענף ו') במה שהעירותי מב"מ (דף קי"ח) ובתי' קושית הסמ"ע (סי' ר"נ ס"ק י').

548

549ולכאורה יש להקשות על מש"כ הרא"ש דספק אומדנא בדין אינו מבטל מה שדיבר בפיו, מהא דב"ב (דף קל"ב) בכתב מתנה לאשתו לא עשאה רק אפטרופוס ובבריא מספקא להגמ' (שם) ופסק הרא"ש (שם) דכיון דמספקא לן אין מוציאין מספק אמאי לא נימא דכיון דבפיו דיבר בפירוש בלשון מתנה והספק הוי במחשבתו כנ"ל, אך זה אינו קשה, משום דאי נימא דעשאה אפטרופוס א"כ מה שדיבר בפי' בלשון מתנה נכלל ג"כ בזה"ל לאפטרופוס ואין כאן דיבור בפי' כלל, וראיה לזה דהא מבואר בח"מ (סי' רמ"ו סעי' ד') דאם פירש בפירוש שמקנה בהקנאה גמורה קנה לגמרי, אלמא דשאני לשון מתנה דיכול לסבול ג"כ ענין אפטרופוס רק בנתן מתנה לאחר לא הוי אפטרופוס משום דאין דרך לעשות לאחר לאפטרופס, ואם אי' דנתכוין לאפטרופוס הוי לי' לפרש, משא"כ באשתו ובניו, וזה פשוט, ומה שיש להעיר מסוגיות אחרות בענין זה כבר בארתי היטב בעז"ה לעיל (שם), אך בנידון דידן דלא הוי רק ספק במציאות, איך היתה מחשבתו, כבר כתבתי דלכ"ע מקרי דברים שבלב, ומש"כ המהרי"ק דתש כח האנס הוי דברים שבלב, ג"כ הוא מה"ט כיון דנולד לנו ספק בהאומדנא לפי שתש כחו.

549

550ועוד נראה לי ברור דאין לחוש שמא לא ידע דיכול לעקל, דהא מבואר בש"ך (ח"מ סי' מ"ב ס"ק מ"ב) דדווקא היכא דאיכא פלוגתא י"ל דטעה משא"כ היכא דליכא פלוגתא כלל ע"ש, וכן מצינו בתוס' סנהדרין (נ"ג ע"א) ד"ה הא כו' שהוכיחו דבחייבי כריתות לכ"ע ליכא תפיסת קידושין מדאמרו בב"מ אדם יודע שאין קידושין תופסין באחותו כו', אלמא דלא חיישינן שמא טעה במה שהדין ברור לכ"ע, וכ"כ התוס' בב"מ (ט"ו ע"ב) ד"ה ינתן לו כו', ובערכין (דף למ"ד ) ד"ה דלמא אינה מכורה כו', וע' רש"י (יבמות דף כ"ט) ד"ה דערוה דר"ש כו', וא"כ כש"כ בדבר הידוע לכל דיכולים לעקל ת"י השליש עד לד"ת, וודאי דאין לחוש שמא לא ידע, ובפרט שהבעל הוא בן תורה, לכן ברור דזה מקרי תש כח האנס דלא מקרי אונס כלל, וה"ל לאשתמוטי בזה כמו הא דב"ב (דף מ"ח), ומקרי מודעא בלא אונס דמהני בזה ביטול מודעא.

550

551ענף ב. ועוד נלע"ד לדון דאם האנס הוא בחזקת ציית דינא ולא בחזקת מסרב כמו בנ"ד דאף דקיי"ל דכתבינן מודעא על מאן דציית דינא [כמש"כ המהרח"ש והובא בנתיבות (סי' ר"ה) דהמודעא מחשיבתו לאונס, ולולא המודעא לא הי' נחשב זה לאונס] מ"מ אם ביטל מודעא, דכיון דנתבטלה א"כ הוי כלא מסר מודעא דאז גם האונס נתבטל כיון דהוא ציית דינא, ולא מקרי זה אונס כלל, וראיה לזה מהא דב"ב (דף מ') דאמרי נהרדעי כל מודעא דלא כתיב בה אנן ידעינן באונסא דפלניא לאו מודעא היא מודעא דמאי אי דגיטא ומתנתה גילוי מלתא כו' ואי דזביני כו', לעולם דזביני וכמעשה דפרדסא, ופירש רשב"ם דמודעא מברר' האונס, וע' בב"י (סי' ר"ה) ולכאורה קשה במאי דהקשו אי דגיטא גילוי מלתא היא, הא ה"מ לאוקמי דמיירי בביטול כל מודעי, דמצד גילוי מלתא אין בו ממש משום הביטול, לכן צריכין לכתוב אנן ידעינן באונסא דפלניא, אך זה אינו קשה, משום דכה"ג א"צ לכתיבת מודעא דהא אף בלא מודעא אם יברר שהיה אנוס יתבטל הגט, אך עדיין קשה למה לא מוקי דמיירי בציית דינא ובזביני ומשכחת בשדה זו דלולא המודעא לא הוי אונס כיון דציית דינא אך המודעא מחשיבתו לאונס, אך י"ל דהגמ' מתרץ אליבא דכ"ע אף אליבי' דרבה ורב יוסף דס"ל דבציית דינא לא כתבינן מודעא, ואף דהש"ס פריך אליבי' דרבא דאמר לא כתבינן מודעא אזביני ולרבא לשיטתו מצי לתרץ שפיר כן דהא ס"ל דאף על ציית דינא כתבינן, מ"מ י"ל דניחא להש"ס לתרץ אליבא דכ"ע, או די"ל דלשיטה זו דדוחק הוא להש"ס דאין זה נכלל בלשון אנן ידעי' באונסא דפלניא, דהא בכה"ג לא הוי אונס אלא משום גילוי דעתו דמחשב זה לאונס, אכן שיטת הנ"י (שם) לפרש להך דפרדיסא דמיירי שהכמין עדים ושמעו איך שאומר אי מזבנת לי מוטב ואי לא כבישנא לשטר משכנתא כו', והא דתקשה דאכתי למה צריך למודעא הא מצי להביא העדים לב"ד, י"ל דבמודעא שמודיע להעדים ומגלה דעתו שזה הוי אונס גבי', מקרי זה אונס, משום דהא כתבינן מודעא אף על ציית דינא לשיטת רבא, וכמו שביאר הנתיבות (פתיחה לסי' ר"ה) לשיטת הנימוק"י הנ"ל.

551

552ולפ"ז יש להקשות למה צריך הש"ס לתרץ לעולם דזביני וכמעשה דפרדיסא, הא בכה"ג יש לאוקמי גם בגיטין, [והא דתקשה אי דגיטא גילוי מלתא, י"ל דמיירי היכא דביטל בשעת הגט להמודעות ובלא אונס אין ממש בהמודעא וצריך לאונס, ואין להקשות א"כ למה צריך להמודעא כמו שהקשו בזביני דשדה זו דא"צ למודעתו שמוסר להעדים רק יברר אונסו בב"ד, משום די"ל דמיירי היכא דציית דינא וכמו בעובדא דפרדיסא לשיטת הנימוק"י הנ"ל, ובזה אילולא המודעא לא הי' נחשב אונס רק המודעא מחשיבתו לאונס, וצריך להמודעא, ומיירי בביטל המודעות כדאי' בערכין (דף כ"א)] ומשמע דבגיטא לא מצי מיירי הך דנהרדעי, ובע"כ מוכח מזה דכה"ג מועיל ג"כ ביטול מודעי דכיון דעיקר האונס הוי משום שחזינן דמחשיבו לאונס, ולכן בביטל מודעות אמרינן דחזר מדעתו ונתרצה עכשיו, דמגלה דעתו כעת דזה לא הוי אונס גבי', כיון דבאמת ציית דינא, והוי כמו דלא מסר מודעא, וע"כ הוכרח הש"ס לאוקמי בזביני ומיירי בלא ביטל המודעות, משום דבגיט' לא מצי מיירי, דממ"נ לא משכח' זה, דאי בלא ביטל מודעי קשה גילוי מלתא היא וא"צ לאונס, ואי דביטל א"כ אף דמסר מודעא ג"כ נתבטל האונס והמודעא היכא דציית דינא, ובמי שמוחזק לאלם לא בעי למודעא רק מצי לברר אונסו לב"ד כנ"ל.

552

553ומוכח מכ"ז דבמי שהוא ציית דינא אף דכתבינן מודעא מ"מ כיון דלולא המודעא לא הי' נחשב זה לאונס רק המודעא מחשיבתו לאונס דאז אם ביטל מודעי הוי כמו דלא מסר מודעא מעולם כיון דנתבטלה המודעא ואמרי' דזה לא הוי אונס כלל משום דהיה לו לילך לב"ד, וכמו דמוכרח לומר לשיטת הרשב"ם דכתב בכוונת הגמ' דאמרו גילוי מילתא בעלמא דמסתמא היה לו אונס, והקשה הקצה"ח א"כ איך מהני ביטול מודעא בגיטין ומתנות, ויצאה לו מזה שיטה חדשה דלשיטת הרשב"ם לא מהני ביטול מודעא בגט ומתנה ע"ש, וכן כתב הבית מאיר, וזה תמוה דהא גם התוס' (ב"ב שם) בד"ה אמאן דלא ציית דינא כו' כתבו [ג"כ כמש"כ הרשב"ם הנ"ל] גילוי מלתא בעלמא דוודאי הוא אנוס בשום ענין שאין יכול לבא לב"ד כו', ולקמן (דף מ"ח) ד"ה אמר רבא כו' כתבו במתנה דאי לא ידעינן באונסו ומבטל מודעא נראה שביטולו ביטול כו', אלמא דס"ל דעכ"ז מהני ביטול מודעות במתנה, וכן מבואר ברשב"ם (דף מ') בד"ה וא"צ לומר כתבו כו' שסיים והיינו דכתבינן ביטול מודעא בשטר מכירה ומתנה, ומוכח מכל הנ"ל דלא כהקצה"ח והב"מ, וע"כ מוכח לומר לשיטת התוס' והרשב"ם הנ"ל, דסברתם היא דלכן מהני ביטול מודעא משום דאמרינן דחזר ונתרצה אח"ז, וכמש"כ הר"נ בפ' השולח להדיא ע"ש, וכמו דמצינו בסקריקון לקמן (דף מ"ח) ובגיטין (דף נ"ח) דבכתב לו אחריות גם שמואל מודה דהקנה לו ברצונו הטוב משום דכולי האי לא היה לו לעשות, וה"ה בביטול מודעות אמרינן דלא היה לו לבטל המודעות, ויש להאריך בזה, וכן יש לדון במסר מודעא על מי שציית דינא כנ"ל.

553

554ועפ"ז יש לתרץ שיטת התוס' והרשב"ם הנ"ל דלכן מהני ביטול מודעות אליבייהו משום דממודעא אינה מוכח' כ"כ, די"ל דהיה לו אונס שיכול לברר ולילך לפני ב"ד היכא דחבירו הוא ציית דינא רק המודעא מחשיבתו לאונס, ולכן מהני ביטול משום דבכה"ג הא נתבאר דמועיל.

554

555גם נלע"ד לתרץ עפ"ז דברי הנ"י בחזקת הבתים (שם) סמוך להאי עובדא דפרדיסא מש"כ בשם רבינו יונה דאם אנסוהו עד שביטל המודעא מכרו קיים וכן הדין בגט ומתנה כו', וכתב הב"י באה"ע (סי' קל"ד) דדברי תימה הם דהא תליוהו ויהיב וגירש לאו כלום ואיך יעלה על הדעת לומר כן ע"ש, ולפמש"כ ניחא, די"ל דמיירי ג"כ כמו הך עובדא דפרדיסא הסמוך לזה, במוחזק לציית דין ואינו רוצה להעיז פניו בפרהסיא, ורק ע"י הכמנת עדים הכירו אונסו כמש"כ הנתיבות בשיטת הנ"י כנ"ל, ובכה"ג הא נתבאר דגם בגיטין ומתנה אם ביטל המודעא אין ממש בהמודעא כמו שהוכחתי, ולכן הגט כשר דהא מצי לילך לב"ד, ויש להאריך בזה.

555

556וע"כ בנ"ד שהאשה אינה מוחזקת למסרבת לילך לד"ת ולולא המודעא בוודאי אף אם הי' מביא עדים שיעידו שחטפה ממנו מעות ולא רצתה להחזיר לו עד שיגרשנה הי' ברור שלא מקרי אונס, דהיינו אמרינן שה"ל להבעל להתרותה לד"ת, רק המודעא מחשיבתו לאונס לכן עכשיו דביטל המודעות כנהוג לא מקרי זה אונס כלל כנ"ל.

556

557ועוד יש להקל בנ"ד לפי מה דנתבאר בשאלתם דהעדים העידו בתורת עדות שאינם יודעים מאיזה אונס כלל, א"כ י"ל דזה הוי טעות דעבידי למטעי דנאמנים העדים דלאו כ"ע דינא גמירי לפי שהיו סומכים לחתום כן אף בלא ידיעה, וכמש"כ המהר"ם אלשיך (בסי' ע"א) והובא בנתיבות (ס"ק ו') דנאמנים ולא מקרי חוזר ומגיד, ויש להאריך בפרט זה.

557

558ומש"כ מעכ"ת דנ"ד הוא חשש דאורייתא, הנה לדעתי ברור דאין בנ"ד רק חשש דרבנן, דהא מבואר בב"ב (דף מ') בתוס' ד"ה מחאה בפני שנים כו' דמה"ת לא מהני מודעא בכתב משום מפיהם ולא מפי כתבם אלא תקנת חכמים היא להציל הנאנס ע"ש, א"כ בנ"ד דהעדים אינם יודעים כעת מהאונס כלל ואין להחמיר רק משום מה שחתמו על המודעא, וכיון דשיטת התוס' דמודעא בכתב אינה אלא מתקנת חכמים ע"כ אין להחמיר בנ"ד רק מדרבנן, ואף לשיטת הנ"י שם דמחאה ומודעא מועילו' מה"ת דאין זה מקרי מפי כתבם דכיון דכותבין בלשון שליחות שאני ע"ש, מ"מ הא זה אינו שייך אלא על ביטול המודעא או במחאה, אבל במה שכתבו במודעא והכרנו באונסו לא מהני לשון שליחות כיון דהוא עצמו אינו נאמן בזה, וכמש"כ הקצה"ח (סי' ר"ה ס"ק א') בארוכה ע"ש, לכן בנ"ד כיון דביטל המודעא ועיקר החומרא הוא משום מה שנכתב והכרנו באונסו וכיון דמה"ת אין מודעא בכתב מועלת משום מפיהם ולא מפי כתבם ע"כ אין זה אלא חשש דרבנן, לכן יש לסמוך להקל בנ"ד כפי מה שנתבאר לעיל בארוכה.

558

559ענף ג. ולולא דמסתפינא הייתי אומר בעז"ה מלתא חדתא ויסוד גדול להקל במודעא בכתב בגט, דלא מהני כלל כפי שיבואר, וזהו, דהא קיי"ל בגט מעושה שלא כדין דהגט בטל מה"ת, ואף לשיטת הרמב"ם (ספ"ג מה"ג) דאם טעו ב"ד של ישראל ואנסו שלא כדין דהגט כשר מה"ת, טעמו כמש"כ הלח"מ שם דעכ"פ איכא מצוה לשמוע דברי חכמים, [וכבר הארכתי לעיל (חלק זה סי' י') בפי' הרמב"ם הנ"ל] אבל אם האשה אנסתו שלא ע"פ ב"ד אז לכ"ע הגט בטל מה"ת כיון דהוי שלא כדין, וקיימא האשה בחזקת א"א, וכמבואר ברמב"ם שם דאם האונס הוי שלא כדין אינו גט, וזה ידוע דהיכא שכתב אינו גט אין בזה שום ספק כלל כמש"כ הרמב"ם (פ"י מה"ג), והנה זה פשוט היכא שעדים חתמו על המודעא שנכתב בה והכרנו באונסו, דאף דרבנן הכשירו מודעא בכתב, מ"מ כיון דמה"ת לא מהני' עדות בכתב משום מפיהם כו' וכמש"כ התוס' הנ"ל דמודעא בכתב הוי מתק"ח, וכיון דאינו רק מדרבנן, ע"כ בודאי אין יכולת ביד חז"ל לעקור בקום ועשה לדאורייתא [כידוע בכל הש"ס], ודוקא היכא דמצינו בפי' ומשום מיגדר מלתא, אבל היכא דלא מצינו בפי' לא אמרינן זה, ולכן אף דהכשירו חז"ל מודעא בכתב י"ל דלא אמרו כן רק להחמיר עלי' [ולא להקל נגד דאורייתא] שאינה רשאה להנשא לאחר בלא גט אחר, וממילא נשארת תחתיו, אבל לומר דהוי א"א ודאית, בזה אינן נאמנין להעיד מתוך הכתב, כגון אם קיבלה קידושין מאחר ודאי דאסורה להראשון משום חשש א"א דאורייתא, או לענין אם יכול הראשון לבעול בלא קידושין לשיטת הרמב"ם כמבואר באה"ע (סי' כ"ו), דודאי צריך לקדשה מחדש, ואף דהבעל שיודע שלא נתרצה על הגט בלב שלם שרי לבעלה בלא קידושין, אך האשה שאינה יודעת ודאי דצריכה כוונה לקידושין מחדש דמה"ת קיימא בחזקת פנויה, או לחיוב מיתה ולעשות הוולד ממזר מה"ת ולפסול לעדות מה"ת.

559

560ובסוף פ"ק דמכות הביאו הרי"ף והרא"ש הירושלמי (פ"א דגיטין) בכתב נכסיו לשני בני אדם והעדים כשרים לזה וקרובים לזה דס"ל לריו"ח דהוי' עדות שבטלה מקצתה בטלה כולה כמבואר בר"נ וברא"ש שם, והא דתקשה מהא דפ"ק דגיטין (דף ט') דעצמו קנה ונכסים לא קנה ואמרינן פלגינן דיבורא, תי' הרמב"ן והרשב"א [והובאו דבריהם באריכות בפני משה (ירושלמי שם ה"א) דשאני הא דעצמו קנה ונכסים לא קנה משום דהתם הוי שני ענינים ושני גופים, משא"כ בכתב נכסיו דדיינינן על הנכסים ושם נכסים הוי ענין א', לכן שפיר פסקו דהוי' עדות שבטלה מקצתה בטלה כולה, וזה הוי מה"ת דילפי זה מהא דנמצא א' מהם קרוב או פסול דבטלה עדותן מה"ת, ושיטת הרא"ש (שם) דלכן בכתב נכסיו לשני ב"א השטר פסול מדרבנן משום דאתי לאחלופי בשטרות דעלמא, והפ"מ שם ביאר שיטת הרא"ש דטעמו משום דזה הוי ג"כ כשני גופין דהא על שני ב"א דיינינן, ולכן מה"ת כשר משום דאף דלגבי זה נתבטלה עדותן מ"מ גבי הב' דהוי גוף אחר לא נתבטלה, אבל בגוף א' אם נתבטלה מקצתה מודה ג"כ דנתבטלה כולה ע"ש בפ"מ, וכן מבואר ברא"ש שם דעיקר הטעם הוי משום דבשני גופים פלגינן דיבורא ע"ש.]

560

561ומה"ט כתב הר"נ בקדושין (פ' האומר) בסוגיא דע"א אומר נטמאו טהרותיך כו' דהא (פ' זה בורר) דמי שבא ואמר ראיתי אביכם שהטמין מעות ואמר של מעשר הן לא אמר כלום דאף דע"א נאמן באיסורין אף באתחזק היתרא עכ"ז אינו נאמן לאוסרן עליו משום דכיון דיש בזה אפוקי ממונא שמוציא ממון מרשות הדיוט לרשות גבוה לכן אינו נאמן אף באיסורא גרידא ע"ש, וטעמו ג"כ משום עדות שבטלה מקצתה בטלה כולה, וכן הא דאמרו ביבמות (דף מ"ז) דאם יש לבנו בנים אינו נאמן לפסול אף בנו משום דהוי בגדר עדות שבטל' מקצתה בטל' כולה, ועפ"ז הארכתי בכוונת הגמ' דגיטין (דף ע"ו) דאין ע"א מהראשוני' וע"א מהאחרונים מצטרפין, וכן אי' בב"ק (דף ע"ג) דכיון דאתזמו אטביחה עדות שבטלה מקצתה בטלה כולה, ומצינו כן עוד בכמה סוגיות בש"ס, וע' בח"מ (סי' נ"א), וע' בנו"ב ח' אה"ע (מה"ק סי' מ"ב) שכתב שם דבעדות אשה לא שייכא עדות שבטלה מקצתה, ובמק"א הארכתי בזה.

