באר יצחק, אבן העזר א׳Be'er Yitzchak, Even HaEzer 1

א׳בהיתר מינקת. ויבואר בארוכה אם יכול לעשות איסור קל במקום ספק מצוה רבה או מצוה דרבים. ובענין חזקה אם מהני להבא אל כבוד ידי"נ הרב המאוה"ג חו"ב מפורסם וכו' כקש"ת מו"ה נחום יפה נ"י בק"ק הוראדנא.

ב׳אחדש"ה הנני לתשובה, ע"ד מה שאירע במחנהו בא' מאנ"ח שלקח אשה וילדה בן בשבט העבר ומת האיש ההוא קודם פורים והיתה מינקת עד חודש ניסן העבר, ואח"כ חלתה ושכרו מינקת תחתה, וזה קרוב לד' חדשים אשר אין לה ממה לשכור כי בעלה לא הניח לה דבר, ועד הנה השתדלו אנה"ח על שכר המינקת, וא' מאנ"ח כנסה לביתו ונותן לה מזונות ושכר מינקת, וגם רוצה להתחייב שכר מינקת על להבא, באם שישאנה, ויהי כשמעו כי אסור' להנשא עד כ"ד חודש אמר לה כי אין ברצונו להמתין זמן כביר, ואם לא ישאנה לא יהיה לה שום עזר לשכור מינקת. וגם להחיות את נפשה, כי מארץ רחוקה היא, וכל קרוב וגואל אין לה באשר היא שם, ויש אשר ידברו על לבה שתצא לתרבות רעה ויקחו אותה כי היא אשה יפה, וכמאמר חז"ל חביבה כו', וקרוב לודאי שח"ו תהפוך הקערה על פי', כי אין לה דרך אחרת להחיות נפשה, והאריך כ"ת להתירה, וכן כל הרבנים הג' דק' דעתם להקל שתנשא תוך כ"ד חודש, ומעכ"ת האריך בפילפולו הנעים להתירה, ושאלני אם דעתי מסכמת לדעתו.

ג׳ענף א. החמדת שלמה (סי' ז') כתב בשם השבות יעקב בעובדא כזו להקל, וראייתו מהא דקיי"ל בחו"מ (סי' ר"ץ), דאפוטרפוס יכול להוציא עבדים לחירות לתועלת היתומים, וקשה הא המשחרר עבדו עובר בעשה, וע"כ מוכח דלטובת היתומים מותר ויכולין לעבור אף על איסור, [וספר שב"י אינו תחת ידי], ואף דלשיטת הר"ן פ' השולח דס"ל דהיכא דאינו עושה השחרור לטובת העבד ליכא איסור שחרור כמש"כ כת"ר אין מקום להוכחת הש"י, עכ"ז לשיטת התוס' דס"ל בכמה דוכתי דאף היכא דאינו משחררו לטובת העבד ג"כ אסור א"כ שפיר הוכיח הש"י, אך לפענ"ד נראה דאין זו הוכחה כלל לפי מאי דקיי"ל דקטן אוכל נבילות אין ב"ד מצווים להפרישו רק למספי' לי' איסורא בידים אסור, לכן יכול האפטרופוס לשחררו דהא האפטרפוס אינו עובר על עשה דלעולם בהם תעבודו דהא אין העבד שלו, והקטן הא אינו עושה איסור בידים, ומצות חינוך אינו אלא על האב כמבואר בא"ח (סי' שמ"ג), ולכן שפיר יכול האפטרפוס לשחררו דהא כולם לא עבדי שום איסור כלל.

ד׳ועוד והוא העיקר דהא לכאורה קשה, איך יכול האפטרפוס לשחררו להפקיע איסור תורה בקום ועשה, דהא לא הוי העבד שלו, וע"כ מוכח כמש"כ התוס' בגיטין (דף מ') ד"ה וכתב לי' כו' דלכן יכול האפטרפוס לשחררו משום דהפקר ב"ד הפקר ונתנוהו לאפטרפוס לשחררו כו' א"כ הקטן אינו עושה עבירה כלל, דהא ב"ד מפקירין העבד בלא דעת הקטן, וב"ד לא קעבדי איסור דהא העבד אינו שלהם ולא שייך גבם לעולם בהם תעבודו, והאפטרפוס אינו עושה איסור במה שמשחררו לאחר שהקנו לרשותו העבד, משום די"ל דהא מבואר בגיטין (דף ל"ט, ודף מ') דמפקיר עבדו צריך גט שיחרור דקנין ממון של העבד פקע בהפקר, ולפי שנשאר עדיין קנין איסור לכן צריך גט שיחרור, ולכן י"ל דהא האפטרפוס משחררו משום דהב"ד הפקירו קנין ממון של העבד, אך דנשאר עדיין קנין האיסור בהעבד והב"ד הקנו קנין איסורו של העבד להאפטרפוס, דהא קיי"ל בגיטין (דף מ') דלא כאמימר דס"ל המפקיר עבדו ומת דאין לו תקנה, אלא דכופין את היורשין לכתוב ג"ש כמבואר ביו"ד (סי' רס"ז סעיף ס"ה) משום דמוריש איסורא לברי', וה"ה בהפקר ב"ד דאף דנימא דאיסור לאו בר הקנאה הוי, עכ"ז הא במה דיכולין ב"ד להפקיר ולהקנות לאחרים אחר שהפקירו, נלמד מפסוק אלה הנחלות אשר נחלו אלעזר וגו' דמה אבות מנחילין בניהם אף ראשים מנחילין העם כל מה שירצו כדאיתא בגיטין (ל"ו ע"ב), א"כ כמו דמצי מורית איסור לבריה כמו כן ב"ד מצי להנחיל האיסור של העבד לאפטרופוס, וכיון דכבר נפקע קנין ממון של העבד בהפקר ב"ד לכן לא קעבר האפטרפוס על עשה דלעולם בהם תעבודו, וכמש"כ התוס' בגיטין (דף ל"ח) בד"ה כל המשחרר עבדו כו' דמשום נתינת גט לחודיה ליכא איסור עשה, ולכן נסתרת הוכחת הש"י הנ"ל.

ה׳עוד כתב הח"ש שם להוכיח להקל מהא דבכורות (דף ל"א) דמעשר בהמה של יתומים נמכר בביתו משום השב' אבידה, אלמא דהקילו איסור דרבנן גבי יתומין, יפה כתב כת"ה דאין לדמות גזירות חז"ל כמו שהאריך בזה, ולענ"ד נראה דהא מבואר בירושלמי יבמות (פי"ג ה"ב) דקטן אינו מפריש מעשר בהמה וכמו במעשר דגן, והא דמצינו במעשר בהמה דאפטרופוס מעשר ותורם כמש"כ התוס' בשבת (דף נ"ד) ד"ה הוי מעשר כו' אין לומר בזה כסברת התוס' בגיטין (דף מ') ד"ה וכתב לי' גיטא כו' דאף דאתם ולא אפטרופסים עכ"ז הב"ד הקנו התבואה ונתנו לאפטרופוס כו', דהא אף דהב"ד הקנו לאפטרופוס אפ"ה אינו חייב במעשר בהמה, דהא קיי"ל דלקוח ונתון במתנה פטור ואינו חייב עד שיוולדו ברשותו כמש"כ הרמב"ם (פ"ו מה' בכורות).

ו׳ודוחק לומר דכיון דהפקר ב"ד הוי מאלה הנחלות דמקרי מחמת זה כיורש גמור להתחייב במעשר בהמה מה"ת א"כ מצד הפקר ב"ד לא הי' מתחייב האפטרופוס לעשר. ובע"כ הא דמעשר האפטרופוס אין זה רק מדרבנן, וגם הא לא עדיף מזכיי' גמורה דזכין לקטן דס"ל לכ"פ דלא הוי אלא מדרבנן, והא דנשחט בעזרה, הא אמרו בנזיר (דף כ"ט) כה"ג דלכן הקילו משום דחולין בעזרה לאו דאורייתא, ולכן י"ל דהא דהקילו במעשר בהמה של יתומין למכור בביתו, דזהו במעשר בהמה שעישר האפטרופוס כמו שמורה הלשון שאמרו מעשר בהמה של יתומין דנעשה המעשר אצל היתומין, והוי תרתי דרבנן, א' דעיקר מעשר בהמה ביתומין לא הוי רק דרבנן, ב' דהאיסור למכור שחוט לא הוי רק דרבנן, וידועה שיטת התוס' בכמה דוכתי לחלק בין תרי דרבנן לחד דרבנן כמבואר במגילה (דף י"ט) ובברכות (דף ט"ו) וביבמות (דף פ"א) ד"ה מאי היא דתנן כו' ומה שהקשה הטו"א במגילה (שם) כבר תרצתי להכלל של התוס' הנ"ל (ע"ל חלק יו"ד סי' כ"ו) לכן י"ל דאיסור מינקת דלא הוי רק חד דרבנן שאני, משא"כ בתרי דרבנן מצו חז"ל להקל ביתומין, ולכן אין זו ראי' ברורה כ"כ.

ז׳ענף ב. ומש"כ כת"ה להקל משום דעיקר איסור מינקת נתקן לטובת הילד ולכן היכא דתקנתו הוי להתירה להנשא אז אין כאן איסור כלל, זוהי סברא נכונה, ויש להסבירה ע"פ הא דקיי"ל דהאומר אי אפשי בתק"ח שומעין לו, וה"ה דהב"ד טוענין עבור היתום דא"א בתק"ח כיון דכל עיקר לא נעשתה אלא לטובתו, אך זה אינו ברור כ"כ דלא מצינו לומר אי אפשי בתק"ח רק בממון ולא באיסור אף דנתקן בשביל ממון, ועוד דא"כ תקשה למאן דס"ל דתקנו זמן בגט משום פרי דתפסיד האשה מעת הכתיבה עד הנתינה, אמאי פסול גט שאין בו זמן, וכן כתב בכתב ידו ואין עליו עדים ג"כ פסול מהאי טעמא, הא יכולה האשה לומר אי אפשי בתק"ח שתקנו לטובתה, א"כ כשתתעגן ובעלה הלך למדה"י יוכשר הגט, ודווקא היכא דטובתה הוי שיפסל הגט כדי לחייבו במזונות וש"ד אז תקנו דהגט שאין בו זמן מיפסל, אבל היכא דטובתה הוי שיוכשר הגט תאמר אי אפשי בתק"ח, וע"כ מוכח דאף דנתקן בשביל ממון עכ"ז כיון דזהו במקום איסור אי אפשר לומר אי אפשי בתק"ח, ואפשר לומר דכיון דאי' בגיטין (דף י"ז) דמקשה הגמרא דכיון דהולד כשר מאי הועילו חכמים בתקנתם, ותי' הגמ' דאהני לן דלכתחלה לא תנשא, ופי' רש"י דכיון דלכתחלה לא תנשא לא כתבי לי' סופרי הדיינין ולא העדים, א"כ אי נימא דיכולה האשה לומר א"א בתק"ח, תקשה מאי אהני חז"ל בתקנתם דהא שפיר כתבי לי' משום דסמכי דאם תרצה להנשא תאמר א"א בתק"ח, ולא יהא חשש תקלה מהם ומעקר תק"ח לגמרי, משא"כ בנ"ד דלא מעקר תקחז"ל, דהא היכא דליכא תקנת הוולד להתירה להנשא אז אסורה להנשא, לכן היכא דיש תקנת הוולד במה שיתירו לאמו אכתי י"ל ולטעון עבורו א"א בתק"ח, אכן זה אינו ברור עדיין, דהא קיי"ל דגם בגמלתו אסורה א"כ חזינן דאף דעכשיו ליכא טובתו עכ"ז תקנו לאוסרה, וה"ה דאין לומר א"א בתק"ח דהא התקנה נתקנה אף במקום דליכא טובה להוולד משום גזירה, לכן אין זה היתר ברור כ"כ.

ח׳והעיקר והיסוד להקל בזה נלע"ד ע"פ מש"כ כת"ה להתיר משום חשש שמא תצא ח"ו לתרבות רעה, וכמש"כ החמדת שלמה (בסי' ו') להתיר בזה ע"פ מש"כ הב"י באו"ח (סי' ש"ו) שמותר לחלל שבת ולהציל חבירו שלא ימירו אותו, ואף דהאשה פשעה ובמקום פשיעת חבירו לא אמרינן יחטא בשביל שיזכה חבירו כמש"כ המג"א (סוף סי' ש"ו), עכ"ז כיון דיש חשש גם להוולד דהוי ג"כ בספק שתוציאהו מהכלל אמרינן שפיר חטא בשביל שיזכה הוולד מצוה רבה ע"ש בח"ש, וכבר הוכיחו התוס' זה מהא דכופין רבו לעשותו ב"ח והא המשחרר עבדו עובר בעשה, ותירצו בשביל מצוה רבה שרי כמבואר בריש שבת בתוס' שם, והר"נ תי' דכיון דאינו עושה השחרור בשביל חנינה ליכא איסור עשה הנ"ל, א"כ להר"נ נסתרה הוכחת התוס' הנ"ל, אך לשיטת הר"נ מוכח ממק"א דמצי לעבור באיסור קל בשביל שלא יוכשל חבירו באיסור חמור, דהא (ביומא פ"א) כתב הר"ן דלכן שוחט לחולה בשבת ולא נאכילנו נבלה משום דאי יאכל נבלה יעבור על כל כזית וכזית משא"כ באיסור שבת לא יעבור רק בעת השחיטה, א"כ מוכח מהר"נ דס"ל ג"כ להקל ולחטוא באיסור קל בשביל שיזכה חבירו להצילו מאיסור חמור, וה"ה בנ"ד דאם ימירו אותו ח"ו יחטא כל ימי חייו, לכן מוטב להצילו ולחטוא באיסור קל כנ"ל, ועפ"ז יש לתרץ לקושית התוס' בחולין (דף פ"ו) בד"ה סיפא נמי כו' שהקשו אטו משום חשש שיאכל נבלה נתיר לשחוט אותו ואת בנו בקום ועשה, ולדברי הר"נ הנ"ל ניחא, די"ל דהא באכילת נבלה יעבור על כל כזית וכזית משא"כ בשחיטת אותו ואת בנו לא יעבור אלא פעם א'.

