באר יצחק, אבן העזר ט״זBe'er Yitzchak, Even HaEzer 16
א׳אודות אחד שגירש אשתו, וקודם הגט עשו הזוג פשרה ביניהם אודות סכסוכים מעסק מעות שהאשה תשליש עבורו סך מעות כפי שנתרצו בעצמם והשלישה המעות ת"י שליש והשליש הוא מופלג וי"א, ואחר שהושלש כנ"ל נתן לה הגט ואחר נתינת הגט הוציא הבעל כתב מודעא בחת"י ב' עדים שהבעל מוסר מודעא על הגט ומבטל את הגט שיכתוב ואינו נותן רק באונס להציל ממונו, וגם נכתב והכרנו באונסו, וגם מבואר שם שנשבע הבעל שלא יגרשנה מרצונו הטוב, ובעת סידור הגט נשבע הבעל בפני ב"ד שסדרוהו שאין לו שום פסול על הגט ומגרשה מרצונו הטוב, ושלחו אחרי העדים והעידו בת"ע שאינם יודעים מאיזה אונס כלל, רק חתמו על המודעא בלא שום בירור להם, והאמינו להאיש שהביא לפניהם המודעא הנ"ל, והמודעא נכתב' מקודם הפשרה שעשו כנ"ל, ונשאלתי אם הגט כשר או לא.
1
ב׳ענף א. תשובה בעז"ה, לכאורה יש מקום להחמיר לפי מאי דקיי"ל דביטול מודעי לא מהני רק בלא אונס אבל כשיש אונס לא מהני, א"כ בנ"ד שנכתב והכרנו באונסו לא מהני ביטול מודעי.
2
ג׳אכן לפי שזהו דבר המצוי בכל יום וכדי שלא תהיינה בנות ישראל הפקר לכן ראיתי לעיין בכ"ז ולהצילה מכבלי העיגון, והוא, גרסינן בב"ב (דף מ') אביי ורבא ס"ל כתבינן מודעא אף על מאן דציית דינא וכתב שם הנ"י בשם הפוסקים דהטעם הוא דכיון דאי בעי לא צאית אונס הוי ולא דמי להא דאמרינן בגיטין (דף נ"ח) דאין דין אנפרות בבבל דכיון דאיכא בי דואר במתא ולא אזיל אחולי אחיל, דהתם בי דואר מצי כאיף לי' בע"כ עכ"ל, ומבואר שם בחידושי אנשי שם בשם הרמב"ן דכיון שאין ב"ד יכולין להצילו אלא מחמת שהוא צאית דינא ואי בעי לא צאית אנוס הוי עכ"ל, ולפ"ז בנ"ד שכבר הושלש ת"י שליש שמוחזק לנו לציית דינא וחזקה אין אדם חוטא ולא לו, ואם היו הב"ד שולחין להשליש שיעקל כל המושלש ת"י עד שיגמרו הזוג ע"פ דת, בודאי הי' מעקל ת"י, ובפרט האידנא שנהגו לעקל אע"פ שאין בו צורך כולי האי כמבואר בח"מ (סעי' ע"ג סעיף ט'), וגם זה פשוט דאף בהשלישו ת"י השליש שיהא בלא עיקול מ"מ יכולין ע"פ דין לעקל, דהא אף בהתנו לשלם לו ולא לבע"ח מבואר בח"מ (סי' פ"ו באחרונים) דיכולים לעקל משום שיעבודא דר"נ, ולכן הי' יכול הבעל לשלוח עיקול ע"פ ב"ד שלא יחזיר השליש המעות לאשתו עד שתלך עמו לד"ת, והי' יכול לברר זכותו בפני ב"ד ע"פ עדים שהכירו באונסו, וכיון דלא אזל אחולי אחיל ומן הסתם נתרצה, ואין לומר דדלמא השליש לא היה רוצה לקבל את העיקול, א"כ תקשה התם בבי דואר דלמא לא היה הבי דואר נתרצה לכוף את הסקריקון, וע"כ מוכח דדוקא בבעל דין עצמו אמרינן דלמא לא היה ציית, אבל באחר אף בא"י שאינו בע"ד אמרינן דודאי היה עושה כפי חוקי דיניהם, כש"כ דאמרינן כן בישראל [דהא לא איתרע חזקת כשרותו, ואין אדם חוטא ולא לו] דלא היה מסרב לילך לד"ת בשביל אחר, וגם היה מקיים כפי הד"ת ע"פ עדים שיש להבעל שחתמו על המודעא, וכיון דהיה יכול הבעל לעשות כן ולא עשה ודאי דנתרצה כמו בבי דואר.
3
ד׳ואין לחלק דדוקא בלא מסר מודעא אמרינן דכיון דאיכא בי דואר כו', אבל לא במסר מודעא, דא"כ קשה דהו"ל להנ"י והפוסקים הנ"ל לחלק בפשיטות שאני בי דואר דהא לא מסר מודעא, והא דב"ב הא מיירי במסר מודעא, וע"כ מוכח דלשיטת הפוסקים הנ"ל אין לחלק בין מסר מודעא או לא, וכן מוכח בגיטין שם דאמר רב יוסף אין דין אנפרות בבבל, ואי נימא דבמסר מודעא הגם דאיכא בי דואר במתא ג"כ נחשב לאונס, א"כ משכחת דין אנפרות בבבל היכא דמסר מודעא, ומוכח דאף במסר מודעא מ"מ כיון דאיכא בי דואר במתא הוי זה כמו הוי לי' לאשתמוטי דב"ב (דף מ"ח) ומדלא משתמט אחולי אחיל.
4
ה׳ואף לפמש"כ הנ"י לחד שיטה דלכן כתבינן אמאן דציית דינא אף במקום דיש להב"ד תקיפות משום דאמרי' פעמים אין הב"ד מזומן להצילו מן האונס ע"ש, ומוכח דשאני הא דאיכא בי דואר משום דמיירי התם בלא מסר מודעא, אבל במסר מודעא מחשבינן גם כה"ג לאונס, מ"מ יש להקל בנ"ד, דהא לא מסר מודעא על השליש רק על האשה, וכיון דלא גילה דעתו על השליש שהשליש הוא אנס, א"כ הוי כמו דלא מסר מודעא כלל, דגם להך שיטה אין זה נחשב לאונס, דדומה לבי דואר הנ"ל, וגם הא הב"ד מזומן לסדר הגט והוי מצי אז לעקל ע"פ את המעות ת"י השליש, ונ"ד כש"כ מהא דבי דואר הנ"ל, דהא יש לעיין במה דאמרו דכיון דאיכא בי דואר כו' הא רב יוסף גופא ס"ל בגיטין (דף כ"ח) דב"ד של אינם יהודי' חיישינן דמקבלי שוחדא [בימים הקדמונים], וע' בח"מ (סי' ס"ח) דכן הוא שיטת הרמב"ם, א"כ קשה במה דאמר רב יוסף גופא דאם איכא בי דואר דאחילו אחיל אמאי לא אמרינן דמתיירא לסמוך על בי דואר דלמא יטו דינו כדמצינו בב"ב (דף מ"ה) בתוס' ד"ה דינא כו', ומוכח מסוגיא דהתם כשיטת הרמב"ם הנ"ל, וע"כ מוכח דספק אונס לא הוי אונס לבטל קנין ברור כמו שיבואר לקמן, וכש"כ בנ"ד דהשליש הוא אדם כשר דאמרינן אחולי אחיל, ולא מקרי אונס לבטל המעשה הנעשה בפנינו.
5
ו׳והעיקר מה שיש להקל בנ"ד הוא ע"פ מש"כ המהרי"ק (סי' ס"ג) דאם תש כח האנס ונשתנה ענין הראשון שאין כח בידו לאנסו כבתחלה אז אין לתלות ולומר דמיראתו עשה כן רק אמרינן דחשוב כדברים שבלב דכיון שתש כחו אין לנו לבדות מלבנו האונס כדי לבטל המעשה הנעשה בפנינו ע"ש, ובסמ"ע ח"מ (סי' ר"ה ס"ק ז') מבואר דאף במסירת מודעא בעינן שידעו העדים שאותו אונס לא סר מהמוכר, וכוונתו כמש"כ הנתיבות (שם) דלא תש כחו בתוך הזמן, אלמא דאף במסר מודעא מ"מ בתש כחו אחר מסירת המודעא אמרינן דהוי אונס שאינו ברור ולא מצי לבטל הנעשה המעשה בפנינו, דהא מסירת המודעא נעשתה בעת שהיה כח האנס חזק, ומנלן דאח"כ בתש כחו דמכר שלא מרצונו, לכן זה חשוב כדברים שבלב, וה"ה בנ"ד דכיון דהמודעא נעשתה קודם עשיית הפשרה לכן אף לפי הגדת העדים שהכירו אונסו מ"מ הא לא הוי האונס אלא מקודם שהושלשו המעות דאז הוי האונס דלמא לא תציית דינא משא"כ אח"כ שהושלשו ת"י שליש בטוח ואדם ישר דמקרי תש כח האנס, ונשתנה כחו מבתחלה דהא היה אפשר לעקל כנ"ל, לכן זה חשיב כדברים שבלב דזה לא הוי אונס ברור, דלא גילה דעתו מתחלה לאחר שהושלשו ח"י השליש דגם זה הוי אונס לגבי', והא דגילה דעתו מתחלת עשיית הפשרה דהוי אנוס, י"ל דהיה סובר אז דלמא לא תשליש כלל, או אפשר דתשליש ת"י הב"ד [דהאידנא נהוג בכל בתי דינים דאינם מקבלים עיקול כלל ומקיימין כפי האופנים שהושלש ת"י] דלא יקבלו שום עיקול ע"כ הוי זה אונס ברור כפי הגדת העדים, משא"כ עכשיו בשליש אחר שמחוייב לקבל העיקול ובוודאי יציית השליש את הדין, דאין אדם חוטא ולא לו, בכה"ג לא מהני' מסירת מודעא, ומבואר במהרי"ק הנ"ל דגם בגיטין בתש קצת כח האנס אין לנו לבדות ולומר דאנוס הי' כדי לבטל המעשה הנעשה בפנינו דחשיב כדברים שבלב כנ"ל עכ"ל וע"ש, וכש"כ לפי מה דקיי"ל דגילוי דעתא בגיטין לאו מילתא היא כאביי בגיטין (דף ל"ד) א"כ זה לא מקרי רק גילוי דעת בגט כיון דמן המודעא אין הוכחה כנ"ל, רק די"ל דשאני הא דגילוי מלתא בגיטין שאין כח באומדנא דמוכח' ג"כ לבטל האמירה בפי' הקודמת כמו דאמרינן דלא אתי דיבור ומבטל למעשה ה"ה דלא אתי' אומדנא לבטל דיבור בפירוש, רק שאין אנו צריכים לזה לפמש"כ המהרי"ק הנ"ל דכיון דתש כח האנס קצת אין לנו לבדות אונס מלבנו כנ"ל, ועל חזקה אין אדם חוטא ולא לו סמכינן בכל הלכות שליש כמבואר בח"מ (סי' נ"ו), ואין לחוש דלמא לא ידע הבעל דיכולין לעקל ת"י השליש, דכיון דהוי ספק אם ידע או לא, א"כ הוי ספק אונס, ומספק לא מבטלינן מעשה הברור לפנינו דזה הוי כדברים שבלב, וכמש"כ המהרי"ק (שם).
