באר יצחק, אבן העזר י״אBe'er Yitzchak, Even HaEzer 11
א׳בענין ספק אומדנא הנ"ל.
1
ב׳בטור ח"מ (סי' רל"ב סעי' כ"ג) כתב בשם הרמ"ה במוכר שור ונמצא נגחן דהוי מקח טעות אם המעות עדיין ביד הלוקח ולא מבעיא אם רוב קונין לחרישה אלא אף כי הדדי נינהו הממע"ה, וקשה הא אף בקנה לחרישה אינו בטל המקח רק מחמת אומדנא דלחרישה אין קונין שור נגחן, א"כ בספק אם קנה לחרישה איך מבטלין המקח, ולולא דברי הטור הי' מקום לומר דהרמ"ה לשיטתו אזיל, דהא הובא בטור ח"מ (סי' ר"נ) בשם הרמ"ה דכתב גבי הקדיש נכסיו בשכ"מ דמספק אין מוציאין מחזקת הנותן ע"ש, אלמא דס"ל דספק אומדנא ג"כ מבטל אמירתו, א"כ ה"ה התם בקנה לחרישה, אבל לשיטת הטור דס"ל (שם) כשיטת הרא"ש דמספק אומדנא לא נתבטל ההקדש וההפקר וכן משמע מהטור (סי' רנ"ב), קשה אמאי סתם כאן כשיטת הרמ"ה.
2
ג׳ויש לחלק דדוקא היכא דהספק הוי באומדנא אם היתה אומדנא כלל, כמו בהקדיש נכסיו דנסתפקנו אם נתכוין להקדיש על תנאי שיחזור בו כשיעמוד, וכן בנ"ד בהגט דנסתפקנו אם נתרצה בלבו או לא, והספק הוא על מחשבתו, ע"כ מקרי דברים שבלב כיון דלא נודעה מחשבתו בבירור, אבל התם בספק אם קנה לחרישה או לטביחה דלא נולד לנו ספק במחשבתו אלא דאי נימא דקנה לחרישה אז ממילא הוי כהתנה בפי' [דהא אומדנא דמוכח' הוי כפי' בפירוש], אין זה מקרי סתירה למה שאמר בפיו, כיון דעיקר הספק אם קנה לחרישה או לטביחה אינו רק ספק פי' להמכירה, וזה דומה למש"כ הרשב"א בחידושיו (קדושין דף נ') באהא ה"ז נזיר דכיון דזהו פירוש לדבריו לא מקרי דברים שבלב כנ"ל (בסי' הקודם) בארוכה.
3
ד׳אבל באמת ז"א, דהא גבי שכ"מ שנתן נכסיו דחיישינן שמא יש לו נכסים אחרים במדה"י דכתב הרא"ש בב"ב (פ"ט סי' כ"א) לפרש דלכן חיישינן מספק לאפוקי ממונא משום דלא אמרינן אומדנא אלא היכא דברור לן בודאי ולא היכא דמספקא לן אי אמרינן אומדנא, ומזה יליף הרא"ש להא דשכ"מ שהקדיש נכסיו הנ"ל, והתם הוי הספק דשמא לא שייר כלל במדה"י ואין זה ספק במחשבתו רק ממילא דאי נימא דאין לו נכסים כלל אז הוי כהתנה בפי', ומ"מ מקרי זה ספק באומדנא, והוי דברים שבלב, דלא מצי לבטל לאמירתו, וה"ה בספק אם קנה לחרישה או לטביחה דג"כ מקרי ספק באומדנא דלא מצי לבטל למכירתו בפיו, א"כ קשה על הטור כנ"ל.