ט׳הגה [ועפ"ז יש לתרץ קושית הטו"א בחגיגה (דף ב') על התוס' (ב"ב דף י"ג) ד"ה כופין כו' דכתבו בתי' ד' דכיון דאפשר לקיים ע"י כפי' לא דחי, והקשה הטו"א דהא יעבור עדיין האדון על עשה דלעולם בהם תעבודו ע"ש, ועפ"ז ניחא דהא העשה דלעולם בהם תעבודו לא יעבור רק פעם א' אבל איסור דלא יהי' קדש יעבור בכל ביאה וביאה].

י׳והח"ש שם הקשה דמנלן להב"י להקל דמותר לחלל שבת אף היכא שספק לנו אם ימיר דתו, הא מהתוס' אינו מוכח אלא במקום ודאי מצוה דרבים או ודאי מצוה רבה, אבל מנלן להקל בספק מצוה דרבים וספק מצוה רבה כמו בנ"ד ע"ש בח"ש, ובאמת זה קשה מאוד דהא מצינו ביומא (דף פ"ה) גבי מפקחין הגל דמקשינן אשכחן וודאי ספק מנלן ולכולהו אית לי' פירכא לשמואל לית לי' פירכא, אלמא דמחלקינן בין וודאי לספק, וכן בשבת (דף קל"ה) בתוס' ד"ה ולא ספק דוחה כו' כתבו דמסברא ידעינן דאין ספיקו דוחה משום דיש לחלק בין ספק לוודאי.

י״אונראה להוכיח דספק מצוה דרבים ג"כ אמרו חטא כדי שיזכה חבירך דהא בראש השנה (דף כ"ב) אי' דמחללינן שבת מספק כדי שיתקדש החודש, ומשמע מהרמב"ם דגם באיסור מה"ת מחללין שבת בשביל ספק, וקשה מנלן להקל ולחלל שבת מספק, והא גבי מילה לא דחינן מספק, וכן בנזיר (דף נ"ט) בספק נזיר טמא אינו דוחה לאיסור הקפה אף דוודאי הי' דוחה ע"ש, ובע"כ מוכח מזה דמשום מצוה דרבים אף במקום ספק דחינן איסור וודאי, ואף דהתם י"ל דגם העדים זוכין ג"כ בספק דקידוש החודש שידעו המועדות, עכ"ז כיון דספק עשה אינו דוחה ל"ת, אף דהוא בעצמו הוי בספק דיקיים העשה, וגבי קידוש החודש דוחה לשבת מספק, בע"כ מוכח דמצוה דרבים או ספק מצוה רבה דוחה לאיסור וודאי דהא הפוסקים מדמי מצוה רבה למצוה דרבים.

י״בשוב מצאתי ברמב"ם (פ"ג מה' קידוש החודש) שהקשה המפרש מנלן להקל מספק בשביל קידוש החודש, אך בלא"ה אינו קשה זה כלל, דהא כיון דחזינן דהתורה גילתה דמותר לחלל שבת להעיד על קידוש החודש, א"כ בכל העדים לעולם הוי ספק בעת שהולכים לב"ד להעיד, דדלמא ראו עדים אחרים והעידו כבר בב"ד או שמא ראו הב"ד בעצמם מכבר, וע"כ מוכח דשאני בזה דהתורה גילתה לנו בפי' דמותר לחלל שבת מספק, א"כ ה"ה בספק שמא לא יהי' העד האחר בביתו כמו בעובדא דר' נהוראי בר"ה שם, ופשוט, אך לפמש"כ נראה לומר דמשם למדו חז"ל להך דינא דמותר לחטוא בשביל מצוה דרבים, וממילא נלמד דה"ה בשביל ספק מצוה דרבים מותר לחטוא, דאל"כ קשה דמנ"ל זה.

י״גואכתי קשה דהא מבואר בר"ה (דף כ"א) דעל קריאתם אתה מחלל שבת, ואי אתה מחלל שבת על קיומם והא בקיומם הוי ג"כ מצוה דרבים היכא דא"א להודיע להם בלא חילול שבת, ואפשר לומר דזה לא מקרי מצוה דרבים כ"כ דהא הקשו התוס' בר"ה (שם ) בד"ה לוי איקלע כו' איך הניחן לאכול והא יש כאן איסור כרת דאורייתא ותי' משום דאתם אפילו מזידים ושוגגים כו' ע"ש, לכן אין זה מקרי מצוה דרבים כ"כ, ודוקא ב"ד שהמה מצווים במצות קידוש החודש יכולים לחלל שבת משום דזה מקרי מצוה רבה, ועוד דהא נוגע ג"כ לסדר הקרבנות שבמקדש וכדאמרו ביבמות (ה' ע"ב) דמתמיד לא גמרינן שכן צורך גבוה, ועכ"פ מוכח מזה דהתורה קראה למצות קידוש החודש מצוה רבה ולכן התירה לחלל שבת מספק, א"כ כמו כן בכל ספק מצוה רבה ג"כ מותר מספק לחטוא.

י״דובאמת י"ל דלכן ספק עשה אינו דוחה ל"ת ודאי, משום דהא ל"ת חמור מעשה כדאי' ביבמות (דף ז'), רק דגזה"כ הוי' דעשה דוחה ל"ת, אבל בספק עשה דלא מצינו גזה"כ לכן אינו דוחה, משא"כ במצוה רבה שאני דהא חזינן דיש לה מעלה יתירה דלא בעינן בעידנא וכה"ג כמבואר בפסחים (דף נ"ט) בתוס' ד"ה אתי עשה דפסח כו' בתירוץ הר"י שם ע"ש ועפ"ז ניחא לכולהו תנאי ביומא (דף פ"ה) דקאמר לכולהו תנאי אית להו פירכא אשכחן ודאי ספק מנלן די"ל דכיון דמחלל שבת בשביל פיקוח נפש א"כ הוי מצוה רבה ולכן ס"ל להני תנאי דמחלל אף מספק, וע"ש בת"ש ביומא ואכמ"ל.

ט״וענף ג. וביותר יש להוכיח זה מהא דר"ה (כ"ט ע"ב) דכמה אמוראי ס"ל דתקיעת שופר ביו"ט אסור' מה"ת, וכן מבואר בירושלמי, בלא שום חולק עליהם, והירושלמי שם מתרץ קושית ש"ס דילן א"כ במקדש איך תוקעין, ותי' משום דכתיב בא' לחודש ע"ש, וקשה לדידהו מהא דחולין (דף כ"ו במשנה) דיו"ט שחל בע"ש תוקעין להבדיל ממלאכת אוכל נפש, איך התירו לחלל יו"ט באיסור תורה בקום ועשה, ובודאי לא יפלגו על משנה מפורשת, ובע"כ מוכח דהתם שאני דהוי מצוה דרבים כדי שלא יחללו שבת לכן מותר לתקוע דמצוה דרבים שאני, אך עדיין קשה דהא עיקר התקיעה הוא כדי להבדיל העם ממלאכה שלא יחללו שבת בין השמשות, דודאי בערב ממש ידעו בלא"ה, וכיון דבה"ש לא הוי רק ספק יום ולילה והוי רק ספק מצוה דרבים, א"כ איך מותר לחלל ולתקוע בשביל ספק מצוה דרבים, ואף להסוברים דתוספת שבת אסורה מה"ת, עכ"ז הא תוספת שבת אינה רק משהו ואין שיעור לזה, ובודאי אין לחוש שמא יעשו מלאכה עד צאת הכוכבים ממש ולא תהא תוספת שבת כלל, דזהו גופא הוי ספק, ואי נימא דבה"ש הוי יום א"כ תוספת השבת הוי' משהו קודם צאת הכוכבים, וכש"כ לשיטת הרמב"ם דס"ל דתוספת שבת אינה אסורה רק תוספת יוה"כ אסור' כמבואר (בפ"א מה' שביתות העשור בהמ"מ שם), ומוכח מזה דבשביל ספק מצוה דרבים מותר לחלל שבת ויו"ט, וזוהי ראי' ברורה.

ט״זוכן מוכח מהא דחצי עבד חצי ב"ח דמותר לשחררו בשביל מצוה רבה דפ"ו דיקיים העבד, וקשה לפי מש"כ הרמב"ם (פ"א מה' נזיר, ופ"ט מה' תרומות) בלא אפטר מהעולם עד שאהיה נזיר דחיישינן לשמא ימות כדאי' בנדרים (דף ב'), ובגיטין (דף כ"ח) בהרי זה גיטך שעה א' קודם מיתתי אסורה לאכול תרומה מיד דחיישינן לשמא ימות, וע' בלח"מ (פ"א דנזירות) ובשער המלך (ה' סוכה), ואכמ"ל, ולפ"ז קשה איך שרינן לשחררו ניחוש שמא ימות העבד מקודם שישא אשה, וכמו כן בפסחים (דף נ"ט) גבי מחוסר כפורים בע"פ שטובל ואוכל פסחו לערב דמשום מצות עשה דפסח דהוי' מצוה רבה דחינן עשה דהשלמה אף דמצות אכילת הפסח תהא לערב, וכמש"כ התוס' (שם ) בד"ה אתי עשה דפסח כו', קשה ניחוש שמא ימות קודם הלילה ועפ"ז יש לעיין ביומא (פ"ה ע"ב) ברש"י ד"ה ואשכחן כו' חלל עליו כדי שישמור וודאי שבתות הרבה ע"ש הא י"ל שמא ימות ולא ישמור ואכמ"ל ודוחק לומר דס"ל להנך תנאי דפסחים דלא חיישינן, דהא הרמב"ם פסק כן (פ"א מה' תמידים), ואפשר דזה תלוי בשני התירוצים מתוס' הנ"ל.

י״זאך בנ"ד דאינו אלא איסור דרבנן בודאי מותר לעבור בשביל ספק מצוה רבה דהא ספק דרבנן לקולא, ועוד דהא זה דומה למה דאי' בחולין (פ"ד ע"ב) דתקיעת שופר בגבולים תוכיח שאין ודאה דוחה שבת וספיקה דוחה יו"ט, ואמרינן דרבנן ס"ל דמה לתקיעת שופר שכן ודאה דוחה שבת במקדש, אלמא דכ"ע ס"ל דמה דודאו דוחה שבת אמרינן דלא גזרו בספיקו באיסור דרבנן, כש"כ מה דודאי דוחה שבת בגבולין כמו בנ"ד דמותר לחלל שבת היכא דיש לחוש שודאי ימיר דתו, דמותר לעבור איסור דרבנן בספק חשש זה, ובפרט למאי דיבואר לקמן דהך איסור דהחמירו חז"ל במינקת דלא תנשא הוא קיל משארי איסורי דרבנן, ודאי דלא גזרו בספיקו כה"ג.

י״חענף ד. ואכתי יש לדון בנ"ד, משום דיש לחלק דדוקא בעובדא של החמדת שלמה דהיתה זונה מכבר א"כ איתרע חזקת כשרותה יש לחוש לספק שמא תהפוך הדת וכמש"כ הפ"י בגיטין (דף י"ח) כה"ג וכן בסוגיא דפ"פ, משא"כ בנ"ד דעדיין לא איתרע חזקת כשרותה, ואף באמרה בפי' דאם לא נתיר לה שאז תוכרח להפך הדת עכ"ז י"ל דהא דבורא לאו מילתא היא כדאי' בסנהדרין (דף ס"א), וכן פסקו בח"מ (סי' ל"ד) גבי אלך ואמסור דדוקא באמר כן בפרהסיא מיפסל לעדות, לכן אפשר דזה לא מקרי ספק כלל משום דאמרינן מחמת חזקת כשרותה דודאי לא תמיר דתה וכן הולד ג"כ לא ימירוהו, ואף דגבי הולד לא שייכא כ"כ חזקת כשרות, עכ"ז מחמת כשרות של האם, יש לנו לומר דלא תמיר את הולד, ולכן לא הוי זה ספק כלל, ולפ"ז יש לכאורה להחמיר בנ"ד.

י״טאך י"ל דכה"ג לא שייך לומר אוקי אחזקה דהא מבואר בתוס' קדושין (דף מ"ה) ד"ה בפי' אמר מר כו' דרבינו מנחם ס"ל דשמא קידש לא חיישינן ושמא יקדש חיישינן כמו דמבואר בגיטין (דף כ"ח) דשמא מת לא חיישינן ושמא ימות חיישינן משום דחזקה לא מהני' להבא, וע' בנו"ב (מה"ק ח' יו"ד סי' נ"ו, ובמה"ת סי' ק"ג), ולכן בנ"ד שפיר יש לחוש שמא תצא לתרבות רעה ח"ו אם לא נתיר אותה להנשא, ועכשיו בעת שאנו מעיינים בהיתר שלה הוי לנו ספק חשש בלהבא, ולכן לא שייך בזה לומר אוקי אחזקת כשרות, וממילא הוי עדיין ספק, וכבר נתבאר דבספק מותר לעבור איסור כדי שיזכה חבירו.

כ׳ויש להקשות על שיטת הרב מנחם הנ"ל דס"ל דחזקה לא מהני' להבא, מהא דמכות (דף ט"ז) תוס' ד"ה במאי קמפלגי כו' שכתבו דמאן דס"ל קיימו ולא קיימו לא הוי התראת ספק משום דמוקמינן על חזקה דכמו דלא קיים כן לא יקיים אח"ז, וכ"כ התוס' בגיטין (דף ל"ג) ד"ה ואפקעינהו כו' בשם ר"ת דס"ל דאמרינן אוקי אחזקת נשואה דלא יגרשנה לאח"ז, א"כ חזינן דאף בחשש דלהבא מועלת חזקה, ולכן מקרי בעת התראה, התראת ודאי אף דהספק התם הוי בלאח"ז, משום חזקה דיש לנו על ספק דלהבא.