6
ז׳וראיה ברורה לזה מהא דגיטין (שם) דאי' התם ורבא האי דקא רהיט בתרייהו דא"ל אשור הבו לה כו', וקשה מנ"ל דכוונתו כן דלמא כוונתו לבטל את הגט כדס"ד דהתם, וע"כ מוכח דכיון דקא מספקא לן אם כוונתו לבטל או לא, אמרינן דהוי דברים שבלב ולא מבטלינן למעשה הנעשה בפנינו מספק, וכן מבואר ברא"ש (ב"ב דף קמ"ח) גבי איבעיא דהקדיש נכסיו מהו שכתב דכיון דסלקא בתיקו ומספקא לן אי שייכא אומדנא או לא יראה לי שאין מבטלין ההקדש וההפקר לפי שאין מבטלין מעשיו אלא היכא דברירא לן האומדנא עכ"ל, ואין לומר דכוונת הרא"ש משום דבהקדש אזלינן לחומרא כמש"כ (רא"ש נדרים דף ו') גבי איבעיא דיש יד לצדקה דהא גבי ש"מ דהפקיר נכסיו לא שייך כן, וראיה לזה דהא גבי איבעיא זו פסק הטור לחומרא וגבי איבעיא אם יש יד להפקר (בח"מ סי' רע"ג) לא הכריע לחומרא, וע"כ מוכח דהטעם של הרא"ש הוא כיון דקיי"ל דברים שבלב אינן דברים רק היכא דיש אומדנא דמוכח' לכל אז הוי כפי' בפירוש כמש"כ התוס' והר"נ בקדושין (דף נ') והמהרי"ט (סי' מ"ה), אבל בנולד לנו ספק באומדנא שלו לא הוי' אומדנא דמוכחת לכל והוי כדברים שבלב, ודברים שבלב אם סותרי' למה שאמר בפיו אינן דברים כמש"כ הרשב"א בקדושין (שם) , וב"ה אחר כותבי זה מצאתי בקצה"ח (סי' ר"נ ס"ק ה') שכתב כן בקצרה בכוונת הרא"ש הנ"ל, וע' ש"ך (יו"ד סי' רנ"ח ס"ק י"ד), [ובהך מלתא דספק אומדנא פלפלתי הרבה לעיל (חלק זה) סי' י' וי"א ע"ש], ולפ"ז בנ"ד דמסופקין אם ידע הבעל שיכול לעקל ע"פ ב"ד, או לא ידע, ולא נתרצה בלבו לגרשה רק מיראת האונס אמר בפיו שמגרשה מרצונו, וכיון דאמר שמגרשה מרצונו הטוב והספק הוי במחשבתו ובאומדנא שלו הסותר' למה שאמר בפיו ע"כ הוי כדברים שבלב, ואף היכא שיש אונס ונאנס לפרש מקרי דברים שבלב [כמו שבארנו לעיל שם], אכן בכל גט מעושה שלא כדין הגט בטל משום דהוי אומדנא דמוכח' ולא מקרי דברים שבלב, אבל בנ"ד דאינו אלא ספק כנ"ל, ע"כ יש להקל לשיטת הרא"ש הנ"ל.
7
ח׳ואף דהרבה פוסקים חולקים וס"ל בהך דהקדיש נכסיו דחוזר אלמא דס"ל דספק אומדנא ג"כ מצי לבטל מעשה הנעשה בפנינו, מ"מ י"ל דדווקא בספיקא דדינא כמו בהקדיש נכסיו דאי נימא דהדין הוא דאמרינן לאומדנא דנתן ע"מ לחזור כשיעמוד, א"כ הוי' אז אומדנא דמוכח' לכל ע"פ דין ע"כ ס"ל להפוסקים דלא מקרי דברים שבלב, אבל בספק במציאות ובמעשה כמו בנ"ד דאנו מסופקים אם גירשה מרצונו הטוב כיון דתש כח האנס, או לא ידע דתש כחו, דזה לא הוי כלל בכל מקום, כי באמת י"ל לפעמים כן, ופעמים בעובדא אחרת להיפך, דזה מקרי לכ"ע דברים שבלב כדמוכח מהא דרבא (גיטין שם), וכמש"כ לעיל דכיון דהוי ספק במחשבתו לכן אין מבטלין למה דאמר בפיו בפירוש.
8
ט׳וכן מוכח מהא דאמרו בגיטין דכיון דאיכא בי דואר ולא אזל קביל אימא אחולי אחיל, אלמא דמספק אמרו כן, דהא לשון אימא מורה דגם בזה אינו אלא ספק, רק כיון דמספקא לן אין מבטלין קנין ברור הנעשה בפנינו, וגם יש להקשות למה לא כתב הרמב"ם בזה דבעינן שיהיו ידועים לבלתי מקבלים שוחדא כמו שכתבו בשמו בח"מ (סי' ס"ח) כנ"ל, ועוד דהא רבי יוסף אמר זה לכלל דאין דין אנפרות בבבל הא משכחת דין אנפרות היכא שאין ידוע שאינם מקבלי שוחדא, [וכ"ז בימים הקדמונים], וע"כ מוכח דכיון דמספקא לן בזה לכן לא הוי אלא ספק אונס ולא מצי לבטל לקנין הנעשה לפנינו, משום דהיכא דהוי ספק במעשה ולא ספק בדין, מקרי לכ"ע כמו דברים שבלב כנ"ל, וע"ל (חלק זה סי' י' ענף ו') במה שהעירותי מב"מ (דף קי"ח) ובתי' קושית הסמ"ע (סי' ר"נ ס"ק י').
9
י׳ולכאורה יש להקשות על מש"כ הרא"ש דספק אומדנא בדין אינו מבטל מה שדיבר בפיו, מהא דב"ב (דף קל"ב) בכתב מתנה לאשתו לא עשאה רק אפטרופוס ובבריא מספקא להגמ' (שם) ופסק הרא"ש (שם) דכיון דמספקא לן אין מוציאין מספק אמאי לא נימא דכיון דבפיו דיבר בפירוש בלשון מתנה והספק הוי במחשבתו כנ"ל, אך זה אינו קשה, משום דאי נימא דעשאה אפטרופוס א"כ מה שדיבר בפי' בלשון מתנה נכלל ג"כ בזה"ל לאפטרופוס ואין כאן דיבור בפי' כלל, וראיה לזה דהא מבואר בח"מ (סי' רמ"ו סעי' ד') דאם פירש בפירוש שמקנה בהקנאה גמורה קנה לגמרי, אלמא דשאני לשון מתנה דיכול לסבול ג"כ ענין אפטרופוס רק בנתן מתנה לאחר לא הוי אפטרופוס משום דאין דרך לעשות לאחר לאפטרופס, ואם אי' דנתכוין לאפטרופוס הוי לי' לפרש, משא"כ באשתו ובניו, וזה פשוט, ומה שיש להעיר מסוגיות אחרות בענין זה כבר בארתי היטב בעז"ה לעיל (שם), אך בנידון דידן דלא הוי רק ספק במציאות, איך היתה מחשבתו, כבר כתבתי דלכ"ע מקרי דברים שבלב, ומש"כ המהרי"ק דתש כח האנס הוי דברים שבלב, ג"כ הוא מה"ט כיון דנולד לנו ספק בהאומדנא לפי שתש כחו.