561

562ואחר שנתבאר דלכ"ע אמרינן עדות שבטלה מקצתה בטלה כולה מה"ת בחד ענין וגוף א', לכן יש לדון דמודעא בכתב לא מהני' כלל אף מדרבנן משום דלא עדיפא מאלו מעידים בע"פ איזה ענין ונתבטל קצתו דנתבטל כולו, ורבנן שוויי' לעדות בכתב דדינה כמו עדות בע"פ, אבל אינה עדיפא מעדות בע"פ, והבו דלא לוסיף על תקנת חז"ל, ואם נחמיר בעדות בכתב לומר דתהא א"א מדרבנן עכ"ז הא אינם נאמנים לכל מילי ולעשותה לא"א גמורה, דהא אינן יכולין חז"ל לעקור לדאורייתא בקום ועשה כנ"ל, ואלו לדבריהם אם נאמין להם שהי' אונס היתה א"א גמורה, רק דלא מהימני בזה, ע"כ הוי זה עדות שבטלה מקצתה בטלה כולה, דהא כמו דאם בטלה מקצתה משום פסול קורבא וכה"ג בטל' כולה ה"ה אם בטלה קצתה משום מפיהם ולא מפי כתבם דמ"ש, וזהו הכל בגוף א' על האשה, לבלתי האמינם שהיא ודאי א"א, רק שתהיה ספק א"א ולחומרא ולא לקולא, ע"כ מקרי זה עדות שבטלה מקצתה כו', והא דמצינו בפסולי עדות דרבנן בקדושין וגירושין דחיישינן להחמיר, הוא משום דהא מה"ת לא נתבטלה אף קצת עדותם, משא"כ בזה דהא מה"ת אין ממש כלל בעדותם, ואף מדרבנן אינן נאמנים לכל מילי, מקרי זה שפיר עדות שבטלה מקצתה דבטל' כולה, וכן אם העדים אינן מעידים רק על ספק א"א דלא מקרי' עדות שבטל' מקצתה כו' דהא אינהו גופייהו אינן מעידים רק להחמיר ולא להקל, משא"כ במודעא בכתב דלדבריהם שהכירו באונסו הוי א"א ממש רק דלא נאמנים בזה וה"ל פסול בעדותם כמו פסול קורבא וכה"ג דמצינו דרחמנא פסלה, וכן פסול עדות שבטל' מקצתה דילפינן זה מהיקש שלשה לשנים דמה שנים נמצא קרוב בטלה עדותן וכמש"כ הרא"ש והר"ן (ספ"ק דמכות), וכיון דלא מצינו לחז"ל דהאמינו כה"ג אין לנו להוסיף מדעתנו ובפרט במה שנגד הסברא, וכן לומר דשאני במודעא דלא משכחת תקנה זו אלא ע"י כן, אין לנו לדון בלא הוכחה מש"ס.

562

563והא דמצינו בשנים אומרים נתגרשה או מת וב' אומרים דלא מת דנעשית ספק א"א ולא דיינינן בזה לומר עדות שבטלה מקצתה כנ"ל, שאני התם דהא אין פסול על עדותן רק משום שאין אנו יודעים מי הם המעידים שקר ולולא הכת האחרת לא הי' לנו שום ספק כלל בעדותן, משא"כ במודעא בכתב דלפי עדותן הוי א"א בין להחמיר ובין להקל, ובאמת אינן נאמנים משום פסול דמפיהם כו' והוי עצם הפסול במקצת עדותן, לכן שפיר יש לדון בזה עדות שבטלה מקצתה כנ"ל, וכן בספק פסול ג"כ יש לחלק בפשיטות.

563

564ואין לומר דכמו דתקנו חז"ל להכשיר לפסול דמפי כתבם במודעא בכתב כמו כן תוכשר עדות שבטלה מקצתה, דהא אין דנין דברי סופרים מדברי סופרים כמבואר בידים (פ"ג מ"ג), ובפרט די"ל דזה לא מקרי בנין אב כלל, די"ל דדוקא פסול א' כמו מפי כתבם לבד הכשירו ולא היכא שיש פסול שבטל' מקצתה, ועוד פסול דמפי כתבם, וכיון דהוי תרתי לריעותא שאני כדמצינו בסנהדרין (דף כ"ד) גבי נאמן עלי אבא לחלק בין חד לריעותא ובין תרתי לריעותא, ועוד דהא מצינו דפסול עדות שבטלה מקצתה חמור יותר מפסול דמפי כתבם, דהא באיסורין מהני' עדות מפי כתבם, וכן נאמן האב להעיד על בנו שהוא בן גרושה אף מתוך הכתב, כדאי' בגיטין (דף ע"א) דלגבי ירושת בנו נאמן להעיד מתוך הכתב, והוא נלמד מחד קרא כמבואר בקדושין, ואפ"ה חזינן דאם בטלה קצתה בטל' כולה אף באיסורין, דהא גבי מעשר שני אינו נאמן העד להעיד שהוא מעשר לפי שיש בו אפוקי ממונא כמש"כ הר"נ בשם הרמב"ן כמובא לעיל, וכן אם יש לבנו בנים אינו נאמן האב כמש"כ לעיל, אלמא דבטלה מקצתה בטל' כולה חמור יותר מן מפי כתבם.

564

565וביותר מוכח כן ומבואר בהרא"ש (ספ"ק דמכות) ובר"נ (פ"א גיטין) גבי עצמו קנה ונכסים לא קנה וברשב"א (שם) שהובא בפ"מ בירושלמי (שם) כמש"כ לעיל שהקשו אמאי פסקינן דעצמו קנה ובנכסים לא קנה ושם גבי פלוגתת הירושלמי פסקינן דכתב נכסיו לב' ב"א דלא קנה אף הרחוק, ואמאי לא תירצו בפשיטות דהא דריש גיטין עצמו קנה כו' משום דהא בפ"נ מהני אף מפי כתבם [כדאי' בח"מ (סי' מ"ו סעי' ז') ובב"ש (אה"ע סי' קמ"ב ס"ק י"א) ע"ש, ושיטת הר"נ גופא בריש גיטין דאף באלם מהני בפני נכתב מפי הכתב] ולא אמרינן עדות שבטלה מקצתה כו' דהא שם מהני מפי כתבם ג"כ, משא"כ בעובדא דירושלמי דאמרינן מאחר שהן פסולין לזה פסולין לזה, משום דהתם כיון דמפי כתבם לא מהני, [רק בשטר טעם אחר משום דמקרי מפי כתבו כמש"כ הבעל המאור באריכות וש"פ והובא בקצה"ח (סי' כ"ח סק"ו) ע"ש], וע"כ אמרינן שם עדות שבטלה מקצתה כו', או משום דשם לא מהימן קרוב ושאני הא דבפ"נ דקרוב מהימן, וע"כ מוכח דהפסול דבטלה מקצתה כו' חמור יותר מכל הפסולים [והקשו שפיר בסתירת הסוגיות הנ"ל], וא"כ לפ"ז אין מקום כלל לדון דכמו דתקנו חז"ל להכשיר מפי כתבם במודעא כדי להציל הנאנס דכמו כן יוכשר פסול דבטל' מקצתה כו', די"ל דשאני פסול דבטלה מקצתה כו' דחמור יותר, ואף דמודעא בכתב כשר, י"ל דעשו חז"ל דינו בענין זה כמו באיסורין דכשר בכתב, אבל בטל' מקצתה כו' דאף באיסורין לא מהני, א"כ מנלן להכשיר במודעא בלא הוכחה מן הש"ס, ונגד הסברא, ובפרט דהא במודעא אינו נאמן קרוב, והא דמבואר בב"ב (דף מ') מודעא בפני שנים ואצ"ל כתובו י"ל דזה קאי על מתנה דלא שייך התם לדון כן, אבל בגיטין יש לדון כיון דלפי הגדת העדים שהכירו באונסו בטל בודאי מה"ת, ובאמת לא מהימנינן להו רק לחומרא ולא לקולא א"כ הוי' עדות שבטלה מקצתה בענין א' ובגוף א', וכיון דזה מקרי בשם עדות להחמיר ממילא מקרי בשם עדות שבטל' מקצתה כו', וע' בסוטה (דף ל"א) תוס' סד"ה הא חד וחד, ועפ"ז דנתי במש"כ הנו"ב (סי' מ"ב) דבעדות אשה לא שייכא עדות שבטלה כו' לפי דקרוב מהימן, והקשיתי עליו דהא גבי בפ"נ ג"כ קרוב ואשה מהימני ואפ"ה הקשו כן, ואכמ"ל. ובעיקר קושייתי על הנו"ב יש לחלק קצת דשאני עדות אשה דעד מפי עד מהימן ומבואר בח"מ (אה"ע סי' י"ז) דמה"ט א"צ להעיד בב"ד ע"כ הקילו בו יותר מן בפ"נ דהא צריך להעיד בב"ד ואכמ"ל

565

566אכן בב"ב (שם) משמע דמודעא בכתב מועלת גם בגט, דאי' התם אמרי נהרדעי כל מודעא דלא כתיב בה כו' אי דגיטא ומתנתא כו', משמע דלולא זה הוי ניחא משום דמועלת מודעא בכתב אף בגט, אמנם לולא דברי הרשב"ם (שם) דמשמע במיירי בעדים י"ל דהתם מיירי במודעא לפני ב"ד דהא בפני ב"ד מהני' אף בכתבם כמש"כ התוס' (שם) ד"ה מחאה בפני שנים כו', וכש"כ לשמואל דס"ל שנים שדנו דיניהם דין, ונהרדעי הוא שמואל כמש"כ התוס' (שם ז' ע"ב) ואליבי' דנהרדעי כשר' המודעא מה"ת אף בכתב ואפילו בשנים דהא נאמנים בתורת ב"ד, אבל לדידן דקיי"ל שנים שדנו אין דיניהם דין, וכש"כ היכא דנכתב בלשון בפנינו עדים ודאי דלא הוי שם ב"ד עליהם רק תורת עדות, וכיון דמפי כתב לא מהני בעדות והוי עדות שבטל' מקצתה כו', יש מקום לומר דלא מהני' מודעא בכתב בגט.

566

567וגם לשיטת הרשב"ם הנ"ל יש לחלק, וי"ל דדוקא בזמן הש"ס שהיה המנהג דהאשה נותנת שכר הסופר כדאי' בב"ב (דף קס"ח) ובגיטין (דף כ') דאמר רב חסדא יכילנא למפסל לכולי גיטי דעלמא והדר לו רבא דאקנויי אקני ליה רבנן משום דהפקר ב"ד הפקר, ולפ"ז כיון דמה"ת בלא"ה פסול הגט משום דנכתב על קלף שאינו של הבעל רק רבנן הפקירוהו והקנוהו להבעל, לכן מועלת מודעא מפי הכתב דלא שייך בזה לומר בטלה מקצתה כו', משום דהיכא דיש מודעא אז לא הקנו להבעל דמי הקלף והגט פסול מה"ת כה"ג ונשארת א"א גמורה ואין זה מקרי עקירת קצת דאורייתא, אבל בזה"ז דנוהגין שהסופר מקנה להבעל הקלף והדין וקנה הבעל מה"ת ודאי לא מהני' מודעא בכתב להעיד שהיא א"א גמורה, דהא אינן יכולין לעקור לדאורייתא וכנ"ל.

567

568ואף לשיטת הנ"י בב"ב (דף מ') דמודעא בכתב מועלת מה"ת שכיון שתלוי רק בו הוי שלוחים שלו ע"ש, מ"מ ז"א שייך אלא במעידים על ביטול הגט או המתנה, אבל לא לומר שיהיו נאמנים על האונס, דהא זה אינו תלוי ביד הנאנס, ע"כ הוי שפיר מפי כתבם וכמש"כ הקצה"ח (סי' ר"ה), וע"כ היכא שביטל מודעות ועיקר החשש הוי ממה שנכתב והכרנו באונסו שפיר יש לדון דזה אינו מועיל אף מדרבנן משום עדות שבטלה כו'.

568

569אכן אף שלדעתי הכלל הזה נכון בעז"ה, מ"מ אין להקל בזה לפי שלא משמע כן מהפוסקים, ואפשר דס"ל דלא שייך לומר עדות שבטלה מקצתה רק היכא דיש פסול הגוף על העד, משא"כ במודעא בכתב דהא אין הפסול בעדים, רק דלא חשיבא הגדתן בכתב, ע"כ אין דנין בזה עדות שבטלה מקצתה כו', וג"ז אינו ברור, ויש להאריך עוד בפרט הזה.

569

570הג"ה [והקצה"ח כתב בע"א המחייב שבועה דבמקצת עדותו דלא נשבע הבע"ד נגדו דינו כשנים, והשיג הנתיבות עליו דכיון דבמקצת עדותו נשבע הבע"ד נגדו להכחישו א"כ ה"ל עדות שבטלה מקצתה בטלה כולה, ובחדושי לח"מ (סי' רכ"ב) כתבתי דהנכון לענ"ד עם הקצה"ח דהא מבואר בח"מ (סי' ל') בע"א מעיד שהלוהו ר' וא' מעיד שהלוהו ש' דמשלם ר' ונשבע על ק' הנשארים ע"ש בש"ך (ס"ק י"א), ולא אמרינן כיון דנשבע נגד העד ונתבטל' מקצת עדותו דמעיד על ש' ממילא תתבטל אף עדותו על ר' משום בטלה מקצתה כו', ומוכח מזה דכה"ג לא הוי בגדר עדות שבטלה כו' דהא מהני' עדותו לחייבו שבועה וגם עכשיו הא מחוייב חבירו לישבע נגדו, וכעת ראיתי עדיין להעיר מהא דב"ב (דף מ"א) דחד אמר תרתי אוצייתא עאל וחד אמר תלת כו' דמשלם תרי מגו תלת, אמאי לא אמרינן בזה עדות שבטלה מקצתה כו' ולא יצטרף לעד ב', ומוכח מזה דאף היכא דאינו מחייב שבועה כדהתם דהא אין נשבעין על קרקעות, מ"מ משום דחזי להצטרף אם יבא עוד ע"א ויעיד כדבריו ע"כ לא מקרי עדות שבטלה מקצתה דהא לא נתבטל' עדיין משום דחזי לצירוף, ולפ"ז ג"כ הנכון עם הקצה"ח הנ"ל, דהא אף שנשבע נגד העד במקצת מ"מ אם יבא עוד א' ויעיד כדברי העד יהא מחוייב לשלם ע"כ לא מקרי' עדות שבטלה כו' דהא לא נתבטל' לגמרי, ושאני היכא שיש פסול הגוף על העד דנתבטלו לגמרי דברי העד בזה אמרו שפיר בטלה מקצתה כו'.

570

571ועדיין יש לעיין לפי מש"כ הר"נ גבי ע"א אומר דמעות מעשר הן דאינו נאמן לאסור לפי שאין נאמן על אפוקי ממונא והוי' עדות שבטלה מקצתה כו' כנ"ל, אמאי לא נימא דזה לא מקרי בטלה מקצתה כו' משום דחזי להצטרף לאחר, וע"כ מוכח דאמרינן כיון דלא מהימן עכ"פ כעת מקרי בטלה מקצתה, ואף דאין זה מקרי פסול הגוף, ויש לחלק קצת בנידון הר"נ הנ"ל דשא"ה גבי א' אומר מאה וא' אומר מאתים דכיון דאמרינן דבין מאה למאתים טעו אינשי ע"כ הו"ל כאלו מעיד רק על מנה לבד ולכן לא מקרי בטלה מקצתה, והיותר נכון לומר דכיון דבמה דמצטרפי עדותן של שניהם לא נתבטלה כלל, ע"כ אף דבעדות של ע"א בטלה מקצתה עכ"ז אין זה יכול לבטל לעדות של שנים ע"פ צירוף, ואין אומרים בכה"ג בטלה מקצתה כו', ויש להאריך בפרט זה, ואכ"מ].

571

572אמנם כבר נתבאר בנ"ד להקל משום דתש כח האנס והאשה אינה מוחזקת למסרבת, והיא בכלל צייתא דינא, ובפרט דעיקר החשש בנ"ד לא הוי רק מדרבנן משום מפיהם ולא מפי כתבם ע"כ יש להקל, וזוהי תרופה לכמה מודעות המצויות בעו"ה שרבו המתפרצים בזה, ולבטל ידיהם ע"פ מש"כ בעז"ה, כי אחר שנתבאר דאין זה מקרי אונס ע"כ אף שביטל בפניהם את הגט מ"מ הא קיי"ל דביטול מודעות מהני דאתי דיבור אחרון ומבטל לדיבור ראשון כמבואר באה"ע (סי' קל"ד).

572

573ענף ד. אמנם נלע"ד להסתפק לכאורה היכא דהמודעא נעשתה בכתב כמו בנ"ד אפשר דכה"ג לא מהני ביטול, דהא מבואר בח"מ (סי' י"ב) דמחילה לא מהני' היכא דתפס שטרא וכ"כ הטור שם, (וע' בסי' רמ"א), והנה הטעם דלא מהני' מחיצה בתפס שטרא כתב הקצה"ח בשם כנה"ג משום דבשטר דאין בו ספק כלל הוי כגבוי לכ"ע, ובאמת כן מבואר בסוטה (כ"ה ע"ב) תוס' ד"ה ב"ה סבר כו' ע"ש, [ויש לעיין בזה מגיטין (דף ל"ז) משמיטה, ואכמ"ל], ולהסוברים דבתפס שטרא לא מהני' מחילה ה"ה במשכון שת"י המלוה מחילה לא מהני' בלא קנין כמבואר (בסי' רמ"א).

573

574ולשיטה זו יש להסביר כוונת הגמ' (ב"ק ס"פ המניח) בסוגיא דטענו חטים והודה בשעורים פטור ומבואר שם דאם תפס מהני' תפיסתו על השעורים, והט"ז בח"מ (סי' פ"ח סעי' ט"ז) תמה דכיון דהוי' מחילה אמאי מהני' תפיסה וכן שארי אחרונים (שם) תמהו כן, וכתבו הטעם דיכול לומר כן לא תבעתי השעורים מפני שהייתי מוחזק, אכן לשיטה הנ"ל דס"ל דלא מהני' מחילה בשטר או משכון ת"י ניחא בעז"ה בפשיטות, דלכן מהני' תפיסה בשעורים, דהא לכמה פוסקים הא דפטור בשעורים הוי משום מחילה, ע"כ בתפס דיש משכון ת"י לא מהני' מחילה, ולהסוברים התם דהוי משום הודאה דהודה שאין מגיע לו שעורים ודאי ניחא בפשיטות, משום דהוי שתי הודאות דסתרי אהדדי, וכמו ב' כתי העדים המכחישים דמהני' תפיסה כמש"כ הקצה"ח שם.

574

575ואי נימא דלכן לא מהני' מחילה בתפס שטרא משום דהוי כגבוי אין מקום כלל לפקפק בנ"ד, אכן אי נימא כפי הטעם שכתב האו"ת דכיון דלא החזיר השטר לא מחל בלב שלם ותי' עפ"ז מה שקשה מהא דמוכר שט"ח וחזר ומחלו, וכבר הקדימו בזה הש"ך (סי' ס"ו ס"ק ע"ד) לחלק דלכן היכא דליכא השטר בידו דליכא הוכחה זו מהני' מחילה, ולפ"ז יש מקום לפקפק לכאורה על כל ביטול מודעות היכא שנעשה המודעא בכתב והוא מונח ת"י הבעל י"ל ג"כ בזה דאם אי' דביטל בלב שלם הי' לו לקרוע את כתב המודעא שת"י או להחזירו, ובגט בעינן פיו ולבו שווין ויהא ריצוי בלב כמבואר ברמב"ם (פ"ב מה"ג), והש"ך (סי' רמ"א) כתב דזה הוי ספיקא דדינא אם מהני' מחילה בתפס שטרא.

575

576הג"ה [ומרגלא בפומי מכבר לדון על כתב יד שתפוס המלוה דמהני' מחילה לטעם של הכנה"ג דלכן לא מהני' מחילה בתפוס שטרא משום דהוי כגבוי, ומבואר בגיטין (דף ל"ח) דבשטר שאין בו אחריות נכסים גם לב"ש לא הוי כגבוי, ע"כ בכת"י דאינו גובה ממשעבדי מהני' מחילה לכ"ע משום דזה לא הוי כגבוי, והארכתי בזה].

576

577ובאה"ע (סי' ק"ה) בחלקת מחוקק (ס"ק י"ג) הוכיח דמהני' מחילה אף בתפס שטרא מהמחבר והרמב"ם שכתבו דמוחלת כתובתה א"צ קנין וכן מוכח לעיל (סי' צ"ו) דצריכה לישבע שלא מחלה ודלא כמש"כ הסמ"ע כו' עכ"ל, ויש לדחות להא (דסי' צ"ו) דצריכה לישבע שלא מחלה דהא מבואר בב"ש (שם ס"ק י"א) דהחשש הוא שמא מחלה בתנאי שאם יגרש ישלם לה, ע"כ לפי הטעם של הש"ך והאו"ת הנ"ל דלכן לא מהני' מחילה משום דהא לא החזיר השטר כו' [ומה"ט כתב האו"ת (סי' ע"ג) דמהני הרחבת הזמן בשטר שת"י], לכן בהא (דסי' צ"ו) דלא מחלה לחלוטין אלא בתנאי ודאי מהני' מחילה, דהא לא שייך התם לומר דהי' לה להחזיר שטר הכתובה כמבואר, וכן מה שהוכיח המרדכי (פ"ק דסנהדרין) מהא דנימא לע"ע באפי תרי זיל כו' ע"ש, ג"כ ניחא, דהא התם לא שייכא הך סברא דהיה לו להחזיר, ויש להאריך בזה, ולהך טעמא יש לדון לכאורה בכל ביטול מודעות בכתב דאם אי' דביטל בלב שלם היה לו לקרעו ומסתמא לא ביטל בלב שלם וכנ"ל.

577

578אמנם באמת אין לחוש לזה כלל, דהא מבואר בח"מ (סי' פ"א) ובש"ך (ס"ק ע"ב) דהודאה מהני' אף בשטר ת"י, המלוה ודוקא מחילה לא מהני' בתפס שטרא, לכן בביטול תנאים ומודעות דאומר בלשון הודאה אני מעיד על עצמי שלא עשיתי שום דבר הגורם לבטל הגט כמבואר (בסדר הגט ובסי' קל"ד), ולשון הודאה מהני' אף בנשאר השטר ת"י, והא דמהני' מודעא באיסורין כבר עמד הט"ז ע"ז והביא בשם הרשב"א דכתב דלכן מהני פיסול עדים בגט משום דאמרינן דודאי קיבל בל"ש, וה"ה בהודאה ע"ש, וכש"כ בנ"ד דקיבל עליו בשבועה על ביטול המודעות, וכמבואר בח"מ (ססי' ר"ז) גבי אסמכתא דאם קיבל ע"ע בח"ח דגמר ומקני בלב שלם, אך באמת מוכח דאף בלא שבועה רק ביטל המודעות לבד ג"כ לא מהני' מודעא בכתב משום הודאה דמעיד ע"ע, דאי נימא דבעי דוקא שבועה בזה, א"כ מאי מקשה הב"י (בסי' קל"ד) על מש"כ בקונדרס דישבע הבעל שלא ביטל את הגט, איזה תועלת הוי' מהשבועה, ואי נימא דמודעא בכתב שאני ולא מהני' ביטול מודעות בזה בלא שבועה, א"כ שפיר כתב דישבע משום דיש לחוש שמא מסר מודעא בכתב, ומקושית הב"י הנ"ל מוכח דאף בלא שבועה לא חיישינן לזה, ואפשר דמה"ט הצריכו שיעיד ע"ע בלשון הודאה שלא ביטל הגט כדי שתבטל אף מודעא בכתב.