כ״אובהא דגיטין י"ל משום דהא התוס' כתבו זה (שם ) בד"ה ואפקעינהו הנ"ל בשם ר"ת והנה הא הר"ת פליג על שיטת הר"מ בקידושין (דף מ"ה) וס"ל דחזקה מועלת אף להבא, וכמש"כ הנו"ב (שם) לבאר כוונת הר"ת דס"ל דדוקא במיתה חשו משום דסוף אדם למות ולא היתה לו חזקה מעולם דלא ימות לכן לשמא ימות חיישינן, אבל בחזקה שאינה עשויה להשתנות מהני' החזקה על להבא, ולכן י"ל דהר"ת אזיל לשיטתו וס"ל שפיר בגיטין דמחמת חזקה על להבא הוי התראת ודאי, והא דשמא יבקע הנוד דגיטין (דף כ"ח) ג"כ י"ל כן, אבל לשיטת הר"מ קשה מהא דמכות דהא אף למאן דס"ל קיימו ולא קיימו הוי ג"כ התראת ספק בעת ההתראה דהא חזקה לא מהני' לברר להבא.

כ״בוהנלע"ד לומר דבאמת זוהי שיטת הרבה ראשונים, דגרסי שם במכות כשיטת הרי"ף שם, דמאן דס"ל בטלו ולא בטלו ס"ל התראת ספק לא שמה התראה, וכמש"כ הפני משה ביאור שיטה זו בירושלמי מכות (פ"ג ה"ד) באריכות, וגם שיטת הרמב"ם (פט"ז מה' סנהדרין) ג"כ כשיטה זו, וכמש"כ הכ"מ שם, וכוונתם דס"ל דמאן דאמר בטלו ולא בטלו א"כ חלו המלקות בעת שביטלו ועושה אז המעשה בידים, ומתרין אותו בעת שמבטל להעשה ואז הוי התראת ודאי, ומאן דס"ל קיימו ולא קיימו א"כ עיקר העבירה נעשה בעת שעבר על הלאו דהא בעת שאינו מקיים העשה אז אינו עושה מעשה בידים, ולכן הוי התראת ספק דהא בעת דעובר על הלאו הוי ספק לנו אם יקיים העשה אח"ז, וחזקת כשרות לא שייכא בזה בלא"ה דהא איתרע מיד דעבר על הלאו דהא אסור לעבור על הלאו כדי לקיים העשה, ואף שיש אכתי חזקה דלא יקיים כמו דלא קיים עד עכשיו, כמו כל חזקות דאמרינן דלא נעשה דבר מחודש, אך כיון דחזקה לא מהני' על להבא לכן הוי התראת ספק, ומוכח דס"ל כשיטת הר"מ הנ"ל.

כ״גוראיית התוס' בגיטין מהא דנזיר דלוקה ולא הוי התראת ספק שמא ישאל על נזירותו, י"ל דשא"ה דאל"כ הא לא משכחת דיהא לוקה על נזירות לעולם, וכמש"כ כה"ג הנו"ב (במה"ת ח' אה"ע סי' ע"ז).

כ״דעכ"פ מוכח משיטת הראשונים דס"ל כשיטת הר"מ הנ"ל דחזקה לא מהני' בחשש להבא, ובירושלמי פסחים (פ"ח ה"א) אמרו דעבד של ב' שותפים צריך להמנות על הפסח כו' שחררו שניהם צריך להמנות על פסח אחר א"ר יוסי אם אתה אומר עבד לא יאכל משלשתן מעתה לא ימנה על הפסח שמא ימלך רבו וישחררו ונמצא הקדש פסול מעורב בעבודה עכ"ל, וכוונת הירושלמי להוכיח דאף אחר שנשתחרר רשאי לאכול הפסח כיון דבעת שנמנה עליו הי' עבדו, דאל"כ איך רשאי להמנות הא הו"ל לחוש שמא ישחררנו האדון להבא קודם אכילה ונמצא מביא הקדש לפסולו ואף די"ל אוקי אחזקה שלא ישחררנו, אפ"ה הא חזקה לא מהני' על להבא ולכן מוכיח דעבד של ב' שותפין אף בשחרר א' מהם חלקו אחר שנמנה, אפ"ה אוכל ממנו דאל"כ איך ימנה מתחלה, ואמאי לא יחוש העבד שמא ישחררנו רבו אח"ז [וזהו דבר שאינו ביד העבד] ויביא הקדש לידי פסול, א"כ מוכח כשיטת ר"מ הנ"ל, ויש להאריך הרבה בירושלמי הנ"ל.

כ״הועדיין יש לעיין בהא דשבת (דף ד') בהדביק פת בתנור דחייב סקילה, וקשה הא הוי התראת ספק שמא ירדנו אח"ז, כמו שהקשו התוס' שם ד"ה קודם שיבוא כו' דדלמא הי' בדעתו לרדותו, ותי' משום דאמרינן אוקי אחזקה כו', אבל לשיטת ר"מ הנ"ל דס"ל דחזקה לא מהני' להבא, א"כ בעת ההתראה הוי ספק לנו דלמא ירדנו קודם אפיי' ואז הוי חזקה בלהבא, ואף לשיטת הרמב"ם דס"ל התראת ספק שמה התראה, עכ"ז הא במיתה גם הרמב"ם מודה דהתראת ספק לא שמה התראה כמש"כ הנו"ב (מה"ת סי' ע"ז חלק אה"ע), ויש לתרץ זה ולחלק ביניהם, ואכמ"ל.

כ״וא"כ לשיטת הר"מ והרבה ראשונים בסוגיא דקימו ולא קימו הנ"ל מוכח דס"ל דחזקה לא מהני' להבא, ואפשר דזה תלוי במש"כ כבר בתשובה א' לברר אי חזקה הוי מצד בירור או מצד דאין לנו כח להוציא מחזקה, [ומוכרח אני כעת לקצר בפרט זה], א"כ לפ"ז יש להקל בנ"ד דנולד לנו ספק שמא תצא מחזקת כשרות בפרט דעל פי אומדנא הוי קרוב לודאי שתהפוך הדת א"ו לכן לא מהני' חזקה בחשש דלהבא ודוחין מצוה דרבנן מפני ספק מצוה רבה, ובדרבנן יכולין לסמוך על שיטה זו דהא ספק פלוגתא בדרבנן קיי"ל לקולא, אך היכא דלא נולדה שום ריעותא ודאי אין לנו לחוש, אבל בנ"ד דנולד לנו מקום ספק לכן לא מהני' בזה חזקת כשרות.

כ״זואכתי י"ל דשאני חזקת כשרות דמהני' אף בחשש להבא משום דהא מוכח דרוב מהני אף בחשש דלהבא, כמש"כ התוס' בנדה (מ' ע"ב) ד"ה ריו"ח ור"ל כו' דמחמת הרוב דמביאין ב' שערות בזמנן הוי התראת ודאי בעת שאכלו ואף דהוי ספק בעת שאכלו דלמא לא יביא ב' שערות אח"ז, אלמא דרוב יכול לברר אף הספק דלאח"ז, וכן מוכח בגיטין (דף ל"ג) בתוס' ד"ה ואפקעינהו רבנן כו' שכתבו דלכן לא הוי התראת ספק משום דרוב אין מגרשין נשותיהן כו' א"כ לשיטת ר"מ דליכא למימר אליבי התי' הב' שכתבו התוס' שם בגיטין משום אוקי אחזקה, וע"כ מוכח דשא"ה דהוי רוב וכת' א' של התוס' הנ"ל, א"כ מוכח דלכל השיטות מהני רוב אף בחשש דלהבא.

כ״חומצינו דחזקת כשרות עדיפא מחזקת ממונא כדמוכח בכתובות (דף כ"ב) בתוס' ד"ה תרי ותרי כו', שכתבו דאית לן למימר אוקי גברא אחזקת כשרות ומוציאין ממון בעדותו אלמא דחזקת כשרות עדיפא מחזקת ממון ע"ש, וכיון דחזקת ממון עדיפא מרוב דהא אין הולכין בממון אחר הרוב, כש"כ דחזקת כשרות דעדיפא מחזקת ממון ודאי מועלת אף בחשש דלהבא כיון שגם רוב מהני בחשש דלהבא, אך שיטת הר"ן בכתובות (שם) ובח"מ (סי' מ"ו ש"ך ס"ק ס"ו) דחזקת ממון עדיפא מחזקת כשרות לכן י"ל דחזקת כשרות ג"כ אינה מועלת בחשש דלהבא ולא עדיפא משאר חזקות.

כ״טוביותר מוכח מהא דפסחים (דף צ"א) דבב"ד של ישראל שוחטין עליו הפסח בפ"ע משום שארית ישראל וגו' ולא חיישינן שמא לא יוציאו אותו מבית האסורין לערב ולא יהי' יכול לאכול הפסח, א"כ מביא כעת קדשים לידי פסול, וזהו ג"כ חשש בלהבא, וע"כ מוכח דחזקת כשרות מהני' אף בחשש דלהבא, משום דהוי חזקה המבררת לנו טובא, דהוי' חזקה אלימתא.

ל׳ועפ"ז יש ליישב מה שהקשיתי לעיל על שיטת ר"ת דס"ל דחזקה מהני' ג"כ להבא מירושלמי דפסחים דחששו שמא ישחררנו האדון אלמא דחזקה לא מהני' להבא, משום די"ל דירושלמי אזיל לשיטתו דהא מבואר בירושלמי והובא בתוס' פסחים (דף צ"א) דאף בבית האסורין בב"ד של ישראל חיישינן לחזרה ואין שוחטין עליו הפסח בפ"ע, ואף דיש כאן סברא דשארית ישראל וגו' אפ"ה חיישינן לחזרה, משום דס"ל לירושלמי דחזקה לא מהני' להבא, לכן חשש הירושלמי שמא ישחררנו להבא, אבל ש"ס דילן דס"ל בב"ד של ישראל שוחטין עליו בפ"ע משום דסומכין על חזקת כשרות אף להבא אפשר דה"ה שארי חזקות ג"כ מהני להבא ולא מחלקינן ביניהן, ועכ"פ מוכח דחזקת כשרות מהני' להבא, א"כ יש להחמיר בנ"ד משום חזקת כשרות דהא זו מהני' אף להבא.

ל״אענף ה. ועכ"ז נראה לע"ד להקל בנ"ד, ואף לשיטת הסוברים דחזקה מהני' לברר הספק דלהבא ג"כ, עכ"ז מותרת להנשא בנ"ד שנולד לנו ספק דשמא תהפוך הדת ח"ו, והוא דהא בכתובות (דף ס') מבואר דבנתנה בנה למינקת אסורה משום גזירה דהבחנה דהלכה כר"מ בגזירותיו, ולכן אסורה דחשו שמא תחזור המינקת כמש"כ התוס' שם, והברייתא דס"ל שם בנתנה בנה למינקת דמותרת הוא משום דלא ס"ל כר"מ בגזירה זו, וקשה לפי מאי דאי' בקידושין (דף מ"ה) בנתקדשה לדעת אבי' וניסת שלא לדעת אבי' דס"ל לרב אסי דאינה אוכלת בתרומה שמא יבא אבי' וימחה, ואף שנתרצה בקידושי בתו אפ"ה חשו לחזרתו שימחה, ואף דהתם לא הוי רק חשש דרבנן דהא מה"ת ארוסה אוכלת בתרומה, וכמש"כ התוס' בד"ה ונמצאת זרה למפרע כו', ואף דספק דרבנן לקולא אפ"ה חשו למחאתו משום דהיכא דאתחזק איסורא אף בדרבנן ספיקא לחומרא לשיטת כמה פוסקים, והתם בעת שנתקדשה הא אתחזק איסורא דעדיין לא היתה רשאה לאכול תרומה קודם הנישואין, ולכן מספק אינה אוכלת, [ולהסוברין דאף באתחזק איסורא דרבנן ג"כ ספיקו להקל קשה אמאי חייש רב אסי לשמא יבא וימחה, וי"ל דשא"ה דהוי ספק בלהבא ואפשר להתברר, ובספק שאפשר לברר ס"ל לכ"פ דמחמירינן אף בדרבנן].

ל״בעכ"פ חזינן דבאתחזק איסורא חיישינן חשש בלהבא שמא ימחה, א"כ קשה לרב אסי אמאי אמרו בברייתא דנתנה בנה למינקת דמותרת להנשא, דהא אף דלא ס"ל גזירה דהבחנה, עכ"ז ניחוש שמא תחזור המינקת אחר זמן ותשאר באיסור מינקת שמת בעלה שיש עלי' כל כ"ד חודש ונבעלת באיסור למפרע, והוי ג"כ אתחזק איסורא, דהא קודם שנתנה בנה למינקת הי' עלי' איסור מינקת, א"כ מבעי לן לחוש מן הדין שמא תחזור המינקת בתוך כ"ד חודש.

ל״גוכן מצינו בקידושין (שם) בהך עובדא דהיא אמרה לקרבאי כו' אמר אביי שארית ישראל לא יעשו עולה ורבא ס"ל חזקה אין אדם טורח בסעודה כו' וא"ב בלא טרח וחייש רבא לחזרה והלכתא כרבא לגבי אביי, א"כ כמו כן בנתנה בנה למינקת, קשה דניחוש לחזרת המינקת דהא יכולה לחזור ע"פ דין, כמש"כ המחנה אפרים (ה' שכירות ססי' ז') דמינקת יכולה לחזור תוך זמנה כמו כל פועל דחוזר בחצי היום, וכה"ג כתב הש"ך בח"מ (סי' קי"ב ס"ק ב') דחיישינן לחזרה אי נימא דחוזר בדאקני, וכה"ג כתבו התוס' בב"ב (דף קי"ד) בד"ה ניחוש דלמא הדר בי' דחיישינן לחזרה אך התוס' כתבו שם עוד איזה אופן ע"ש, [ודוחק לומר דכיון דאיסור מינקת הוי דרבנן וקיי"ל בעירובין (דף ל"ב) דבדרבנן חזקה שליח עושה שליחותו, לכן אמרינן דהמינקת לא תחזיר משום חזקה שליח כו'], אכן אפשר לומר דשאני הכא דלכן לא חשו לחזרה משום דכיון דסומכת על המינקת וניסת ע"פ הבטחתה לכן וודאי לא תחזור כדי שלא יבא מכשול על ידה, אמנם לפמש"כ התוס' בע"ז (דף כ"ב) דלמאן דס"ל מלאכת חוהמ"ד דרבנן י"ל דלא שייך לפני עור בדרבנן, א"כ י"ל דכיון דאיסור מינקת הוא מדרבנן ולא שייך לפני עור בזה לכן לא תחוש להמכשול שיבא על ידה, וקשה עדיין כנ"ל, ובלא"ה ג"כ אין סברא לומר כן.