4
ה׳ויש לתרץ דהא כבר כתבתי לעיל (בסי' הקודם) בהא דכתובות (דף ע"ג) דמספקא לן אם סתם בני אדם קפדי על מומין וצריכה גט רק מספק, דכיון דזה ברור לנו דהיתה אומדנא בודאי דעל מום איילונית מקפיד בודאי והוי כמו התנה ע"מ שאין בה מום, ובשארי מומין ספק לנו אם הוא נכלל בקפידתו שגם בזה קפדי, או דלא הקפיד רק על מום איילונית לבדו, והוי הספק בהפירוש איך מפרשינן לאומדנא שלו לא מקרי דברים שבלב, וה"ה הכא במה דנסתפקנו אם קנה לטביחה או לחרישה, דהא אי נימא שקנה לטביחה, אז אם נמצא טריפה ג"כ מבטל המקח כמו שפסקו (סי' רל"ב סעי' י"א) דהמוכר בהמה לטביחה ונמצא' טריפה מבטל המקח, ומשמע דבקנה שור לחרישה אין המקח בטל בנמצא טריפה, א"כ בקנה לטביחה הוי ג"כ אומדנא דהתנה ע"מ שאין בה מום דטריפה, ובקנה לחרישה דלא שייכא אומדנא זו הוי' אומדנא אחרת דהוי כהתנה ע"מ שלא יהא נגחן, וכיון דתנאי בלבו הוי ג"כ דברים שבלב כמש"כ (בסי' הקודם) בארוכה להוכיח מהא דזבין אדעתא למיסק לארעא דישראל בקידושין (דף נ') דמקרי ג"כ דברים שבלב אף דלא הוי אלא תנאי בעלמא, משום דתנאי מקרי ג"כ עקירה וסתירה לדבריו, וכן הוכחתי (שם) עוד מהא דקידושין דהרי את מקודשת מעכשיו ולאחר ל' יום דהוי ספק תנאי ספק חזרה, וז"א שייך רק בספק לנו אם היתה אומדנא זו או לא היתה כלל שום אומדנא בזה שפיר י"ל דהוי דברים שבלב, משא"כ בקנה שור הנ"ל דבין אם קנה לחרישה יש אומדנא דלא קנה נגחן ובין בקנה לטביחה יש אומדנא אחרת עכ"פ דלא קנה לטריפה, א"כ תנאי א' הי' בודאי, רק דמספקא לן איזו אומדנא היתה לנו, וכיון דבין כך ובין כך נעקר מקצתו דהא אומדנא אחת משתי אלה היתה לנו בודאי, ע"כ אין זה מקרי סתירה לאמירת פיו, ואין זה נכלל בסוג דברים שבלב כלל, ועדיף יותר מן הא דכתובות (דף ע"ג) הנ"ל, ונכון מאוד בעז"ה.
5
ו׳ואף למש"כ הנתיבות (סי' ר"ז ס"ק י"א) דבקנה שור לחרישה ג"כ מום דטריפה מבטל המקח, מ"מ ניחא מש"כ לתרץ דברי הטור הנ"ל, משום דעכ"פ זה דומה להא דכתובות הנ"ל גבי מספקא לן אי קפדי על מום דאשה וכמש"כ לעיל בארוכה, וה"ה הכא דהא במום דטריפה מבטל המקח בודאי, א"כ הוי כמו דהתנה ע"מ שאין בה מום רק דמספקא לן אולי קפיד על מום דטריפה ולא על מום דנגיחה, או דקפיד אף עליו, וזה הספק נולד לנו בפירוש ע"מ שאין בה מום, דהא אומדנא ודאית הוי' כמו דהתנה בפי', ע"כ לא מקרי דברים שבלב משום דאין זה סתירה למה שאמר בפיו, אך לפי מה דמשמע במחבר (סי' רל"ב סעי' י"א) דמום דטריפה מבטל המקח דוקא בקנה לטביחה ולא בקנה לחרישה, אתי שפיר בפשיטות דברי הטור כמש"כ לעיל.
6
ז׳וזולת זה י"ל דאף להנתיבות דטריפה מבטל המקח אף בקנה לחרישה, מ"מ ז"א רק בודאי טריפה ולא בספק טריפה, דמספק יכול לומר דלמא אינה טריפה אם אינו מוחזק, ואלו בקנה לטביחה אז אף ספק טריפה מבטל המקח, כיון דעכ"פ אינו חזי לאכילה מספק כמו שפסק הר"נ והרמ"א (שם), א"כ בקנה לטביחה אז הוי' אומדנא דהתנה ע"מ שאין בה ספק טריפה ג"כ, ובקנה לחרישה לא הוי' אומדנא זו, ע"כ כיון דבין כך ובין כך נעקרו מקצת דבריו דאם קנה לחרישה יש תנאי דנגחן, ואם קנה לטביחה יש תנאי דספק טריפה, ע"כ אין זה מקרי סתירה לאמירתו, ושפיר הביא הטור דברי הרמ"ה הנ"ל.