578

579והעיקר ברור ופשוט מה שיש לחלק, דדוקא במשכון או השט"ח ת"י שייך לומר אם אי' דמחל בל"ש הי' מחזיר לו השטר, משום דהנייר הוא של הלוה שהוא נתן שכר הסופר, א"כ אין לו להחזיק ת"י חפץ שאינו שלו, אבל בביטול מודעא בכתב דהנייר הוא שלו, י"ל דאף דביטלו בלב שלם מ"מ לא החזיר לה משום דהא הוי שלו, ולומר דאם ביטלו בלב שלם הי' לו לקרוע זה לא מצינו כלל, ולרווחא דמלתא יש להוכיח כן ממש"כ הרמב"ם (פ"ו מה"ג) דאם ביטל הגט וגירש בו אינה מגורשת, ולשון אינה מגורשת אין בזה ספק גירושין כלל כמש"כ הרמב"ם (בפ' י'), ולא אמרינן דהא מוכח דלא ביטלו בלב שלם דאל"כ הי' לו לקרעו, ומוכח דאין זו סברא כלל די"ל דאף דביטלו בל"ש מ"מ לא חשש לקרעו, וה"ה בביטול המודעא, אך אין אנו צריכים לראיות בזה דפשוט דאין לחוש לזה כלל, ושפיר סתמו הפוסקים בביטול המודעות, ואי נימא דלמודעא בכתב לא מהני ביטול מודעות, א"כ מה אהני חז"ל בתקנתם, וכן מוכח ממש"כ הרדב"ז (ח"א סי' קנ"ז) בשם הריטב"א שכתב בשם הרמ"ה שהוכיח דמהני ביטול מודעא מהא דתנן אלו שכופין להוציא, ואי נימא דמהני מודעות שמסר א"כ מה אהני רבנן בתקנתם עכ"ל, א"כ מוכח מזה דאף במודעא בכתב והוא ת"י הבעל ג"כ מועיל ביטול מודעא כנ"ל.

579

580ולכאורה אפשר לומר דלא מהני ביטול במודעא בכתב משום דלא אתי דיבור ומבטל למעשה, כדאי' ר"פ השולח בתוס' שם ור"פ האומר דאף למאן דס"ל דבביטל הגט חוזר ומגרש בו היינו כיון דמחוסר נתינה לא חשיב מעשה, אבל במסירת מודעא דהא לא חסר כלל דכבר עשה את שלו אפשר לומר כנ"ל, אכן ברור דזה לא חשיב מעשה דעיקר מסירת מודעא הוי במה שמגלה דעתו דאינו נותן הגט בל"ש, והכתב אינו נצרך לזה כלל, דאף שלא כתבו העדים ג"כ מועלת מודעא והכתב אינו רק לראיה בעלמא, ואינו דומה לכל מעשה דאמרו בגמ' דלא אתי דיבור ומבטל למעשה, דהתם אינו יכול להוציא מחשבתו לפועל בלא המעשה, כמו בקידש אשה ונתן לה פרוטה וא"ל הרי את מקודשת לי אחר ל' יום דזה חשוב שפיר למעשה דבלא מעשה הקידושין אין ממש באמירה שאמר לה הרי את מקודשת לי, וכן יש להוכיח ממש"כ התוס' (ר"פ השולח) ד"ה התם דבור ודבור כו' דהוכיחו מפ"ב גבי נכתב ביום ונחתם בלילה דחיישינן שמא פייס היינו שמא ביטל הגט ודחו זה מב' טעמים, ולכאורה מה שרצו התוס' להוכיח דמועיל ביטול להגט שנכתב, י"ל דבאמת אינו יכול לבטל משום דלא אתי דיבור ומבטל למעשה, והא דחשו לשמא פייס י"ל דחשו לשמא ביטל הגט ע"י כתב, דזה הוי מעשה ואתי מעשה ומוציא מידי מעשה כמבואר בקדושין (דף נ"ט), אע"כ מוכח דל"ש ביטול ע"י כתב לביטול בע"פ, ויש לדחות הוכחה זו קצת, אכן כבר נתבאר בלא"ה דגם לביטול בכתב אין לחוש דאל"כ מאי הועילו חז"ל בתקנתם, ועוד י"ל דאף דנימא דכתיבת הביטול חשיבא כמעשה, מ"מ הא נתינת הגט הוי' ג"כ כמעשה, ואתי מעשה ומוציא מידי מעשה, ולכן מהני ביטול אף למודעות דע"י כתב, וברור.

580

581ענף ה. ואכתי יש לחוש בנ"ד שנשבע הבעל שלא יגרשנה מרצונו הטוב, ואי נימא דאי עבד לא מהני, א"כ י"ל דכיון דאסור לגרשה מרצונו הטוב ע"כ אף גירש לא מהני, וגם יש לחוש דמשום חזקת כשרותו דלא יעבור על שבועתו מוכח מזה דלא נתרצה מרצונו הטוב לגרשה, ומש"כ כת"ה דזו הוי' שבועת שוא משום דהרצון אינו בידו של האדם והאריך בזה, בודאי ז"א, דא"כ בקרבן דכתיב לרצונו וכה"ג בשארי מצות, וגם הא אמרו בכל המצות דהוי מושבע מהר סיני, נאמר הא הרצון אינו בידו של האדם ואיך צוותה התורה שיהא רצונו לזה, וע"כ מוכח דרצונו בידו, ומה שרצה כ"ת למילף זה כבר ידוע דאין למדין הלכה מהמדרש, ופשוט.

581

582אכן באמת ג"ז אינו חשש לפמש"כ לעיל בשם הרדב"ז שהוכיח דביטול מודעא מועיל דאל"כ מה הועילו חכמים בתקנתן, א"כ אכתי תקשה דניחוש שמא נשבע הבעל שלא יגרשנה מרצונו הטוב, וגם הא קיי"ל בשניות לעריות דכופין להוציא, ואכתי ניחוש שמא נשבע כנ"ל ושבועה חלה על דרבנן, וגם בדאורייתא יש לחוש שמא נשבע בכולל, ועוד דאף בחייבי לאוין דאורייתא ג"כ אינו חייב לגרשה מה"ת אלא מדרבנן מחשש שמא יבא אליה, ועיין בכתובות (דף ע"ז) ובמק"א הארכתי בזה, וכן בכל גט מעושה דמחוייב לבטל כל המודעות כמבואר (בסי' קל"ד) משום דחיישינן שמא מסר מודעא, אכתי ניחוש שמא נשבע כנ"ל, וע"כ מוכח דלא חיישינן לזה אף בנשבע שלא יגרשנה מרצונו הטוב, משום דכיון דמצוה לשמוע ד"ח אמרינן אנן סהדי דניחא לי' כדאיתא בב"ב (דף מ"ח), וה"ה בנ"ד שייך ג"כ מצוה לשמוע ד"ח [דהא רב מנגיד אמאן דמסר מודעא ואסור מדרבנן למסור מודעא ואם עבר ועשה מצוה מדרבנן לבטל המודעות] ונתרצה בעת הגירושין ברצונו הטוב וחזר ממחשבתו הקודמת ותלינן דמסתמא התיר שבועתו שנשבע מתחלה, ובפרט בנ"ד דנשבע ע"ז בעת הגט.

582

583וכן יש להוכיח מגיטין (דף ל"ה) דאלמנה נודרת ליתומים, וכה"ג בערכין (דף כ"ג) במגרש אשתו והקדיש נכסיו דידור הנאה, ואמאי לא חיישינן שמא נשבע תחלה שקבלת הנדר לא תהא בלב שלם, וע"כ מוכח דלא אמרינן אומדנא זו דהוי' דברים שבלב, והנה מבואר בב"ב (דף מ"ג) גבי שותפים מעידים זל"ז דבעי דווקא סילוק, ואמאי לא ניחוש שמא נשבע תחלה שהמתנה שיתן לחבירו לא יתן בל"ש, והא מבואר בח"מ (סי' ל"ז) דבמקום שיש חשש נוגע בעדות אף במקום רחוק ג"כ פסול לעדות, א"כ ניחוש לזה שבוודאי כל טצדיקי דמצי למיעבד יעשה ואח"כ יבוא לשותפו ויאמר לו הלא אתה יודע שהחפץ שייך לי ע"כ מגיע לי חלקי, והסילוק לא מהני מחמת השבועה, ומוכח מזה דעכ"ז מהני' המתנה, וה"ה בנ"ד בגירושין.

583

584והתוס' בתמורה (דף ו') הקשו דנימא נשבע שלא לגרש איכא בינייהו [בין רבא לאביי], ומשמע דאם עבד מהני כשר הגט, ואמאי לא אמרינן דמחמת השבועה לא נתרצה בל"ש ולכ"ע לא הוי גט משום דלפ"ז מקיים שבועתו שנשבע שלא יגרשנה דכיון דאין כאן גירושין המועילי' הוי כמו דלא גירשה כלל, כמו דמצינו בתוס' (גיטין דף פ"ג) ד"ה ועמדה וניסת כו' בהתנה ע"מ שלא תנשא וניסת לאבי' דה"ז גט משום דאין כאן נישואין המועילי', והוי כמו דלא ניסת, וה"ה בנ"ד וכמש"כ, אע"כ מוכח דאמרינן דגם כה"ג הוי דברים שבלב וכיון דבפיו אומר שמגרשה בל"ש ע"כ לא חיישינן לזה כלל.

584

585וכבר ידוע מש"כ התוס' בתמורה (שם) דבשבועה דבדה מלבו לא שייך לומר אי עבד לא מהני, וכן מבואר בתשובת הרא"ש [הובא בט"ז (יו"ד סי' רכ"ח ס"ק מ"ד)] שכתב דבשבועה כיון דיכול להתיר שבועתו לא שייך בזה לומר אי עבד לא מהני, או משום סברת התוס' בתמורה דכתבו דאיתקש גירושין למיתה כמו שהאריכו האחרונים בכ"ז ביו"ד (סי' ר"ל) ובח"מ (סי' ר"ח), והט"ז ביו"ד (סי' רכ"ח שם) הקשה על תשובת הרא"ש דסתרי אהדדי, דבתשובה א' פסק דבשבועה לא שייך אי עבד לא מהני משום דיכול לבטל האיסור ולהתיר שבועתו, ובכלל ה' (דין ד') פסק בתקנה שעשו הסכמה בח' שלא ימכרו הב"ד להקהל את מקומם לשום אדם בשביל שום חוב אם לא מרצון בעל המקום, ונמכרו הרבה מקומות ע"פ ב"ד, ופסק דאין יכולת ביד ב"ד להחליט ולמכור, ומשום זה כתב הט"ז דהרא"ש חזר מתשובה זו, ע"ש בט"ז, ולעד"נ דאין כאן סתירה כלל דבאמת בהך כללא דאי עבד לא מהני ס"ל להרא"ש דכיון דיכול להשאל על שבועתו לא שייך בזה אי עבד לא מהני, ושאני הא דמכרו ב"ד את המקומות דהא מה"ת בעינן ב"ד סמוכים לכל מילי גם להודאות והלוואות ואנן שליחותייהו דקמאי עבדינן, וכיון דבעובדא דתשובת הרא"ש הנ"ל עשו הב"ד שלא כדין ועברו על הח' במה שהחליטו ומכרו את המקומות שלא ברצון הבע"ד דהא היתה תקנה שלא ימכרו בלא הסכם בע"ד, ע"כ לא שייך בזה לומר שליחותייהו דקמאי עבדינן, דלא עדיפא שליחותייהו דקמאי מאלו עשאו לשליח בפירוש היכא דהוי דבר עבירה דנתבטלה השליחות לכמה פוסקים, וממילא אמרינן בזה מאן שם לך כמבואר בכתובות (דף צ"ח) ובח"מ (סי' ע"ג וק"ג) דבע"ח שגבה מעצמו בלא ב"ד לא מהני, וכה"ג אי' בסמ"ע בח"מ (סי' רמ"ח ס"ק י"ז) וכן (בסי' ק"ד) גבי נכסי לך ואחריך לפ' דאין ב"ד גובין מאלו הנכסים משום דאין ב"ד עושין איסור כו', והחולקים שם טעמייהו דכיון דכבר זכה המלוה בחובו בשעבוד שיש לו על הנכסים הוי כמו קנו מכבר דאין ב"ד עושין איסור כלל, ולכן בנידון של תשובת הרא"ש דהב"ד עשו שלא כהוגן כנ"ל, א"כ אין שם ב"ד עליהם ולא מהני' מכירתם, אבל באמת ס"ל להרא"ש דבשבועה לא שייך אי עבד לא מהני.

585

586ואכתי יש לעיין מהא דח"מ (סי' ה' סעיף א') דאסור לדון בשבת ויו"ט ואי עברו ודנו דיניהם דין, וקשה דכיון דהוי דבר איסור א"כ אמאי דיניהם דין, ואפשר לחלק דשאני הא דאסור לדון בשבת דאינו רק איסור דרבנן, ומצינו לכמה פוסקים והנו"ב דס"ל דבדרבנן לא נתבטלה השליחות וע' במל"מ (פ"ב מה' רוצח), אבל בח' דאסור מה"ת כמבואר בש"ך (י"ד סי' ר"ח ס"ק י"ד) ובנו"ב (ח' יו"ד סי' ע"ז) שפיר י"ל דנתבטלה השליחות דקמאי, ועפ"ז יש לדון בהא דאם עברו ב"ד ודנו בלילה (ח"מ שם), ויש לחלק.

586

587גם י"ל בקצרה בתשובת הרא"ש הנ"ל דכיון דב"ד עברו על הח' ונפסלין להעיד כמבואר (בסי' ל"ד) וכל הפסול לעד פסול לדון, א"כ אין שם ב"ד עליהם להחליט ואמרינן בזה מאן שם לך [אך יש לדון בזה דהא עובר על תקנת הקהל לא נפסל לעדות לכן העיקר כמש"כ מתחלה], א"כ לא מצינו סתירה ברא"ש כלל, ע"כ י"ל לשיטת הרא"ש דכתב דבשבועה לא שייך אי עבד לא מהני משום דיכול לשאול על שבועתו, לכן בנ"ד דאף שנשבע ע"ד רבים ג"כ יכול להתיר שבועתו דהא לדבר מצוה מועלת התרה, ובנ"ד הא הוי דבר מצוה לבטל המודעות ולשאול על שבועתו לכן לא שייך בזה לומר אי עבד לא מהני כנ"ל, [ובגוף הענין דאי עבד לא מהני אין רצוני להאריך מפני שכבר האריכו בו אחרונים הרבה].

587

588ועוד נ"ל [והוא העיקר] דאף לשיטת הסוברים דגם בשבועה שייך אי עבד לא מהני, עכ"ז בנ"ד דנשבע שמגרשה ברצונו הטוב ואין לו שום פסול על הגט דיינינן משום חזקת כשרות דוודאי התיר שבועתו, וראיה לזה מהא דגיטין (דף מ') דאם רבו הניח תפילין לעבדו או שהשיא לו אשה סמכינן משום חזקת כשרות דוודאי שחרריה, ואף די"ל אוקי אחזקה דלא נעשה מעשה מחודש וכל הטוען דבר מחודש עליו להביא ראיה, עכ"ז משום חזקה דלא יעשה אינש איסורא תלינן דשחררו, וה"ה בנ"ד דכיון דנשבע בפנינו שאין לו שום פסול על הגט, וכיון דכבר נתבאר בנ"ד דלא מקרי אונס וקיי"ל ביו"ד (סי' רל"ב סעי' י"א) דבמקום שיכול להשתדל להציל מן האונס לא מקרי שבועת אונס ואסור לו לעבור על שבועתו ולא מהימן לומר דשבועתו היתה באונס כמבואר ביו"ד (בש"ך שם ס"ק כ"ה), ולכן מחמת אומדנא דודאי לא יעבור אינש על שבועת ביטוי דנשבע שאין לו שום פסול על הגט, תלינן דודאי התיר כבר את שבועתו וזה הוי בידו דאי לא מזדקק לי' חכם מזדקקי לי' ג' הדיוטות כמבואר בשבת (דף מ"ו) וכדמצינו בכולי ש"ס דבידו לשאול על שבועתו, ולכן נשבע באמת בפני ב"ד בעת הגירושין.

588

589וגם אם היה נוסח השבועה שנשבע בעת הגט שלא מסר שום מסירת מודעא, ג"כ י"ל דכבר ביטל והוי כמו דלא עשה מודעא, וכדמצינו בכריתות (דף י"ב) באומר לא נטמאתי דמתרצינן דבורי' דלא עמדתי בטומאתי רק טבלתי כמש"כ התוס' שם, ובשבועות (מ"א ע"ב) בתוס' ד"ה כל האומר לא לויתי כו', וה"ה בנ"ד דמתרצינן מלתא דאמר בפנינו אמת דלא מסר מודעא, ואף דעדים מעידים עכשיו דמסר ונשבע כנ"ל, עכ"ז מתרצינן דיבורי' דכוונתו דלא עמדתי במודעתי רק בטלתי כבר להמודעא ונשאלתי לשבועתי, כיון דמעיד ע"ע שלא מסר שום דבר שיבוטל גט זה מחמתו, וע' בחולין (דף נ"ד) דלא נחלקו היינו דלא עמד ר"מ במחלוקתו, וכן בב"ק (דף ק"ח) דשילם ולא רצה לישבע דמפרשינן דלא רצה לעמוד בשבועתו, וכהנה רבות בש"ס, ומהב"י שהקשה על הקונדרסין דלמה הצריכו שישבע הבעל שלא עשה שום פסול על הגט, מוכח דס"ל דאף בלא שבועה שנשבע שלא עשה פסול על הגט ג"כ לא מהני מה שנשבע מתחלה שלא יגרשנה מרצונו הטוב, דאל"כ הא הוי' תועלת מהשבועה שתקן הקונדרס משום דיש לחוש שמא נשבע הבעל שלא יגרשנה מרצונו הטוב, ומחמת השבועה שמשביעין אותו שלא עשה פסול אין לחוש עוד, משום שתלינן שהתיר שבועתו וכוונתו שלא עמד בעשיית הפסול כנ"ל, וע"כ מוכח מהב"י דס"ל דגם בלא שבועה אין לחוש כלל אף אם נשבע שלא יגרשנה מרצונו הטוב דתלינן דמהסתם נתרצה כעת ונשאל על שבועתו, דאל"כ מה הועילו חז"ל בתקנתן לכל גט מעושה דכופין אותו עד שיבטל מודעות כדאי' בערכין (דף כ"א) הא אכתי יש לחוש שמא נשבע, וגוף הגירושין אף על חייבי לאוין אינו אלא דרבנן כמש"כ לעיל וחלה שבועה בזה, או לשמא נשבע שבועה בכולל דהא משכחת זה בכולל כידוע, ומוכח כהב"י.

589

590ולכתחלה ראוי להב"ד מסדרי הגיטין [היכא דיש לחוש למסירת מודעא כה"ג] שיצוו להמגרש בעת נתינת הגט דאם עשה איזה פסול עליו ונשבע שלא יגרשנה וכה"ג, דיתיר שבועתו בפניהם, וכמו שהמנהג להתיר שבועתו בעת סידור הגט באם נשבע שיגרשנה כמבואר בסדר גיטין, וגם ישבע שמגרשה מרצונו הטוב דאז אין לחוש כלל לאיזה פסול, אך באמת מדלא כתבו בסדר גיטין להזהיר ע"ז מוכח דאף בלא התיר שבועתו מ"מ בדיעבד אין לחוש לזה וכמש"כ.

590

591סיומא דפסקא, דעתי מסכמת להקל בנ"ד באם שיסכים עוד רב גדול א' לדעתנו ואז גם אני נמנה עמהם להתירה.

591

592[בשולי התשובה הנ"ל].

592

593ומה שפלפל כ"ת בדברי הרמ"א (אה"ע סי' קנ"ד סעי' כ"א) שכתב דמי שגירש אשתו בגט כשר ויצא לעז על הגט מותר לכופו לתת גט אחר עכ"ל, הנה זה כמה שנים כתבתי מקור לזה מירושלמי (גיטין פ"א ה"א) וז"ל נתן לה גיטה אשכחוניה גט בפסול כפוניה ויהב לה חורן אתא עובדא קומי רבנן ואכשרון עכ"ל, אלמא דאף שנתן לה גט אחר ע"י כפייה אפ"ה הכשירו, ומשמע התם דאף בנמצא פסול גמור בהגט מ"מ כשר הגט ע"י כפייה הואיל ומעיקרא מדעתו גירשה כמש"כ שם הפ"מ ע"ש, ויש לדון כן מיבמות (דף ק"ו) ממה שאמרו השתא מינך אפסלה חלוץ לה חליצה מעליא, וכמבואר באהע"ז (סי' קס"ט סעי' נ"א) ובבאור הגר"א זצ"ל (שם), ויש להאריך בכ"ז הרבה, ומפני טרדותי קצרתי.