ל״דובעז"ה מצאתי במרדכי ליבמות (פ' החולץ) שכתב דבהא דאמרו בנתנה בנה למינקת דאסורה אם הוא באופן דאיכא למיחש לחזרה לא הי' צריך להביא ראי' מהא דרדופה, דכיון דאיכא למיחש לחזרה טעמא רבה איכא שלא תנשא אפילו אם לא מחמירינן לענין הבחנה דרדופה, וע"כ מיירי בנשבעה המינקת ואפ"ה גזרו משום גזירה דהבחנה עכ"ל, וכוונתו כמש"כ לעיל דאף בלא גזירה דהבחנה יש לחוש לחזרה כיון דאתחזק איסורא דרבנן, וכש"כ בגזירה דאיסור מינקת דנתקנה לטובת הוולד, א"כ היכא דאיכא עדיין למיחש לתקנת הוולד וודאי לא נפק מאיסור מינקת, וב"ה שכוונתי לדעת הקדמונים תלי"ת.

ל״הוהנלע"ד בזה דהא מבואר בח"מ (סי' קע"ו סעיף ג' בהגה) דהשותף יכול לחזור ממה שירויח ואינן נאמנין לומר דכבר חזרו בהן, ומשמע דאף מוציאין ממון בזו הסברא, ומוכח מזה דחזרה הוי' טענה גרועה, ואין לומר דשא"ה דהוי רמאי, דהא גם במציאה ג"כ אין נאמן לומר שחזר, ובמציאה הא לא הוי רמאי כמבואר באחרונים (בסי' קפ"ג), והטעם דלא חשו לחזרה נלע"ד משום דאמרינן בפסחים (דף צ"א) דשוחטין הפסח על מי שהבטיחוהו להוציאו מן בית האסורין בב"ד של ישראל משום שארית ישראל וגו', א"כ ה"ה חזרת פועלים, ואף דהיכא דלא הוי דבר האבד יכול פועל לחזור בו, עכ"ז הא מבואר בח"מ (סי' של"ג) בפועל שחזר דיש לבעה"ב תרעומת עליו, לכן שייך בחזרת פועלים ג"כ שארית ישראל וגו', וכן מצינו בח"מ (סי' קי"א) גבי דאקני דאף מאן דס"ל דיכול לחזור בדאקני קודם שקנה אפ"ה גובה ממשעבדי, ולא אמרינן שמא חזר קודם שקנה, ובע"כ מוכח דחזרה הוי' חשש' רחוק' משום שארית ישראל וגו' וכמש"כ האו"ת שם.

ל״וולכאורה קשה מהא דקידושין (דף מ"ה) דס"ל לרבא דחשו לחזרה היכא דלא טרח בסעודה ובודאי הלכתא כרבא דבתראה, וי"ל דסברת רבא היא משום דס"ל דכיון דקיי"ל במתנה מרובה יכול לחזור בו ואין בו משום מחוסר אמנה כמבואר בב"מ (דף מ"ט) א"כ ה"ה בהא דקידושין שהבטיח אבי הבת ליתן בתו לו לאשה וודאי מקרי מתנה מרובה, דהא כתבו הפוסקים באה"ע (סי' קל"ד) דאין דמים לאשה, ולכן אף היכא שאונסים אותו לגרשה ונותנים לו מעות אפ"ה אינו גט ואין זה בכלל תליוהו וזבין ולכן ס"ל לרבא שם דחשו לחזרה משום דלא שייך בזה שארית ישראל וגו', וע' בקדושין (דף נ"ב) תוס' ד"ה והלכתא כוותי' דאביי כו' דשארית ישראל וגו' ויש לחלק בקל, וע' בקידושין (דף ס"ד) גבי מי לא עסקינן דאמרה לי' קידושי לך, ואכמ"ל.

ל״זעכ"פ מוכח דחזרה בפועלים לא שכיחא משום חזקת כשרות דשארית ישראל וגו' ואין זה דומה למתנה מרובה, ולכן מוציאין ממון עפ"ז כנ"ל, ואף דאין הולכין בממון אחר הרוב, וכמו כן בחזקה אין מוציאין ממון ממוחזק כמבואר (רפ"ב דכתובות) דברי וברי לא קאמר ר"ג, אלמא דחזקת הגוף אינה מוציאה ממון, ואפ"ה בחשש חזרה כתבו דלא חיישינן ומוציאין ממון כנ"ל, וע"כ מוכח דזהו בכלל חזקת כשרות דהוי' חזקה אלימתא כמש"כ לעיל בשם התוס' דכתובות (דף כ"ב), וכן קיי"ל בשתי כתי עדים המכחישות דזו באה בפ"ע ומעידה, ואף הר"נ דפליג התם בכתובות היינו משום דהא יש שם שתי כתי עדים המכחישות ואיתרע חזקת כשרותו, אבל היכא דלא איתרע כ"ע מודי דהוי' חזקה אלימתא ומוציאין ממון ג"כ, ולכן מצד הדין בנתנה בנה למינקת לא חשו לחזרה משום חזקת כשרות הנ"ל, ואך משום גזירה דהבחנה החמירו לחוש שמא תחזור המינקת, כן נלע"ד לולא דברי המרדכי הנ"ל.

ל״חועוד נלע"ד לומר דלפי מה דקיי"ל בפועל בדבר האבד אינו יכול לחזור אם היו פועלים מצויים בעת שהשכיר א"ע ועכשיו בעת החזרה אינם מצויים פועלים אחרים, ה"ה בנתנה בנה למינקת מקרי דבר האבד דהא אלולי דקבלה עלי' להיניק היתה אמו מיניקתו ומחמת סמיכתה על המינקת פסקה האם מלהיניק, א"כ כמו אם היו פועלים אחרים [היינו מיניקות] בעת שהשכירה דאינה יכולה לחזור ע"פ דין, וה"ה אף דלא היו מיניקות בעת שהשכירה א"ע המינקת, עכ"ז דינה כדבר האבד מחמת האם כנ"ל, ולכן אין לנו לחוש כלל שמא תחזור ולא תהיינה מיניקות אחרות מצויות דהא אז אינה יכולה לחזור ע"פ דין, ואין לנו דבר האבד יותר מזה דהא הפסידה להוולד זכותו ושעבודו שהי' לו על אמו מצד תקחז"ל, ובכה"ג מודה המחנה אפרים דאינה יכולה לחזור, ולכן מצד הדין לא חיישינן לחזרה, ורק מחמת גזירה דהבחנה החמירו, ובזה יש מקום ליישב כמה קושיות חמורות בסוגיא דכתובות (דף ס') בעז"ה.

ל״טועוד י"ל לפי מה דמבואר בח"מ (סי' ר"צ) דאפטרופוס שהחזיק בנכסי יתומים לא מצי לחזור, ואף דפועל חוזר בחצי היום, עכ"ז באפטרופס שעושה מצוה להשגיח בנכסי יתומים לא שייך זה, וע"כ הטעם הוא משום דהא דפועל חוזר בחצי היום הוא משום לי ב"י עבדים כו', אבל באפטרופס דמקרי עבד ה' דמשגיח בנכסי יתומים לא שייך זה, וכמש"כ הקצה"ח שם, א"כ ה"ה יש לדון בהא דקיבלה המינקת להיניק הולד ולהשתדל להחזיקו דמצוה קעבדת, דאינה יכולה לחזור, וכש"כ הוא מממון, דאם בממון היתום אמרו דאינו חוזר, כש"כ בהשבת גופו.

מ׳וכן משמע מתוספתא דנדה (פ"ב) דאיתא שם דחייבת אשה בטיפול בנה כ"ד חודש אחד בנה אחד שניתן לה בן להיניק ולא תעשה עמו מלאכה כו' עכ"ל, דמשמע דאינה יכולה לחזור אף בקבלה להיניק בן אחר וחייבת לטפל בו כל כ"ד חודש ולא שייך בזה דין פועל חוזר משום דמצוה קעבדת, ולפ"ז אף בקבלה המינקת בחנם להיניקו ג"כ אינה יכולה לחזור ע"פ דין, משום דמש"כ לעיל דהוי פועל בדבר האבוד, אינו שייך אלא בנותנים שכר להמינקת, משא"כ במינקת בחנם דהא מבואר בח"מ (סי' של"ג) דפועל בחנם אף בדבר האבד יכול לחזור בו, ויש להאריך בפרט זה ואכמ"ל, אבל לפי מש"כ לדון בזה דאינו חוזר משום דהוי כאפטרופוס בנכסי יתומים, לכן אף במינקת בחנם אינה יכולה לחזור משום דמקרי עבודת ה', ופועל שהתחיל במלאכה הוי קנין כמש"כ באריכות בחידושי לח"מ בעז"ה.

מ״אולפי מש"כ לעיל דמינקת בשכר אינה יכולה לחזור משום דהוי כמו פועל בדבר האבד, יש לפרש הא דמבואר שם בכתובות דשאני דבי ר"ג דלא הדרי בהו, ופי' רש"י משום דיראים לחזור, ולולא פירש"י י"ל דכוונת הגמרא היא כן, משום דעיקר החשש שחששו בנתנה בנה למינקת הוא דשמא תחזור, ואף דפועל בדבר האבד אינו חוזר, עכ"ז בחנם יכול לחזור, א"כ אף בשכר אסורה גזירה אטו בחנם כמו בגזרה דהבחנה, משא"כ בבי ר"ג דהיו אנשים חשובים ומבואר בקידושין (דף ז') באדם חשוב שמקבל מתנה ממנה מקודשת בהאי הנאה דמקבל ממנה וזה הוי כמו ממון, ולכן אף בקבלה להיניק בחנם אינה יכולה לחזור דזה הוי כמו בשכר, ולא שייך לגזור בזה בשכר אטו בחנם משום דבבי ר"ג הוי לעולם כמו בשכר משום חשיבותם, אבל פשט הלשון משמע כפי' רש"י דכוונת הגמרא דשאני בר"ג דלא הדרי משום דבני אדם מאויימין הם, משום דבאחרים חשו שפיר לחזרה [אף דמה"ד אינה יכולה לחזור משום פועל בדבר האבד ומשום אפטרפוס בנכסי יתומים כנ"ל] משום דליכא מאן דכייף להו, ואף דיש ב"ד, עכ"ז חשו שמא לא תציית הדין, או דלא יהי' הב"ד מזומן, וכדאיתא בב"ב (דף מ') דכתבינן מודעא אף על מאן דציית דינא משום דשמא לא יהי' הב"ד מזומן, וכמש"כ הראשונים שם, משא"כ בבי ר"ג דיכולים לכופה מיד כפי' רש"י הנ"ל ויראה לחזור.

מ״בולפי מש"כ ניחא הא דהתיר לר"ג, משום דהא יש להקשות דאף דיכולים לכופה, עכ"ז הא נגד הד"ת לא יעשו בי ר"ג וכיון דמה"ד יכולה לחזור א"כ לא תהא מתייראת לחזור ואמאי התירו בבי ר"ג, ודוחק לומר דמיירי בנשבעה כדמשמע מהמרדכי הנ"ל, ולפי מש"כ ניחא בפשיטות משום דמה"ד אינה יכולה לחזור אלא דחשו שמא תחזור שלא עפ"י דין, אבל בבי ר"ג יעמידו הדת על תילה ויכופו אותה.

מ״גולכן דוקא מחמת גזירה דהבחנה חשו לחזרה, משום דלולא גזירה זו היתה מותרת להנשא משום חזקת כשרות של המינקת כיון דעל פי דין אינה יכולה לחזור, ובפרט לדידן דקיי"ל דשייך לפני עור אף בדרבנן כמבואר ביו"ד (סי' ק"ס) דבאבק ריבית עובר הלוה על לפני עור, לכן אינה רשאה המינקת לחזור כדי שלא יוכשלו באיסור מינקת חבירו, דסמכה עליה וניסת על סמך זה, וכיון דיש חזקת כשרות דהוי' חזקה אלימתא אף להוציא ממון כנ"ל, לכן לא חשו מצד הדין לחזרת המינקת, וכבר נתבאר לעיל דחזקת כשרות מועלת לברר הספק דלהבא ג"כ, רק לפי שאסרו חז"ל גבי הבחנה אף באיילונית משום גזירה דאם נתיר באיילונית יבאו להתיר אף בבת בנים ויתהרס איסור ההבחנה, אלמא דהחמירו חז"ל בזה, א"כ ה"ה בחשש חזרת המינקת דיש לחוש שמא תחזור המינקת אחר זמן ויראו העולם דהתירו אותה אף שיהי' הוולד אצלה, דיאמרו דמותרת המינקת להנשא אף תוך כ"ד חודש ויתהרס ענין האיסור, וכן מוכח לפרש לשיטת הסוברים דבנשבעה המינקת מותרת להנשא ולא גזרו אטו לא נשבעה דעיקר החשש לא הוי רק משום חזרה, א"כ קשה איך מדמין זה לגזירה דהבחנה, בשלמא למאן דס"ל לאסור אף בנשבעה י"ל דכוונת הגמרא לאסור גזירה אטו לא נשבעה כמו בהבחנה דגזרו אטו אחרינא, אבל להך שיטה דלא גזרו בנשבעה קשה איך מדמין זה לגזירה דהבחנה דגזרו התם אטו אחרינא, וע"כ מוכח דס"ל לפרש כמ"ש דאף דמה"ד לא חיישינן לחזרה משום חזקת כשרות אפ"ה חשו חז"ל וגזרו שמא תחזור ויתהרס ענין איסור מינקת כמו שהחמירו בהבחנה, ואף דאכתי צ"ע דמיון גזירת מינקת לגזירה דהבחנה, אכן באמת מצאתי בפ"י שם שהקשה זה ותי' דבאמת עיקר האיסור במינקת הוא משום דחשו לחזרה כמש"כ התוס' שם, משום דכן מוכח מהברייתא דתני סתמא דמינקת לא תנשא, והא דמוכיח מגזירה דהבחנה כוונת הגמ' היא דכמו דקיי"ל הלכה כר"מ בגזירותיו התם כמו כן בהך גזירה דמחמיר ר"מ לחוש בנתנה בנה למינקת לחזרה ג"כ הלכה כמותו ע"ש בפ"י, ולפ"ז ה"ה אף בנשבעה המינקת ג"כ שפיר כתבו לאסור משום דאף דמן הדין אינה יכולה לחזור עכ"ז הא כל מינקת אינה יכולה לחזור ע"פ דין כמש"כ, ואפ"ה גזרו אף בזה למיחש לחזרה, א"כ ה"ה אף בנשבעה משום דהחמירו חז"ל בזה דחזקת כשרות לא תהא מועלת להבא.

