באר יצחק, אבן העזר ט״וBe'er Yitzchak, Even HaEzer 15
א׳[א] מש"כ מעכ"ת לסתור עיקר הראיה להטור והשו"ע מהא דב"ב דרשות המופקדים הנ"ל, דהא השיטה מקובצת בב"ב שם כתב דלכן מהני כשמקבל עליו הנפקד דכיון דמתרצה הנפקד שיהא ללוקח א"כ הוי חצירו מושאלת ללוקח והאריך בזה עכ"ל כת"ה, אין ת"י ש"מ על ב"ב, אמנם באמת אין הלכה כאותה שיטה דהא חזינן דהרא"ש והטור וש"פ פי' להא דרשות המופקדים דלכן מהני משום דנעשה חצירו כיד הזוכה, אבל לא דנעשה חצירו דהלוקח בלא שום קנין, ודברי הש"מ תמוהים מאוד, דהא חצר של אחרים לא מהני כ"ז שלא קנה הלוקח את הרשות, ומבואר בח"מ (סי' קצ"ח סעי' ה') דבעי שישכור מקומו בא' מדרכי הקניות וכן בשאלה כמש"כ הש"ך (שם ס"ק י'), וכ"כ התוס' בב"מ (דף י"א) בד"ה מקומו מושכר שהי' להם להשאיל ולהשכיר בקנין כו', אלמא דכתבו כולם כא' דאינו קונה רשות המושכר ומושאל אם לא קנה את החצר ע"י קנין, אך הרשב"ם בב"ב (שם) ס"ל דרשות המושאל ללוקח אף בלא א' מדרכי הקניות ג"כ קנה דנעשה חצירו דהלוקח בלא שום קנין כדי לזכות את החפץ, אבל כבר סתרו כל הראשונים דבריו הנ"ל, ואולי הש"מ ס"ל כשיטתו, ע"כ שפיר מוכח מהא דחצר המופקדים כשיטת הטור, וכמו שפסק הטור (סי' ר') כשיטת הרא"ש ולא כשיטת הרשב"ם, וכתב שם דבעי שיקנה הרשות המושאל ע"י קנין.
1
ב׳[ב] ומש"כ כת"ה דמלשון הטור (שם) שכתב דחצירו כידו משמע דלא מהני רק מן דין יד, וע"כ מיירי בעומד בצידו, אין ראיה כלל, דדוקא היכא דאמרו חצר משום יד אתרבאי אז אמרינן דלא קנה רק מדין יד, אבל חצירו כידו י"ל כדאמרינן בכ"מ שלוחו של אדם כמותו, ולא הוי רק מדין שליח.
2
ג׳[ג] וממש"כ כת"ה בשם הש"מ שכתב דלכן חצר דנפקד קנה משום דחצר מדין יד אתרבאי, ג"כ אין ראיה, די"ל דס"ל כהר"נ דאף באינו עומד בצידו קנה מדין יד, אבל לשיטת הרא"ש והטור וש"פ דס"ל דלא הוי רק מדין שליחות, ואפ"ה ס"ל דחצר דשליח קנה אף באינו עומד בצידו, א"כ שפיר מוכח מזה כמש"כ, וכמו שהוכחתי ממש"כ הטור באה"ע דדין השליח כדין האשה לכל דבר וכמו דמהני באשה אף שאינה עומדת בצידו ה"ה בשליח, וכ"ז פשוט.
3
ד׳[ד] והנה כת"ה כתב לסתור את מה שכתבתי דאבי' של נערה מקרי שלוחה ושלוחו מקרי שליח שלוחה, וז"ל ע"פ דברי הרמב"ן במלחמות (פ"ו דגיטין) שכתב לתרץ שיטת הרי"ף דס"ל דקטנה שיש לה אב אינה יכולה לקבל גיטה, משום דדוקא נערה שישנה בתורת שליחות ירדה תורה לדעתו של אב דניחא לי' שתהי' שלוחתו לקבל הגט, אבל קטנה דלאו בת שליחות אינה יכולה לקבל עכ"ל הרמב"ן, אלמא דאבי' הוא העיקר ובתו נעשית שלוחתו, ומש"ה קטנה שאינה בתורת שליחות א"י לקבל, ואינו קשה על הרמב"ן מהא דגיטין (דף כ"א) שכתב כת"ה להוכיח דאבי' הוי שלוחה, משום דהא הרמב"ן כתב שם דלרבא דס"ל דנערה עושה שליח דה"ה דקטנה שיש לה אב יכולה לקבל משום דהיא העיקר, א"כ הך סוגיא דגיטין הא