10
י״אועוד נראה לי ברור דאין לחוש שמא לא ידע דיכול לעקל, דהא מבואר בש"ך (ח"מ סי' מ"ב ס"ק מ"ב) דדווקא היכא דאיכא פלוגתא י"ל דטעה משא"כ היכא דליכא פלוגתא כלל ע"ש, וכן מצינו בתוס' סנהדרין (נ"ג ע"א) ד"ה הא כו' שהוכיחו דבחייבי כריתות לכ"ע ליכא תפיסת קידושין מדאמרו בב"מ אדם יודע שאין קידושין תופסין באחותו כו', אלמא דלא חיישינן שמא טעה במה שהדין ברור לכ"ע, וכ"כ התוס' בב"מ (ט"ו ע"ב) ד"ה ינתן לו כו', ובערכין (דף למ"ד ) ד"ה דלמא אינה מכורה כו', וע' רש"י (יבמות דף כ"ט) ד"ה דערוה דר"ש כו', וא"כ כש"כ בדבר הידוע לכל דיכולים לעקל ת"י השליש עד לד"ת, וודאי דאין לחוש שמא לא ידע, ובפרט שהבעל הוא בן תורה, לכן ברור דזה מקרי תש כח האנס דלא מקרי אונס כלל, וה"ל לאשתמוטי בזה כמו הא דב"ב (דף מ"ח), ומקרי מודעא בלא אונס דמהני בזה ביטול מודעא.
11
י״בענף ב. ועוד נלע"ד לדון דאם האנס הוא בחזקת ציית דינא ולא בחזקת מסרב כמו בנ"ד דאף דקיי"ל דכתבינן מודעא על מאן דציית דינא [כמש"כ המהרח"ש והובא בנתיבות (סי' ר"ה) דהמודעא מחשיבתו לאונס, ולולא המודעא לא הי' נחשב זה לאונס] מ"מ אם ביטל מודעא, דכיון דנתבטלה א"כ הוי כלא מסר מודעא דאז גם האונס נתבטל כיון דהוא ציית דינא, ולא מקרי זה אונס כלל, וראיה לזה מהא דב"ב (דף מ') דאמרי נהרדעי כל מודעא דלא כתיב בה אנן ידעינן באונסא דפלניא לאו מודעא היא מודעא דמאי אי דגיטא ומתנתה גילוי מלתא כו' ואי דזביני כו', לעולם דזביני וכמעשה דפרדסא, ופירש רשב"ם דמודעא מברר' האונס, וע' בב"י (סי' ר"ה) ולכאורה קשה במאי דהקשו אי דגיטא גילוי מלתא היא, הא ה"מ לאוקמי דמיירי בביטול כל מודעי, דמצד גילוי מלתא אין בו ממש משום הביטול, לכן צריכין לכתוב אנן ידעינן באונסא דפלניא, אך זה אינו קשה, משום דכה"ג א"צ לכתיבת מודעא דהא אף בלא מודעא אם יברר שהיה אנוס יתבטל הגט, אך עדיין קשה למה לא מוקי דמיירי בציית דינא ובזביני ומשכחת בשדה זו דלולא המודעא לא הוי אונס כיון דציית דינא אך המודעא מחשיבתו לאונס, אך י"ל דהגמ' מתרץ אליבא דכ"ע אף אליבי' דרבה ורב יוסף דס"ל דבציית דינא לא כתבינן מודעא, ואף דהש"ס פריך אליבי' דרבא דאמר לא כתבינן מודעא אזביני ולרבא לשיטתו מצי לתרץ שפיר כן דהא ס"ל דאף על ציית דינא כתבינן, מ"מ י"ל דניחא להש"ס לתרץ אליבא דכ"ע, או די"ל דלשיטה זו דדוחק הוא להש"ס דאין זה נכלל בלשון אנן ידעי' באונסא דפלניא, דהא בכה"ג לא הוי אונס אלא משום גילוי דעתו דמחשב זה לאונס, אכן שיטת הנ"י (שם) לפרש להך דפרדיסא דמיירי שהכמין עדים ושמעו איך שאומר אי מזבנת לי מוטב ואי לא כבישנא לשטר משכנתא כו', והא דתקשה דאכתי למה צריך למודעא הא מצי להביא העדים לב"ד, י"ל דבמודעא שמודיע להעדים ומגלה דעתו שזה הוי אונס גבי', מקרי זה אונס, משום דהא כתבינן מודעא אף על ציית דינא לשיטת רבא, וכמו שביאר הנתיבות (פתיחה לסי' ר"ה) לשיטת הנימוק"י הנ"ל.
12
י״גולפ"ז יש להקשות למה צריך הש"ס לתרץ לעולם דזביני וכמעשה דפרדיסא, הא בכה"ג יש לאוקמי גם בגיטין, [והא דתקשה אי דגיטא גילוי מלתא, י"ל דמיירי היכא דביטל בשעת הגט להמודעות ובלא אונס אין ממש בהמודעא וצריך לאונס, ואין להקשות א"כ למה צריך להמודעא כמו שהקשו בזביני דשדה זו דא"צ למודעתו שמוסר להעדים רק יברר אונסו בב"ד, משום די"ל דמיירי היכא דציית דינא וכמו בעובדא דפרדיסא לשיטת הנימוק"י הנ"ל, ובזה אילולא המודעא לא הי' נחשב אונס רק המודעא מחשיבתו לאונס, וצריך להמודעא, ומיירי בביטל המודעות כדאי' בערכין (דף כ"א)] ומשמע דבגיטא לא מצי מיירי הך דנהרדעי, ובע"כ מוכח מזה דכה"ג מועיל ג"כ ביטול מודעי דכיון דעיקר האונס הוי משום שחזינן דמחשיבו לאונס, ולכן בביטל מודעות אמרינן דחזר מדעתו ונתרצה עכשיו, דמגלה דעתו כעת דזה לא הוי אונס גבי', כיון דבאמת ציית דינא, והוי כמו דלא מסר מודעא, וע"כ הוכרח הש"ס לאוקמי בזביני ומיירי בלא ביטל המודעות, משום דבגיט' לא מצי מיירי, דממ"נ לא משכח' זה, דאי בלא ביטל מודעי קשה גילוי מלתא היא וא"צ לאונס, ואי דביטל א"כ אף דמסר מודעא ג"כ נתבטל האונס והמודעא היכא דציית דינא, ובמי שמוחזק לאלם לא בעי למודעא רק מצי לברר אונסו לב"ד כנ"ל.
13
י״דומוכח מכ"ז דבמי שהוא ציית דינא אף דכתבינן מודעא מ"מ כיון דלולא המודעא לא הי' נחשב זה לאונס רק המודעא מחשיבתו לאונס דאז אם ביטל מודעי הוי כמו דלא מסר מודעא מעולם כיון דנתבטלה המודעא ואמרי' דזה לא הוי אונס כלל משום דהיה לו לילך לב"ד, וכמו דמוכרח לומר לשיטת הרשב"ם דכתב בכוונת הגמ' דאמרו גילוי מילתא בעלמא דמסתמא היה לו אונס, והקשה הקצה"ח א"כ איך מהני ביטול מודעא בגיטין ומתנות, ויצאה לו מזה שיטה חדשה דלשיטת הרשב"ם לא מהני ביטול מודעא בגט ומתנה ע"ש, וכן כתב הבית מאיר, וזה תמוה דהא גם התוס' (ב"ב שם) בד"ה אמאן דלא ציית דינא כו' כתבו [ג"כ כמש"כ הרשב"ם הנ"ל] גילוי מלתא בעלמא דוודאי הוא אנוס בשום ענין שאין יכול לבא לב"ד כו', ולקמן (דף מ"ח) ד"ה אמר רבא כו' כתבו במתנה דאי לא ידעינן באונסו ומבטל מודעא נראה שביטולו ביטול כו', אלמא דס"ל דעכ"ז מהני ביטול מודעות במתנה, וכן מבואר ברשב"ם (דף מ') בד"ה וא"צ לומר כתבו כו' שסיים והיינו דכתבינן ביטול מודעא בשטר מכירה ומתנה, ומוכח מכל הנ"ל דלא כהקצה"ח והב"מ, וע"כ מוכח לומר לשיטת התוס' והרשב"ם הנ"ל, דסברתם היא דלכן מהני ביטול מודעא משום דאמרינן דחזר ונתרצה אח"ז, וכמש"כ הר"נ בפ' השולח להדיא ע"ש, וכמו דמצינו בסקריקון לקמן (דף מ"ח) ובגיטין (דף נ"ח) דבכתב לו אחריות גם שמואל מודה דהקנה לו ברצונו הטוב משום דכולי האי לא היה לו לעשות, וה"ה בביטול מודעות אמרינן דלא היה לו לבטל המודעות, ויש להאריך בזה, וכן יש לדון במסר מודעא על מי שציית דינא כנ"ל.
14
ט״וועפ"ז יש לתרץ שיטת התוס' והרשב"ם הנ"ל דלכן מהני ביטול מודעות אליבייהו משום דממודעא אינה מוכח' כ"כ, די"ל דהיה לו אונס שיכול לברר ולילך לפני ב"ד היכא דחבירו הוא ציית דינא רק המודעא מחשיבתו לאונס, ולכן מהני ביטול משום דבכה"ג הא נתבאר דמועיל.
15
ט״זגם נלע"ד לתרץ עפ"ז דברי הנ"י בחזקת הבתים (שם) סמוך להאי עובדא דפרדיסא מש"כ בשם רבינו יונה דאם אנסוהו עד שביטל המודעא מכרו קיים וכן הדין בגט ומתנה כו', וכתב הב"י באה"ע (סי' קל"ד) דדברי תימה הם דהא תליוהו ויהיב וגירש לאו כלום ואיך יעלה על הדעת לומר כן ע"ש, ולפמש"כ ניחא, די"ל דמיירי ג"כ כמו הך עובדא דפרדיסא הסמוך לזה, במוחזק לציית דין ואינו רוצה להעיז פניו בפרהסיא, ורק ע"י הכמנת עדים הכירו אונסו כמש"כ הנתיבות בשיטת הנ"י כנ"ל, ובכה"ג הא נתבאר דגם בגיטין ומתנה אם ביטל המודעא אין ממש בהמודעא כמו שהוכחתי, ולכן הגט כשר דהא מצי לילך לב"ד, ויש להאריך בזה.