מ״דואין לומר דלכן חשו לחזרת המינקת משום דדלמא לא ישלמו היורשים לה דאז יכולה מן הדין לחזור, דא"כ בנשבעה שכתבו כמה פוסקים להחמיר אטו לא נשבעה משום דזה לא מינכרא לאינשי, אבל לולא זה היתה מותרת וכן ס"ל לכמ"פ באמת דנשבעה מותרת משום דלא תחזור, אכתי ניחוש שמא לא ישלמו היורשים שכר המינקת וכמש"כ, וכן בי ר"ג דלא חשו לחזרה קשה דילמא לא ישלמו היורשים לה ואז תוכל מן הדין לחזור דאטו בי ר"ג יגזלו אינשי כמש"כ לעיל, ודוחק לומר דמיירי במינקת בחנם או דשלמו לה כבר במזומן, ועוד יגזרו ג"כ בבי ר"ג אטו לא שלמו, ובזה לא שייך לומר קלא אית לי כמש"כ הרא"ש בנתנה בנה למינקת דקלא אית לי' ומינכרא מילתא במה שהוולד אינו אצלה, דהא במה ששלמו לא מינכרא כ"כ, א"כ שייך למגזר בזה משום לא פלוג כמו בהבחנה וה"ה במינקת בחנם ג"כ, ובע"כ מוכח דלא חיישינן לזה כלל דכיון דהמינקת אינה יכולה לחזור מחמת השבועה או מפני שאר הטעמים שכתבתי, א"כ משועבדת להטפל בו כדין אפטרופס ופועל בדבר האבד, ולכן מחוייבת לתבוע שכרה מהיורשים וכדין אפטרופס שהחזיק בנכסי יתומים שמחוייב להשתדל בנכסי', ולא שייך לומר בזה דתהא בושה לתבוע שכרה מהם, משום דדוקא באמו חשו לזה וכמש"כ רש"י בדקדוק לשונו ביבמות (מ"ב ע"ב) בד"ה אשה בושה כו' לתבוע יורשים בשביל בנה, דמשמע מזה דווקא בשביל בנה, אבל שתתבע המינקת מן היורשין לא בשביל בנה רק בשביל החיוב שהתחייבו לה שכר הנקה בוודאי לא תהא בושה, וכמו שיבואר לקמן כ"ז בארוכה.

מ״הענף ו. ולפי מה שנתבאר בעז"ה דמן הדין אין חשש חזרה בנתנה בנה למינקת, משום דכיון דע"פ דין אינה רשאה לחזור, א"כ יש חזקת כשרות, אך שחז"ל חשו בזה מצד החומרא, ואף דמן הדין מועלת חזקת כשרות דהוי' חזקה אלימתא, עכ"ז כיון דהוי חשש בלהבא חשו חז"ל בזה שמא לא תעמוד אח"כ בחזקת כשרותה, וכיון דעיקר החשש בנתנה בנה למינקת הוא מטעם זה, לכן בנ"ד דיש חשש שמא יצא הוולד לתרבות רעה וכמעט שקרוב לוודאי כמש"כ כת"ה, וכיון דמותר לחלל שבת בשביל שיזכה חבירו שלא יחלל שבת כל ימיו, כש"כ באיסור דרבנן, ואם בפקוח נפשות אמרו כן כש"כ בהשבת הנפש, אך דיש לנו להחמיר מצד חזקת כשרות שלה המבררת לנו שתשאר בדתה, והוי חזקה אלימתא וכש"כ להסוברין דמועלת כל חזקה גם להבא.

מ״ואכן לפ"ז יש להתיר בנ"ד משום ממ"נ משום דאי נימא דמהני' חזקת כשרות אף להבא א"כ בנתנה בנה למינקת וזה אשר ישאנה רוצה להתחייב לה שכרה, לכן אין לנו לחוש לחזרה של המינקת דהא מן הדין יש חזקת כשרות בהמינקת כמו שנתבאר לעיל דמן הדין לא מצית לחזור, ומה"ט אין נאמן הפועל לומר שחזרו בהם, לכן מותרת להנשא בשביל תקנת הוולד שישאר בדתו, וחזקת כשרות לא שייכא בזה, דהא אי ניזל בתר חזקה זאת א"כ נסמוך בנתנה בנה למינקת על חזקת כשרות של המינקת דלא תחזור בה, ולתפוש החבל בתרי ראשין ולומר בחשש חזרת המינקת דלא מהני' בזה חזקת כשרות ובחשש הדת נימא דחזקת כשרות מבררת לנו דלא ימירו אין סברא, דהא הוי תרתי דסתרי אהדדי, ובפרט בדרבנן, וכן מצינו בעירובין (ע"ו ע"א) אי לגבי דהאי בית כו' אי לגבי דהאי בית שער כו', וכה"ג ביו"ד (סי' נ"ה בש"ך ס"ק י"ג) גבי אבר שאסור משום איסור פרוש דלא אמרינן בזה איסור דבוק מצד דהוי תרתי דסתרי אהדדי, דהא החמירו בו משום דהוי כמו נחתך מחיים א"כ ממילא לא הוי איסור דבוק ע"ש, וה"ה בנ"ד איך נחמיר בדרבנן בתרתי דסתרי אהדדי.

מ״זולכן כיון דיש לנו ספק וכמעט שקרוב לוודאי שימירו את הוולד לכן מותר לחטוא באיסור מינקת דהוי דרבנן בשביל להצילו, כמו בפקוח נפשות דקיי"ל דמפקחין הגל אף בחשש מיעוט ויש הרבה ספק ספיקא אפ"ה חשו חז"ל למיעוט, כש"כ בהשבת נפש, וכש"כ בנ"ד דע"פ אומדנא החשש קרוב לוודאי הוא, והא רוב עדיף מחזקה ולכן גם חזקת כשרות יש לדון דלא מהני' בזה, ואף שנתבאר לעיל דהוי' חזקה אלימתא עכ"ז יש להקל בנ"ד משום תרתי דסתרי כנ"ל, ואף דמבואר בתשובת הריב"ש והובא בב"ש דלא חיישינן לקלקול בחירתא, י"ל דהיינו דוקא היכא דליכא חשש רק בדידה אז שפיר אין לנו לחוש, משום דהא בפשע לא אמרינן יחטא בשביל שיזכה חבירו, משא"כ בחשש של הוולד דהא לא פשע כלל שפיר אמרינן לחוש לתקנתו וכל עיקר התקנה נתקנה לטובתו ע"כ יכולין ב"ד לפקח בתקנתו ולהתירה, ובפרט דהא איתרע חזקת כשרות מיד דניכר במחשבתה דרוצה להמיר, ומחשבת רעה בזה הא מצטרף למעשה, ודוקא גבי לחייבה מיתה אמרו בסנהדרין דיבורא לאו מילתא הוא, אבל חזקת כשרותה איתרע לה וחזקה דאיתרע לאו חזקה היא כמבואר בכמה דוכתי.

מ״חענף ז. וראיתי בתשובת כמה אחרונים שהביאו בשם תשובת ב"י (ח' אה"ע סי' ב') שכתב דאין להתיר איסור מינקת בשביל להציל הוולד משום דאיסור זה הוי איסור חמור, [וגוף תשובת הב"י אינה ת"י], וי"ל דמיירי בחשש של המינקת לבד כנ"ל כו', אבל בנ"ד שיש לחוש להוולד כנ"ל י"ל דגם הב"י מודה להקל.

מ״טועוד דבגוף דברי הב"י שכתב דזה הוי איסור חמור [וכ"כ המחבר, ושב הכהן (סי' ל"ה), ובהשמטות (סי' הנ"ל)] דאיסור מינקת חמור מאוד יותר מכל איסורי דרבנן ולכן לא אזלינן להקל בספק איסור זה וכ"כ כמה אחרונים ע"ש, לדעתי לא כן הוא, דדוקא במה שמצינו לחז"ל שהחמירו בפי' במינקת מחמירינן, אבל במה שלא נמצא לא מחמירינן בספיקו, וגוף איסור מינקת אף במה דאסרו הוא קיל מכל איסורי דרבנן, וראי' לזה מהא שכתב הרמב"ם (ה' סוטה פ"ב ה"ט) בעבר ונשא מעוברת ומינקת חבירו ה"ז שותה שאין כאן עבירה עכ"ל, וזהו מוכרח מהא דסוטה (דף כ"ד) דחכמים ס"ל דמינקת חבירו ה"ז שותה, וקשה הא אין האיש מנוקה מעון, ושיטת הרמב"ם דאף ביאה אסורה מדברי סופרים מקרי אינו מנוקה מעון ואין המים בודקין אשתו, וכדאי' בנדה (דף י"ב) דאמר רבא דאף באינו מקיים דברי חכמים מקרי רשע וכמו כן אי' ביבמות (דף כ'), אע"כ מוכח דאיסור מינקת חבירו קיל יותר מכל איסורי דרבנן, ולכן כתב הרמב"ם דאף עבירה לא מקרי, וכמש"כ התויו"ט (שם) לפרש דלא מקרי איסור מינקת אלא תקנה ולא עבירה, והרמב"ם (שם) מיירי אף בעבר במזיד, וע' בתויו"ט (סוטה פ"ד משנה ג'), ותמיהני על האחרונים שלא העירו מזה כלל.

נ׳וניחא בזה קושית התוס' ביבמות (ל"ו ע"ב) ד"ה חיזוק לדבריהם כו' שהקשו אמאי לא עשו חז"ל במינקת חיזוק לדבריהם יותר משל תורה ותי' משום דלא שכיח לישא מינקת חבירו, ולפמש"כ בשם הרמב"ם והתויו"ט ניחא בפשיטות משום דבאמת קילא יותר משארי איסורי דרבנן, ואפשר שזוהי כוונת התוס' שם בד"ה ולא קתני יפריש כו' דהרב יוסף ס"ל דכלה בלא ברכה חמור' מאיסור מינקת וי"ל דס"ל כהרמב"ם דעבר ונשא מעוברת חבירו ה"ז שותה ואלו בבא על ארוסתו אינה שותה ומקרי אינו מנוקה מעון ואפ"ה מעוברת חבירו קילא ומקרי מנוקה מעון, ובזה מתורצת קושית התוס' שם על הר"י הנ"ל שהקשו מאי חומרא דכלה בלא ברכה ממינקת חבירו הא תרווייהו מדרבנן ע"ש, ולפמ"ש ניחא דהא חזינן דבזה הקילו יותר.

נ״אולפ"ז י"ל דשפיר כתב החמדת שלמה להוכיח מבכורות דהתירו למכור שחוט במעשר בהמה של יתומים משום השבת אבידה, דאלמא דבשביל טובת היתומים דחו דבריהם, ומש"כ לעיל לדחות ראייתו דשא"ה דהוי תרתי דרבנן, י"ל דהא בעירובין (דף ל"ה) מקשה הש"ס מטומאה דמטהר ת"ק מספק על עירוב דהחמירו בספק, וקשה הא התם מיירי בוולד טומאה דרבנן כמבואר בראב"ד (פ"י מה' מקוואות) ובמל"מ (שם) משום דבוולד הטומאה הוי תרתי דרבנן כמש"כ, ובעירוב לא הוי רק חד דרבנן, א"כ איך מדמה טומאה להא דעירוב, ובע"כ מוכח דשאני עירוב דהקילו חז"ל גבי' וכמש"כ התוס' בעירובין (דף מ"ה) בד"ה אבע"א ספק כו' דבעירוב הקילו אף בספק דשיל"מ ע"ש, וכיון דהקילו בעירוב יותר משארי איסורי דרבנן לכן לא מחלקינן בין תרי דרבנן דשארי איסורים לחד דרבנן דעירוב, א"כ ה"ה באיסור מינקת דהא הקילו במינקת שלא לקרותו עבריין דאין זה עבירה כלל, ולכן שפיר יש לנו ללמוד מהא דבכורות דחז"ל הקילו לטובת היתום, [וכדמוכח ג"כ מהא דלוין ברבית לטובת היתומין, אך בזה י"ל דשא"ה דהוי הפקר ב"ד כמש"כ הב"י ביו"ד (סי' ק"ס) בשם המרדכי].