קאי אליבא דרבא כמבואר שם ולרבא הוי' היא העיקר כנ"ל, ואבי' הוא שלוחה, אבל למאי דפסקינן בקידושין (דף מ"ד) דאין נערה יכולה לעשות שליח הוי אבי' העיקר והיא שלוחתו עכ"ל כת"ה, והאריך כת"ה בזה בדברים נכונים, עכ"ז לענ"ד ברור כי העיקר כמו שכתבתי, כי מה שכתב דהך דגיטין (שם) קאי אליבא דרבא, זה אינו, דהא התם בגיטין דאמרו ואבע"א שליחות לקבלה אשכחן שכן אב מקבל גט כו' קאי אליבי' דאביי שהקשה שם לרבא ואח"ז הקשו על אביי משליחות לקבלה ומתרצי דש"ק אשכחן בע"כ, ועוד דגם רבא לא קאמר כן אליבא דמסקנא, דהא בעי מר"נ ופשיט לי' ר"נ דנערה אינה עושה שליח ומן הסתם קיבלה, כמש"כ הרמב"ן שם בפי' דס"ד דרבא דנערה עושה שליח, דמשמע דלא ס"ל כן אליבא דמסקנא, ועוד דהא הריטב"א בקידושין (דף מ"ג) הכריע ג"כ כשיטת הרי"ף הנ"ל, וכתב דלרי"ף ניחא מאי דאמר ר"ל כמחלוקת בגירושין כך מחלוקת בקידושין דבקידושין ליכא למ"ד שתקבל קטנה הקידושין ואינו קאי רק בנערה, והא דקאמרי איתיביה קטנה שאמרה התקבל לי גיטי כו' הא נערה ה"ז גט ואוקימנא דמיירי באין לה אב, י"ל דהוי מצי למימר ולטעמך כו' ע"ש בריטב"א, א"כ מה יענה כ"ת אליבי' דהריטב"א דכתב ג"כ דקטנה א"י לקבל גיטה והא דרבא במה דבעי מר"נ באמת ה"מ לומר ולטעמך, א"כ ליכא שום מ"ד דיסבור דקטנה תקבל גיטה, א"כ תשאר קושייתי עליו מגיטין (דף כ"א ודף ס"ב) דאמרו דאבי' נעשה שלוחה, דהא כיון דהיא העיקר א"כ אמאי לא תקבל הקטנה את הגט כמו שכתב כ"ת, אע"כ מוכח דאף דקטנה א"י לקבל גיטה ואפ"ה אמרינן דאבי' נעשה שלוחה מצד גזה"כ אף דמשלח לא מצי עביד כמש"כ הדורש לציון ושיבת ציון, ומוכח דאף לשיטת הרי"ף דס"ל דקטנה אינה יכולה לקבל גיטה מ"מ אמרינן דאבי' נעשה שליח לה, וגם הרמב"ן שם כתב בתי' אחד כהריטב"א הנ"ל דה"מ לומר ולטעמך, והר"נ בפסקיו פ' התקבל כתב ג"כ ב' תירוצים של הרמב"ן הנ"ל תי' א' דהמ"ל ולטעמך, וב' דלרבא באמת יכולה קטנה לקבל גיטה.
4
ה׳וביותר מוכח כן מהר"נ בחידושיו לגיטין (דף כ"א) שכתב על הא דאמרו שם שליחות לקבלה אשכחן בע"כ שכן אב מקבל כו', ואף דבקדושין אמרו כסף בע"כ לא אשכחן עכ"ז שאני גט שיש יד לקטנה לקבל גט כשאין לה אב וכ"כ הריטב"א בסוגיא הנ"ל, הרי דכתבו להדיא דדווקא בשאין לה אב יכולה לקבל ולא ביש לה וכשיטת הרי"ף הנ"ל, ולכן פי' הסוגיא הנ"ל דיש לה יד לקבל כשאין לה אב דווקא, ואף דהר"נ כתב ג"כ דהא דנערה יכולה לקבל הוא משום דנעשתה שלוחתו של האב, א"כ מוכח להדיא דקטנה א"י לקבל גיטה מ"מ הוי היא העיקר ואבי' נעשה שלוחה, וה"ה בנערה כמש"כ הריטב"א (שם), והא דנערה מקבלת גיטה זהו משום דנעשתה שלוחתו של האב, וכמו דאב דיכול לעשות לאחר לשליח ה"ה דיכול לעשות בתו לשליח, דהתורה נתנה לו כל הזכות בבתו לקבלת הגט, וזהו מצד דהתורה עשאתו לשליח כמו שהוכחתי בעז"ה משתי סוגיות דגיטין הנ"ל, וברור בעז"ה.