7
ח׳וכבר נתבאר לעיל דספק במציאות שאינו ספק בדין לכ"ע אינו מבטל לאמירתו, ומקרי דברים שבלב, כדהוכחתי מגיטין (דף ל"ד) בסוגיא דגילוי מילתא כו', וכתבתי דהרשב"א לא ס"ל כן דהא המל"מ (פ"ח מה' זכיי' ה"כ) כתב בשם הרשב"א דלכן חיישינן שמא יש לו נכסים במדה"י משום שקנו מידו הרי לא נהג במתנתו כדין מתנת שכ"מ עכ"ל, משמע דלולא זה לא היינו מוציאין ממוחזק מחמת ספק אומדנא, והתם אינו רק ספק במציאות, והרשב"א אזיל לשיטתו דלא ס"ל כהרא"ש בהא דהקדיש נכסיו כמש"כ הש"ך ביו"ד (סי' רנ"ט) בשם הרשב"א כנ"ל.
8
ט׳וכעת ראיתי להוכיח מהרשב"א דס"ל ג"כ בספק במציאות באומדנא מקרי דברים שבלב, דהא בקדושין (דף נ') בההוא גברא דזבין אדעתא למיסק לארעא דישראל דמסיק הש"ס דהוי דברים שבלב, כתב הרשב"א בחידושיו (שם) דמיירי דאמר קודם מכירה שרוצה לעלות ומפני כך הוא מוכר, ואפ"ה כיון שלא אמר בעת שמכר לזה קרי לי' דברים שבלב, דדלמא בעת המכר חזר בו ורצה למכור בכל אופן, אבל אי לא אמר מתחלה ובסוף פשיטא לן דאף דברים שבלב לא הוי דא"כ כל מוכרים יאמרו כן עכ"ל, וכן כתבו הרבה פוסקים והפ"י (שם), אלמא דאף דאומדנא ודאית הוי' כהתנה בפי' כמש"כ כל הפוסקי', מ"מ הכא דמספקא לן דלמא לא חזר בעת המכר דאינו אלא ספק בעלמא, מקרי דברים שבלב, וקשה הא בקרקעות דמיירי התם הוי המוכר מוחזק משום חזקת מ"ק, א"כ הא מהימן המוכר לומר דחשב בלבו כן מחמת חזקת מ"ק, ורק מחמת דברים שבלב דלא הוי דברים אמרו דאפילו תהא האמת כדבריו דחשב בלבו כן מ"מ אין זה רק דברים שבלב, ואף דאכתי מספקא לן, וכמש"כ הרשב"א בלשון דדלמא חזר בו כנ"ל, א"כ מוכח להדיא דספק במציאות באומדנא לא מהני כלל, והוי דברים שבלב, וכמו שהוכחתי לעיל מגיטין (דף ל"ד), ואף דהרשב"א ס"ל בשכ"מ דהקדיש נכסיו דלא כהרא"ש כנ"ל, עכ"ז מוכח לחלק ביניהם, די"ל דהא שפי' בהא דחיישינן שמא יש לו נכסים במדה"י משום דקנו מידו, היינו משום דדוקא בספק במציאות וכמו בזבין אדעתא למיסק לארעא דישראל דמספקא לדידן אם חזר ממחשבתו הראשונה או לא וע"כ אף דלו תהא האמת כדבריו דלא חזר, מ"מ לא מקרי זה אומדנא דמוכחת לכל, כיון דלדידן אפשר להסתפק בעת גמר המכירה דלמא חזר בו, דהא לית לן במה לתלות ולומר דודאי נתכוין כן, אבל בספק שמא יש לו נכסים אחרים א"כ אי נימא דאין לו נכסים אחרים אז הוי' אומדנא דמוכח' לכל דנתכוין שיהי' במתנת שכ"מ דיכול לחזור בו כשיעמוד, ואם יבואו עדים דאין לו נכסים אז הוי' אומדנא