נ״בענף ח. ובעיקר היסוד שכתבנו להתיר משום דאומרים לו לחטוא בשביל שיזכה חבירו מצוה רבה, יש עדיין לעיין לשיטת הרשב"א בחידושיו לשבת (דף ד') דתי' קושית התוס' (שם) שהקשו מ"מ אמרו גבי הא דלא התירו לאחרים לרדותה בשביל להצילו מסקילה והא בחצי ב"ח התירו לשחררו, ותי' הרשב"א דשאני בחצי ב"ח דלא קעבר על עשה דלעולם בהם תעבודו דלא שייך בי' עשה הנ"ל משום צד חירות שבו וההיא אמתא הוי משום מצוה דרבים, א"כ לשיטתו אין מקום להתיר בנ"ד דהא גם ברדיית הפת לא הוי רק איסור דרבנן ואפ"ה לא התירו לחטוא בשביל שיזכה חבירו, ומש"כ התוס' לחלק דשאני רדיית הפת דפשע מתחלה, לא ס"ל להרשב"א חילוק זה, וה"ה איסור מינקת דלא הוי רק דרבנן ג"כ י"ל דלא התירו בשביל שיזכה חבירו.

נ״גאמנם יש לדון דגם הרשב"א מודה להתיר בנ"ד, והוא דהנה הח"ש שם הקשה להרשב"א בשיטתו הנ"ל דקשה מאי מקשה הש"ס בגיטין (דף ל"ח) על אביי דאמר בהאי אמתא דמשום איסורא לא והא מעשה בחצי שפחה ואמר ר"נ מנהג הפקר נהגו בה, והא לשיטת הרשב"א דבחצי ב"ח ליכא עשה אין מקום לקושית הגמ' כלל ונשאר בצע"ג ע"ש.

נ״דומחמת חומר הקושיא נלע"ד לתרץ דכוונת הרשב"א היא משום דכיון דאינו שייך בי' לעולם בהם תעבודו דהא אינו עובד לרבו רק יום א' לכן אין כאן עשה, וכמש"כ הנו"ב (מה"ת ח' אה"ע סי' ק"ד בסופו), [אך לא הביא את הרשב"א שהקדימו בזה], ואכתי י"ל דאסור מדרבנן לשחרר חצי עבד ולא גרע מחצי שיעור והא מצינו ביו"ד (סי' רל"ח סעי' י') דשבועה שלא אוכלנה דאינו חייב עד שיאכל כל הככר אבל אסור בכ"ש מצד חצי שיעור, וגם שיטת הרמב"ם בנשבע שלא יאכל כזית דאסור אף בחצי שיעור כמו שהאריכו בשיטתו המל"מ (פ"ד מה"ש) ובתשובת הגאון ר"ע איגר זצ"ל (סי' קנ"ד), אלמא דאף שפירש כזית בפי' מ"מ אסור בח"ש, א"כ ה"ה בהא דכתיב לעולם בהם תעבודו והוי כמאן דכתיב בתורה בפי' דאסור לשחררו לכולו עבד מ"מ גם חצי עבד אסור מצד ח"ש, דכיון דכולו עבד אסור לשחרר מה"ת א"כ חצי עבד אסור מצד ח"ש עכ"פ, ואף דלא שייך בחצי ב"ח חזי לאצטרופי, עכ"ז הא ידוע מש"כ האחרונים דאף היכא דלא שייך חזי לאצטרופי כמו ביוה"כ דאף ברגע אחרונה בכלות יוה"כ אסור מדרבנן לאכול אף ח"ש ועיין בתשובת הגאון רע"א (שם) א"כ ה"ה בחצי עבד אסור מדרבנן לשחררו.

נ״הוהא דעובר האדון על איסור דרבנן בחצי ב"ח לשחררו כדי לזכותו בפ"ו, ואף דבפ"ק דשבת אמרו ברדיית הפת וכי אומרים לחטוא בשביל שיזכה חבירו אף דלא הוי רק מדרבנן, יש לחלק דשאני רדיית הפת דהוי שבות מדרבנן וכל דתקון רבנן כעין דאורייתא תקון, ומצינו כה"ג בר"ה (דף ל"ב) שופר של ר"ה אין עולין באילן ולא רוכבין ע"ג בהמה משום דהוי עשה ול"ת ואין עשה דוחה ל"ת ועשה, אלמא אף דלא הוי רק לא תסור לבד, אמרו דיש בו עשה ול"ת, ומה"ט מצינו בכמה מקומות דהעמידו חז"ל דבריהם במקום כרת, ולכן ברדיית הפת לא התירו לחטוא בשביל לזכות חבירו דהא הוי בי' עשה ול"ת, ולא נדחו בשביל עשה, כמו הא דאין עולה באילן הנ"ל, משא"כ בח"ש דהא מצינו ביו"ד (סי' רל"ט בש"ך ס"ק כ) בנשבע לעבור על ד"ס דאין שבועתו חלה ובנשבע לעבור על ח"ש חלה, משום דד"ס כל דתקון רבנן כעין דאורייתא תקון, משא"כ בח"ש גרע מכל איסורי דרבנן, ואף לר"ל דס"ל דח"ש אסור מדרבנן מ"מ גרע זה מכל ד"ס, כמבואר (ברפ"ח דיומא).

נ״וובתוס' שבועות (דף כ"ג) כתבו דעל ח"ש לא הוי מושבע מהר סיני ולכן נשבע לאכול חצי כזית נבילות חייב לאכול דשבועה חלה על ח"ש, ועפ"ז דנתי במק"א בהא דקיי"ל אין עשה דוחה ל"ת ועשה דהיכא דגבי העשה הוי שיעור שלם וגבי העשה ול"ת לא הוי רק ח"ש דמותר לעבור על העשה ול"ת ולקיים העשה דשיעור שלם כדחזינן דשבועה חלה על חצי שיעור משום דלא הוי מושבע מהר סיני על ח"ש, א"כ ה"ה בקיום העשה דמקרי מושבע מהר סיני, דהא מה"ט אין שבועה חלה לבטל מצות עשה, חל העשה דהוי בו שיעור שלם ומושבע עליו לדחות ל"ת ועשה דלא הוי בו רק חצי שיעור ואיננו מושבע מהר סיני, ושבועה הא חלה על ח"ש, ובזה הכלל יש ליישב כמה קושיות בש"ס, ואכמ"ל.

נ״זולכן יכול רבו לשחררו משום דבמה שמזכה להעבד במצות עשה דפ"ו דוחה לח"ש דחצי ב"ח דאסור לשחררו דלא הוי מושבע מהר סיני ע"ז, וע"כ כמו דבחד גברא אמרינן דעשה שיש בו שיעור שלם דוחה לעשה דלא הוי בו רק ח"ש ה"ה בשני גופים, כמש"כ בתוספת יוה"כ ביומא (דף פ"ו) על מאמר גדולה תשובה שדוחה ל"ת שבתורה להוכיח כן מעשה דיבום דדוחה ל"ת אע"ג דהיבמה אינה מקיימת מ"ע דיבום ועל הל"ת האשה ג"כ מוזהרת, וכן מוכח בכתובות (דף מ') דאם אינה ראוי' בישראל אינו רשאי לקיימה דמקשה הגמ' ניתי עשה לדחות ל"ת אף דהאשה אינה מצווה על עשה דולו תהי' לאשה, אך התו"י (שם ) בתי' הב' פירשו דזה גופא כוונת הגמ' בתירוצם, אבל לתי' א' של התו"י מוכח דגם בכה"ג עשה דוחה ל"ת, וכן מוכח בב"ב (דף י"ב) שהקשו דניתי עשה דפ"ו לדחות ל"ת דלא יהי' קדש ולאינך תירוצים של התוס' ע"ש, וכדחזינן בפסחים (דף נ"ט) דקעבר הכהן על עשה דהשלמה משום עשה דכרת שיש על הבעלים, ובמק"א הארכתי בזה הכלל.

נ״חוכיון דלא מחלקינן בין שני גופים לגוף א', וכמו דבחד גברא אתי עשה ודחי ל"ת כן בשני אנשים דוחה העשה של הב' לל"ת של אידך, ועובר על הל"ת כדי שיקיים חבירו העשה, א"כ ה"ה כמו דבחד גברא דוחה עשה של שיעור שלם לעשה דח"ש, ה"ה יכול הרב לעבור על חצי שיעור דלעולם בהם תעבודו כדי שיקיים העבד העשה דפ"ו, דהא הוי מושבע ועומד ע"ז, משא"כ האדון דלא הוי מושבע על השחרור דחצי עבד, ולכן יש לחלק דשאני רדיית הפת משום דכל דתקון רבנן כדאורייתא תקון כנ"ל, משא"כ בחצי שיעור דלא שייך זה, כמש"כ לעיל בשם הש"ך ביו"ד (סי' רל"ט) ומתורצת קושית התוס' שהקשו מפני מה התירו לשחרר לעבור על עשה, משום דאין זה עשה גמורה כמש"כ הרשב"א רק בגדר ח"ש, ובכה"ג דוחה עשה של העבד, משום דהיכא דדוחה אין לחלק בין שני גופים לגוף א', אלא בבעי' דאם התירו לו לרדותה מחלקינן בינו לאחרים, משום דאף אם התירו לו לרדותה אין זה בגדר דחיי', דהא גם רדיית הפת הוי עשה ול"ת כמו בשופר דאין עולין באילן כנ"ל, אלא דהתירו לו כדי שיציל א"ע מאיסור סקילה אחר ששכח והדביק הפת, לכן מחלקי שפיר בין איהו גופי' לאחרים, אבל לא במה דעשה דוחה ל"ת או בעשה דוחה לעשה של ח"ש, דכיון דנתנה לדחות זה לכתחלה, לכן אין לחלק ביניהם, וקושית הרשב"א היתה מפני מה התירו לרבו לשחררו משום שיקיים העבד מצוה רבה דפ"ו, א"כ מפני מה אסרו לאחרים לרדות דהא הוי בזה מצוה רבה שיצילו אותו מאיסור סקילה ואין לך מצוה רבה יותר מזו, ואפ"ה אמרו דאין אומרים חטא כדי שיזכה כו', ולכן תי' הרשב"א שפיר דאין בחצי ב"ח עשה גמורה אלא איסור קל וזה נדחה כנ"ל.

נ״טועפ"ז מתורצת שפיר קושית הח"ש הנ"ל, דשפיר הקשה הגמ' בגיטין על אביי דס"ל משום איסורא לא והא מעשה בחצי ב"ח כו', משום דבודאי ס"ל לאביי ג"כ דבשביל מצוה דרבים מותר לשחררו כדמוכח מהא דר"א שחרר עבדו בשביל מצוה דרבים, רק י"ל דסברת אביי היתה משום דיש להקשות איך התירו להאדון לשחררו בשביל שלא יכשלו רבים דהא המה פושעים האידנא, ובמקום פשיעת חבירו בודאי לא ניתן לדחות עשה או ל"ת, וכדקיי"ל בעשה דוחה ל"ת דאם יכול לקיים שניהם מקיימינן, וכמש"כ התוס' בעירובין (דף ק') גבי מתן ד' שנתערב כו' וכש"כ בזה, ודוקא בהא דשבת גבי אם התירו לו לרדותה לא ס"ל להרשב"א חילוק של התוס' דשאני התם דבא ע"י פשיעה, משום דהא י"ל דעכשיו הא אינו פושע ומה בכך דפשע מתחלה ואדרבה הא רוצה לשוב מעכשיו, משא"כ התם דהוי גם האידנא פושעים בודאי לא עבדינן תקנתא עבורם, ומש"כ התוס' בשבת דכיון דמשתדלת אחריהם חשיבי כאנוסים, י"ל דזה ס"ל רק לרבינא ולא לאביי, א"כ שפיר מקשה הגמ' לאביי דס"ל משום איסורא לא שרינן לעבור בשביל פושעים כנ"ל, אמאי התירו חצי שפחה חצי ב"ח לשחררה, ואין לומר משום דהתם לא הוי אלא איסור בגדר ח"ש וכמש"כ לעיל, דז"א דאי מקרי פושעים בודאי לא דחינן אף איסור קל דלא הוי מושבע כו' עבור פושעים, וע"כ מוכח מהא דשחררו לשפחה, כסברת רבינא דס"ל כסברת התוס' דכיון דמשתדלת אחריהן הוי כאנוסים, וע"ז תי' בגמ' דאפשר דמסר לעבד ולא הוי מצוה דרבים, אבל באמת ס"ל לאביי ג"כ סברת התוס' דכיון דמשתדלת אחריהן הוי כאנוסים.

ס׳ואף שהש"ך ביו"ד (סי' רל"ח ס"ק ו') הביא בשם הרשב"א שכתב דאין שבועה חלה על ח"ש, עכ"ז אין זה סתירה למש"כ לתרץ דברי הרשב"א דשבת, משום דהא מבואר טעמו בתשובתו דכיון דקיי"ל ח"ש אסור מה"ת לכן אין שבועה חלה עליו, משא"כ לר"ל דס"ל ח"ש מותר מה"ת דאינו נאסר רק מדרבנן חלה השבועה בנשבע לאכול ח"ש כמבואר בשבועות (דף כ"ד) דלר"ל משכחת לי' בלאו והן, ואף דבנשבע לבטל איסור מדרבנן בקום ועשה אין השבועה חלה כמבואר ביו"ד (סי' רל"ט סעי' ו') בשם הרשב"א [וכמש"כ (שם) הבאר הגולה], ע"כ מוכח לחלק בין איסור דרבנן ובין ח"ש דאסרו חז"ל דקילא טובא, וה"ה בנ"ד דכיון דלא שייך בי' חזי לאצטרופי לכן קיל איסורו ומותר לשחררו, ונדחה מפני עשה דפ"ו דמוטל על העבד כנ"ל.

ס״אולפי מה שנתבאר דגם הרשב"א מודה דאיסור קל נדחה כדי לזכות חבירו כמו ח"ש כנ"ל, ה"ה י"ל באיסור מינקת דנתבאר דקילא מכל איסורי דרבנן ולא מקרי עבירה כנ"ל, ולכן לא שייך לומר בזה כל דתקון רבנן כעין דאורייתא תקון, דהא חזינן דלא תקנו בה דיהא כעין דאורייתא דהא אף עבירה לא מקרי, א"כ כמו דמותר להאדון לשחררו כדי לזכות לעבד אף דאכתי יעבור על איסור דרבנן משום ח"ש, ה"ה דמותר לישאנה בנ"ד כדי לזכות הוולד שישאר בדתו, דבאיסור קל מוכח דגם הרשב"א מודה להקל.