16
י״זוע"כ בנ"ד שהאשה אינה מוחזקת למסרבת לילך לד"ת ולולא המודעא בוודאי אף אם הי' מביא עדים שיעידו שחטפה ממנו מעות ולא רצתה להחזיר לו עד שיגרשנה הי' ברור שלא מקרי אונס, דהיינו אמרינן שה"ל להבעל להתרותה לד"ת, רק המודעא מחשיבתו לאונס לכן עכשיו דביטל המודעות כנהוג לא מקרי זה אונס כלל כנ"ל.
17
י״חועוד יש להקל בנ"ד לפי מה דנתבאר בשאלתם דהעדים העידו בתורת עדות שאינם יודעים מאיזה אונס כלל, א"כ י"ל דזה הוי טעות דעבידי למטעי דנאמנים העדים דלאו כ"ע דינא גמירי לפי שהיו סומכים לחתום כן אף בלא ידיעה, וכמש"כ המהר"ם אלשיך (בסי' ע"א) והובא בנתיבות (ס"ק ו') דנאמנים ולא מקרי חוזר ומגיד, ויש להאריך בפרט זה.
18
י״טומש"כ מעכ"ת דנ"ד הוא חשש דאורייתא, הנה לדעתי ברור דאין בנ"ד רק חשש דרבנן, דהא מבואר בב"ב (דף מ') בתוס' ד"ה מחאה בפני שנים כו' דמה"ת לא מהני מודעא בכתב משום מפיהם ולא מפי כתבם אלא תקנת חכמים היא להציל הנאנס ע"ש, א"כ בנ"ד דהעדים אינם יודעים כעת מהאונס כלל ואין להחמיר רק משום מה שחתמו על המודעא, וכיון דשיטת התוס' דמודעא בכתב אינה אלא מתקנת חכמים ע"כ אין להחמיר בנ"ד רק מדרבנן, ואף לשיטת הנ"י שם דמחאה ומודעא מועילו' מה"ת דאין זה מקרי מפי כתבם דכיון דכותבין בלשון שליחות שאני ע"ש, מ"מ הא זה אינו שייך אלא על ביטול המודעא או במחאה, אבל במה שכתבו במודעא והכרנו באונסו לא מהני לשון שליחות כיון דהוא עצמו אינו נאמן בזה, וכמש"כ הקצה"ח (סי' ר"ה ס"ק א') בארוכה ע"ש, לכן בנ"ד כיון דביטל המודעא ועיקר החומרא הוא משום מה שנכתב והכרנו באונסו וכיון דמה"ת אין מודעא בכתב מועלת משום מפיהם ולא מפי כתבם ע"כ אין זה אלא חשש דרבנן, לכן יש לסמוך להקל בנ"ד כפי מה שנתבאר לעיל בארוכה.
19
כ׳ענף ג. ולולא דמסתפינא הייתי אומר בעז"ה מלתא חדתא ויסוד גדול להקל במודעא בכתב בגט, דלא מהני כלל כפי שיבואר, וזהו, דהא קיי"ל בגט מעושה שלא כדין דהגט בטל מה"ת, ואף לשיטת הרמב"ם (ספ"ג מה"ג) דאם טעו ב"ד של ישראל ואנסו שלא כדין דהגט כשר מה"ת, טעמו כמש"כ הלח"מ שם דעכ"פ איכא מצוה לשמוע דברי חכמים, [וכבר הארכתי לעיל (חלק זה סי' י') בפי' הרמב"ם הנ"ל] אבל אם האשה אנסתו שלא ע"פ ב"ד אז לכ"ע הגט בטל מה"ת כיון דהוי שלא כדין, וקיימא האשה בחזקת א"א, וכמבואר ברמב"ם שם דאם האונס הוי שלא כדין אינו גט, וזה ידוע דהיכא שכתב אינו גט אין בזה שום ספק כלל כמש"כ הרמב"ם (פ"י מה"ג), והנה זה פשוט היכא שעדים חתמו על המודעא שנכתב בה והכרנו באונסו, דאף דרבנן הכשירו מודעא בכתב, מ"מ כיון דמה"ת לא מהני' עדות בכתב משום מפיהם כו' וכמש"כ התוס' הנ"ל דמודעא בכתב הוי מתק"ח, וכיון דאינו רק מדרבנן, ע"כ בודאי אין יכולת ביד חז"ל לעקור בקום ועשה לדאורייתא [כידוע בכל הש"ס], ודוקא היכא דמצינו בפי' ומשום מיגדר מלתא, אבל היכא דלא מצינו בפי' לא אמרינן זה, ולכן אף דהכשירו חז"ל מודעא בכתב י"ל דלא אמרו כן רק להחמיר עלי' [ולא להקל נגד דאורייתא] שאינה רשאה להנשא לאחר בלא גט אחר, וממילא נשארת תחתיו, אבל לומר דהוי א"א ודאית, בזה אינן נאמנין להעיד מתוך הכתב, כגון אם קיבלה קידושין מאחר ודאי דאסורה להראשון משום חשש א"א דאורייתא, או לענין אם יכול הראשון לבעול בלא קידושין לשיטת הרמב"ם כמבואר באה"ע (סי' כ"ו), דודאי צריך לקדשה מחדש, ואף דהבעל שיודע שלא נתרצה על הגט בלב שלם שרי לבעלה בלא קידושין, אך האשה שאינה יודעת ודאי דצריכה כוונה לקידושין מחדש דמה"ת קיימא בחזקת פנויה, או לחיוב מיתה ולעשות הוולד ממזר מה"ת ולפסול לעדות מה"ת.
20
כ״אובסוף פ"ק דמכות הביאו הרי"ף והרא"ש הירושלמי (פ"א דגיטין) בכתב נכסיו לשני בני אדם והעדים כשרים לזה וקרובים לזה דס"ל לריו"ח דהוי' עדות שבטלה מקצתה בטלה כולה כמבואר בר"נ וברא"ש שם, והא דתקשה מהא דפ"ק דגיטין (דף ט') דעצמו קנה ונכסים לא קנה ואמרינן פלגינן דיבורא, תי' הרמב"ן והרשב"א [והובאו דבריהם באריכות בפני משה (ירושלמי שם ה"א) דשאני הא דעצמו קנה ונכסים לא קנה משום דהתם הוי שני ענינים ושני גופים, משא"כ בכתב נכסיו דדיינינן על הנכסים ושם נכסים הוי ענין א', לכן שפיר פסקו דהוי' עדות שבטלה מקצתה בטלה כולה, וזה הוי מה"ת דילפי זה מהא דנמצא א' מהם קרוב או פסול דבטלה עדותן מה"ת, ושיטת הרא"ש (שם) דלכן בכתב נכסיו לשני ב"א השטר פסול מדרבנן משום דאתי לאחלופי בשטרות דעלמא, והפ"מ שם ביאר שיטת הרא"ש דטעמו משום דזה הוי ג"כ כשני גופין דהא על שני ב"א דיינינן, ולכן מה"ת כשר משום דאף דלגבי זה נתבטלה עדותן מ"מ גבי הב' דהוי גוף אחר לא נתבטלה, אבל בגוף א' אם נתבטלה מקצתה מודה ג"כ דנתבטלה כולה ע"ש בפ"מ, וכן מבואר ברא"ש שם דעיקר הטעם הוי משום דבשני גופים פלגינן דיבורא ע"ש.]
21
כ״בומה"ט כתב הר"נ בקדושין (פ' האומר) בסוגיא דע"א אומר נטמאו טהרותיך כו' דהא (פ' זה בורר) דמי שבא ואמר ראיתי אביכם שהטמין מעות ואמר של מעשר הן לא אמר כלום דאף דע"א נאמן באיסורין אף באתחזק היתרא עכ"ז אינו נאמן לאוסרן עליו משום דכיון דיש בזה אפוקי ממונא שמוציא ממון מרשות הדיוט לרשות גבוה לכן אינו נאמן אף באיסורא גרידא ע"ש, וטעמו ג"כ משום עדות שבטלה מקצתה בטלה כולה, וכן הא דאמרו ביבמות (דף מ"ז) דאם יש לבנו בנים אינו נאמן לפסול אף בנו משום דהוי בגדר עדות שבטל' מקצתה בטל' כולה, ועפ"ז הארכתי בכוונת הגמ' דגיטין (דף ע"ו) דאין ע"א מהראשוני' וע"א מהאחרונים מצטרפין, וכן אי' בב"ק (דף ע"ג) דכיון דאתזמו אטביחה עדות שבטלה מקצתה בטלה כולה, ומצינו כן עוד בכמה סוגיות בש"ס, וע' בח"מ (סי' נ"א), וע' בנו"ב ח' אה"ע (מה"ק סי' מ"ב) שכתב שם דבעדות אשה לא שייכא עדות שבטלה מקצתה, ובמק"א הארכתי בזה.