593

594שאלה ביבמה קטלנית אם כופין להיבם לחלוץ, דאפשר לומר דאף דגם אחר החליצה לא תנשא, מ"מ גוף החליצה הוי' מצוה בעצם, כדמצינו בכמה דוכתי דקרי לחליצה מצוה, ואפשר דהוי' מצוה ככל מצות עשה דאורייתא.

594

595תשובה בקצרה, אי' בסנהדרין (י"ט ע"ב) דמלך אין חולצין לאשתו ופי' רש"י משום שאסורה להנשא, ואי נימא דחליצה הוי' מצוה בפ"ע, א"כ קשה הא עכ"ז מחוייב היבם לקיים מצות חליצה דהוי' מצוה בעצם ומה בכך דאסורה להנשא ומוכח מזה דחליצה לא הוי' מצוה בעצם, רק הכשר לה להנשא לשוק, ולכן באשת מלך דאסורה להנשא אינה חולצת, והכ"מ (פ"ב מה' מלכים) כתב על הא דאשת מלך אינה חולצת משום דהיא אסורה להנשא וגם שהוא גנאי למלך שתהא אלמנתו חולצת מנעל עכ"ל, ובודאי עיקר הטעם הוי משום סברת רש"י הנ"ל, רק מש"כ הכ"מ עוד משום דהוא גנאי למלך, י"ל שהיה קשה לו טעם האיסור בחליצת אלמנת המלך, אי משום דאינה ראויה להנשא, הא טעם זה אינו שייך אלא על מה דאין כופין, אבל אם רצה היבם מפני מה אסור, וממשמעות הלשון דאין חולצין לאשתו משמע דהוא איסור, כמו דתנן התם דמלך אינו חולץ, וקאמר ר' יהודא התם אם רצה חולץ, אלמא דמשמעות לשון הת"ק באינו חולץ דאסור, ולכן הוסיף הכ"מ וגם משום שגנאי למלך כו', אכן משום הך טעמא לחודא אין סברא, דאם היה גנאי גמור לא היה צריך רש"י לפרש הטעם משום דאסורה להנשא, דאף אלו היתה מותרת להנשא עכ"ז אין חולצין משום הגנאי, וכמו הא דמלך אינו חולץ אף דמותרת להנשא משום גנאי שלו, ולמה לי' לרש"י לפרש טעם חדש, ומוכח מזה דאף דגנאי למלך שתהא אלמנתו חולצת מנעל מ"מ ז"א גנאי גמור כ"כ, וע"כ אלו היתה מותרת להנשא היה חולץ לה, ורק משום דאסורה להנשא ע"כ תקנו חז"ל דאסור לחלוץ משום דשייך גם בזה קצת גנאי להמלך, ואם חליצה הוי' מצוה בפ"ע עדיין תקשה אמאי אין חולצין לאשתו, ואף דאסורה להנשא, מ"מ הא כמו אלו היתה מותרת להנשא היו חולצין כדי להתירה לשוק ולא היו חוששין משום גנאי הנ"ל, כמו כן אלו הי' מצווה היבם במצות חליצה מה"ת ודאי לא היינו דוחין בקל מצוה דאורייתא משום גנאי כנ"ל.

595

596אכן מפי' רש"י מוכח דבהך דאין חולצין לא שייך כלל לומר טעם דגנאי, מדלא הזכירו רש"י כ"א אח"ז על הא דאינו חולץ דגנאי הוא למלך דיבמתו תהא רוקקת בפניו, אבל על אין חולצין לא הזכיר רש"י רק טעמא דאסורה לינשא לחודא, א"כ ה"ה בנ"ד דכיון דאסורה להנשא משום איסור קטלנית, ע"כ אין אנו יכולין לכופו על החליצה [כי חליצה לא הוי' מצוה בפ"ע, אלא הכשר ליבמה להנשא לשוק], וכמו באשת מלך כפי' רש"י הנ"ל, [וגוף הענין דמצינו בש"ס דקרי לחליצה מצוה מבואר אצלי בארוכה בעז"ה בקונטרס מיוחד ע"ז].

596

597והנו"ב (ח' אה"ע סימן י') כתב גבי קטלנית דאין כופין לחלוץ ע"פ מה שפסק הרמ"א (סי' קס"ה) דבעי טענת חוטרא לידא כו' עכ"ל, ובאמת כבר בארתי בתשובה אחת דלאו כ"ע מודי לדברי הרמ"א בזה, אך אף לשיטת החולקים וס"ל דלא בעי חוטרא לידא דאף דלא טענה כן מ"מ כופין על החליצה לפי שמעגנה, אכן בנ"ד בקטלנית שאינה ראוי' להנשא לכ"ע בודאי אין כופין על החליצה כנ"ל.

597

598והא דסנהדרין דאשת מלך אינה חולצת לפי שאינה ראוי' להנשא, עדיין צ"ע, לר' יהודא דס"ל התם דמלך נושא אלמנתו של מלך א"כ הא ראוי' להנשא למלך, ועל אין חולצין לא פליג ר' יהודא, ואפשר דמיירי דליכא כעת מלך אחר דיכול לישאנה, ויש להאריך בכ"ז, וכשיזכני ד' להוציא לאורה יתר קונטרסיי, יבואר כ"ז באריכות בעז"ה.

598

599שאלה באחד ושמו ר' יעקב שנטבע בנהר סמוך למקום שהיו עצים טאווארנע (קלעצער) נאספים ירד מחמת העצרה הנקרא טאמאוואנע, אשר ממקום שנטבע עד כלות העצים הנעצרים היה משך פרסה ויותר כמו גשר בלא הבדל נפרד ביניהם כלל משפת הנהר אל שפתו, וזה נעשה מכח מרוצת המים, וכפי דרך המורידים טאווארנע קלעצער לאספם יחד, ובעת שנטבע המנוח הנ"ל החזיק א"ע בכל כחו בעץ מהעצים הנעצרים, אמנם גלי המים לא עזבוהו להנצל באחיזתו בהעצים, ובתוך כך בעודו אחוז בעץ באו עצים מן המים העליונים מן האיספוסט להאסף יחד להעצים הנעצרים והכו בלב ר' יעקב הכאה גדולה ונדחף ונפל במים תחת העצים הנעצרים, ואח"ז בערך ג' שעות חפשו למצאו ולא נמצא, וזה ערך כמה שנים שאירע זה, ואבד זכרו, ואשתו יושבת עגונה, ונשאלתי אם יש מקום להתירה מכבלי העיגון.

599

600תשובה בעז"ה, לפי מאי דקיי"ל דבמים שאין להם סוף לא תנשא א"כ אין להקל בזה ולהתיר מחמת שי"ל דכיון דהיו העצים נעצרים כמין גשר שלא הי' לו מקום לצאת בערך פרסה, א"כ הוי כמו מים שיש להם סוף, משום דהא מבואר ברש"י דיבמות (ק"כ ע"ב) ד"ה מן הארכובה ולמעלה כו' דחיישינן שמא יצא מהמים ברחוק פרסה או יותר, א"כ עדיין יש לחוש שמא יצא להלן מן מקום העצים הנעצרים שהי' בערך פרסה ועדיין לא יצאנו מחשש מים שאין להם סוף.

600

601ענף א. אך יש מקום לפתוח בהצלה, והוא, מבואר בטור יו"ד (סי' נ"ח) גבי נפולה י' טפחים דחיישינן לרסוק אברים וכן בהכה באבן דינו כמו בנפולה וכ"כ הרמב"ם (פ"ט מה"ט ה"ח) דאם הכה אותה באבן ומקל ה"ז טריפה, וכתב הכ"מ דע"י הכאה דינו כנפולה דכן מבואר בחולין (דף נ"א) דאי שלים חוטרא אפלגא דגבה חיישינן עכ"ל, וכן מבואר ביו"ד (סי' נ"ח סעיף ב') דאם נפל דבר קשה על בהמה אם הוא דבר שיש לחוש בבהמה דינו כנפולה, ואין חילוק אם נפל בפחות מי', והכל לפי כובד האבן אם יש בו כדי להמית, וכ"כ הש"ך (סק"ב) ושארי אחרונים, ויש לעיין בנפולה דטריפה כ"ז דלא הלכה אי הוי' רק טריפה מספק, או דהוי' בחזקת טריפה כ"ז דלא נבדקה, ומלשון דאמרו חוששין לריסוק אברים אינו ראי', כמש"כ התוס' בגיטין (דף מ') גבי חיישינן שמא זיכה ע"י אחר, וכמו גבי חיישינן שמא במי מילין כתבו ושא"ד, ובטור (שם) מבואר דאף כשבודקין בנפולה ומוצאין אותה שלימה מכל אברי' טריפה שבודאי נתרסקו אברי' אע"פ שאין רואין שום שינוי, ומסיים וכן נ"ל כיוצא בזה כגון שהכה באבן כו' עכ"ל, ומבואר מן הטור הנ"ל דנפולה כ"ז דלא נבדקה היא בחזקת טריפה ודאי [אך יש גירסא בטור (שם) דגרסי שמא נתרסקו אברי', אכן כבר כתבתי דמלשון שמא אינו ראי' כ"כ], ועוד י"ל דדוקא היכא שבדקוה ונמצאת שלימה אז אינה אלא טריפה מספק, דאף דקיי"ל דבדיקה תוך מעל"ע לא מהני משום דחיישינן דילמא נתרסקה באופן שאינו ניכר עדיין כמש"כ הר"ן ורש"י, עכ"ז אינו אלא חשש מצד ספק משום די"ל דאי נתרסק' הי' ניכר אך דמצד ספק חיישינן שמא נתרסקה באופן שאינו ניכר עדיין, אבל כשלא בדקה כלל אז י"ל דהיא בחזקת טריפה ודאי משום דע"פ רוב מצוי דמתרסקת הבהמה בנפילתה, וכן מצאתי בלבוש (סי' נ"ח) שכתב בנפולה דאם לא הלכה ולא עמדה אף בדקה ונמצאת שלימה טריפה שודאי נתרסקו אברי' אע"פ שאין רואין בה שום שינוי, וכן ראיתי במנחת יעקב (בכללי ס"ס) שתמה על הש"ך ביו"ד (סי' ק"י בכללי הס"ס סקל"ה) שהקשה על הא דזבחים (דף ע"ד) דאמרו שם דאיערב בנפולה, לשיטת ר"ת דס"ל ספק דרוסה שנתערב מותר מדין ס"ס, א"כ נפולה שנתערב' הא הו"ל ס"ס עכ"ל הש"ך, ותמה המנ"י הא נפולה היא בחזקת שנתרסקו אברי' בודאי, הרי דס"ל דנפולה הו"ל בחזקת שנתרסקו אברי' בודאי, אך מן הש"ך הנ"ל מוכח דס"ל דנפולה לא הו"ל רק ספק טריפה, משום דאי נימא דנפולה הו"ל בחזקת טריפה ודאי, א"כ לא הו"ל רק ספק א', וכן מצאתי בפרי מגדים (שם) שכתב שמדברי הש"ך מוכח כן.

601

602ולענ"ד נראה דאף אי נימא דנפולה כל זמן דלא נבדקה היא בחזקת שנתרסקו אברי' והוי טריפה ודאית מחמת הרוב וכמש"כ המנ"י הנ"ל, עכ"ז שפיר הקשה הש"ך, משום דהתם בזבחים אמרינן דכולהו כר"ל לא אמרי משום דסברי הלכה אין צריך בדיקה ור"ל ס"ל הלכה צריך בדיקה, והש"א (סי' ס"ד) הוכיח דהא דקיי"ל בשהתה מעל"ע דצריך בדיקה דהך בדיקה אינה רק מדרבנן ע"ש, והלכה עדיפא משהתה מעל"ע או עמדה, דהא לדידן דקיי"ל דהלכה א"צ בדיקה אפ"ה בשהתה מעל"ע צריכה בדיקה, וכיון דעמדה או שהתה מעל"ע לא הוי' בדיקה אלא מדרבנן כש"כ בהלכה למאן דס"ל דצריך בדיקה לא הוי' רק מדרבנן, ולפ"ז שפיר הקשה הש"ך דאיך אמר ר"ל שם דאיערב בנפולה הא כיון דמיירי התם בהלכה אף דלא נבדקה וזה לא הוי רק ספק טריפה דכיון דהלכה יצאה מחשש דאורייתא א"כ הו"ל ס"ס מעליא, ולפמש"כ תסוב קושית הש"ך הנ"ל אף לשיטת הר"י דס"ל דספק דרוסה שנתערב דאסור משום דספק ראשון נאסר, דהא מיירי התם בהלכה ואין צריך בדיקה אלא מדרבנן, והיכא שספק ראשון נאסר רק מדרבנן גם הר"י מודה דהו"ל ס"ס מעליא וכמש"כ הש"ך ביו"ד (סי' ק"י ס"ק ס"ב), והא שהקשה לשיטת ר"ת ומשמע דלשיטת ר"י ניחא, י"ל משום דלעיל (שם) כתב הש"ך דלמאן דס"ל דספק טריפה שנתערב אסור משום ספק בגופו אז אפי' היכא דלא נאסר רק מדרבנן ג"כ אינו מצטרף לס"ס, לכן מקשה בפשיטות יותר לשיטת ר"ת, א"כ אין ראי' מדברי הש"ך הנ"ל לסתור דברי המנ"י הנ"ל, ודלא כהפרמ"ג שכתב דמן הש"ך הנ"ל מוכח דס"ל דנפולה הו"ל ספק טריפה, ולפמש"כ נדחין דבריו, וכן מוכח ממש"כ הרמב"ם (פ"ט מה"ש הלכה י"ט) דבהמה שנפלה ושחטה תוך מעל"ע הרי זו טריפה, וידוע דהרמב"ם דייק בכל ה' טריפות דעל ספק טריפה כותב דה"ז ספק טריפה ולא בלשון טריפה סתמא, ומוכח דהרמב"ם ס"ל דנפולה ה"ז בחזקת טריפה ודאית, וכהלבוש והמנחת יעקב הנ"ל.

602

603ענף ב. וכן יש להוכיח מן הש"ס דנפולה הו"ל בחזקת טריפה ודאית, דהא תנן בב"ק (דף נ"א) מה בור שיש בו כדי להמית י' טפחים, אלמא דנפולה בחזקת טריפה ודאית דאל"כ אמאי חייב בעל הבור לשלם אם מת השור שנפל הא קיי"ל דאומדין למיתה ולנזקין כמבואר (שם דף צ"א), ובשור שנגח ג"כ מבואר התם דבעי אומדנא דבי דינא, ובור מבואר התם דלא בעי אומדנא משום דקים להו לחז"ל דבור י' ראוי להמית, א"כ קשה איך מוציאין ממון מספק ודילמא לא הי' ראוי למות בבור י', ע"כ מוכח דכלל גמור הוא דבור י' ממית בוודאי, ומצאתי בספר ענף עץ אבות (תשובה ג') שכתב שם הגאון בעל המחבר מנחת אהרן בשם גדול אחד שהוכיח מהא דחייבה תורה בבור י' דמוכח דהוי וודאי מיתה דאל"כ איך מוציאין ממון מספק, והמחבר הנ"ל דחה ראי' זו משום די"ל דחיוב בור י' אינו רק גזה"כ ע"ש, ואיני יודע היכן הוא גזה"כ דהא לא כתוב בור י' בפירוש בתורה אלא מהא דקים להו דעשרה עבדי מיתה, אכן לשיטת רש"י (שם דף ג') יש מקום לדבריו וע' בתוס' שם.

603

604ולפענ"ד נראה דלא כהמחבר הנ"ל, דאי נימא דשאני בור דמוציאין ממון מספק אף בלא אומדנא משום גזה"כ, א"כ קשה מב"ק (ה' ע"ב) דאמרו דבור אתי לפטור את הכלים ולר' יהודא אתי לפטור את האדם, דהו"ל למימר רבותא טפי, דלכן נכתב בור בתורה להורות לנו דלא בעי אומדנא בבור משום גזה"כ הנ"ל, משא"כ בכל נזקין דקיי"ל דבעי אומדנא כמבואר (שם דף צ"א) וזהו כש"כ מנזקי גופו דבעי אומדנא, ואין לומר דכוונת הש"ס דבור דנזקין לא הי' צריך לכתוב, דהא גם עכשיו דתי' דבור אתי לפטור את האדם אין זה רק במיתה, דהא בנזקין חייב אף על האדם, א"כ יותר הו"ל לומר דלכן נכתב בור להורות חדוש גדול הנ"ל דאף מספק מוציאין ממון [ויש להעיר כן לשיטת רש"י דס"ל דסתם בור יש בו י', א"כ הו"ל למימר שנכתב משום זה, אמנם י"ל כיון דאינו רק חידוש במציאות דבור י' ממית ע"פ רוב וכמש"כ, לכן בחרו יותר בפטור דכלים שהוא חידוש בדין, משא"כ לפי שיטת המחבר הנ"ל דהוא גזה"כ הו"ל להשמיענו רבותא גדולה כזאת, ועיקר ויסוד בכל מילי, דבור אינו בעי אומדנא כלל], וע"כ מוכח דהא דחייב לשלם בבור אין זה גזה"כ רק דקים להו דבור ממית בוודאי, משום דע"פ רוב נתרסקו אבריו, ולכן לא בעי אומדנא כלל.

604

605ועוד ראי' מב"ק (נ"ג א') דאי' שם שור שנגח את חבירו לבור דבעל השור משלם מחצה כו', ומיירי שם במיתת השור כמו שפי' רש"י שם וכמשמעות הסוגיא דשם, וכן איתא (שם ע"ב) שור ואדם שדחפו לבור כו' לכופר ושלשים של עבד שור חייב כו', ומן סתימת הגמרא משמע דמיירי ג"כ בבור י' דהא סתם בור י' טפחים, וקשה אמאי חייב בעל השור הא יכול לומר דילמא לא הי' ראוי למות בבור י', ואף דגבי בעל הבור לא שייך זה משום דיש בזה גזה"כ כמש"כ המחבר הנ"ל, א"כ זה לא שייך רק בבור דיש התם גזה"כ, משא"כ גבי חיובא דבעל השור מאין לנו לחייבו בלא אומדנא, דהא גבי חיוב בעל השור ליכא גזה"כ הנ"ל, ואם למילף מבעל הבור בבנין אב, הא ידוע בכל פ"א דב"ק דלא גמרינן, משום דמה לבור שכן תחלת עשייתו לנזק ובג"ש דתחת נתינה כתיב כו' והא כתבו התוס' (שם ו' ע"ב) בד"ה שור רעהו כו' דהך גז"ש לא נתקבלה רק לענין מיטב, ודוחק לומר דשם מיירי באמת היכא דאמדוהו דראוי למות בבור י', אך י"ל דשא"ה בשור שדחף את כו' משום דיותר גרוע אם באה הנפילה מכח חבירו כמבואר בחולין (דף נ"א) בתוס' ד"ה נפל לארעא כו' דכה"ג לא בעי י' טפחים, ולכן י"ל היכא דבאה מחמת דחיפת חבירו לא צריך אומדנא כלל, משום דכה"ג קים להו דראוי למות בבור, ולכן סתמו התם בשור שדחף כו'.

605

606וכן מוכח מהא (שם דף ט') דתניא חומר בבור מבשור כו' ומקשה הגמ' דליתני חומר בשור מבבור שהשור חייב בו את הכלים משא"כ בבור כו', אלמא דלא שייך בו לומר תנא ושייר [וכמש"כ שם התוס' בכל הסוגיא לתרץ אמאי לא תני שארי מילי כמבואר שם בד"ה דרכו לילך ולהזיק כו' ובד"ה חומר בשור כו'] א"כ תקשה אי נימא כסברת המחבר הנ"ל דבור דחייבה התורה מצד גזה"כ דגם מספק מוציאין ממון, הו"ל למיתני דחומר בבור מבשור דבבור חייב אף בלא אומדנא ורק מספק מצד גזה"כ משא"כ בשארי נזקין, אע"כ מוכח דגם בבור לא הוי בזה שום גזה"כ כלל, רק דהחיוב הוי משום דקים להו דכה"ג ממית בוודאי וכמש"כ.