5
ו׳[ה] ומצאתי בעז"ה בתרומת הדשן (כתבים סי' מ"ו) שכתב בנוסח הגט שמגרשין לקטנה שיש לה אב שיכתבו בלשון נוכח לה כמו בשארי גיטין, וכמו דכותבין בכל גט דמגרשין ע"י ש"ק, דיד אבי' כידה והוא אפטרופוס שלה ע"ש, והב"י בבד"ה (סי' קמ"א) כתב דאף הר"נ שכתב (ריש קדושין) לכתוב בלשון הגט בלשון נוכח לאבי' דזהו רק לכתחלה, אבל בדיעבד כשר אם כתבו כנוסח כל הגיטין, ולפמש"כ להוכיח מגיטין הנ"ל מוכח כהתה"ד דאבי' מקרי שלוחה, ולכן אף הר"ן והמחבר בסדר הגט (סעיף צ"ו) שהחמירו לכתוב לכתחלה ב' גיטין, י"ל דגם אינהו מודי דאבי' הוי שלוחה, וודאי לא יפלגו על שתי סוגיות הנ"ל, רק דס"ל דכיון דיכול להיות שלוחה בע"כ לכן אינו דומה לכל ש"ק וע"כ כתבו לכתוב בנוסח הגט בלשון נוכח לו כיון דהתורה עשאה את האב לבעלים ע"ז, אבל כ"ז הוא מצד שליחות, וכיון דבדיעבד כשר הגט בלשון הנוכח לה, ע"כ שייך שפיר לכתוב בהרשאה לשון שלוחה על אבי', ובעת דיש חשש להב"ד שתצטרך לעשות ש"ק והש"ק יצטרך לשכור רשות הגט כנ"ל, מהראוי לכתוב לשליח שלוחה [כמש"כ המחבר בש"ע] ולא סגי בלשון לרשות שלוחה, משום דזה"ל מספיק ג"כ על גט של נערה שיש לה אב, דאבי' מקרי שלוחה, כדחזינן בש"ס דאמרו בפי' שאבי' נעשה שלוחה כנ"ל, והמחבר בסדר גיטין שלא כתב בנוסח ההרשאה לשליח שלוחה, הוא משום דהיכא דליכא חשש כנ"ל אין לכתוב כן, ותמהני על הפוסקים הנ"ל שלא העירו מסוגיות דגיטין הנ"ל, דיכולים לכתוב בלשון נוכח לה.
6
ז׳[ו] ומה שהקשה דהא ייפוק חורבא ממה שיכתבו לשליח שלוחה שיטעו לומר דשלוחה יכול לעשות שליח אחר ממש, אינו קשה, דהא גט מסור לזריזין כמש"כ הגט מקושר על הא דכתב ליד שלוחה דאין חשש דייפוק חורבא מזה הטעם וע"ש.
7
ח׳[ז] ומש"כ כת"ה להסכים למה שהוכחתי מגיטין (דף ס"ג) דתפיסה מהני' ע"י שליח בספיקא דדינא, כעת ראיתי שיש עדיין לדון בראיה זו, והוא דהריטב"א (שם) כתב לדינא דמספקא לנו אם הולך כזכי, ובחוב ופקדון דלפרעון קיימי אמרינן הממע"ה ובמתנה מוקמינן אחזקת מ"ק, וכן הוא שיטת הרשב"א והובא בהה"מ ובב"י אה"ע (סי' ק"מ) ובביאור הגר"א זצ"ל (שם ס"ק י"ח), א"כ מוכח מהם דס"ל דבחוב לא שייך מ"ק, אף דגוף המעות כ"ז דלא נקנה להמלוה הוי של הלוה, עכ"ז כיון דלפרעון עומד מקרי' חזקת מ"ק של הלוה בגדר חזקה העשויה להשתנות וכמש"כ הט"ז (יו"ד סי' שצ"ז ס"ק ב') בשם הטור ע"ש, וס"ל להפוסקים הנ"ל דנגד חזקת מ"ק העשויה להשתנות מועלת תפיסת השליח, אבל במתנה דיש חזקת מ"ק לא מהני תפיסת השליח ויכול לחזור, וקשה הא תפיסה ברשות מהני' להרשב"א כמבואר' שיטתו בב"י (ח"מ סי' מ"ב) וכן בתקפו כהן של הש"ך כתב ג"כ בשמו דמועלת תפיסה ברשות בכל ספיקא דדינא, א"כ הכא הוי השליח תפוס ברשות ואפ"ה ס"ל דחוזר במתנה דספק אם הולך כזכי דמי או לא, וע"כ מוכח דס"ל להפוסקים הנ"ל דבמקום חזקת מ"ק אלימתא לא מהני' תפיסה ע"י השליח דהוי תופס לבע"ח וחב לאחרים, ולא מקרי ספק חב משום דהחזקה מבררת לנו דהחפץ שייך להבעלים, והוי השליח חב בודאי, אבל היכא דליכא חזקת מ"ק אלימתא מוכח דמהני' תפיסת השליח דזה מקרי ספק חב, כן יש להוכיח מהראשונים הנ"ל, וע' בגיטין (דף ע"ח) תוס' ד"ה מחצה על מחצה ואכמ"ל, וזו מילתא חדתא שלא העירו האחרונים, ויתר הפלפולים אשר היו בינינו בענינים הנ"ל לא כתבתי כעת כי תקצר היריעה מהכיל, ועוד חזון למועד בעז"ה.
8