22
כ״גואחר שנתבאר דלכ"ע אמרינן עדות שבטלה מקצתה בטלה כולה מה"ת בחד ענין וגוף א', לכן יש לדון דמודעא בכתב לא מהני' כלל אף מדרבנן משום דלא עדיפא מאלו מעידים בע"פ איזה ענין ונתבטל קצתו דנתבטל כולו, ורבנן שוויי' לעדות בכתב דדינה כמו עדות בע"פ, אבל אינה עדיפא מעדות בע"פ, והבו דלא לוסיף על תקנת חז"ל, ואם נחמיר בעדות בכתב לומר דתהא א"א מדרבנן עכ"ז הא אינם נאמנים לכל מילי ולעשותה לא"א גמורה, דהא אינן יכולין חז"ל לעקור לדאורייתא בקום ועשה כנ"ל, ואלו לדבריהם אם נאמין להם שהי' אונס היתה א"א גמורה, רק דלא מהימני בזה, ע"כ הוי זה עדות שבטלה מקצתה בטלה כולה, דהא כמו דאם בטלה מקצתה משום פסול קורבא וכה"ג בטל' כולה ה"ה אם בטלה קצתה משום מפיהם ולא מפי כתבם דמ"ש, וזהו הכל בגוף א' על האשה, לבלתי האמינם שהיא ודאי א"א, רק שתהיה ספק א"א ולחומרא ולא לקולא, ע"כ מקרי זה עדות שבטלה מקצתה כו', והא דמצינו בפסולי עדות דרבנן בקדושין וגירושין דחיישינן להחמיר, הוא משום דהא מה"ת לא נתבטלה אף קצת עדותם, משא"כ בזה דהא מה"ת אין ממש כלל בעדותם, ואף מדרבנן אינן נאמנים לכל מילי, מקרי זה שפיר עדות שבטלה מקצתה דבטל' כולה, וכן אם העדים אינן מעידים רק על ספק א"א דלא מקרי' עדות שבטל' מקצתה כו' דהא אינהו גופייהו אינן מעידים רק להחמיר ולא להקל, משא"כ במודעא בכתב דלדבריהם שהכירו באונסו הוי א"א ממש רק דלא נאמנים בזה וה"ל פסול בעדותם כמו פסול קורבא וכה"ג דמצינו דרחמנא פסלה, וכן פסול עדות שבטל' מקצתה דילפינן זה מהיקש שלשה לשנים דמה שנים נמצא קרוב בטלה עדותן וכמש"כ הרא"ש והר"ן (ספ"ק דמכות), וכיון דלא מצינו לחז"ל דהאמינו כה"ג אין לנו להוסיף מדעתנו ובפרט במה שנגד הסברא, וכן לומר דשאני במודעא דלא משכחת תקנה זו אלא ע"י כן, אין לנו לדון בלא הוכחה מש"ס.
23
כ״דוהא דמצינו בשנים אומרים נתגרשה או מת וב' אומרים דלא מת דנעשית ספק א"א ולא דיינינן בזה לומר עדות שבטלה מקצתה כנ"ל, שאני התם דהא אין פסול על עדותן רק משום שאין אנו יודעים מי הם המעידים שקר ולולא הכת האחרת לא הי' לנו שום ספק כלל בעדותן, משא"כ במודעא בכתב דלפי עדותן הוי א"א בין להחמיר ובין להקל, ובאמת אינן נאמנים משום פסול דמפיהם כו' והוי עצם הפסול במקצת עדותן, לכן שפיר יש לדון בזה עדות שבטלה מקצתה כנ"ל, וכן בספק פסול ג"כ יש לחלק בפשיטות.
24
כ״הואין לומר דכמו דתקנו חז"ל להכשיר לפסול דמפי כתבם במודעא בכתב כמו כן תוכשר עדות שבטלה מקצתה, דהא אין דנין דברי סופרים מדברי סופרים כמבואר בידים (פ"ג מ"ג), ובפרט די"ל דזה לא מקרי בנין אב כלל, די"ל דדוקא פסול א' כמו מפי כתבם לבד הכשירו ולא היכא שיש פסול שבטל' מקצתה, ועוד פסול דמפי כתבם, וכיון דהוי תרתי לריעותא שאני כדמצינו בסנהדרין (דף כ"ד) גבי נאמן עלי אבא לחלק בין חד לריעותא ובין תרתי לריעותא, ועוד דהא מצינו דפסול עדות שבטלה מקצתה חמור יותר מפסול דמפי כתבם, דהא באיסורין מהני' עדות מפי כתבם, וכן נאמן האב להעיד על בנו שהוא בן גרושה אף מתוך הכתב, כדאי' בגיטין (דף ע"א) דלגבי ירושת בנו נאמן להעיד מתוך הכתב, והוא נלמד מחד קרא כמבואר בקדושין, ואפ"ה חזינן דאם בטלה קצתה בטל' כולה אף באיסורין, דהא גבי מעשר שני אינו נאמן העד להעיד שהוא מעשר לפי שיש בו אפוקי ממונא כמש"כ הר"נ בשם הרמב"ן כמובא לעיל, וכן אם יש לבנו בנים אינו נאמן האב כמש"כ לעיל, אלמא דבטלה מקצתה בטל' כולה חמור יותר מן מפי כתבם.
25
כ״ווביותר מוכח כן ומבואר בהרא"ש (ספ"ק דמכות) ובר"נ (פ"א גיטין) גבי עצמו קנה ונכסים לא קנה וברשב"א (שם) שהובא בפ"מ בירושלמי (שם) כמש"כ לעיל שהקשו אמאי פסקינן דעצמו קנה ובנכסים לא קנה ושם גבי פלוגתת הירושלמי פסקינן דכתב נכסיו לב' ב"א דלא קנה אף הרחוק, ואמאי לא תירצו בפשיטות דהא דריש גיטין עצמו קנה כו' משום דהא בפ"נ מהני אף מפי כתבם [כדאי' בח"מ (סי' מ"ו סעי' ז') ובב"ש (אה"ע סי' קמ"ב ס"ק י"א) ע"ש, ושיטת הר"נ גופא בריש גיטין דאף באלם מהני בפני נכתב מפי הכתב] ולא אמרינן עדות שבטלה מקצתה כו' דהא שם מהני מפי כתבם ג"כ, משא"כ בעובדא דירושלמי דאמרינן מאחר שהן פסולין לזה פסולין לזה, משום דהתם כיון דמפי כתבם לא מהני, [רק בשטר טעם אחר משום דמקרי מפי כתבו כמש"כ הבעל המאור באריכות וש"פ והובא בקצה"ח (סי' כ"ח סק"ו) ע"ש], וע"כ אמרינן שם עדות שבטלה מקצתה כו', או משום דשם לא מהימן קרוב ושאני הא דבפ"נ דקרוב מהימן, וע"כ מוכח דהפסול דבטלה מקצתה כו' חמור יותר מכל הפסולים [והקשו שפיר בסתירת הסוגיות הנ"ל], וא"כ לפ"ז אין מקום כלל לדון דכמו דתקנו חז"ל להכשיר מפי כתבם במודעא כדי להציל הנאנס דכמו כן יוכשר פסול דבטל' מקצתה כו', די"ל דשאני פסול דבטלה מקצתה כו' דחמור יותר, ואף דמודעא בכתב כשר, י"ל דעשו חז"ל דינו בענין זה כמו באיסורין דכשר בכתב, אבל בטל' מקצתה כו' דאף באיסורין לא מהני, א"כ מנלן להכשיר במודעא בלא הוכחה מן הש"ס, ונגד הסברא, ובפרט דהא במודעא אינו נאמן קרוב, והא דמבואר בב"ב (דף מ') מודעא בפני שנים ואצ"ל כתובו י"ל דזה קאי על מתנה דלא שייך התם לדון כן, אבל בגיטין יש לדון כיון דלפי הגדת העדים שהכירו באונסו בטל בודאי מה"ת, ובאמת לא מהימנינן להו רק לחומרא ולא לקולא א"כ הוי' עדות שבטלה מקצתה בענין א' ובגוף א', וכיון דזה מקרי בשם עדות להחמיר ממילא מקרי בשם עדות שבטל' מקצתה כו', וע' בסוטה (דף ל"א) תוס' סד"ה הא חד וחד, ועפ"ז דנתי במש"כ הנו"ב (סי' מ"ב) דבעדות אשה לא שייכא עדות שבטלה כו' לפי דקרוב מהימן, והקשיתי עליו דהא גבי בפ"נ ג"כ קרוב ואשה מהימני ואפ"ה הקשו כן, ואכמ"ל. ובעיקר קושייתי על הנו"ב יש לחלק קצת דשאני עדות אשה דעד מפי עד מהימן ומבואר בח"מ (אה"ע סי' י"ז) דמה"ט א"צ להעיד בב"ד ע"כ הקילו בו יותר מן בפ"נ דהא צריך להעיד בב"ד ואכמ"ל
26
כ״זאכן בב"ב (שם) משמע דמודעא בכתב מועלת גם בגט, דאי' התם אמרי נהרדעי כל מודעא דלא כתיב בה כו' אי דגיטא ומתנתא כו', משמע דלולא זה הוי ניחא משום דמועלת מודעא בכתב אף בגט, אמנם לולא דברי הרשב"ם (שם) דמשמע במיירי בעדים י"ל דהתם מיירי במודעא לפני ב"ד דהא בפני ב"ד מהני' אף בכתבם כמש"כ התוס' (שם) ד"ה מחאה בפני שנים כו', וכש"כ לשמואל דס"ל שנים שדנו דיניהם דין, ונהרדעי הוא שמואל כמש"כ התוס' (שם ז' ע"ב) ואליבי' דנהרדעי כשר' המודעא מה"ת אף בכתב ואפילו בשנים דהא נאמנים בתורת ב"ד, אבל לדידן דקיי"ל שנים שדנו אין דיניהם דין, וכש"כ היכא דנכתב בלשון בפנינו עדים ודאי דלא הוי שם ב"ד עליהם רק תורת עדות, וכיון דמפי כתב לא מהני בעדות והוי עדות שבטל' מקצתה כו', יש מקום לומר דלא מהני' מודעא בכתב בגט.