דמוכח' לכל אף שלא נודע בעת המתנה מ"מ איגלאי האומדנא למפרע, ע"כ דומה זה לספק אם אמר בפי' שיחזור בו או לא, דאי נימא דאין לו נכסים אחרים הוי' אז אומדנא ברורה לכל דניכר' מחשבתו בלא שום ספק כלל, וגם גוף הספק דשמא אין לו נכסים אחרים אינו סותר למה שאמר בפיו רק ממילא הוי סתירה וכמש"כ לעיל, אבל בספק אם חשב בלבו דהא אף דנימא דחשב בלבו כן, ואף גם היכא דיש לו מיגו, דמהימן ע"י מיגו לומר דחשב בלבו כן, מ"מ ליכא בזה אומדנא דמוכח' לנו, דהא לאחרים אכתי יש להסתפק דלמא לא חשב כן, וזה דומה למש"כ לעיל לחלק בין ספק אומדנא בדין ובין ספק במציאות, משום דספק בדין אי אמרינן אומדנא י"ל דאם הדין דאמרינן אז הוי' אומדנא הניכר' לכל וע"כ לא מקרי דברים שבלב, וה"ה בספק במעשה דאי נימא שהי' המעשה כן אז הוי' אומדנא הניכר' לכל, כמו בספק דאין לו נכסים אחרים, והוי זה כמו בספק אם פי' בפירוש או לא, וזה ברור ומוכרח ע"פ הא דגיטין (דף ל"ד) והרשב"א לקידושין הנ"ל, ע"כ בנ"ד שמספקא לן בעיקר מחשבתו אם גירשה מרצונו או לא ודאי דמקרי דברים שבלב כנ"ל לכ"ע, ועפ"ז יש לתרץ לכמה הערות שיפלו בענין הזה.
9
י׳וראיתי להנתיבות (סי' רנ"ג ס"ק י"ד) שהוכיח מהא דחיישינן בשכ"מ שמא יש לו נכסים אחרים, דה"ה בשטר ועדי פקדון חיישינן שמא מונח הפקדון במק"א ע"ש, אכן לפמש"כ הרשב"א הנ"ל דלכן חיישינן ליש לו נכסים אחרים משום שקנו מידו, א"כ נסתרה ראית הנתיבות הנ"ל, ומה שהקשה הנתיבות שם בהא דב"ב (דף ע') בשטר כיס היוצא על היתומים, אמאי לא נטעון להו דלמא הניח העיסקא במק"א ואין יודעין מקומו כלל, ותי' משום דאכתי חייב משום פשיעה דהי' לו להודיע קודם מותו ע"ש, הנה מצאתי סברתו זאת בחידושי הרשב"א (גיטין דף י"ג) שכתב להך גי' דס"ל בהא דחיישי שם למנה קבור דמיירי בפקדון והקשה דאכתי חייב משום פשיעה דה"ל להודיע קודם מותו, ותי' משום דהתם מיירי לרב ורב הא ס"ל מלוה בע"פ אינו גובה מיורשין עכ"ל, וע' בש"ך ח"מ (סי' שמ"א ס"ק ו') שכתב דקיי"ל דאמרינן אימור מלאך המות אנסי' ע"ש, ומהרשב"א הנ"ל מוכח דלא ס"ל כן, ויש להקשות לתי' הרשב"א הנ"ל א"כ למה לי' להגמ' (שם) לומר הלכתא למנה קבור לא חיישינן הא בלא"ה למאי דקיי"ל דמלוה בע"פ גובה מיורשין א"כ אף אי ניחוש למנה קבור מ"מ גובה מחמת פשיעתו, ויש לתרץ משום דנפ"מ אם לא הניח להם אחריות נכסים דאי נימא דלמנה קבור לא חיישינן מ"מ גובה מהמנה אף במטלטלי, ובחידושי לח"מ הארכתי הרבה בכ"ז, ואכמ"ל.
10