606

607ועוד ראי' למש"כ מהא דאיבעיא להו (שם דף צ"א) אי יש אומדנא לנזקין וקא פשטו מן חיוב בור לנזקין דאף בבור טפח חייב בלא אומדנא ודחו ראי' זו שם, ואי נימא דבור דחייבה תורה במיתת השור הוי מצד גזה"כ א"כ קשה הא אין כאן התחלת ראי' כלל מן בור לשארי נזקין [משום דקאמרי שם בגמ' דלקטלא וודאי צריך אומד ורק לנזקין איבעיא להו] דהא יש לחלק שאני בור דלנזקין א"צ אומד משום דהא גם במיתת השור בבור י' ג"כ חייבה תורה לשלם בלא אומד מצד גזה"כ, ולכן אף לנזקין אין צריך אומד בבור, משא"כ בשארי נזקין דבמיתה צריך אומדנא ולכן י"ל דגם בנזקין כן, אע"כ מוכח דל"ש בור בזה משארי נזקין, והא דחייבה התורה לבעל השור לשלם טעמו משום דפסיקא לה דבור י' ממית בוודאי ע"פ רוב, ולכן לא בעי אומדנא כלל, משום דאי הוי ספק לא הי' מוציאין ממון מספק, דהא כבר ידוע דהממע"ה אף בנזקין, ומה שמקשה המחבר הנ"ל שם אמאי סמכינן בבור בלא אומדנא, הא אין הולכין בממון אחר הרוב, אינו קשה כלל, משום דהא עיקר הטעם דהצריכו אומדנא לנזקין ומיתה אף דהא מוכח דמת מחמת הכאת חבירו עכ"ז יכול הרוצח לומר אנוס הייתי בזה ולא ידעתי דימות חבירי או שיוזק מזה, אבל היכא דהי' עליו איסור מצד רוב, הלא לא יכול לומר אנוס הייתי דהא הו"ל לאסוקי אדעתא דיוזק חבירו מחמת הרוב, בשלמא היכא דהוי ספק השקול יכול עדיין לומר אנוס הייתי דחשבתי דלא יוזק, משא"כ היכא דיש רוב אז חייבתו תורה בכל המזיקין, כדחזינן בכל האומדנא דנזקין דמשמע דכיון דראוי להזיק מחמת הרוב מחוייב לשלם, דהא (שם דף צ"א) אמרו דל"ש בין אומדנא דמיתה לאומדנא דנזקין, וכן הרמב"ם (פ"א מה' חובל ומזיק) כתב דכשם שאומדין למיתה כך אומדין לנזקין משמע דשוין הן האומדנות להדדי, והנה באומדנא דמיתה וודאי מהני אף מה שיש רוב [ואף שיש מיעוט, הא בדיני נפשות הולכין בתר רוב], א"כ ה"ה באומדנא דנזקין מהני רוב לבד לברורי, והטעם הוא כמש"כ, דכיון דבאמת תלינן דמת מחמת הכאתו, א"כ בוודאי הסיבה היתה שהוזק מחמת המזיק, אך דהי' יכול לומר אנוס הייתי בזה [וע' ברמב"ם (שם הי"ח) שכתב דאם לא הי' בו כדי להמית יכול לומר אנוס הייתי] דלא אסיק אדעתאי דימות או יוזק מן נזקי וע"ז שייך שפיר האומדנא מחמת הרוב וכמש"כ, והיכא דיש רוב לפנינו ומחמת הרוב הי' עליו איסור וודאי [דהא באיסורי מהני רוב] שלא להזיק לחבירו, לכן ממילא חייבה תורה לשלם אם לא נזהר באיסור ברור הנ"ל, ויש להאריך בזה הרבה.

607

608וכן מוכח מסנהדרין (דף מ"ה) דמקשה הגמ' על הא דבית הסקילה הי' גבוה ב' קומות ומי בעי כולי האי והא תנן מה בור שיש בו כדי להמית י' טפחים כו', ואי נימא דבור הוי מגזה"כ לחייבו א"כ יש לחלק דשאני בור שיש בו גזה"כ משא"כ בדחיפה דבעינן הראוי' להמית, וע"כ בעי ב' קומות, דאל"כ לא מקיים מצות דחיפה, וע"כ מוכח דבור י' ראוי להמית מצד הרוב, ולכן מקשה הגמ' בפשיטות דלא יעשו רק גבוה י' טפחים והיו מקיימין מצות דחיפה בזה מחמת הרוב כנ"ל, וכן מוכח ממש"כ רש"י (שם) בד"ה מיתה יפה שימות מהר עכ"ל, דאינו נפ"מ רק שימות מהר, ואלו הי' נפ"מ גבי מיתה ודאית דגבוה י' לא הוי רק ספק מיתה, הו"ל לרש"י לפרש דלכן בעי ב' קומות כדי שימות בודאי ובעשרה לא הוי רק ספק מיתה, ומוכח דגם באדם אמרינן להרוב הנ"ל דודאי נתרסקו אבריו, וכמש"כ התוס' (שם) בד"ה ורמינהו מה בור כו' דלכן פריך משור על אדם משום דהתם דרשינן שור ולא אדם עכ"ל, וגם היכא דלא שייך הבלא כמו בתל גבוה י' הוי ג"כ מיתה מצוי' ע"פ הרוב דאל"כ מאי מקשה הא יש לחלק דשאני בור שיש בו הבלא משא"כ בתל גבוה, ואין לחלק דשאני בנפל לבור י' דחייב בעל הבור דכיון דחזינן דמת שם לכן תלינן דמת מחמת תקלתו, דעדיין תקשה מאי מקשה הש"ס מבור על בית הסקילה הא יש לחלק כנ"ל, ומוכח מזה דאין לחלק בזה, דאי נימא דאינו רק ספק שיעור מיתה, א"כ קשה אמאי חייב בעל הבור בלא אומדנא הא יכול בעל הבור לומר דילמא לא הי' ראוי למות בבור, אף דחזינן דמת מ"מ אנוס הייתי בזה או דמזלו גרם, כמש"כ רש"י (ב"ק דף צ"א) בד"ה דבעינן אומדנא כו', ובאמת חד טעמא הוא טעם של הרמב"ם ורש"י הנ"ל, ולכן שפיר הקשו בש"ס מבור על בית הסקילה.

608

609ענף ג. ונתבאר מכל הנ"ל בעז"ה דבור י' ואף היכא דלא שייך הבלא אף אדם ג"כ ראוי למות בו ע"פ רוב, והא דתנן בסנהדרין אם לא מת מהדחיפה כו' זהו משום דהא יש מיעוט דאינן מתים מהדחיפה, ועדיין תקשה בהא דב"ק (דף נ"א) גבי האי תורא דנפל לאריתא דדלאי טרפי' ר"נ משום דס"ל יש חבט בפחות מעשרה ומקשה שם מהא דתנן מה בור שיש בו כדי להמית י' והי' פחותין מעשרה טפחים ונפל לתוכו ומת פטור משום דלית בי' חבטא, הא יש לחלק דהא דטרפי' רב נחמן בפחות מעשרה הוי רק מצד הספק וחשש שמא נתרסקו איבריו וכמו כל ספיקא דאורייתא לחומרא, משא"כ בבור גבי תשלומין אין מוציאין ממון מספק, אך לפמש"כ בענף עץ אבות הנ"ל דבבור הוי גזה"כ להוציא ממון אף בספק הראוי להזיק, לכן שפיר מקשה הגמ', משום דאלו הוי ספק טריפה בפחות מעשרה, א"כ הא הי' חייב בעל הבור לשלם אף בפחות מעשרה, משום דהא גם בבור י' לא הוי רק ספק ראוי להזיק ואפ"ה חייבתו תורה, א"כ שפיר מקשה הגמ' הנ"ל לשיטת המחבר הנ"ל, אך לפמש"כ דלא כהמחבר הנ"ל תקשה כנ"ל, ומצאתי בפ"י ובכרתי ופלתי (יו"ד ריש סי' נ"ח) שהרגישו בקושיא זו, ע"פ מש"כ הט"ז בשם היש"ש (שם).

609

610ונלע"ד לתרץ קושיא זו, דהא איתא (שם דף נ"א) במשנה בור של שני שותפין כו' ומקשה הגמ' שם דבור של שני שותפין ה"ד ומוקי בבור ט' והשלימו לעשרה ולרבי למיתה ולרבנן בין למיתה ולנזקין אחרון חייב משום דהאחרון גומר המיתה, א"כ אי נימא דגם בפחות מן י' יש ספק דלמא אית בי' כדי להמית, תקשה איך מחייבין לאחרון הא יכול האחרון לומר דלמא קעבד הראשון שיעור מיתה ג"כ, משום דיש חבט בפחות מעשרה והוי כחופר בור י' ובא אחר והשלימו לעשרים ולשלשים דכלן חייבין כדאיתא (בב"ק שם) , משום דהיכא דעביד קמאי שיעור מיתה כ"ע מודי דכולן חייבין, ודוקא היכא דקמא לא עבד שיעור מיתה והב' השלים לשיעור מיתה אז האחרון חייב כפי' רש"י (שם י' ע"א) בד"ה אחר האחרון למיתה כו', משום דקמא לא עבד כלום דט' טפחים אין בהם כדי להמית, ע"כ יכול הב' לומר דילמא יש חבט אף בפחות מעשרה, וקעבד הא' שיעור מיתה, א"כ אין לחייב האחרון רק מחצה ולא כל ההיזק, ואין סברא לומר כל היכא דליכא לאשתלומי מהאי משתלם מהאי דכיון דליכא לאשתלומי מהא' מחמת ספק לכן משתלם מן האחרון כדס"ל לר' נתן (שם דף נ"ג), דהא כתבו התוס' (שם מ"ו ע"ב) בד"ה גלית אדעתך כו' דמה שאין משתלם מזה מצד ספק לא שייך בזה לומר כל היכא דליכא לאשתלומי מהאי משתלם מהאי ע"ש, וכן מבואר בח"מ (סי' ת"י סעיף ל"ז) בשם יש חולקין, ולכן מדחזינן במשנה הסמוכה להך משנה דהיו פחותין מעשרה טפחים כו' דחייב האחרון שהשלימה לעשרה דמוכח מזה דהא דפטור בהיו פחותין מעשרה טפחים לא הוי מצד ספק דהממע"ה, רק דהפטור של החופר בור ט' הוי מחמת פטור ודאי משום דאין שום ספק כלל אי יש חבט' בפחות מעשרה, ואין חבט' בפחות מן י' בבירור, ולכן חייב האחרון דעבד שיעור מיתה בודאי, ושפיר הקשה הגמרא מן זה על ר"נ, וקושית הפני יהושע והכרו"פ הנ"ל מתורצת.

610

611ענף ד. אך אכתי תקשה מאי פריך בגמרא שם מהא דסנהדרין דבית הסקילה הי' גבוה ב' קומות ואי איתא נעבד לי' פחות מעשרה כו', הא י"ל דאינו אלא ספק טריפה, רק בבית הסקילה בעינן דחיפה שיהא קרוב למיתה ע"פ רוב ולכן בעינן ב' קומות [וכן מאי מקשה שם הגמרא מן מעקה דליעבד לי' פחות מעשרה והא יש לחלק דלא חייבה התורה לעשות מעקה רק בחשש נפילה דיהא קרוב למיתה ולא בספק מיתה, ואף דספק דאורייתא לחומרא, עכ"ז י"ל כיון דעיקרו אינו רק חשש נפילה א"כ כה"ג דהוי קצת כעין ס"ס לא חייבתו התורה בעשיית מעקה], ואף לתי' של הכרו"פ משום דאי הוי ספק בבור פחות מעשרה הי' לנו לחייבו עכ"פ מחצה אליבא דסומכוס דס"ל ממון המוטל בספק חולקין והמשנה אתי כסומכוס כמו שהאריך שם, קשה כל זה.

611

612והעיקר נלע"ד דהא דאמרו שם אלמא קסבר ר"נ יש חבט בפחות מעשרה הי' פשיטא להש"ס דבטריפה ודאית טרפי' ר"נ, משום דאי נימא מחמת ספק טריפה, א"כ קשה לשיטת הסוברים (המובא' ביו"ד סי' נ' ובפתיחה לה' טריפות בפר"ח ותבו"ש) דאף בנולד' ריעותא מחיים מוקמינן על חזקת היתר, ואי לא הוי רק ספק א"כ מיבעי לן לאוקמי על חזקת היתר לשיטת הראשונים דס"ל כן, ולכן מדטרפי' ר"נ מוכח דס"ל דהא דיש חבט בפחות מעשרה הוי טריפה ודאית, ולכן מקשה הש"ס שם על ר"נ מן הנך משניות וברייתא הנ"ל.

612

613ובזה יש ליישב שיטת הרי"ף (ב"ק שם) שהביא מילתא דר"נ דיש חבט בפחות מעשרה ולא הביא המסקנא דשם דמכריסא דתורא משחינן, וכבר תמהו (שם) עליו הרא"ש וש"פ ע"ש, ולפמש"כ ניחא, די"ל דבאמת למאי דקיי"ל חוששין לספק דרוסה כמבואר בחולין (דף מ"ג) וכמש"כ התוס' (שם) דלכן לא מוקמינן על חזקת היתר משום דשכיח לאיסור טפי, ומה"ט ס"ל להך מ"ד בישב קוץ בוושט חיישינן להבריא, א"כ י"ל דה"ה בחבט בפחות מעשרה אף דהוי ספק, עכ"ז אפשר דזהו ג"כ שכיח לאיסור טפי, ובפרט להסוברים בכל ספק הנולד מחיים באיזו ריעותא דטריפה כמבואר שם ביו"ד (סי' נ') [וטעמם דכיון דקיי"ל דחוששין לספק דרוסה], וכן בישב קוץ בוושט חוששין להבריא, אלמא דכיון דנולד' ריעותא מחיים לא מוקמינן על חזקת היתר, ולפ"ז לא קשה כלל ממעקה על ר"נ, משום דיש לחלק, דשאני בספק טריפה דכיון דנולד' ריעותא עכ"פ לכן טרפי', והגמרא דמקשה עליו י"ל דמיירי אף למאן דס"ל אין חוששין לספק דרוסה, ובישב קוץ בושט ס"ל דאין חוששין להבריא, ולשיטת הך מ"ד הדין נותן גם בחבט פחות מעשרה אי הוי רק ספק, דמיבעי לן לאוקמי על חזקת היתר כמו בספק דרוסה דס"ל כן להך מ"ד אף שנולד' ריעותא מחיים [ורצה לאוקמי מלתא דר"נ אליבא דכ"ע, ולכן מקשה כן ומתרץ אליבא דכ"ע], משא"כ לדידן דקיי"ל בחולין שם כמאן דס"ל חוששין לספק דרוסה ובישב קוץ בוושט ג"כ חיישינן להבריא, אין מקום לקושית הגמרא ממעקה על ר"נ כנ"ל.

613

614הג"ה [ואי נימא דהך מילתא דאמר ר"נ שם יש חבט בפחות מעשרה הוי רק ספק טריפה וכמש"כ הכרו"פ, יש מקום ליישב דברי התוס' ב"ק (נ' ע"ב) בד"ה אם שהתה מעל"ע כו' דנסתפקו בשהתה מעל"ע אי בעי בדיקה, ותמה הש"מ הא זהו גמרא מפורשת בחולין (נ"ו ע"ב) על דרסה וטרפה בכותל דאם שהתה מעל"ע צריכא בדיקה וכן איתא בביצה (דף ל"ה), אך אי נימא כמש"כ הכרו"פ י"ל שאני טרפה בכותל דהוי' וודאי טריפה כ"ז דלא שהתה כמו נפולה דהוי' בחזקת שנתרסקו אברי' ע"פ רוב כנ"ל, ולכן אף בשהתה בעי' בדיקה, משא"כ ביש חבט בפחות מעשרה טפחים דאף דלא שהתה לא הוי רק ספק טריפה, ולכן אפשר לומר דאי שהתה מעל"ע אז לא בעי' בדיקה כלל, אך לפמש"כ להוכיח דהא דאמרו שם לר"נ יש חבט בפחות מעשרה הוי ודאי טריפה כנ"ל, א"כ דברי התוס' תמוהין כקושית הש"מ הנ"ל.

614

615ונלע"ד לתרץ דהא בחולין (שם ) פי' רש"י בד"ה צריכה בדיקה אעפ"י ששהתה מעת לעת דשמא נשברה השדרה ונפסק החוט עכ"ל, והרשב"א בחידושיו לחולין שם כתב להסתפק בדעת רש"י דלא בעי בדיקה רק לחוט השדרה או אפשר לומר דלאו דווקא דה"ה דבעי בדיקה לכל החלל כמו שאמרו (שם דף נ"א), אך הרשב"א הכריע שם דבעי בדיקה נגד כל החלל אף בשהתה, א"כ י"ל דזה גופא נסתפקו התוס' משום דבעמדה פשיטא להו דבעי בדיקה לכל האברים כמבואר בחולין (שם) דאמרו דעמדה בעי בדיקה ואח"ז אמרו דבעי בדיקה נגד בית החלל, אך בשהתה מעל"ע עדיין יש להסתפק דמחמת חשש ריסוק א"צ לבדוק משום דאלו היתה מתרסקת לא היתה חי' מעל"ע כפי' רש"י בביצה (שם) , וכיון דיצאנו מחשש ריסוק ע"כ אף דיש לחוש לנקבו האברים, עכ"ז אפשר דא"צ לבדוק רק חוט השדרה וכספק של הרשב"א הנ"ל, דאפשר דשהתה עדיף בזה מעמדה, וזה שנסתפק התוס' אי בעי בדיקה היינו אי בעי בדיקה נגד כל החלל וכדין בדיקה המבואר שם, וע"ז מייתי התוס' מן בה"ג ראי' שכתב דאנן לא בקיאינן בבדיקה א"כ מוכח מזה דגם בשהתה מעל"ע בעי בדיקה נגד כל החלל ולא סגי בבדיקת חוט השדרה לבד, משום דאלו לא הי' צריך בדיקה רק לחוט השדרה, א"כ הא גם האידנא בקיאינן בבדיקה וכמש"כ הט"ז ביו"ד (סי' ל"ב סק"ד) ע"ש, כן נראה ליישב קצת דברי התוס' שלא יהיו תמוהין כ"כ].

615

616ועוד נראה לפענ"ד להביא ראי' דנפולה הוי' בחזקת שנתרסקו אברי' בודאי ע"פ רוב, דאל"כ תקשה לרב דס"ל אין חוששין לספק דרוסה, וכן בישב קוץ בושט אין חוששין להבריא, ואף דהתם שכיח לאיסור טפי וכמש"כ התוס' בחולין (דף מ"ג), א"כ תקשה להאי מ"ד אמאי נפולה טריפה אי נימא דאינה רק ספק טריפה, והא ס"ל דמספק מוקמינן על חזקת היתר אף דנולד' ריעותא בבהמה, וכמו בישב קוץ בוושט וספק דרוסה, וא"ל דהך מ"ד יסבור דשאני ישב קוץ בוושט וס"ד דהתם אינן שכיחי לאיסור [ולא ס"ל כמאן דסובר דהתם ג"כ שכיחי טפי] משא"כ בנפולה מודה דהוי' שכיח' לאיסור, דז"א, דהא בחולין (שם) פריך הגמ' על ישב קוץ בושט מ"ש מספק דרוסה, ואינו מחלק דשאני ס"ד דהוי שכיח לאיסור משא"כ ישב קוץ בושט, ומוכח דס"ל להגמרא דאליבא דכ"ע הוי ישב קוץ בושט שכיח לאיסורא ג"כ, ולכן מקשה הש"ס שפיר מס"ד על ישב קוץ בושט, ולפ"ז תקשה להך מ"ד מ"ט בנפולה הוי' טריפה כנ"ל, אע"כ מוכח דנפולה הוי' בחזקת שנתרסקו אברי' ע"פ רוב [וכמש"כ הלבוש והמנחת יעקב] ולכ"ע הוי' נפולה טריפה ודאית.

616

617וכן יש לדון בהא דחולין (דף נ"ו) בהכתה חולדה על ראשה מקום שעושה אותה טריפה דאמר רב מכניס ידו ובודק כו', וקשה הא ס"ל לרב דאין חוששין לספק דרוסה אף דשכיחא לאיסורא, א"כ מ"ט חשש בהכתה חולדה על ראשה לנקובת הקרום, ויש לחלק, ואכמ"ל.

617

618וכן מוכח (שם דף נ"א) גבי הנהו דיכרי דגנבו גנבי דאין חוששין משום ריסוק אברים דכי שדי להו אמתנייהו שדי להו אהדרינהו ודאי חיישינן כו', וצ"ע אמאי לא נימא בזה חזקה לא שבק היתרא כו' דכיון דהי' יכול להשיב השבה מעליא נימא דקיימא כתיקונה, וכן במומר אוכל נבלות לתיאבון כו', אך אפשר לומר דמחמת יראה לא הי' לו פנאי לכוין לזורקם אמתנייהו, אכן אי נימא דנפולה אינה אלא ספק טריפה, א"כ תקשה אמאי באהדרינהו מחמת יראה חוששין לנפולה, הא הוי ס"ס מעליא, ספק דילמא שדי אמתנייהו, ואת"ל לא שדי אמתנייהו, אכתי אינו אלא ספק טריפה משום דכל נפולה לא הוי' אלא ספק טריפה, וזה דומה לספק על הארי ואת"ל על שמא לא דרס דהוי ס"ס מעליא, אף דהוי ס"ס משם אחד ואינו מתהפך, וכמש"כ האחרונים משום דהוי ספק בעיקר הריעותא וה"ה בספק נפולה, [וע' ש"ך (יו"ד סי' נ"ח סקי"ח) שכתב באדרינהו מיראה דחוששין דזהו משום ספק ע"ש, ומש"כ שם הש"ך תי' אחר דמן הסתם נפלה על צלעותיה הוא דוחק, דהא כבר כתבתי דיש מקום לומר חזקה לא שבק היתרא כו'] ועכ"פ מידי ספיקא לא נפקא, א"כ קשה הא הו"ל ס"ס, וע"כ מוכח דנפולה הוי' בחזקת שנתרסקו אברי' ע"פ רוב וכנ"ל.

618

619וכן מורה משמעות המשנה דחשב' נפולה בחשבון הטריפות דמשמע דהוי טריפה ודאית, דהא בנפלה לאור סיים ונחמרו מעיה, והא הרבה סוברים דנפלה לאור ולא נבדקה אסורה אלמא דלא חשב' ספק טריפות בחשבון הטריפות, אכן לפמש"כ הט"ז (יו"ד סי' נ"ב סק"י) נדחתה ראי' זו, וכן יש להעיר בזה מהכתה חולדה על ראשה דתנן התם במשנה, אכן כבר כתבתי להוכיח מהא דחייבה התורה לשלם בבור י' בלא אומדנא כלל דמוכח דקים להו דרוב בהמות נתרסקו אבריהן, ואין לומר דאומדנא דנזקין סגי אם הוא ראוי להזיק מצד ספק השקול, לכן מדחזינן דהוזק עכשיו ע"כ חייב לשלם, דאינו יכול לומר אנוס הייתי, משום דהא מספק אסור להזיק לחבירו כמו כל ספיקא דאורייתא לחומרא, דא"כ מאי מקשה הגמ' בסנהדרין גבי דחיפה מבית הסקילה דיהא סגי בעשרה טפחים כמו בבור י' הא יש לחלק דשאני בור דאף בספק אם יכול להזיק ג"כ מחויב לשלם עכשיו דהוזק בבורו וכנ"ל, ושאני בדחיפה דבעינן שיהא קרוב למיתה בוודאי, וע' ברמב"ם (ה' סנהדרין פרק ט"ו) שכתב דהשווה הכתוב דחיי' לסקילה כו' ע"ש, וכיון דאין היקש למחצה א"כ כמו דסקילה הוי' מיתה ודאית כמו כן הדחיי' באיזה אופן שתהי' קרוב' למיתה עכ"פ משום הרוב ולא מהני ספק מיתה בזה, ומדמקשה הש"ס מבור על בית הסקילה מוכח מזה דהא דקיי"ל דאומדין לנזקין דתהא האומדנא באופן דע"פ רוב מצוי להזיק בודאי, אבל בספק אף שאסור לו להזיק לחבירו מ"מ מדלא הי' עליו איסור ברור אכתי יכול לומר אנוס הייתי, אבל רוב מהני בזה, דאף דאין הולכין בממון אחר הרוב מ"מ מדהוי איסור ברור מחמת הרוב אינו יכול לומר אנוס הייתי וחייב לשלם כיון דמחמת נזקו הוזק עכשיו, וכמש"כ לעיל, א"כ מוכח מכל זה דנפולה הוי' בחזקת שנתרסקו איברי' ע"פ רוב.