27
כ״חוגם לשיטת הרשב"ם הנ"ל יש לחלק, וי"ל דדוקא בזמן הש"ס שהיה המנהג דהאשה נותנת שכר הסופר כדאי' בב"ב (דף קס"ח) ובגיטין (דף כ') דאמר רב חסדא יכילנא למפסל לכולי גיטי דעלמא והדר לו רבא דאקנויי אקני ליה רבנן משום דהפקר ב"ד הפקר, ולפ"ז כיון דמה"ת בלא"ה פסול הגט משום דנכתב על קלף שאינו של הבעל רק רבנן הפקירוהו והקנוהו להבעל, לכן מועלת מודעא מפי הכתב דלא שייך בזה לומר בטלה מקצתה כו', משום דהיכא דיש מודעא אז לא הקנו להבעל דמי הקלף והגט פסול מה"ת כה"ג ונשארת א"א גמורה ואין זה מקרי עקירת קצת דאורייתא, אבל בזה"ז דנוהגין שהסופר מקנה להבעל הקלף והדין וקנה הבעל מה"ת ודאי לא מהני' מודעא בכתב להעיד שהיא א"א גמורה, דהא אינן יכולין לעקור לדאורייתא וכנ"ל.
28
כ״טואף לשיטת הנ"י בב"ב (דף מ') דמודעא בכתב מועלת מה"ת שכיון שתלוי רק בו הוי שלוחים שלו ע"ש, מ"מ ז"א שייך אלא במעידים על ביטול הגט או המתנה, אבל לא לומר שיהיו נאמנים על האונס, דהא זה אינו תלוי ביד הנאנס, ע"כ הוי שפיר מפי כתבם וכמש"כ הקצה"ח (סי' ר"ה), וע"כ היכא שביטל מודעות ועיקר החשש הוי ממה שנכתב והכרנו באונסו שפיר יש לדון דזה אינו מועיל אף מדרבנן משום עדות שבטלה כו'.
29
ל׳אכן אף שלדעתי הכלל הזה נכון בעז"ה, מ"מ אין להקל בזה לפי שלא משמע כן מהפוסקים, ואפשר דס"ל דלא שייך לומר עדות שבטלה מקצתה רק היכא דיש פסול הגוף על העד, משא"כ במודעא בכתב דהא אין הפסול בעדים, רק דלא חשיבא הגדתן בכתב, ע"כ אין דנין בזה עדות שבטלה מקצתה כו', וג"ז אינו ברור, ויש להאריך עוד בפרט הזה.
30
ל״אהג"ה [והקצה"ח כתב בע"א המחייב שבועה דבמקצת עדותו דלא נשבע הבע"ד נגדו דינו כשנים, והשיג הנתיבות עליו דכיון דבמקצת עדותו נשבע הבע"ד נגדו להכחישו א"כ ה"ל עדות שבטלה מקצתה בטלה כולה, ובחדושי לח"מ (סי' רכ"ב) כתבתי דהנכון לענ"ד עם הקצה"ח דהא מבואר בח"מ (סי' ל') בע"א מעיד שהלוהו ר' וא' מעיד שהלוהו ש' דמשלם ר' ונשבע על ק' הנשארים ע"ש בש"ך (ס"ק י"א), ולא אמרינן כיון דנשבע נגד העד ונתבטל' מקצת עדותו דמעיד על ש' ממילא תתבטל אף עדותו על ר' משום בטלה מקצתה כו', ומוכח מזה דכה"ג לא הוי בגדר עדות שבטלה כו' דהא מהני' עדותו לחייבו שבועה וגם עכשיו הא מחוייב חבירו לישבע נגדו, וכעת ראיתי עדיין להעיר מהא דב"ב (דף מ"א) דחד אמר תרתי אוצייתא עאל וחד אמר תלת כו' דמשלם תרי מגו תלת, אמאי לא אמרינן בזה עדות שבטלה מקצתה כו' ולא יצטרף לעד ב', ומוכח מזה דאף היכא דאינו מחייב שבועה כדהתם דהא אין נשבעין על קרקעות, מ"מ משום דחזי להצטרף אם יבא עוד ע"א ויעיד כדבריו ע"כ לא מקרי עדות שבטלה מקצתה דהא לא נתבטל' עדיין משום דחזי לצירוף, ולפ"ז ג"כ הנכון עם הקצה"ח הנ"ל, דהא אף שנשבע נגד העד במקצת מ"מ אם יבא עוד א' ויעיד כדברי העד יהא מחוייב לשלם ע"כ לא מקרי' עדות שבטלה כו' דהא לא נתבטל' לגמרי, ושאני היכא שיש פסול הגוף על העד דנתבטלו לגמרי דברי העד בזה אמרו שפיר בטלה מקצתה כו'.
31
ל״בועדיין יש לעיין לפי מש"כ הר"נ גבי ע"א אומר דמעות מעשר הן דאינו נאמן לאסור לפי שאין נאמן על אפוקי ממונא והוי' עדות שבטלה מקצתה כו' כנ"ל, אמאי לא נימא דזה לא מקרי בטלה מקצתה כו' משום דחזי להצטרף לאחר, וע"כ מוכח דאמרינן כיון דלא מהימן עכ"פ כעת מקרי בטלה מקצתה, ואף דאין זה מקרי פסול הגוף, ויש לחלק קצת בנידון הר"נ הנ"ל דשא"ה גבי א' אומר מאה וא' אומר מאתים דכיון דאמרינן דבין מאה למאתים טעו אינשי ע"כ הו"ל כאלו מעיד רק על מנה לבד ולכן לא מקרי בטלה מקצתה, והיותר נכון לומר דכיון דבמה דמצטרפי עדותן של שניהם לא נתבטלה כלל, ע"כ אף דבעדות של ע"א בטלה מקצתה עכ"ז אין זה יכול לבטל לעדות של שנים ע"פ צירוף, ואין אומרים בכה"ג בטלה מקצתה כו', ויש להאריך בפרט זה, ואכ"מ].
32
ל״גאמנם כבר נתבאר בנ"ד להקל משום דתש כח האנס והאשה אינה מוחזקת למסרבת, והיא בכלל צייתא דינא, ובפרט דעיקר החשש בנ"ד לא הוי רק מדרבנן משום מפיהם ולא מפי כתבם ע"כ יש להקל, וזוהי תרופה לכמה מודעות המצויות בעו"ה שרבו המתפרצים בזה, ולבטל ידיהם ע"פ מש"כ בעז"ה, כי אחר שנתבאר דאין זה מקרי אונס ע"כ אף שביטל בפניהם את הגט מ"מ הא קיי"ל דביטול מודעות מהני דאתי דיבור אחרון ומבטל לדיבור ראשון כמבואר באה"ע (סי' קל"ד).
33
ל״דענף ד. אמנם נלע"ד להסתפק לכאורה היכא דהמודעא נעשתה בכתב כמו בנ"ד אפשר דכה"ג לא מהני ביטול, דהא מבואר בח"מ (סי' י"ב) דמחילה לא מהני' היכא דתפס שטרא וכ"כ הטור שם, (וע' בסי' רמ"א), והנה הטעם דלא מהני' מחיצה בתפס שטרא כתב הקצה"ח בשם כנה"ג משום דבשטר דאין בו ספק כלל הוי כגבוי לכ"ע, ובאמת כן מבואר בסוטה (כ"ה ע"ב) תוס' ד"ה ב"ה סבר כו' ע"ש, [ויש לעיין בזה מגיטין (דף ל"ז) משמיטה, ואכמ"ל], ולהסוברים דבתפס שטרא לא מהני' מחילה ה"ה במשכון שת"י המלוה מחילה לא מהני' בלא קנין כמבואר (בסי' רמ"א).
34
ל״הולשיטה זו יש להסביר כוונת הגמ' (ב"ק ס"פ המניח) בסוגיא דטענו חטים והודה בשעורים פטור ומבואר שם דאם תפס מהני' תפיסתו על השעורים, והט"ז בח"מ (סי' פ"ח סעי' ט"ז) תמה דכיון דהוי' מחילה אמאי מהני' תפיסה וכן שארי אחרונים (שם) תמהו כן, וכתבו הטעם דיכול לומר כן לא תבעתי השעורים מפני שהייתי מוחזק, אכן לשיטה הנ"ל דס"ל דלא מהני' מחילה בשטר או משכון ת"י ניחא בעז"ה בפשיטות, דלכן מהני' תפיסה בשעורים, דהא לכמה פוסקים הא דפטור בשעורים הוי משום מחילה, ע"כ בתפס דיש משכון ת"י לא מהני' מחילה, ולהסוברים התם דהוי משום הודאה דהודה שאין מגיע לו שעורים ודאי ניחא בפשיטות, משום דהוי שתי הודאות דסתרי אהדדי, וכמו ב' כתי העדים המכחישים דמהני' תפיסה כמש"כ הקצה"ח שם.