ס״בענף ט. וכן יש לדון בנ"ד דהב"ד יטענו עבור היתום א"א בתק"ח, לפי מה דנתבאר בשם התויו"ט דאין זה מקרי רק תקנה בעלמא ולכן אין זה דומה לכל איסורי דרבנן, והא שכתבתי לעיל לסתור זה מהא דגמלתו אסורה אף דלא הוי עכשיו שום טובה כלל להוולד אין זה ראי' כלל, דהא מבואר בתוס' כתובות (דף ס') ד"ה ואמר רב נחמן כו' דגמלתו אסור שמא תגמלנו, ועדיין צריך להיניק, לכן אם נתיר בגמלתו תעקר לגמרי תקנתא דרבנן, וזה אינו שייך בנ"ד, לכן כיון דליכא שום טובה עכשיו בנ"ד ואדרבה זו היא חובתו של התינוק, לכן יכולין לומר א"א בתק"ח, והא דמשמע בגמ' דגזרי בזה אטו אחרינא, הא כתב המגיני שלמה דלמסקנת הגמ' דמסקינן דמת מותר י"ל דבאמת אינו דומה איסור מינקת לגזירה דהבחנה ולא גזרו בי' אטו אחרינא ע"ש, וכמש"כ הנו"ב (מה"ק סי' י"ב) ובשו"ת מקום שמואל (סי' פ"ו), וכן מבואר ביבמות (דף ל"ו) בתוס' ד"ה לא קתני יפריש כו' דבמעוברת ומינקת חבירו לא החמירו כמו בהבחנה, וכן כתב הרא"ש (שם), והא דמדמה הגמ' בכתובות הא דרדופה לאיסור מינקת כבר כתב הפ"י (שם) דכוונת הגמ' להוכיח דהלכה כר"מ בגזרותיו כמש"כ לעיל.

ס״גוראיתי בתשובת הריב"ש (סי' ש"ס) שנסתפק אם מהני נשבעה המינקת ומסיק דלא מהני והתם מיירי בניסת כבר, ולפי טעמו שכתב שם גם קודם שניסת לא מהני נשבעה.

ס״דאך באחר שניסת נראה להוכיח כן מסוטה (דף כ"ד) דס"ל לחכמים דמעוברת ומינקת חבירו ה"ז שותה משום דראוי' להחזירה לאח"ז, ומבואר בתוס' (שם ) דבכהן דאינו יכול להחזירה אח"ז מקרי אינה ראוי' לאישות ואינה שותה, וקשה אי נימא דנתנה בנה למינקת מותרת להנשא וכתנא דברייתא דס"ל כן בכתובות, א"כ הא הוי בידו ליתן הולד להמינקת ותהא מותרת לו וכמו דס"ל לחכמים דאחר כ"ד חודש מותרת כיון שעבר החשש, ה"ה בנתנה בנה למינקת לתנא דברייתא הנ"ל, א"כ שייך לומר התם דתהא שותה דמקרי ראוי' לאישות דיכול ליתן למינקת אחרת כמו דאמרו התם דיכול לישא אשה אחרת, וכיון דמוכח דחכמים ס"ל התם דלא מהני נתנה בנה למינקת, א"כ קשה למה לא הוכיחו מהך משנה התם בכתובות דלא מהני נתנה בנה למינקת, וביותר קשה הא אך ר"מ ס"ל גזירה דהבחנה, ולא החכמים, א"כ לדידהו מהני נתנה בנה למינקת [אך לפי דברי הפ"י הנ"ל יש לישב זה], וע"כ מוכח דאחר שניסת באיסור לא מהני נתנה בנה למינקת לכ"ע, א"כ ה"ה לא מהני נשבעה המינקת אחר שניסת באיסור, דאל"כ קשה הא יכול להשיג מינקת שתשבע, ולא הי' צריך הריב"ש לכתוב זה בעובדא שלפניו מסברא דהא מוכח זה מן המשנה הנ"ל.

ס״הויש לדחות, משום די"ל בזה, דזה לא הוי בידו דילמא לא ישיג מינקת אחרת, וכמש"כ התוס' (כתובות דף כ"ב) בד"ה מנין לאב שנאמן כו' דאין בידו כ"כ דשמא לא ימצא מי שיקדשנה, כש"כ במינקת דיכול להיות שלא ישיג, ועפ"ז יש ליישב קושית התוי"ט בסוטה שם דהקשה אמאי לא ס"ל לרבנן התם כסברת ר"א דאמר דיכול לישא אשה אחרת, משום דאפשר דזה לא מקרי בידו דדילמא לא ימצא מי שישאנה ודוקא יכול להחזירה אח"ז אמרו, משום דזה הוי בידו וביד אשתו ולא צריכין לזולתם, ואף דעכשיו לא יוכל להחזירה, עכ"ז הא מחוסר זמן אינו כמחוסר מעשה כמש"כ המל"מ (פ"ד מהלכות אישות).

ס״וולכאורה יש להוכיח דאף היכא דיש תקנת הוולד כמו עובדא דנ"ד אסורה להנשא, דהא ביבמות (דף ל"ו) בתוס' ד"ה ולא קתני כו' הקשו במה דאמרו בכתובות (דף ס') דלא תארס ולא תנשא דאם כשאירס צריך ליתן גט, אמאי איצטריך לומר דלא תנשא, וכ"כ הרא"ש (שם), וי"ל דהא נפ"מ באם שהי' בעת האירוסין תקנת הוולד שתנשא אמו כמו בנ"ד, ואחר האירוסין עבר החשש דה"א כיון דאירסה בהיתר מותרת להנשא דהא האיסור לא הי' רק על האירוסין, לכן תנא לא תנשא דתקנת האיסור הי' גם על הנשואין, ומדלא כתבו התוס' כן מוכח דגם כה"ג אסורה להנשא, אמנם אין זה ראי' לסתור, די"ל דכה"ג דהיו האירוסין בהיתר מותרת להנשא אף בעבר החשש דהא דרכי' דרכי נועם כדאי' כה"ג ביבמות (דף פ"ז), דאל"כ תקשה דהא הוי מצי לאוקמי דמיירי כמו בבי ר"ג דמותרת להנשא דבעת האירוסין נתנה בנה למינקת ואחר האירוסין חזרה או מתה המינקת וכה"ג, ולכן תני דלא תנשא, אע"כ מוכח דס"ל להתוס' והרא"ש דאם היו האירוסין בהיתר, מותרת גם להנשא, דלא גזרו בכה"ג, ולכן בנ"ד כיון דבעת הנשואין יש כאן יסוד להתיר משום ספק מצוה רבה, ע"כ אף אם יוכל להיות דיבטל החשש הזה אחר הנשואין מאיזה ענין, עכ"ז נשארת בהיתר לבעלה כדמוכח מהתוס' ורא"ש הנ"ל.

ס״זענף י. וגם יש לצרף בנ"ד ההיתר של האמונת שמואל דס"ל דאלמנה עשירה מותרת להנשא ע"פ שיטת ר"ש הזקן דס"ל דגרושה מותרת להנשא דאינה משועבדת להיניק, וה"ה אלמנה עניי' כמו בנ"ד, והנו"ב הקשה דע"כ מוכח דבאלמנה גם הר"ש מודה דאסורה אף היכא דאינה משועבדת להיניק דאל"כ איך קאמרי ב"ש בכתובות מינקת אסורה הא ס"ל לב"ש (שם דף נ"ט) דאינה מיניקה את בנה ומוכח מזה דבאלמנה גם הר"ש מודה עכ"ל, ולכאורה יש לומר דהא מבואר (בתוספתא דנדה פ"ב) דחייבת אשה בטיפול בנה כ"ד חודש, וי"ל דזה גם ב"ש מודה דאף דס"ל דפטורה להיניק עכ"ז חייבת בטיפול בנה ולהשתדל להעמיד מינקת עבורו, ולכן גם לב"ש אסורה להנשא וכמש"כ הרא"ש (בתשובה כלל ק"ג) והובא בנו"ב (מה"ק סי' י"ד) דכתב בנתנה בנה למינקת לכן לא מהני להתירה משום דאי מנסבא לאו אורח ארעא לאהדורי אחר מינקת אחרת אם תחזור הראשונה וגם לא שבק לה בעלה, ובעל כלוקח, ולכן לפ"ז בעניי' דאינה חייבת להיניק עכ"ז חייבת בטיפול בנה לגדלו ולראות להעמיד מינקת עבורו, אך ז"א דהא עניי' דאינה חייבת להיניקו מחמת דאין לה מזונות מנכסי בעלה ה"ה דאינה חייבת בטיפול בנה מה"ט, ובעיקר מש"כ דלב"ש אסורה מחמת הטיפול כנ"ל, ליתא, דא"כ צמקו דדי' בחיי בעלה אמאי מותרת להנשא, הא יש לחוש דלא יהי' מי שיטפל עם הוולד, וע"כ מוכח דלזה לבד לא חשו חז"ל באיסור מינקת, [וכן מוכח בכתובות (דף ס') דס"ל לרשב"ג דלמאן דס"ל עד כ"ד חודש מותרת להנשא בסוף כ"א חודש, משום דאין חלב נעקר עד סוף ג' חדשים, אלמא דלא חשו לטיפול של הולד, וזה יש לדחות דכיון דיש חלב בדדיה לא חש רשב"ג דהבעל יעכב על הטיפול], וכן משמע ביבמות (דף מ"ב) בעיקר הטעם של איסור מינקת, א"כ תקשה קושיית הנו"ב הנ"ל, ויש לתרץ דיש לומר דב"ש דאמרי כ"ד חודש וב"ה דאמרי ח"י חודש לא פליגי באיסור מינקת רק דקאי על כמות שיעור הנקת ולד, כדמשמע בפי' רש"י (שם ) בד"ה י"ח חודש כו' דיו לתינוק לינק בכך, ונ"מ אי הוי כיונק שקץ אם פירש בתוך זמן הנ"ל, ומדוקדק בזה מאי דאמר רשב"ג שם אני אפרש לדברי האומר כ"ד חודש מותרת להנשא בכ"א חודש כו', דקשה הא אמרו בפי' כ"ד חודש, אלא ע"כ מוכח דלא פליגי אלא בשיעור הנקה וממילא שייך פלוגתא הנ"ל באיסור נשואין ובא רשב"ג לומר דבאיסור מינקת מודה דמותרת בכ"א חודש.

ס״חהגה [ואף דא"כ הוי זה מקולי ב"ש וחומרי ב"ה והו"ל לשנות זה בעדיות, עכ"ז י"ל דב"ש וב"ה קאי על הא דתנן בגיטין (דף ע"ה) גבי ע"מ שתיניקי את בני דכמה היא מיניקה דר"י אומר ח"י חודש ור"מ ס"ל שתי שנים, וי"ל דב"ש קאי ג"כ על שיעור הנקה דע"מ שתיניקי בני ואז הוי ב"ש לחומרא וכדאמרינן בכולי ש"ס דכי איתמר ב"ש לחומרא הוא דאיתשל, שוב מצאתי בפני יהושע שכתב ג"כ דב"ש קיימי על הא דגיטין].

ס״טועוד י"ל דהא לכאורה טעמא בעי מפני מה ס"ל לב"ש דאינה מיניקה את בנה הא חייבת במלאכה, וי"ל דטעמייהו ע"פ סברת התוס' שכתבו לעיל (דף נ"ט) ד"ה תני ר' חייא כו' דלכן ס"ל לר"ח דפטורה להיניק משום שמכחיש יופיה, ה"ה י"ל דזהו טעמו של ב"ש, והוי בגדר שלא תתגנה על בעלה, ומבואר בכתובות (דף ס"ה) דמותר בלאות לאשה כדי שלא תתגנה על בעלה, ובאלמנה מותר בלאות ליורשיו דתתגנה ותתגנה, וי"ל דה"ה בהנקה דאף דפטורה להיניק משום דאין אשה אלא ליופי, אבל ביורשין דאמרו תתגנה ותתגנה, א"כ כיון דחייבת במלאכה ומעשה ידי' ליורשים ה"ה דחייבת בהנקה דלא שייך האי טעמא דיורשים שאני, ומתורצת קושית הנו"ב.

ע׳ואין לפקפק על דברי האמונת שמואל הנ"ל, דהא יש לגזור אטו אחרינא כמו גזירה דהבחנה, דהא כתב המגיני שלמה דלמסקנת הגמרא לא גזרינן במינקת אטו אחרינא, וכן כתב המקום שמואל (בסי' פ"ו) דלא גזרו במינקת אטו אחרינא משום דהבחנה חמורה מאיסור מינקת וכמש"כ לעיל, ולכן אין להזניח דברי הא"ש הנ"ל, ולכן יש להתיר בנ"ד ליתן הוולד, למינקת ולהתירה להנשא.