619

620ענף ה. אך הר"ן בסוגיא דנפולה בחולין כתב להשיג על מש"כ הרמב"ם דכל מה דאתמר בשמעתין אין חוששין משום ריסוקי אברים אין חוששין כלל קאמר ואפי' בדיקה לא בעי ובהני דאמר חוששין לא יהבינן בהו דין נפולה, וכתב הר"ן דלא מחוור דאע"ג דאמר חוששין ה"ט משום דכולי מילתא דריסוק אינו אלא חשש בעלמא הלכך דינה כנפולה גמורה לשהיי' ובדיקה עכ"ל, הרי דס"ל דכל נפולה לא הוי' רק ספק טריפה, ולעד"נ דגם מן הר"ן אין סתירה למש"כ, דדוקא אם שחטה ובדקה תוך מעל"ע ונמצאת שלימה דקיי"ל דטריפה משום חשש דילמא נתרסקו אברי' באופן שאין היכר עדיין וכמש"כ הר"ן מתחלה (שם) , לכן זה לא הוי רק חשש בעלמא, משא"כ אם לא בדקה כלל הוי בחזקת טריפה ודאית, וזה שסיים הר"ן שם דדינה כנפולה לשהיי' ובדיקה היינו דבדיקה בתוך מעל"ע לא מהני', ולכן קאמרי בש"ס חיישינן לריסוק אברים דהכוונה דאף בבדקה ונמצאת שלימה חיישינן לשמא נתרסקו ואין להכיר, וזה לא הוי אלא ספק בעלמא, משא"כ בלא בדיקה כלל בודאי הוי בחזקת שנתרסקו אברי' [רק היכא דלא ניכר' בה שום ריעותא לא הוי' בחזקת טריפה ודאית משום דיש הוכחה להיפך מדלא ניכרת שום ריעותא כלל], וא"כ מוכח דלא כהלבוש שכתב אף בבדקה ונמצאת שלימה הוי' בחזקת ריסוק אברים דהא הר"ן לא ס"ל הכי, אך בלא בדיקה כלל אין ראי' מן הר"ן לסתור כל מש"כ.

620

621נחזור לעניננו דלפמש"כ הלבוש והמנחת יעקב וכפי מה שהוכחתי דנפולה הוי' בחזקת שנתרסקו אברי' מחמת הרוב, אף לשיטת ר"ת דמחלק בין טריפות אדם לטריפות דבהמה הא מוכח בסנהדרין דנפילה י' טפחים הוי' טריפה גם באדם וכמש"כ התוס' שם בד"ה ורמינהו מה בור כו' וכנ"ל, ובב"ק (נ"א ע"א) תוס' ד"ה נעבד פחות מעשרה כו' הקשו על שיטת ר"ת דמחלק בין טריפות אדם לטריפות דבהמה, מאי מקשה הגמ' בב"ק על ר"נ דס"ל יש חבט בפחות מעשרה הא יש לחלק ביניהם עכ"ל, וכוונתם דאף לפמש"כ התוס' בסנהדרין עכ"ז בחבט פחות מעשרה יש עדיין מקום לחלק ולומר דשאני בהמה דלית לה מזלא יש בה חבט בפחות מעשרה משא"כ באדם דאית לי' מזלא אין בו חבט בפחות מעשרה להמיתו, וכבר הקשו התוס' בחולין (דף מ"ב) ד"ה ואמר רב יהודא כו' על שיטת ר"ת מן איוב דחולין (דף מ"ג) והכרו"פ (סימן ל"א) תי' זה בטוב טעם, וכן הקשו התוס' על ר"ת מן חולין (דף מ"ז) גבי אדומה וירוקה דמייתי הגמ' ראי' מאדם לבהמה, ויש לחלק משום דראית הגמ' שם היא דמצינו עכ"פ מחמת שלא נבלע בו דמו לכן הוא ירוק, וזאת הסיבה והטבע יכולה להיות בבהמה ג"כ, ועוד י"ל בקושית התוס' על ר"ת מן אדומה הנ"ל דאזיל לשיטתו דמחלק בין אדם לבהמה, לכן ס"ל להטריף בבהמה אם היא אדומה וכמש"כ התוס' (שם מ"ו ע"ב) בד"ה אלא ל"ש כו' דפי' ר"ת דטריפה, והתוס' הקשו עליו שם מלקמן (דף מ"ז) דמכשיר אדומה מר' נתן וי"ל דלכן ס"ל לר"ת דהך סוגיא דקאמר לא שנא וטריפא פליגא על הך סוגיא דלקמן דמכשיר אדומה, משום דס"ל להך סוגיא לחלק בין טריפות אדם לטריפות דבהמה, וכקושית התוס' על הר"ת (שם דף מ"ב) דאיך מדמה הגמ' אדומה דבהמה לאדומה דאדם וכנ"ל, ורבינא דקאמר ל"ש וטריפה ס"ל באמת לחלק דאין ראי' מן אדם לבהמה, ומזו הסוגיא הוכיח ר"ת שיטתו לחלק בין טריפות אדם לבהמה, דכיון דרבינא בתראה קאמר ל"ש וטריפה כפי' ר"ת מוכח דס"ל לחלק בין אדם דאית לי' מזלא לבהמה, אך לפ"ז מיבעי לומר דגם ירוק טריפה אי נימא דלא ילפינן זה מן אדם ובאמת לא מצינו זה, והעיקר כמש"כ מתחלה, אך הא דהקשו התוס' בב"ק דמקשה הגמ' בחבט פחות מעשרה מן אדם על בהמה, קושיא חמורה היא על הר"ת.

621

622ענף ו. ולשיטת ר"ת יש לתרץ קושית התוס' בנדה (כ"ג ע"ב) בד"ה ושטו נקוב כו' דהקשו דבנדה אמר רבא ושטו נקוב אמו טמאה משום דטריפה חי' ובפ"ק דבכורות אמר רבא גבי מוכר מקצתה לעכו"ם דבר שעושה אותה טריפה דטריפה אינה חי' עכ"ל, אך לשיטת ר"ת הנ"ל ניחא משום דיש לחלק דדוקא בטריפות אדם ס"ל לרבא טריפה חי' משום דשאני אדם דאית לי' מזלא משא"כ בבכורות דמיירי שם בבהמה, והא דאמרו שם בנדה כמה ינטל מן החי וימות עד הארכובה משום דסבר טריפה אינה חי' אלמא דגם בטריפות אדם אמרינן אינו חי, אינו קשה לפמש"כ הב"ש (סי' י"ז ס"ק צ"ז) לתרץ קושית הכ"מ דקים להו לחז"ל דטריפות מארכובה ולמעלה אי אפשר לחיות אף באדם בתוך יב"ח ע"ש, [וע' תוס' (בכורות ג' א') ד"ה רב חסדא כו', דשאני טריפות דמן הארכובה ולמעלה מן טריפות דושטו נקוב], א"כ ניחא דדוקא בטריפות דמן הארכובה ולמעלה ס"ל דשייך בזה טריפה אינה חי', משא"כ בטריפות דושטו נקוב וכשיטת ר"ת, והא דאמרו שם גבי מן הארכובה ולמעלה דמר סבר טריפה חי' יש לפרש דאף הוא ס"ל רק באדם אבל בבהמה אינה חיה, [והא דיבמות דמן ארכובה ולמעלה תנשא ס"ל להך מ"ד לחלק דשאני התם דמיא מרזי מכה כמבואר (שם דף קכ"א)], והא דכתבו התוס' שם בנדה בשם ר"ת לתרץ קושיא הנ"ל ולא תי' לשיטתו בחילוק שבין טריפות אדם לבהמה וכמש"כ, י"ל דעדיין תקשה קושית התוס' מרבא דתמורה דס"ל שם בבהמה דטריפה חיה על רבא דבכורות דס"ל דאינה חי', לכן הוכרח לתרץ בתי' אחר, אך מהא דנדה הנ"ל על תמורה הנ"ל אינו קשה כלל לשיטתו הנ"ל.

622

623והפר"ח (סי' ל"א סק"ז) כתב דגם ר"ת מודה דמה דהוי טריפה באדם אינה חי' יב"ח, אך כוונת הר"ת בזבחים דיש טריפות דבהמה דלא מיטרפי באדם, ולכן שפיר הקשה הגמ' בזבחים ובע"ז דדילמא נח גופי' טריפה הוי אך דהי' מן הטריפות שהן טריפה בבהמה ולא באדם, וזה הוי שפיר אתך בדומין לך, ומ"מ הי' נח חי הרבה שנים משום שלא היה מטריפות דאדם יעו"ש, והיטיב הוכיח שם בראיות על זה, וכן נלע"ד להוכיח דגם ר"ת מודה דהוי טריפה באדם דאינו חי יב"ח מהא דתוס' (מנחות דף ל"ז) בד"ה שומע אני אפילו נטרף בתוך ל' יום כו' דשיטת ר"ת גופא שם דמחמת דנעשה טריפה דינו כמו שנהרג כמש"כ שם בשם הירושלמי דקדושין, ופטור מפדיון משום דלא יחיה, וכמש"כ הש"מ בב"ק (דף י"א) בארוכה, אך לפמש"כ בשם הב"ש לחלק בין טריפות דמארכובה ולמעלה דאינו חי אף באדם י"ל דשם במנחות מיירי בהא, וכן בבכור של שני ראשים דשם ג"כ הי' קים להו דאינו חי.

623

624ולכאורה יש להעיר בסנהדרין (ע"ח ע"א) דאמר רב אשי שם דשור טריפה שהרג פטור משום כמיתת בעלים כך מיתת השור, ומשמע דבכל טריפות דשור פטור השור, וקשה הא לשיטת ר"ת דמחלק בין טריפות אדם לבהמה משכחת בשור טריפה דיהא חייב היינו כגון בטריפות דבהמה מיטרפא ולא אדם, ובזה קרינן שפיר כמיתת בעלים כך מיתת שור משום דאלו היו בבעלים הטריפות דישנן בשורו הא הי' חייב מיתה משום דלא הי' נטרף בזה, ולכן אף במיתת השור דאף דהשור נטרף עכ"ז הא השור לא נפטר ממיתה רק מחמת גזה"כ דכמיתת בעלים כו', א"כ כה"ג אלו הי' באדם הא לא הי' נפטר ממיתה [וכה"ג אמרו בזבחים ובע"ז דזה מקרי אתך בדומין לך כנ"ל], א"כ הדין נותן דגם בשור לא נפטר ממיתה, וי"ל משום דהא אלו הי' בעליו בשם טריפה הי' פטור ממיתה, ה"ה השור אם שם טריפה עליו עכ"פ לכן נפטר ממיתה.

624

625נחזור לענין הקושיא החזקה מתוס' דב"ק על הר"ת, ונלע"ד לתרץ דשאני טריפות דריסוק אברים מן שארי טריפות, דהא בביצה (ל"ד ע"א) ברש"י ד"ה ה"ג אר"א בר' צדוק כו' מבואר דקים לחז"ל דשאני ריסוק אברים משארי טריפות דריסוק אברים אינו חי מעל"ע אבל שארי מיני טריפה חיי' כל יב"ח עכ"ל וכ"כ הראשונים בסוגיא דנפולה בחולין, א"כ יש לחלק ולומר דדוקא בטריפות דיכול לחיות בבהמה עד יב"ח בזה ס"ל לר"ת דשאני אדם דאית לי' מזלא יכול לחיות יותר מיב"ח, משא"כ ריסוק אברים דאינו יכול לחיות מעל"ע אלמא דחמור ביותר מכל טריפות, וכש"כ הוא מן טריפות דמן הארכובה ולמעלה דהא בו יכולה הבהמה לחיות עד יב"ח, ואלו טריפות דריסוק אברים אינה יכולה לחיות אף מעל"ע, וכיון דנתבאר דטריפות דמן ארכובה ולמעלה אינו יכול לחיות אף באדם כמש"כ לעיל בשם הב"ש כש"כ טריפות דריסוק אברים, ועוד דריסוק אברים מקרי בגדר מיתה ולא בשם טריפה לבד, דהא בנפל שור בבור י' אמרינן מה בור שיש בו כדי להמית כו', וכיון דריסוק אברים אינו יכול לחיות אף מעל"ע לכן הוי בגדר מיתה, ובזה מודה ר"ת דאף אדם אינו יכול לחיות, ולכן שם בב"ק מקשה הש"ס שפיר על ר"נ משום דהא אמר רב נחמן שם בחבט פחות מעשרה דאי שקיל מארי' דתורא קבא דקמחא ואזיל תני בי מדרשא אם שהתה מעל"ע כשירה לא אפסידה כו', ומוכח מזה דס"ל לרב נחמן דיש חשש ריסוק אברים אף בפחות מעשרה משום דאין לומר דרק מחמת חשש שבירת השדרה וקריעת האברים הפנימיים חשש ר"נ, דהא כתב הר"ן בסוגיא דנפולה דלכן לא מהני' בדיקה תוך מעל"ע משום דאף לחשש נקבו האיברים יש בדיקה אף בתוך מעל"ע, עכ"ז לחשש ריסוק לא מהני' הבדיקה בתוך מעל"ע, משום דחיישינן דלמא נתרסקו באופן שאינו ניכר עדיין ע"ש, וכיון דר"נ לא הכשיר להאי תורא דנפל בבדיקה תוך מעל"ע, מוכח דס"ל דגם בחבט פחות מעשרה יש לחוש לריסוק אברים, א"כ שפיר מקשה הגמ' על ר"נ מן אדם דבית הסקילה ומעקה, משום דס"ל להש"ס דחשש ריסוק אינו חי אף באדם משום דיש בו כדי להמית וגם גרע מן שארי טריפות כנ"ל, וכן יתכן להוכיח מחולין (דף נ"א) דאמר ר"נ בית הרחם אין בו משום ריסוק אברים וא"ל רבא לר"נ תניא דמסייע לך תינוק בן יומו מטמא בזיבה ואי ס"ד יש בו משום ריסוק אברים כו', ולשיטת ר"ת דמחלק בין טריפות אדם לטריפות בהמה א"כ אין כאן סיוע לר"נ די"ל דאדם שאני, ובע"כ מוכח דבחשש ריסוק אברים שוה אדם לבהמה, אך לפמש"כ התוס' שם בד"ה בית הרחם כו' דאי איתא דאיתרע בית הרחם היו לנו לחושבו אונס לזיבה ע"ש, יש לחלק [ולדחות הראי' הזאת] דאי איתא דאתרעי בית הרחם בבהמה בחשש טריפה ממילא הי' לנו לחושבו עכ"פ אונס גבי זיבה.

625

626ענף ז. והרמב"ם (פ"ג מה' רוצח ה"ז) כתב דהדוחף את חבירו מראש הגג ונפל ומת משערין גובה המקום שהפילו מעליו וכח הנדחף כו' ויראה לי שכ"מ שאין בגובהו י' טפחים אין בו כדי להמית כו' עכ"ל, וכוונתו שאם אין בגובהו י' אז א"צ אומדנא כלל משום דאז בוודאי אין בו כדי להמית כמו בבור בב"ק אך בגובה י' טפחים ויותר אז בעי אומדנא, וקשה לי דהא חזינן דנפילת עשרה יש בה כדי להמית אף באדם מדפריך בסנהדרין על בית סקילה למה לי גבוה שתי קומות הא בבור תנן מה בור שיש בה כדי להמית י' טפחים כו', ואי נימא דעשרה טפחים אין בו כדי להמית בוודאי רק משערינן לפי כח האדם וגובה המקום, א"כ מאי פריך שם, הא י"ל דלכן עשו בית הסקילה גבוה ב' קומות כדי שיהא שיעור מיתה לכל אדם, דהא אין סברא לומר דיעשו בית סקילה לכאו"א לפי האומדנא בכחו, ובע"כ מוכח בסנהדרין דנפל עשרה טפחים הוי בו שיעור מיתה לכל אדם, א"כ קשה איך כתב הרמב"ם דאף בעשרה טפחים בעינן עכ"פ אומדנא, וגם לפ"ז מיבעי לן לומר בבהמה שנפלה בבור י' דאין בעל הבור חייב, רק נשער באומדנא אם הי' בו כדי להמית, ואם נחלק דשאני בהמה דלית לה מזלא תקשה מסנהדרין מאי פריך מבית הסקילה על בור וכנ"ל.

626

627והנראה לענ"ד בזה, והוא שהקשה הפ"י בב"ק (דף נ"א) מאי מקשה הגמ' בבית הסקילה למה לי גבוה ב' קומות, הא יש לחלק שאני בבית הסקילה דיודע הנסקל דיפילו אותו ומבואר בחולין דבית המטבחיים אין בו משום ריסוק אברים משום דאמיד נפשו, ונשאר בצ"ע, ובאמת ראיתי בירושלמי (סנהדרין פ"ו ה"ה) דתירץ על הקושיא מבית הסקילה על בור דיש בו י' דיש בו כדי להמית, דאינו דומה נופל מדעת לנופל שלא מדעת ולכן אילין דחבטין תורין אין בו משום ריסוקי אברים עכ"ל, וכן אית' בש"ס דילן בחולין דבית המבטחיים אין בו משום ריסוקי אברים, וכ"כ בבית יוסף (סי' נ"ח) בבהמה שמפילין אותה בעת השחיטה בגובה י' דלא חיישי' כיון דמדעתו הוא, ולפ"ז אין מקום לקושית הש"ס דילן בסנהדרין ובב"ק וכמש"כ הפ"י, ואפשר דש"ס דילן מקשה בבית הסקילה מבור י' ולא ס"ל תירוץ הירושלמי הנ"ל, משום דהא מבואר ביו"ד (שם) דבקשרו רגלי' אף שמפילין מדעתה עכ"ז אסורה משום דבכה"ג לא שייך לומר אמודי אמיד נפשי', וכיון דמבואר ברמב"ם (פרק ט"ו מה' סנהדרין) דקושרי' ידיו של הנסקל, א"כ אפשר דכה"ג לא מהני מה דמפילין מדעתו, משום דדוקא היכא דיש להבהמה כח ארבע רגלי' אז אמרינן דנועצת צפרני' כמבואר שם משא"כ באדם שקושרין ידיו, ואף שרגליו לא היו קשורין מ"מ כיון שאין בו כח להציל א"ע בידיו לכן אף שמפילין אותו מדעתו ג"כ שייך בי' דין נפולה, אך לפמש"כ הט"ז ביו"ד (שם ס"ק י"א) דאם קושרים ב' רגלים לבד אין בו משום ריסוק אברים ליתא למש"כ, ועכ"ז י"ל דכוונת הגמ' בש"ס דילן דמקשה על בית הסקילה מבור י"ל דלמה לי גבוה ב' קומות הא ליסגי י' טפחים ויקשרו גם רגליו של הנסקל דאז אף בנפל מדעתו יש בו משום נפילה ולפ"ז ניחא דברי הרמב"ם (ה' רוצח הנ"ל), משום דלכאורה קשה במש"כ שם דאם אין בו י' טפחים בגובהו אז אין בו כדי להמית, דהא מבואר בחולין (דף נ"א) גבי זכרים המנגחים זה את זה דאם נפל לארעא חוששין אף בנפל בפחות מעשרה וכמש"כ התוס', א"כ קשה בדוחף חבירו מגג מבעי להיות שיעור מיתה אף באין בגובהו י' טפחים, דהא נפל מחמת אחרים שדחפוהו, ובע"כ מוכח דהרמב"ם מיירי בידע הנדחף שרוצה להפילו ואז אמודי אמיד נפשי' ולכן ברור דבפחות מעשרה אין בו דין נפילה, וממילא ניחא מה שהקשיתי למה בעינן אומדנא בנפילה עשרה, דכיון דמיירי ביודע שרוצים להפילו ושייך לומר אמודי אמיד נפשי' ומתאמץ בכל גופו בידיו וברגליו, לכן בעינן אומדנא לפי כח הנדחף וגובה המקום, ואף שהש"ך (רסי' נ"ח) כתב דבעינן דיהא לה על מה למסרך בצפרני', מ"מ בט"ז (שם ס"ק א') משמע דלא ס"ל כן כדמוכח מקושית הט"ז על הב"י, ולאו דוקא צפרנו נועץ רק העיקר הוי משום דאמודי אמיד נפשי' כמו דקאמר בירושלמי על בית הסקילה, וכמש"כ הפ"י בב"ק כנ"ל, [ואף לדברי הש"ך הנ"ל י"ל דכמו דאמרי סתמא בבית המטבחיים דאין בו משום ריסוק אברים ומיירי דאית לי' במה למסרך כמו כן י"ל דמיירי הך דינא דדוחף חבירו מראש הגג וכמו שאמרו בירושלמי על בית הסקילה דאינה דומה נופל מדעת כנ"ל], והנה מפרשי הרמב"ם לא כתבו המקור שממנו הוציא דינו במש"כ דדוחף חבירו מן ראש הגג בעינן אומדנא, והגהות מיימוני כתב מספרי, וראיתי בספרי ולא נמצא שם רק דאם דחף חבירו מן הגג חייב, אבל מאומדנא לא נמצא שם, אך באמת זהו גמ' מפורשת בב"ק (צ' ע"ב) דאמרו שם הרי שדחף חבירו מראש הגג או מראש הבירה ומת ב"ד הולכין אצל בירה או בירה הולכת לב"ד ועוד אם נפלה חוזר ובונה כו', הרי להדיא כדבריו, [ותמיהני על מפרשיו שלא רמזו לזה], והגמרא מיירי ג"כ בנופל מדעת, ולכן ניחא מה שסתם הרמב"ם משום דדרכו להביא לשון הגמרא, ובלאו הכי אין זה מיקרי סתם כל כך כדחזינן בירושלמי דמפרש להך בית הסקילה כנ"ל, וכבר הוכחתי דהרמב"ם מיירי בנופל מדעת כנ"ל, [ויש לדון דדוחף חבירו מראש הגג גבוה ב' קומות דאז לא בעי אומדנא כלל, וכמו בבית הסקילה ב' קומות, אלמא דהוי שיעור מיתה לכל אדם אף בנופל מדעת], א"כ נכונים דברי הרמב"ם הנ"ל בעז"ה, ואין כאן סתירה למש"כ דבנפילה עשרה הוי ע"פ רוב מיתה מצוי' אף באדם.