35
ל״וואי נימא דלכן לא מהני' מחילה בתפס שטרא משום דהוי כגבוי אין מקום כלל לפקפק בנ"ד, אכן אי נימא כפי הטעם שכתב האו"ת דכיון דלא החזיר השטר לא מחל בלב שלם ותי' עפ"ז מה שקשה מהא דמוכר שט"ח וחזר ומחלו, וכבר הקדימו בזה הש"ך (סי' ס"ו ס"ק ע"ד) לחלק דלכן היכא דליכא השטר בידו דליכא הוכחה זו מהני' מחילה, ולפ"ז יש מקום לפקפק לכאורה על כל ביטול מודעות היכא שנעשה המודעא בכתב והוא מונח ת"י הבעל י"ל ג"כ בזה דאם אי' דביטל בלב שלם הי' לו לקרוע את כתב המודעא שת"י או להחזירו, ובגט בעינן פיו ולבו שווין ויהא ריצוי בלב כמבואר ברמב"ם (פ"ב מה"ג), והש"ך (סי' רמ"א) כתב דזה הוי ספיקא דדינא אם מהני' מחילה בתפס שטרא.
36
ל״זהג"ה [ומרגלא בפומי מכבר לדון על כתב יד שתפוס המלוה דמהני' מחילה לטעם של הכנה"ג דלכן לא מהני' מחילה בתפוס שטרא משום דהוי כגבוי, ומבואר בגיטין (דף ל"ח) דבשטר שאין בו אחריות נכסים גם לב"ש לא הוי כגבוי, ע"כ בכת"י דאינו גובה ממשעבדי מהני' מחילה לכ"ע משום דזה לא הוי כגבוי, והארכתי בזה].
37
ל״חובאה"ע (סי' ק"ה) בחלקת מחוקק (ס"ק י"ג) הוכיח דמהני' מחילה אף בתפס שטרא מהמחבר והרמב"ם שכתבו דמוחלת כתובתה א"צ קנין וכן מוכח לעיל (סי' צ"ו) דצריכה לישבע שלא מחלה ודלא כמש"כ הסמ"ע כו' עכ"ל, ויש לדחות להא (דסי' צ"ו) דצריכה לישבע שלא מחלה דהא מבואר בב"ש (שם ס"ק י"א) דהחשש הוא שמא מחלה בתנאי שאם יגרש ישלם לה, ע"כ לפי הטעם של הש"ך והאו"ת הנ"ל דלכן לא מהני' מחילה משום דהא לא החזיר השטר כו' [ומה"ט כתב האו"ת (סי' ע"ג) דמהני הרחבת הזמן בשטר שת"י], לכן בהא (דסי' צ"ו) דלא מחלה לחלוטין אלא בתנאי ודאי מהני' מחילה, דהא לא שייך התם לומר דהי' לה להחזיר שטר הכתובה כמבואר, וכן מה שהוכיח המרדכי (פ"ק דסנהדרין) מהא דנימא לע"ע באפי תרי זיל כו' ע"ש, ג"כ ניחא, דהא התם לא שייכא הך סברא דהיה לו להחזיר, ויש להאריך בזה, ולהך טעמא יש לדון לכאורה בכל ביטול מודעות בכתב דאם אי' דביטל בלב שלם היה לו לקרעו ומסתמא לא ביטל בלב שלם וכנ"ל.
38
ל״טאמנם באמת אין לחוש לזה כלל, דהא מבואר בח"מ (סי' פ"א) ובש"ך (ס"ק ע"ב) דהודאה מהני' אף בשטר ת"י, המלוה ודוקא מחילה לא מהני' בתפס שטרא, לכן בביטול תנאים ומודעות דאומר בלשון הודאה אני מעיד על עצמי שלא עשיתי שום דבר הגורם לבטל הגט כמבואר (בסדר הגט ובסי' קל"ד), ולשון הודאה מהני' אף בנשאר השטר ת"י, והא דמהני' מודעא באיסורין כבר עמד הט"ז ע"ז והביא בשם הרשב"א דכתב דלכן מהני פיסול עדים בגט משום דאמרינן דודאי קיבל בל"ש, וה"ה בהודאה ע"ש, וכש"כ בנ"ד דקיבל עליו בשבועה על ביטול המודעות, וכמבואר בח"מ (ססי' ר"ז) גבי אסמכתא דאם קיבל ע"ע בח"ח דגמר ומקני בלב שלם, אך באמת מוכח דאף בלא שבועה רק ביטל המודעות לבד ג"כ לא מהני' מודעא בכתב משום הודאה דמעיד ע"ע, דאי נימא דבעי דוקא שבועה בזה, א"כ מאי מקשה הב"י (בסי' קל"ד) על מש"כ בקונדרס דישבע הבעל שלא ביטל את הגט, איזה תועלת הוי' מהשבועה, ואי נימא דמודעא בכתב שאני ולא מהני' ביטול מודעות בזה בלא שבועה, א"כ שפיר כתב דישבע משום דיש לחוש שמא מסר מודעא בכתב, ומקושית הב"י הנ"ל מוכח דאף בלא שבועה לא חיישינן לזה, ואפשר דמה"ט הצריכו שיעיד ע"ע בלשון הודאה שלא ביטל הגט כדי שתבטל אף מודעא בכתב.
39
מ׳והעיקר ברור ופשוט מה שיש לחלק, דדוקא במשכון או השט"ח ת"י שייך לומר אם אי' דמחל בל"ש הי' מחזיר לו השטר, משום דהנייר הוא של הלוה שהוא נתן שכר הסופר, א"כ אין לו להחזיק ת"י חפץ שאינו שלו, אבל בביטול מודעא בכתב דהנייר הוא שלו, י"ל דאף דביטלו בלב שלם מ"מ לא החזיר לה משום דהא הוי שלו, ולומר דאם ביטלו בלב שלם הי' לו לקרוע זה לא מצינו כלל, ולרווחא דמלתא יש להוכיח כן ממש"כ הרמב"ם (פ"ו מה"ג) דאם ביטל הגט וגירש בו אינה מגורשת, ולשון אינה מגורשת אין בזה ספק גירושין כלל כמש"כ הרמב"ם (בפ' י'), ולא אמרינן דהא מוכח דלא ביטלו בלב שלם דאל"כ הי' לו לקרעו, ומוכח דאין זו סברא כלל די"ל דאף דביטלו בל"ש מ"מ לא חשש לקרעו, וה"ה בביטול המודעא, אך אין אנו צריכים לראיות בזה דפשוט דאין לחוש לזה כלל, ושפיר סתמו הפוסקים בביטול המודעות, ואי נימא דלמודעא בכתב לא מהני ביטול מודעות, א"כ מה אהני חז"ל בתקנתם, וכן מוכח ממש"כ הרדב"ז (ח"א סי' קנ"ז) בשם הריטב"א שכתב בשם הרמ"ה שהוכיח דמהני ביטול מודעא מהא דתנן אלו שכופין להוציא, ואי נימא דמהני מודעות שמסר א"כ מה אהני רבנן בתקנתם עכ"ל, א"כ מוכח מזה דאף במודעא בכתב והוא ת"י הבעל ג"כ מועיל ביטול מודעא כנ"ל.
40
מ״אולכאורה אפשר לומר דלא מהני ביטול במודעא בכתב משום דלא אתי דיבור ומבטל למעשה, כדאי' ר"פ השולח בתוס' שם ור"פ האומר דאף למאן דס"ל דבביטל הגט חוזר ומגרש בו היינו כיון דמחוסר נתינה לא חשיב מעשה, אבל במסירת מודעא דהא לא חסר כלל דכבר עשה את שלו אפשר לומר כנ"ל, אכן ברור דזה לא חשיב מעשה דעיקר מסירת מודעא הוי במה שמגלה דעתו דאינו נותן הגט בל"ש, והכתב אינו נצרך לזה כלל, דאף שלא כתבו העדים ג"כ מועלת מודעא והכתב אינו רק לראיה בעלמא, ואינו דומה לכל מעשה דאמרו בגמ' דלא אתי דיבור ומבטל למעשה, דהתם אינו יכול להוציא מחשבתו לפועל בלא המעשה, כמו בקידש אשה ונתן לה פרוטה וא"ל הרי את מקודשת לי אחר ל' יום דזה חשוב שפיר למעשה דבלא מעשה הקידושין אין ממש באמירה שאמר לה הרי את מקודשת לי, וכן יש להוכיח ממש"כ התוס' (ר"פ השולח) ד"ה התם דבור ודבור כו' דהוכיחו מפ"ב גבי נכתב ביום ונחתם בלילה דחיישינן שמא פייס היינו שמא ביטל הגט ודחו זה מב' טעמים, ולכאורה מה שרצו התוס' להוכיח דמועיל ביטול להגט שנכתב, י"ל דבאמת אינו יכול לבטל משום דלא אתי דיבור ומבטל למעשה, והא דחשו לשמא פייס י"ל דחשו לשמא ביטל הגט ע"י כתב, דזה הוי מעשה ואתי מעשה ומוציא מידי מעשה כמבואר בקדושין (דף נ"ט), אע"כ מוכח דל"ש ביטול ע"י כתב לביטול בע"פ, ויש לדחות הוכחה זו קצת, אכן כבר נתבאר בלא"ה דגם לביטול בכתב אין לחוש דאל"כ מאי הועילו חז"ל בתקנתם, ועוד י"ל דאף דנימא דכתיבת הביטול חשיבא כמעשה, מ"מ הא נתינת הגט הוי' ג"כ כמעשה, ואתי מעשה ומוציא מידי מעשה, ולכן מהני ביטול אף למודעות דע"י כתב, וברור.