ע״אומה שהחמיר הכנסת יחזקאל ליתן דוקא למינקת פנויה ולא לנשואה, משום דיש לחוש שמא תתעבר ויעכר חלבה, הנה בתשובת הגאון רע"א זצ"ל (סי' צ"ה) בד"ה וראיתי לגדולי האחרונים כו', כתב דלא בעינן פנוי' דוקא ע"ש, וכן נ"ל להכריע מהא דאמרו ביבמות (דף מ"ב) דידי ממסמסא לי' בביצים וחלב, דידה לא יהיב לה בעל, ולתבע ליורשים אשה בושה לבא לב"ד כו' ופי' רש"י שם בושה לתבוע יורשים בשביל בנה עכ"ל, ומשמע דדוקא בשביל בנה אשה בושה לתבוע מיורשים אבל אשה אחרת שאינו בנה לא חיישינן וכמש"כ לעיל, א"כ ה"ה בנ"ד, גם במינקת נשואה לא חיישינן דמיעכר חלבה דהא ממסמסא לי' בביצים וחלב ותתבע שכר המסמוס בביצים וחלב מזה שיתחייב לה שכרה כיון שאינו בנה, וכן מוכרח מהא דהתירו בכתובות לתנא דברייתא בנתנה בנה למינקת, ואנן דאסרינן הוא מחשש שמא תחזור בה דבלא"ה הא יש לחוש דתהא בושה לתבוע שכרה עבור ההנקה ולא תניקהו ע"פ דין כי תהא פטורה, דהא עיקר התקנה באיסור מינקת היתה בשביל דתהא בושה לבא לב"ד, א"כ קשה על תנא דברייתא הנ"ל, ודוחק לומר דמיירי בשילמו לה שכרה מתחלה, ומוכח כמש"כ, ועוד הא אמרו בקדושין (דף מ"ז) דדוקא מנה חסר דינר פליגי בי' תנאי אי כסיפא לה מילתא למיתבעי' משא"כ תשעים ותשע לא כסיפא לה, אלמא דסך גדול אין אשה בושה לתבוע ממנו כיון שיתחייב א"ע בפירוש לה עבור הקדושין וע"ש (ס ע"ב), ודוקא לתבוע מבעלה עבור שמחל שט"ח שלה כתבו התוס' בב"ב (דף קמ"ז) ד"ה המוכר שט"ח לחבירו כו' דאשה בושה לבוא לב"ד, אבל במה שמתחייב א"ע בפי' ליתן לה עבור מה שמתקדשת לו וה"ה במה שמתחייב לה עבור טרחתה וכה"ג בודאי לא תהא בושה לתבוע ממנו, וכש"כ מאחר שאינו בעלה, ולכן מותר ליתן אף למינקת נשואה.

ע״בענף יא. ובשו"ת הגאון רע"א הנ"ל הביא בשם הגהות מיימוני שכתב לחוש במינקת נשואה דלא מהני נשבעה שמא יפר לה הבעל ע"ש, משמע דלולא זה החשש לא היה חש לסברת האחרוני' שאמרו דשמא תתעבר ותעכר חלבה ומוכח מזה כהכרעת הגאון הנ"ל וכמש"כ.

ע״גולכאורה יש לדון ולומר דלא מצי להפר לה דהא מבואר בכתובות (דף ס"א) דהיא אומרת להיניק והוא אומר שלא להיניק שומעין לה משום צער דידה, ופי' רש"י שהחלב רב בדדי', ולכן אף אם תרצה להיניק בן חברתה א"י הבעל לעכב וכמ"ש הב"ש (סי' פ"ב ס"ק ב') לשיטת רש"י הנ"ל, א"כ י"ל דאין זה מקרי עינוי נפש, ואדרבה אם לא תניקהו הוי עינוי נפש וצער דידה, וגם לא שייך בזה משום בינו לבינה כדמוכח ביו"ד (סי' רל"ד סעיף ע"ד) באשה שנדרה לשתות סם להתעבר אין הבעל יכול להפר אף שהסם קשה לגופה והעיבור מכחיש יופי', אפ"ה אין זה עינוי נפש ולא בינו לבינה, דהא נותנת אמתלא ואומרת דרוצה חוטרא לידה ומרא לקבורה וכה"ג, וה"ה בנ"ד שיכולה לומר שהחלב רב בדדי' ומצטערת לכן רוצה להיניקו, וכן משום בינו לבינה ליכא בזה דהא בנדרה לשתות סם אף שהעיבור מכחיש יופי' וכשתלד ותיניק להוולד תתנוול כמש"כ הרמב"ם על הא דאומר שלא להיניק כדי שלא תתנוול ע"ש, ואפ"ה אינו יכול להפר, אלמא דכיון שבאה בטענה מעליא שאין יכול לעכב עלי' אין זה בכלל בינו לבינה, וה"ה בנ"ד, ואפשר שהג"מ כתב זה לשיטת הרמב"ם שכתב לפרש בהא דאומרת להיניק דצערה דידה הוא לפרוש מבנה, וליתא לשיטתו למה שכתב הב"ש, ויכול הבעל לעכב עליו שלא תיניק בן חברתה ולכן מקרי זה שפיר עינוי נפש ובינו לבינה ויכול להפר לה, ולפ"ז לדידן דמספקא לן אי הלכה כשיטת רש"י או כהרמב"ם, לכן מספיקא אין יכול להפר דקיי"ל דספיקא לחומרא, ולכן יש לדון דלא חיישינן לחשש של הג"מ הנ"ל.

ע״דאך יש לומר דהא בעת שהחלב אינו רב בדדי' אז שפיר מקרי עינוי נפש ובינו לבינה ויכול להפר, ומצינו ביו"ד (סי' רל"ד סעי' ס"ג) בנדרה משתי ככרות ביחד דעל אותה שמצטערת חלה ההפרה ועל אותה שאינה מצטערת אינה חלה, א"כ ה"ה בזה יש לדון דבאותו זמן שהחלב רב בדדי' לא חלה הפרתו ועל אותו הזמן שיקל מעלי' חלבה תחול, אבל זה ליתא דהא לא מחלקינן התם בכתובות לשיטת רש"י בפי' דאומרת להיניק בין זמן שחלב רב בדדי' או לא, וע"כ מוכח דאף בעת שהחלב איננו רב מ"מ אינו יכול למחות משום שאם לא תניקהו אז ירבה החלב ואתיא לידי צער, ולכן כיון דאמרו בב"מ (דף ו') דפרשי אינשי מספק שבועה ע"כ כיון דלשיטת רש"י אינה חלה ההפרה, לכן מקרי אכתי ספק שבועה ולא תחזור, אך לפי שיש הרבה לפלפל בזה לכן העיקר כמש"כ הגאון רע"א (שם) עצה לחשש זה שהבעל ישבע מתחלה עד"ר שלא יפר לה והיא תשבע ע"ד רבים שלא תחזור מההנקה וממסמוס בביצים וחלב של הוולד, וגם אם לא תהי' היכולת ביד האיש שרוצה לישאנה להשליש שכר המינקת מקודם במזומן כמש"כ שם הגאון הנ"ל, עכ"ז כשיתחייב בערכאות לשלם שכר המינקת י"ל דזה דומה קצת להך דבי ר"ג דלא הדרי בהו דהא בני אנה"ח שייכים למלכות ותהי' מתייראת המינקת מלחזור אם תהא מתחייבת להיניקו בערכאות עפ"י נימוסיהם, וגם הא מבואר בח"מ (סי' ס"ח) דשטר בעש"ג יש לו קול לחד דעה, א"כ מינכר זה לאינשי שפיר, וגם יכללו בשבועתה שתתבע ממנו שכרה ואז ליכא שום חשש חזרה.

ע״הענף יב. שוב ראיתי דלפי מה שנתבאר ההיתר משום דהיכא דלא פשע מותר לחטוא בשביל שיזכה חבירו, דלא שייך אלא גבי מי שירצה לישאנה, משום דהא לא הוי בידו להציל את הוולד מחשש המרת דת, אבל לומר ההיתר להאשה עצמה, ז"א סברא, דהא בפושע לא התירו זה, וכש"כ בדידה דגם כעת היא פושעת, דהא בידה כעת שלא להפוך הדת, וגרע יותר מרדיית הפת שהי' פושע כבר אבל לא עכשיו, א"כ איך נוכל לומר לה בלשון היתר, אך לגבי מי שירצה לישאנה נוכל להתיר, ולפני עיור לא שייך בזה כיון דאנו מתירין לו לישאנה משום דמותר לעבור על איסור דרבנן כנ"ל, הה"ד דיש להתיר לפ"ע באיסור דרבנן דלא חמור מגוף האיסור דרבנן שהתרנו לו בשביל להציל חבירו, אך להטעמים האחרים שהובאו לעיל בשם השבות יעקב דאיסור דרבנן נוכל להתיר בשביל טובת היתום כמו שהארכתי בעז"ה, ובצירוף טעם א"א בתק"ח, וההיתר של אמונת שמואל, ובשעת הדחק יכולין לסמוך על יחידאה בדרבנן כמבואר בפ"ק דנדה וביו"ד (סי' רמ"ב) ובגט פשוט (בכללים שלו בכלל ו'), ואין לך מקום הדחק יותר מזה, לפ"ז נוכל לומר ההיתר גם לדידה.

ע״וונראה לי להכריע בזה דאם יכולין להמשיך הענין עד אחר ט"ו חודש ממיתת בעלה אזי יש להתיר גם לדידה וכמש"כ הפ"י בכתובות כה"ג, וכש"כ בנ"ד, אבל אם לא נוכל להמשיך עד ט"ו חודש אזי יתירו למי שרוצה לישאנה שמותר לו לישא אותה, אבל להאשה עצמה קשה לומר לה בלשון היתר שמותרת את להינשא לבעל, וממילא תוכל לישב תחתיו לעולם כיון שהי' מתחילה היתר לגבי', ודרכי' דרכי נועם, כי בלתי זה לא ירצה לישאנה, וכמש"כ לעיל בשם התוס' יבמות (דף ל"ו) מדיוקם מן לא תארס ולא תינשא, והב"ד אינם מחוייבים למחות לה מלהנשא, דכמו שמותר לעבור על איסור דרבנן בשביל לזכות חבירו, כש"כ שהב"ד אינן מחוייבין למחות לה.

ע״זאך מסתימת הר"י מינץ ושארי אחרונים שכתבו להקל משום שלא תצא לתרבות רעה חו"ש ולא חילקו כן, מוכח דס"ל דאף לדידה יש להתיר, ואפשר שטעמם הוא מדאמרינן בשבת (דף ד') דהתירו לו לרדותה קודם שיבא לאיסור סקילה, אלמא אף דלאחר לא התירו לחטוא כדי שיזכה חבירו עכ"ז לדידי' גופא התירו כדי שלא יבא לאיסור חמור, ואין לחלק דדוקא התם ברדיית הפת, שאין לו עכשיו שום תקנה להינצל מאיסור חמור, משא"כ בנ"ד דהוי בידה שלא להפוך הדת, דז"א דהא מבואר ברא"ש שם שכתב לשיטת הרי"ף בהוציא ידו משחשיכה אף במזיד התירו לו להכניסה לחצר משום דילפי זה מהא דהתירו לו לרדותה קודם שיבא לידי איסור סקילה דפשטו מזה דהתירו להכניס ידו מקודם שיבא לאיסור מה"ת, והר"נ (שם) חילק דדוקא ברדיי' הקילו, משום שאם לא נתיר לו אז יבא לידי איסור סקילה בוודאי, משא"כ בהוציא ידו דהוי בידו שלא יחלל שבת, לכן לא התירו, אבל הרבה ראשונים והרמב"ן והרשב"א הובא במ"מ דס"ל ג"כ כשיטת הרא"ש הנ"ל, דלא מחלקינן בינם, וכמו דהתירו לו בעצמו לעבור על איסור דרבנן כדי שלא לחלל באיסור מה"ת, ה"ה דהתירו לו אף במה דהוי בידו כיון שיש לחוש שמחמת שיהא מצטער יחלל באיסור חמור, ואף דהוי בידו שלא יחלל עכ"ז חשו חז"ל, והובאה שיטתם באו"ח (סי' שמ"ח), א"כ ה"ה בנ"ד שיש לחוש וקרוב לוודאי שתצא מהדת מחמת הדחק, יש לנו להתיר לה איסור דרבנן כדי שלא תעבור על איסור חמור משום דחקה, ואין לומר דשא"ה בשבת דהוי איסור קיל וכמש"כ שם הרי"ף על רדיית הפת דחכמה ואינה מלאכה וכ"כ שם הר"נ דלא מקרי בשם שבות ע"ש, משא"כ איסור מינקת דהוי איסור חמור כמש"כ הב"י בתשובה, שכבר הוכחתי לעיל דאיסור מינקת הוי שבות קל, וגם מצינו כה"ג [להתיר איסור דרבנן כדי שלא יעבור על איסור חמור] בהא דשבת (קנ"ג ע"א) דמי שהחשיך בדרך נותן כיסו לנכרי דאין אדם מעמיד עצמו על ממונו ואי לא שרית לי' אתי לאתויי ד"א ברה"ר, וכן בפסחים (דף י"א) דרבנן ס"ל אדם בהול על ממונו ואי לא שרית לי' הקזה במקום שאין עושה מום יבא להקיז במקום שעושה מום, וכ"כ רש"י בכתובות (דף ע') דלכן בדליקה התירו לומר כל המכבה אינו מפסיד משום דאי לא שרית לי' אתי לכבויי באיסור חמור, אלמא דהתירו לו לחטוא באיסור קל כדי שלא יבא לאיסור תורה החמור, וכיון דמצינו דגם לדידי' בעצמו התירו איסור קל כדי שלא יבא לאיסור חמור, א"כ ה"ה במינקת עצמה דיכולים להתיר אף גבי דידה כנ"ל, ולגבי הבעל הרוצה לישאנה אף דלאחרים לא התירו, עכ"ז הא כבר נתבאר דמשום מצוה רבה מותר לו לעבור, וה"ה במקום ספק מצוה רבה, וכן מוכח משיטת הרא"ש דלא מחלקינן בין ספק לוודאי, דהא יליף להתיר להכניס ידו לחצר מהא דהתירו לו לרדותה, ולא מחלק בין ספק לוודאי, ולכן יש להקל בנ"ד גם להמינקת בעצמה.

ע״חועכ"ז לכתחלה דעתי כמש"כ לעיל, דעיקר ההיתר יהי' רק לו כדי לצאת לכל השיטות [אף לשיטת הר"נ בשבת הנ"ל], ואם לא יהא אפשר להתנהג כן אזי יכולים גם לומר לה בלשון היתר ג"כ, וליתן הוולד להמינקת ולכתוב ההתחייבות של הנושאה בערכאותיהם כחקי הקיר"ה והמינקת תשבע כנ"ל, וכמש"כ לעיל בשם תשובת הגאון רע"א זצ"ל, ודעתי מסכמת בכ"ז להקל בצירוף הרבנים הג' מ"צ דמחנם והסכם כת"ה,

ע״טא"ד ידידו דוש"ת וחפץ הצלחתו יצחק אלחנן בהרב מוהרי"א זצ"ל חופ"ק נאווהרדק.