627

628ענף ח. לכן לפי מאי דנתבאר דבנפילה מעשרה טפחים הוי בחזקת שנתרסקו אבריו, וכיון דמבואר ביו"ד (סי' נ"ח סעיף ב') ובטור (שם) דאם הכה באבן או נפל דבר קשה על הבהמה דינה כנפילה וכמש"כ הלבוש להדיא ואין מחלקין ביניהם כלל, ואף בפחות מעשרה טפחים משום דגם בנפילת הבהמה פחות מעשרה חיישינן וכמש"כ התוס' (בחולין דף נ"א) בד"ה נפל לארעא כו' אם באה הנפילה מחמת הכאת חבירו, וה"ה אם נפל דבר קשה עליו משום דאין שייך בזה לומר חי נושא א"ע כמבואר שם, רק דבעי אומדנא דיהא בו כדי להמית כמש"כ הש"ך שם ושארי אחרונים, א"כ בנ"ד דבאו פתאום הטאווארנע קלעצער מן האיספוסט והכו נגד לבו בעת שהי' מתאמץ על הקורה להציל את עצמו כמבואר בגב"ע, ולפי מה שידוע שהקלעצער הבאים מהמים העליונים מן האיספוסט למקום העצים הנעצרים יש בהם כח גדול הרבה יותר מן הבאים ע"י כח אדם, ויש בהם כדי להמית בודאי לכל אדם ע"פ אומדנא הברור' לכל, ובפרט בהכאה נגד לבו כמבואר בסנהדרין (דף ע"ט) במשנה שם דיש בה כדי להמית, וכן ברמב"ם (פ"ג מה' רוצח) שכתב דאינו דומה מכהו על לבו למכהו על מתניו, וכן באה"ע (סי' י"ז סעיף ל"א) מבואר דמקום שהנפש יוצאה בו היינו לבו או מוחו או בני מעיו, וכדאיתא בב"ק (דף צ') דאומדנא הוי' על מה הכהו אם על שוקו או על צפור נפשו וזהו תנוך שנגד הלב כפי' רש"י שם, וגם נגד המעיים יש לחוש מחמת ריסוק בני מעיו ושארי אברים הפנימים.

628

629וכבר נתבאר דבמה שיש בהם כדי להמית דבבהמה היא טריפה כדין נפולה מחמת דהיא בחזקת שנתרסקו אברי' בוודאי ע"פ רוב, וכיון דנתבאר דבנפילה שוה בהמה לאדם אף לשיטת ר"ת כנ"ל א"כ יש בנ"ד לסמוך להתיר האשה מחמת הרוב, שנתרסק בוודאי לבו או שאר אברים הפנימים בתוך חללו, וכה"ג הא לא חי אף באדם וכנ"ל ועוד יותר י"ל לפי המבואר ברמב"ם (שם ובסנהדרין) דהמכה חבירו באבן שיש בו כדי להמית חייב מיתה, וכן איתא בספרי (פ' מסעי) דהשליך עליו קורות או כלונסאות חייב מיתה, וכן מבואר עוד בספרי דאם גלגל על הנרצח סלעים ועמודים חייב מיתה משום דבכל הנך יש בהם כדי להמית, ולכן ממיתין את הרוצח, אלמא דיש בהם כדי להמית ע"פ רוב, דאל"כ איך ממיתין את הרוצח הא ספק נפשות להקל, וה"ה בטאווארנע קלעצער הנ"ל דכח גדול יש במים העליונים יותר מן הבאין בכח אדם דמבואר בספרי דיש בהם כדי להמית, ובזה לא שייך שאני אדם דאית לי' מזלא משום דדוקא טריפות יש לחלק דאדם חי משום דאית לי' מזלא כנ"ל משא"כ ביש בו כדי להמית דאל"כ איך מחייבין את הרוצח אף ביש בו כדי להמית הא הוי' התראת ספק דיכול הרוצח לומר דסבר דילמא משום דאית לי' מזלא לא ימות, ותקשה למאן דס"ל התראת ספק לא שמה התראה, ומבואר בתוס' (חולין מ"א ע"ב) בד"ה וכי תימא דבדקינן כו' דאי לא אזלינן בתר רוב הו"ל התראת ספק ע"ש, אף די"ל דאגלאי מלתא למפרע, וכ"כ המל"מ (פ' ט"ז מה' סנהדרין ה"ד) בשם תוספת' (נדה דף מ"ו) דאף היכא דאגלאי מלתא למפרע עכ"ז מקרי התראת ספק לא שמי' התראה בודאי אינו חייב מיתה אף היכא דאגלאי מילתא (ודברי התוס' בזה מבוארי' אצלי במק"א), א"כ ממילא מוכח דהאומדנא דאמרו במיתה ביש בה כדי להמית דחייב מיתה דע"פ רוב ימות בוודאי, משום דאי נימא דלפעמים ממית לאיש כמותו ולפעמים לא, דכיון דהוי כמו מחצה על מחצה ממילא חייב מיתה משום דהא אגלאי מילתא דמת מחמת סיבת הרוצח וכמו שרציתי לומר לכאורה לעיל באומדנא דנזקין כפי שכתבתי לעיל, א"כ תקשה למ"ד התראת ספק לא שמי' התראה כנ"ל, וגם למ"ד שמי' התראה תקשה אמאי חייב הרוצח הא זה הוי כמו בזורק אבן לתשעה ישראל ומצרי אחד ביניהם דאמרו בכתובות (דף ט"ו) דפטור משום ספק נפשות להקל, וכמש"כ התוס' (שם) בד"ה וספק נפשות כו' דאף למ"ד שמה התראה פטור התם משום דבעת שהכה הי' ספק אם יבא לידי איסור, וה"ה בספק אם ימות או דלא יהי' בו כדי להמית, ובע"כ מוכח דמה שאמרו ביש בה כדי להמית דחייב מיתה הכוונה ביש בה כדי להמית ע"פ רוב.

629

630ולפ"ז מוכח דגם באומדנא דניזקין בעינן שיהא כדי להזיק ע"פ רוב כנ"ל, משום דהא בב"ק (דף צ"א) וברמב"ם (פ"א מה' חובל ומזיק הי"ח) אמרו דכשם שאומדין למיתה כך אומדין לנזקין, אלמא דשוין המה [וכן אמרו באומדנא דמיתה דיש בה כדי להמית ובנזקין אמרו דיש בה כדי להזיק] וכדאמרו בב"ק (שם) דלא שנא בין מיתה לנזקין, א"כ כמו דאומדנא דמיתה לחייב את הרוצח בענין דיהא ע"פ רוב ראוי להמית דאל"כ הוי' התראת ספק כן באומדנא דנזקין וכמש"כ לעיל בארוכה, ועכ"פ מוכח דמה דאמרו יש בה כדי להמית היינו ע"פ רוב מצוי' המיתה אף באדם, וכיון דגלגול סלעים ועמודים הוי כדי להמית, ה"ה בקלעצער הבאין מכח המים הנ"ל דיש להם כח יותר מהבאין ע"י כח אדם, וכיון שהכו נגד הלב ודאי דיש בהם כדי להמיתו ע"פ רוב כנ"ל.

630

631ולכן כיון דנטבע במשאל"ס, וחזקת א"א הא נסתלק' מחמת רוב הנטבעים אין נמלטים כיון דשהו עליו שיעור שתצא נפשו, ואין כאן רק מיעוט דמיעוטא כמש"כ הראשונים והתוס' דחז"ל חשו מחמת ערוה ולכן בדיעבד אם ניסת לא תצא, ע"כ ביש רובא אחריני דמת מחמת הקלעצער יש לנו לסמוך ע"ז כיון דחזקת א"א נסתלק' מחמת רוב דנטבעים כו' כנ"ל, ואף דמבואר בש"ס יבמות (דף קכ"א) דבצורבא מרבנן דיש לומר אי איתא דסליק קלא אית לי' החמירו חז"ל, עכ"ז הא מצינו דגם בחומר ערוה הקילו חז"ל לסמוך על הרוב ולא גמרינן מן משאל"ס לשארי מילי, די"ל דוקא במה שגזרו בפי' גזרו ולא בשארי מילי, ומוקמינן על דבר תורה דסומכין על רובא, ולא החמירו חז"ל לחוש למיעוטא כדחזינן בקטן וקטנה דס"ל לר' מאיר לא חולצין ולא מייבמין ורבנן פליגי עלי' משום דלא חשו למיעוטא, ואי נימא דבכל מקום ילפינן מן משאל"ס לחוש למיעוט, במקום חומר ערוה א"כ התם בחשש שמא תמצא איילונית או ימצא סריס דהוי אשת אח שלא במקום מצוה ובכרת הי' לחז"ל לחוש למיעוט, וע' בתוס' (יבמות ל"ו ע"ב) בד"ה הא לא שהא כו' דכתבו התוס' שם גבי לא שהא הולד שלשים יום משום דחשו חז"ל למיעוט ואע"ג דשמא התם משום ערוה החמירו כו' עכ"ל, היינו דוקא גבי יבמה לשוק דזה לא מקרי דבר שבערוה משום דלא הוי רק בלאו משא"כ איסור אשת אח שלא במקום מצוה ודאי דהוי ערוה, א"כ מדמצינו דלא חשו חז"ל למיעוט התם ולא חשו שמא תמצא איילונית, [וזהו מקורו של כולי הש"ס דקיי"ל כרבנן הנ"ל דלא חיישי למיעוטא, וכן מצינו רבות בש"ס דסמכו ג"כ באיסור א"א על רובא ולא החמירו חז"ל לחוש למיעוטא, והא דמשאל"ס וגוסס דמצינו דהחמירו חז"ל לחוש למיעוטא היינו דוקא היכא דמצינו בפי' שגזרו בהנך לחוש למיעוטא דנמלטין ואינן נטבעים, אבל למילף מזה לשארי מילי לא ילפינן כידוע דתקנתא מתקנתא לא ילפינן ואין למדים דברי סופרים מדברי סופרים בבנין אב], וכיון דמצינו בשארי מילי דסמכו חז"ל על הרוב אף במקום ערוה וכדמצינו ביבמות (דף קכ"א) מחילה של דגים לא שכיחא, לכן בנ"ד יש להקל ע"פ רוב דודאי נעשה טריפה וטריפה אינה חי' י"ב חודש.

631

632ואף לשיטת ר"ת דמחלק בין הטריפות כנ"ל, הא לשיטתו מוכח בב"ק דגם באדם יש לחוש לריסוק אברים דאינו חי מעל"ע כמש"כ לעיל בארוכה, דודאי נתרסקו אבריו הפנימים, וסמוך מיעוטא לחזקת א"א לא שייך בזה, כיון דבמשאל"ס קיי"ל אם ניסת לא תצא משום דרוב נטבעים אינן נמלטים מסלק לחזקת א"א, ועדיף מן חזקת א"א דהא אם ניסת לא תצא ונסתלק' חזקת א"א כבר, ולכן יש לסמוך על רוב הנ"ל כיון דליכא חזקת א"א נגדו.

632

633ועוד דהא כתב הריב"ש (סי' שע"ט) וש"פ להוכיח דהך חששא דמגוייד הוא חשש מן התורה, משום דאי נימא דהוי חשש מדרבנן, א"כ במגוייד שנפל במשאל"ס לא מחמירינן אף בדרבנן, משום דתרי חומרי לא מחמירינן ע"ש, א"כ ה"ה בנ"ד דיש הרוב דנתרסקו אבריו הפנימים, ואף דנימא מדרבנן לחוש למיעוט, עכ"ז במשאל"ס דאינו אלא חומרא מדרבנן לא מחמירינן תרי חומרי דרבנן.

633

634ענף ט. ועוד נלע"ד דאף אי נימא כהדבר שמואל [שכתב הפמ"ג בשמו (סי' ק"י)] דנפולה אינה אלא ספק טריפה, עכ"ז יש להתיר בנ"ד, דכיון דבנפל או הכה באבן על גופו חיישינן לריסוק אברים ולא מוקמינן על חזקתו משום דנולד ריעותא וכמש"כ התוס' בספק דרוסה וישב קוץ בושט וכנ"ל, א"כ יש להקל בנ"ד ולדון ס"ס, ספק שמא לא נמלט מן טביעתו, ואת"ל דנמלט, עכ"ז ספק שמא נתרסקו האברים הפנימים והוי טריפה, דהא מידי ספק לא יצאנו עכ"פ, ולא שייך לאוקמי אחזקת חי כיון דנולד' ריעותא, וכמו בבהמה דאף דיש חזקת היתר על הבהמה עכ"ז מחמירינן מספק דאורייתא משום הריעותא דנולד' בה, ה"ה בנ"ד וכש"כ במשאל"ס ושהו עליו עד שתצא נפשו דיצאנו מחשש ספק דאורייתא ונסתלקה חזקת א"א כנ"ל, ואף דהוי ס"ס משם א', עכ"ז הא נפ"מ בין המתירים משום דאם נאמר דנטבע, אז מותרת אשתו מיד אחר שלש שעות מעת הטביעה, ואי נימא דיצא מן המים אז אינה מותרת רק אחר יב"ח משום טריפה אינה חי' יב"ח, ואף מן חשש דריסוק אברים יש נפ"מ שלא תצא מן איסור א"א רק אחר מעל"ע, משום דבתוך המעל"ע יכול לחיות עכ"פ וכשיש נפ"מ בין המתירים אז דיינינן שפיר ס"ס אף משם א' כמבואר ביו"ד (סי' ק"י בכללי ס"ס), ובלא"ה הא כמה פוסקים ס"ל דלא בעינן ס"ס משם אחד ובכל גווני דיינינן ס"ס, אך דתקשה מיבמות (ק"כ ע"ב) דמקשה בגמרא ומי מצית לאוקמי כר"ש בן אלעזר והא קתני סיפא מעשה בעסיא כו' מן ארכובה ולמעלה תנשא כו' דמאי מקשה הא י"ל דשאני התם דהוי ס"ס, ספק שמא לא יצא מן המים, ואת"ל יצא, אכתי ספק שמא לא נתרפא ונעשה טריפה שאינו יכול לחיות י"ב חודש, וי"ל משום דקיי"ל ביו"ד (שם) דשני הספיקות בס"ס בעינן שיהיו באין ביחד, ואם נולד ספק אחד מקודם אז לא מצרפינן לס"ס, כיון דבעת שלא נולד עוד הספק השני ולא הי' רק ספק א' לבד אז הי' הדין דספיקא לחומרא, א"כ י"ל דוקא בעובדא דהש"ס (שם) דהס"ס הוי אי יצא מן המים וספק שמא נעשה טריפה, ע"כ מחמת ההיתר שלא יצא מן המים מבעי לן להתירה מיד ומחמת ההיתר דנעשה טריפה אין אנו יכולין להתירה רק בכלות י"ב חודש משום דעד יב"ח יכול לחיות, א"כ כיון שבתוך יב"ח לא התרנו את האשה מן איסור א"א משום דבתוך יב"ח לא הוי רק ספק אחד אי יצא מן המים או לא, משום דההיתר מן הספק השני לא הי' אז, וכיון דאז לא התרנו אותה, לכן לא מהני ס"ס זה בעת שנולד ספק שני להתיר, משא"כ בנ"ד דיש ספק דילמא מת מחמת הכאת הקלעצער שהי' בהם כדי להמית א"כ מיד דנודע לנו הספק הזה חלו ב' הספיקות ביחד, משום דבעת שנגבה הג"ע מן הנטבע היו אז שני הספיקות חלין ביחד אצל האשה, לכן הוי ס"ס מעליא.

634

635ועוד י"ל דלכן בש"ס לא תירצו משום ס"ס הנ"ל, לפי דהתם מיירי לדברי רשב"א דאמר הטעם באין מעידין על המגוייד מפני שיכול לכוות ולחיות אלמא דס"ל דיש רפואה ברורה למגוייד, ולא שייך לדון בזה ספק דלמא לא נתרפא, משום דרוב חולין לחיים, ואף דכמה חולין אין מתרפאין רק ע"י רפואות, עכ"ז אמרינן גם בזה רוב חולין לחיים משום דבודאי ע"פ רוב משתדל האדם אחר רפואות, וה"ה התם ברפואה שיכול לכוות ולחיות כיון שזוהי רפואה ברורה ודאי כל אשר לו יתן בעד נפשו והתאמץ אח"ז להרפא, והוי בכלל רוב חולין לחיים, א"כ יש רוב המנגד לספק דלא נתרפא, ומבואר בכללי ס"ס דאם הרוב מנגד לספק א' לא מצרפינן ספק זה לדון בי' ס"ס.

635

636ולפמש"כ נראה לע"ד דגם בספק ספיקא בנ"ד הנ"ל, הוי ס"ס מעליא, ומש"כ לעיל מהא דב' ספיקות אין חלין בבת אחת, זה אינו, משום דהא מבואר ביו"ד (ססי' ק"י) דדוקא אם בספק ראשון הי' אסור מדאוריי' אז לא דיינינן לס"ס משא"כ אם בספק א' לא נאסר רק מדרבנן וכמש"כ שם הש"ך אז הוי ס"ס מעליא, וה"ה בנ"ד כיון דבמים שאל"ס אינה אסורה רק מדרבנן לכן ודאי דהוי ס"ס מעליא וכש"כ במשאל"ס דאם ניסת לא תצא, א"כ אין לנו לומר בזה הסברא דנעשה מתחלה בעת שלא הי' לנו ההיתר מן הספק השני כגוף של איסור וכמו שנפסק דינו לחומרא, ולכן לא מהני ספק ב', דהא אף בעת דלא הי' לנו ההיתר מן הספק הב', עכ"ז אם היתה ניסת לא תצא, א"כ לא נעשה מעולם ספק א' כגופו של איסור, והוי ס"ס מעליא.

636

637ועוד יש לדון בנ"ד דכיון דמשאל"ס לא הוי רק מדרבנן ומבואר בב"ש (סי' י"ז ס"ק ק"ה) דאם העיד שראה שנטבע רק הספק אם הי' במים שיש להם סוף או במים שאין להם סוף דאזלינן לקולא יעו"ש, וה"ה בנ"ד דספק אם נעשה טריפה מחמת הכאה וכמו בבהמה דחששו לטריפה בדבר שיש בו כדי להמית, וכיון דמן התורה יצאה בודאי מן חשש איסור לכן הוי ספק בדרבנן ולקולא, משא"כ בהא דיבמות (דף ק"כ) הנ"ל דהתם יש רוב חולין לחיים המנגד לספק הנ"ל, ומכל הני טעמי יש להקל בנ"ד.

637

638ענף י. שבתי וראיתי במש"כ לעיל דבנפל עשרה טפחים יש להתיר אשתו משום רוב, דיש להוכיח דגם בכה"ג אין להתיר, דהא חזינן ביבמות (קכ"א ע"א) בנפל לגוב אריות אין מעידין עליו ובנפל לחפירה מלאה נחשים מעידין עליו וכן תני התם דנפל לכבשן האש מעידין עליו, וע' ברש"י (שם) שכתב דגוב אריות רחב הוא ואינו עומד עליהן, ובודאי מקרקעית הגוב יש יותר מעשרה טפחי' עד למעלה ואפ"ה לא התירו משום נפילה, וכן בנפל לכבשן האש דאף דמעידין עליו עכ"ז הא ההיתר הוי משום שדנין שמן הסתם נשרף ולא משום נפילה, אלמא דל"ד במשאל"ס אבל גם בהאי רוב החמירו חז"ל לחוש למיעוט משום חומרא דא"א, אך יש לדחות משום די"ל דמיירי באופן שאין בו משום נפילה כגון שיש בהגוב ובכבשן סולמות או מדרגות לירד בהן ולכן אין בו חבט עשרה, אבל היכא דיש בו חבט עשרה יש להתיר משום נפילה, אבל ז"א, דזה לא מקרי נפל ועוד דהא הנ"י (פרק ט"ז דיבמות) כתב דהך כבשן האש מיירי שהוא עמוק ואינו יכול לעלות ממנו, וכ"כ הרשב"א בחידושיו והה"מ (פי"ג מה' ג' הי"ז) ע"ש, אלמא דמיירי דאין לו במה לטפס ולירד, דאל"כ הא יש לו עצה איך לעלות ממנו, וכן ראיתי ביש"ש (פרק ט"ו ביבמות סי' ג') דכתב דאם נפל מן הגג לא מהימנא לומר דמת משום דאמרינן דאמרה בדדמי, אלמא דמצד נפילה לבד אין להתיר, ומוכח מכ"ז דבכל רוב החמירו חז"ל לחוש למיעוטא, ואפשר דזוהי כוונת התוס' (שם קכ"א ע"א) בד"ה ולא היא כו' שכתבו דאע"ג דרובייהו צורבא מרבנן אי איתא דסלוקי קלא אית לי' מ"מ לא חיישי לאותו הרוב כמו רוב גוססין כו', וקשה למה להתוס' להביא ממרחק, ומדוע לא הוכיחו מהא דמים שאל"ס דחיישי למיעוט, ולפמש"כ ניחא, די"ל דכוונת התוס' להוכיח דלא נימא כמש"כ לעיל דרק במשאל"ס החמירו ולא בשארי מקומות, ע"ז הוכיחו מן גוסס דגם בו מצינו דחשו למיעוט, אלמא דבכל דוכתי החמירו חז"ל לחוש למיעוט, א"כ ה"ה בצורבא מרבנן, אך היכא דנפל למים שאל"ס ובצירוף עוד רוב הנ"ל יש מקום להקל, משום דהא התוס' (שם ל"ו ע"ב) בד"ה הא לא שהא כו' כתבו דחיישינן למיעוט המצוי כמו במשאל"ס וגוסס, אלמא דדוקא למיעוט המצוי חיישי ולא למיעוט שאינו מצוי, רק בבכורות (כ' ע"ב) כתבו התוס' בד"ה חלב פוטר כו' בשם ר"ת דס"ל דאמרינן סמוך מיעוטא לחזקה דקשה אמאי במשאל"ס קיי"ל דאם ניסת לא תצא ואמאי לא נימא סמוך מיעוטא כו' ותי' משום דהוי מיעוט שאינו מצוי יעוי"ש, אבל ביבמות הנ"ל כתבו בשם ר"י דמים שאל"ס הוי מיעוט המצוי, וראיתי במרדכי (סוף יבמות) שהקשה אמאי לא אמרינן סמוך מיעוטא לחזקה דא"א ואמאי אם ניסת לא תצא ותי' דמשום עגונא הקילו או משום דהוי מיעוט דמיעוטא עכ"ל, וכן התוס' בקדושין (נ' ע"ב) בד"ה ה"ג מקדשי והדר מסבלי כו' כתבו שם להוכיח דאף ברובא מסבלי והדר מקדשי ג"כ חיישינן למיעוט ואף דיש רוב וחזקה עכ"ז הא גם במשאל"ס ג"כ החמירו חז"ל משום חומרא דא"א, ובשם הר"י כתבו דברובא מסבלי והדר מקדשי אינה מקודשת, וי"ל דהר"י אזיל לשיטתו דס"ל דבמשאל"ס הוי מעוט המצוי, א"כ י"ל דברובא מסבלי והדר מקדשי לא חיישינן למיעוט, משום דהא מבואר (יבמות דף קי"ט) דהיכא דיש רובא וחזקה מיקרי המיעוט מיעוט דמיעוטא, א"כ ברוב מסבלי והדר מקדשי דיש ג"כ חזקת פנוי' הוי המיעוט מיעוט דמיעוטא, ואינו דומה זה למשאל"ס דהוי מיעוט המצוי לשיטת ר"י הנ"ל לכן חשו חז"ל משא"כ במיעוט שאינו מצוי י"ל דלא גזרו חז"ל, והתוס' אזלי לשיטתייהו בבכורות דאף דמשאל"ס לא הוי רק מיעוט שאינו מצוי, אפ"ה מצינו דחשו חז"ל משום חומרא דא"א, לכן כתבו להחמיר ברוב מסבלי והדר מקדשי ג"כ משום דקאמרי זה בשם ר"ת ע"ש, דאזיל לשיטתו בבכורות דס"ל דאף במיעוט דמיעוטא החמירו חז"ל, ואף דגירסת הרא"ש שם ר' חננאל, עכ"ז ברשב"א הוא בשם ר"ת.

638

639ולשיטת הר"י ביבמות הנ"ל דס"ל דדוקא למיעוט המצוי חיישי ולא למיעוט שאינו מצוי, א"כ י"ל דהיכא דיש לנו סיוע מן רוב א' זולת הרוב דנטבעים במשאל"ס דבכה"ג הוי המיעוט מיעוט דמיעוטא, מכש"כ ברוב וחזקה דמבואר ביבמות (דף קי"ט) דמקרי המיעוט מיעוט דמיעוטא כש"כ רוב דעדיף מחזקה ודאי דמקרי מחמת תרי רובא מיעוט דמיעוטא ולא חשו חז"ל כה"ג, אך דתקשה לר"י הנ"ל מהא (שם דף קכ"א) דמסיק הגמרא דל"ש צורבא מרבנן, וכמש"כ שם התוס' דאע"ג דרוב צורבא מרבנן אי איתא דסליק קלא אית לי' עכ"ז חיישי למיעוט, והא התם הוי זה מיעוט דמיעוטא מחמת תרי רובא, (א') דרוב נטבעים אין נמלטים, (ב') דאם איתא דסליק קלא אית לי', ואפ"ה חשו למיעוט שאינו מצוי, א"כ קשה על הר"י איך ס"ל דדוקא במיעוט המצוי חשו, ובע"כ מוכח לחלק ביניהם דשא"ה גבי צורבא מרבנן משום דהך רובא דאם איתא דסליק קלא אית לי' אינו מוכיח לנו שמת רק על זמן רב אחר שנטבע, דבתוך זמן מועט אינו מוכיח לנו כלל, די"ל דלמא יצא בתוך שיעור שתצא נפשו, והא דליכא קלא היינו משום דלא הי' לנו פנאי כ"כ בזמן הקצר הזה לדעת ע"פ הקול איה מקומו, והנה ביו"ד (סי' ק"י) אמרינן דאם ספק הראשון נודע לנו מתחלה ואח"ז נולד ספק ב' לא מצרפינן לי' לדון ס"ס, משום דבעת דנודע לנו הספק הא' ולא הי' אז רק הספק הזה היינו מחמירין והי' דינו אז דאסור, ואף דז"א רק מספק, עכ"ז הוי כמו דנפסק הדין, לכן לא מצי להצטרף ספק א' לספק הב', וה"ה י"ל בתרי רובא דאם אינם באים לברר בבת אחת רק בזה אח"ז כמו בהך דרוב נטבעים אינן נמלטים דזה מברר מיד שמת, ורוב הב' דאם איתא דסליק קלא אית לי' אינו מברר רק בתר זמן רב, וכיון דבעת שנולד לנו הספק מיד אחר שיעור שתצא נפשו לא הי' מועיל לנו הרוב לברר שמת והוי כנפסק הדין דאותו דרוב נטבעים אינן נמלטים לא מהני, ולכן אף דאח"כ הוי עוד רוב לפנינו עכ"ז לא מצינן לצרפו משום דהוי כנפסק דינו דאותו רוב א' נתבטל כבר, ואף דבדיעבד אם ניסת לא תצא עכ"ז כיון דלכתחלה אסורה הוי כמו דנפסק דינו כנ"ל, [ולא כמש"כ לעיל לדון בזה ס"ס אף דלא נולדו בבת אחת משום דהא בדיעבד בניסת לא תצא, אכן באמת מוכח דאין לחלק בזה, משום דכיון דלכתחלה החמירו חז"ל, הוי ג"כ כנפסק דינו], וכן מצינו בגיטין (ב' ע"ב) גבי הא דאי' התם אבל הכא דאיתחזק איסורא הוי דבר שבערוה כו' ואף לר"מ דחייש למיעוטא כו', וקשה לפי שיטת הסוברים דבדבר שבערוה היכא דלא איתחזק איסורא מהימן ע"א, ודוקא באיתחזק איסורא לא מהימן ע"א, א"כ מאי מקשה הגמ' לר"מ דחייש למיעוטא והוכרח לתרץ דסתם ספרי דדייני גמירי, הא אין קושיא כלל, משום דהא לר"מ דחייש למיעוטא אינו רק מדרבנן דמה"ת רוב עדיף מחזקה, א"כ אף לר"מ דחייש למיעוטא עכ"ז אינו רק ספק השקול עכ"פ משום דנגד החזקה יש לנו רוב המנגדה והוי כמו דלא איתחזק איסורא ובערוה היכא דלא איתחזק איסורא הא מהימן ע"א כנ"ל, ובע"כ מוכח דכיון דתקנו חז"ל לחוש למיעוטא הוי כמו דלא הי' כאן לפנינו מעולם שום רוב, רק פלגא ופלגא, וממילא נשארה חזקת איסור דא"א דהא ליכא לפנינו שום דבר המנגדה, משום דהא נתבטל הרוב מחמת גזירת חז"ל דחשו למיעוטא, ומקשה הש"ס שפיר לפ"ז דהא אין אחד מהימן בדבר שבערוה היכא דאיתחזק איסורא.

639

640ולפ"ז שפיר יש לדון היכא שרוב אחד נולד לפנינו מקודם דלא מצי להצטרף לרוב ב' שבא אח"ז, משום דמתחלה בעת שנולד הספק קודם שבא הרוב הב' הוי כנפסק הדין אז דאסורה ונתבטל אז רוב הנ"ל ונשאר' חזקת איסור דא"א בתקפה, ולכן בעת שבא הרוב הב' הוי כרוב אחד דלא מהני מצד גזירת חז"ל נגד חזקת א"א הנשארת לנו כנ"ל, משא"כ היכא שבעת שנולד הספק להאשה היו לפנינו תרי רובא ביחד לברר דמת כיון דהוי מיעוט דמיעוטא כנ"ל בכה"ג לא חשו חז"ל, וכמש"כ הר"י בהדיא דדוקא במיעוט המצוי החמירו חז"ל משום חומרא דא"א אבל לא במיעוט שאינו מצוי.

640

641וכן מוכח משיטת הרשב"א והר"ן וש"פ דס"ל בהא דקדושין ברוב מסבלי והדר מקדשי דחיישינן למיעוטא הוי הטעם משום דמנהג עשוי להשתנות [והובא בביאור הגר"א זצ"ל (סי' מ"ה סק"ח יעו"ש)], אבל לולא זה לא חשו למיעוטא, ואף דבאמת מצינו דבמשאל"ס החמירו חז"ל משום חומר א"א, בע"כ מוכח דהיכא דיש רוב וחזקת היתר דהוי המיעוט מיעוט שאינו מצוי לא חיישינן, א"כ ה"ה בנ"ד דיש תרי רובא דהוי המיעוט מיעוט דמיעוטא ודאי לא חשו חז"ל.

641

642וכן מוכח מהא דגיטין (דף ב') דאי' התם דאף לר"מ דחייש למיעוטא סתם ספרי דדייני גמירי ורבנן הוא דאצריך כו' דתקנת חז"ל היתה כדי שלא יערער הבעל ע"ש, וקשה אמאי לא פי' דלכן תקנו חז"ל לומר בפ"נ משום דכמו דמצינו במשאל"ס וגוסס דהחמירו משום חומרא דא"א לחוש למיעוטא כנ"ל, כן י"ל שגם התם גבי חשש שלא לשמה חששו למיעוטא דלא גמירי, ובע"כ מוכח מזה דדוקא במיעוט המצוי חשו חז"ל ולא היכא דלא הוי רק מיעוט דמיעוטא, וי"ל דהא התוס' כתבו זה התם בשם הר"י והר"י אזיל לשיטתו כנ"ל.

642

643ומצאתי בפ"י (שם) שהקשה זה, ותי' דדוקא במים שאל"ס דיש תרי חזקות לאיסור היינו חזקת חי של הבעל וחזקת איסור דא"א החמירו חז"ל לחוש למיעוט ולא התם בגיטין דלא הוי רק חדא חזקה לאיסורא ע"ש, ובאמת אחר העיון אין מקום לקושיתו, די"ל דהתוס' הוכרחו לפרש כן, דאי נימא דמחמת חומרת א"א תקנו לחוש למיעוטא כנ"ל, א"כ עדיין תקשה דהא במשאל"ס אם ניסת לא תצא וכן בסבלונות באה"ע (סי' מ"ה), ואלו בדלא אמר בפ"נ ס"ל לר' מאיר דהוולד ממזר ורבנן ס"ל דלא הוי ממזר עכ"ז ס"ל דיוצא' בגט כמבואר בתוס' (ב"מ נ"ה ע"ב) ד"ה כיצד יעשה כו' ובגיטין (ה' ע"ב), א"כ אם הי' הטעם משום חשש מיעוט אם ניסת לא תצא, ובאמת בפסול אם לא אמר בפ"נ הדין דאם נסת תצא, לכן הוכרחו התוס' לפרש משום חשש לעז.

643

644אך סברת הפ"י שכתב דשאני במשאל"ס דיש תרי חזקות היא סברא נכונה כסברת הריב"ש (סי' שע"ט) [הובא' בנו"ב (מה"ק סי' מ"ג) ע"ש], א"כ לפ"ז י"ל דאף לשיטת התוס' בבכורות דאף למיעוט שאינו מצוי ג"כ חשו חז"ל הטעם משום שתי חזקות הנ"ל, ולכן היכא דיש עוד רוב זולת הרוב דמשאל"ס לא החמירו חז"ל, משום די"ל דהרוב הב' מסלק לחדא חזקה עכ"פ דהא רוב עדיף מחזקה, ולא נשארה רק חדא חזקה ונגד חדא חזקה לבד י"ל דלא החמירו, כיון דמשאל"ס לא הוי רק מיעוט דמיעוטא לשיטת התוס' בבכורות הנ"ל, ולא מצינו בכה"ג דהחמירו חז"ל לחוש למיעוט שאינו מצוי, ובאין לנו ראי' להחמיר בזה הבו דלא לוסיף עלה, אך משיטת התוס' בקדושין גבי סבלונות דהוכיחו לאסור ברוב מסבלי והדר מקדשי מהא דמשאל"ס מוכח דלא ס"ל סברת הפ"י הנ"ל, משום דלסברתו קשה על ראיית התוס' הנ"ל לסבלונות, הא גבי סבלונות ליכא אף חדא חזקה לאיסורא, רק אדרבה יש חזקת היתר ורוב, דברוב וחזקה נחשב המיעוט למיעוט דמיעוטא כנ"ל, ומ"מ ס"ל להחמיר, ומ"מ היכא דיש עוד רוב לרוב דמשאל"ס ואף דזולת הרוב הב' לא הוי רק מיעוט דמיעוטא וחשו חז"ל, מ"מ היכא דיש עוד רוב ב' לא חשו, וראי' לזה מהא דיבמות (דף קכ"א) דמחילה של דגים לא שכיחא, וקשה הא חזינן דרבנן חשו אף למיעוט דמיעוטא, בשלמא לשיטת הר"י (ביבמות) הנ"ל ניחא, משום די"ל דמחילה של דגים הוי מיעוט שאינו מצוי, אבל לשיטת התוס' (בבכורות וקדושין) דאף במיעוט שאינו מצוי החמירו חז"ל קשה, ובע"כ מוכח דשא"ה דאף אם הי' שכיח עכ"ז ההצלה ע"י מחילה לא שכיחא, משום דאמרינן דהנטבע מונח באחת מהמקומות האחרות הרבות שיש בנהר דהא המחילה של דגים הוי מיעוטא נגד שטח כל הנהר, וכדאמרינן בזבחים (דף ע"ד) דאיסורא ברובא איתא משום דאמרינן דמונח ברוב מקומות ולא בהמיעוט, והא דמקשה הגמרא ליחוש למחילה של דגים, הכוונה דאף דמיבעי לן לומר דברובא איתא עכ"ז הא חיישינן למיעוט כמו במשאל"ס וע"ז תי' דמחילה של דגים עצמה לא שכיחא, א"כ הוי תרי רובא, א', הא דמחילה של דגים עצמה לא שכיחא, והב', דהנטבע מונח ברוב מקומות כנ"ל, א"כ זוהי ראי' ברורה דתרי רובא מהני ולא החמירו בזה, ואף דנימא דמחילה של דגים לא שכיח' כלל והוי מיעוט דמיעוטא בצירוף עוד רוב הב' הנ"ל, עכ"ז הא במשאל"ס לשיטת התוס' (בבכורות וקדושין) הנ"ל מוכח דס"ל דלא הוי רק מיעוט דמיעוטא, א"כ וודאי דומה זה למחילה של דגים הנ"ל דמהני בצירוף עוד רוב או ס"ס.

644

645וראיתי בחמדת שלמה (סי' כ"ד אות י"ד) בשם הגאון מליסא דכתב דלכן לא חשו למחילה דל"ש משום דעיקר החשש למיעוט הוי מחמת חזקת חי ובמחילה לא שייכא חזקה זו דאטו מחמת חיותו נימא דאתרמי' מחילה, וע"פ סברת התב"ש (סי' כ"ט) ע"ש, אבל זה ליתא לשיטת התוס' בקדושין דס"ל דחשו למיעוט אף היכא דליכא חזקת איסור כמו ברוב מסבלי כו' ובע"כ מוכח כמש"כ בעז"ה, וכן מוכח מהא דחזינן דרב אשי רצה להקל בצורבא מרבנן משום דאם איתא דסליק קלא אית לי' ואף דקשה איך רצה להקל מחמת רוב הא חזינן דהחמירו לחוש למיעוטא, ובע"כ מוכח דסברת רב אשי היא מחמת תרי רובא, ואף לדידן דמחמירינן בצורבא מרבנן י"ל דשא"ה משום דהרוב הא נתבטל מתחילה קודם שבא הרוב השני, וכמו שמוכרח לפרש כן לשיטת הר"י הנ"ל, ואפושי פלוגתא בין רב אשי לדידן לא מפשינן, וכן ראיתי במרדכי (סוף יבמות) שכתב להוכיח מרב אשי הנ"ל דהיכא שאבד זכרו מותרת ע"ש, וכן נוכיח לנ"ד מהא דרב אשי הנ"ל.

645

646ומצאתי בקהלת יעקב (סי' ט') שכתב בשם הגאון מוהר"ח זצ"ל מוואלזין בא' שנפל מהגשר על הקרח ואח"ז נפל למים שהתיר מטעם תרי רובא בהסכם כל חכמי ווילנא ע"ש, אך לא הביא ראי' כלל, וב"ה שזכיתי לכוין לדברי הגאון הנ"ל, וע"פ ראיות ברורות הנ"ל בעז"ה.

646

647והא דאין מעידין בנפל לגוב אריות ולכבשן האש שא"ה דלא הוי רק רוב אחד, משום דהא הריב"ש (סי' שע"ט) כתב דכ"ז דאין החי' אוכלת בו לא הוי רק ספק השקול, ולא נשאר רק רוב אחד דנפילה וזה לבד לא מהני רק בצירוף משאל"ס כנ"ל, ולשיטת ה"ר ירוחם שהובא בב"ש (סי' י"ז ס"ק ק"ב) דאף בנפל לגוב אריות דאין מעידין עכ"ז אם ניסת לא תצא משום דגם התם שייך רוב דהוי בחזקת מת מחמת גוב האריות, עכ"ז אין מזה סתירה למש"כ, דהא י"ל דהתם מיירי באופן דלא שייכא בי' נפילה כגון דהי' מתגלגל בשפוע דלא הי' בו חבט י' ע"י האויר ועוד י"ל דתרי רובא לא מהני רק אם חד רוב משווי את המיעוט למיעוט דמיעוטא כמו ברוב דמשלא"ס, וי"ל דהא שאמרו מחילה לא שכיחא היינו דלא שכיחא כלל והוי מיעוט דמיעוטא, ושפיר כתב הקהלת יעקב להקל בתרי רובא, דכיון דבעת שנודע ונולד הספק להאשה היו אז תרי רובא ביחד, בכה"ג לא חשו חז"ל להחמיר.

647

648ולכן בנ"ד דיש לדון להרוב כמו בנפולה דזה מועיל להצטרף להרוב דמשאל"ס, דגם זולת הרוב דנפילה לא הוי רק מיעוט דמיעוטא, ואפילו אי נימא דאינו דומה לנפולה כל כך, עכ"ז הא נתבאר (ענף ח') דיש לדון דזה מקרי יש בו כדי להמית ע"פ הרוב לדברי הרמב"ם (פ"ג מה' רוצח), וגם יש לדון ס"ס בנ"ד כמו שנתבאר (ענף ט') דגם זה מועיל להצטרף להרוב דמשאל"ס, דהא ס"ס ג"כ הוא מדין רוב, וכש"כ לשיטת האחרונים דס"ל להתיר בעגונא משום ס"ס, וחזקת איסור לא שייכא בנ"ד מחמת הרוב דמשאל"ס, וגם יצא לנו מכל מה שנתבאר דבהך עובדא דקהלת יעקב הנ"ל באחד שנפל מהגשר על הקרח ואח"ז להמים דיש להקל ע"פ הראיות שהוכחתי בעז"ה, גם יש לדון דנ"ד מקרי משאל"ס ע"פ מש"כ הב"ח בתשובה (סי' ע"ט), אכן מחמת טרדותי לא יכולתי להאריך בפרט זה, ולכן סמכתי להקל ע"פ ההיתר שנתבאר, ובפרט שאבד זכרו מכמה שנים שלא נשמע ממנו, וכמש"כ המרדכי בשם תשובת ה"ר אליעזר מוורדין להתיר במשאל"ס היכא שאבד זכרו מכמה שנים ע"ש, ובצירוף כל הנ"ל דעתי מסכמת להקל, אם יסכימו עוד שנים מגדולי זמננו להיתרא, והי"ת יגדור פרצותינו בב"א:

648