41
מ״בענף ה. ואכתי יש לחוש בנ"ד שנשבע הבעל שלא יגרשנה מרצונו הטוב, ואי נימא דאי עבד לא מהני, א"כ י"ל דכיון דאסור לגרשה מרצונו הטוב ע"כ אף גירש לא מהני, וגם יש לחוש דמשום חזקת כשרותו דלא יעבור על שבועתו מוכח מזה דלא נתרצה מרצונו הטוב לגרשה, ומש"כ כת"ה דזו הוי' שבועת שוא משום דהרצון אינו בידו של האדם והאריך בזה, בודאי ז"א, דא"כ בקרבן דכתיב לרצונו וכה"ג בשארי מצות, וגם הא אמרו בכל המצות דהוי מושבע מהר סיני, נאמר הא הרצון אינו בידו של האדם ואיך צוותה התורה שיהא רצונו לזה, וע"כ מוכח דרצונו בידו, ומה שרצה כ"ת למילף זה כבר ידוע דאין למדין הלכה מהמדרש, ופשוט.
42
מ״גאכן באמת ג"ז אינו חשש לפמש"כ לעיל בשם הרדב"ז שהוכיח דביטול מודעא מועיל דאל"כ מה הועילו חכמים בתקנתן, א"כ אכתי תקשה דניחוש שמא נשבע הבעל שלא יגרשנה מרצונו הטוב, וגם הא קיי"ל בשניות לעריות דכופין להוציא, ואכתי ניחוש שמא נשבע כנ"ל ושבועה חלה על דרבנן, וגם בדאורייתא יש לחוש שמא נשבע בכולל, ועוד דאף בחייבי לאוין דאורייתא ג"כ אינו חייב לגרשה מה"ת אלא מדרבנן מחשש שמא יבא אליה, ועיין בכתובות (דף ע"ז) ובמק"א הארכתי בזה, וכן בכל גט מעושה דמחוייב לבטל כל המודעות כמבואר (בסי' קל"ד) משום דחיישינן שמא מסר מודעא, אכתי ניחוש שמא נשבע כנ"ל, וע"כ מוכח דלא חיישינן לזה אף בנשבע שלא יגרשנה מרצונו הטוב, משום דכיון דמצוה לשמוע ד"ח אמרינן אנן סהדי דניחא לי' כדאיתא בב"ב (דף מ"ח), וה"ה בנ"ד שייך ג"כ מצוה לשמוע ד"ח [דהא רב מנגיד אמאן דמסר מודעא ואסור מדרבנן למסור מודעא ואם עבר ועשה מצוה מדרבנן לבטל המודעות] ונתרצה בעת הגירושין ברצונו הטוב וחזר ממחשבתו הקודמת ותלינן דמסתמא התיר שבועתו שנשבע מתחלה, ובפרט בנ"ד דנשבע ע"ז בעת הגט.
43
מ״דוכן יש להוכיח מגיטין (דף ל"ה) דאלמנה נודרת ליתומים, וכה"ג בערכין (דף כ"ג) במגרש אשתו והקדיש נכסיו דידור הנאה, ואמאי לא חיישינן שמא נשבע תחלה שקבלת הנדר לא תהא בלב שלם, וע"כ מוכח דלא אמרינן אומדנא זו דהוי' דברים שבלב, והנה מבואר בב"ב (דף מ"ג) גבי שותפים מעידים זל"ז דבעי דווקא סילוק, ואמאי לא ניחוש שמא נשבע תחלה שהמתנה שיתן לחבירו לא יתן בל"ש, והא מבואר בח"מ (סי' ל"ז) דבמקום שיש חשש נוגע בעדות אף במקום רחוק ג"כ פסול לעדות, א"כ ניחוש לזה שבוודאי כל טצדיקי דמצי למיעבד יעשה ואח"כ יבוא לשותפו ויאמר לו הלא אתה יודע שהחפץ שייך לי ע"כ מגיע לי חלקי, והסילוק לא מהני מחמת השבועה, ומוכח מזה דעכ"ז מהני' המתנה, וה"ה בנ"ד בגירושין.
44
מ״הוהתוס' בתמורה (דף ו') הקשו דנימא נשבע שלא לגרש איכא בינייהו [בין רבא לאביי], ומשמע דאם עבד מהני כשר הגט, ואמאי לא אמרינן דמחמת השבועה לא נתרצה בל"ש ולכ"ע לא הוי גט משום דלפ"ז מקיים שבועתו שנשבע שלא יגרשנה דכיון דאין כאן גירושין המועילי' הוי כמו דלא גירשה כלל, כמו דמצינו בתוס' (גיטין דף פ"ג) ד"ה ועמדה וניסת כו' בהתנה ע"מ שלא תנשא וניסת לאבי' דה"ז גט משום דאין כאן נישואין המועילי', והוי כמו דלא ניסת, וה"ה בנ"ד וכמש"כ, אע"כ מוכח דאמרינן דגם כה"ג הוי דברים שבלב וכיון דבפיו אומר שמגרשה בל"ש ע"כ לא חיישינן לזה כלל.
45
מ״ווכבר ידוע מש"כ התוס' בתמורה (שם) דבשבועה דבדה מלבו לא שייך לומר אי עבד לא מהני, וכן מבואר בתשובת הרא"ש [הובא בט"ז (יו"ד סי' רכ"ח ס"ק מ"ד)] שכתב דבשבועה כיון דיכול להתיר שבועתו לא שייך בזה לומר אי עבד לא מהני, או משום סברת התוס' בתמורה דכתבו דאיתקש גירושין למיתה כמו שהאריכו האחרונים בכ"ז ביו"ד (סי' ר"ל) ובח"מ (סי' ר"ח), והט"ז ביו"ד (סי' רכ"ח שם) הקשה על תשובת הרא"ש דסתרי אהדדי, דבתשובה א' פסק דבשבועה לא שייך אי עבד לא מהני משום דיכול לבטל האיסור ולהתיר שבועתו, ובכלל ה' (דין ד') פסק בתקנה שעשו הסכמה בח' שלא ימכרו הב"ד להקהל את מקומם לשום אדם בשביל שום חוב אם לא מרצון בעל המקום, ונמכרו הרבה מקומות ע"פ ב"ד, ופסק דאין יכולת ביד ב"ד להחליט ולמכור, ומשום זה כתב הט"ז דהרא"ש חזר מתשובה זו, ע"ש בט"ז, ולעד"נ דאין כאן סתירה כלל דבאמת בהך כללא דאי עבד לא מהני ס"ל להרא"ש דכיון דיכול להשאל על שבועתו לא שייך בזה אי עבד לא מהני, ושאני הא דמכרו ב"ד את המקומות דהא מה"ת בעינן ב"ד סמוכים לכל מילי גם להודאות והלוואות ואנן שליחותייהו דקמאי עבדינן, וכיון דבעובדא דתשובת הרא"ש הנ"ל עשו הב"ד שלא כדין ועברו על הח' במה שהחליטו ומכרו את המקומות שלא ברצון הבע"ד דהא היתה תקנה שלא ימכרו בלא הסכם בע"ד, ע"כ לא שייך בזה לומר שליחותייהו דקמאי עבדינן, דלא עדיפא שליחותייהו דקמאי מאלו עשאו לשליח בפירוש היכא דהוי דבר עבירה דנתבטלה השליחות לכמה פוסקים, וממילא אמרינן בזה מאן שם לך כמבואר בכתובות (דף צ"ח) ובח"מ (סי' ע"ג וק"ג) דבע"ח שגבה מעצמו בלא ב"ד לא מהני, וכה"ג אי' בסמ"ע בח"מ (סי' רמ"ח ס"ק י"ז) וכן (בסי' ק"ד) גבי נכסי לך ואחריך לפ' דאין ב"ד גובין מאלו הנכסים משום דאין ב"ד עושין איסור כו', והחולקים שם טעמייהו דכיון דכבר זכה המלוה בחובו בשעבוד שיש לו על הנכסים הוי כמו קנו מכבר דאין ב"ד עושין איסור כלל, ולכן בנידון של תשובת הרא"ש דהב"ד עשו שלא כהוגן כנ"ל, א"כ אין שם ב"ד עליהם ולא מהני' מכירתם, אבל באמת ס"ל להרא"ש דבשבועה לא שייך אי עבד לא מהני.
46
מ״זואכתי יש לעיין מהא דח"מ (סי' ה' סעיף א') דאסור לדון בשבת ויו"ט ואי עברו ודנו דיניהם דין, וקשה דכיון דהוי דבר איסור א"כ אמאי דיניהם דין, ואפשר לחלק דשאני הא דאסור לדון בשבת דאינו רק איסור דרבנן, ומצינו לכמה פוסקים והנו"ב דס"ל דבדרבנן לא נתבטלה השליחות וע' במל"מ (פ"ב מה' רוצח), אבל בח' דאסור מה"ת כמבואר בש"ך (י"ד סי' ר"ח ס"ק י"ד) ובנו"ב (ח' יו"ד סי' ע"ז) שפיר י"ל דנתבטלה השליחות דקמאי, ועפ"ז יש לדון בהא דאם עברו ב"ד ודנו בלילה (ח"מ שם), ויש לחלק.
47
מ״חגם י"ל בקצרה בתשובת הרא"ש הנ"ל דכיון דב"ד עברו על הח' ונפסלין להעיד כמבואר (בסי' ל"ד) וכל הפסול לעד פסול לדון, א"כ אין שם ב"ד עליהם להחליט ואמרינן בזה מאן שם לך [אך יש לדון בזה דהא עובר על תקנת הקהל לא נפסל לעדות לכן העיקר כמש"כ מתחלה], א"כ לא מצינו סתירה ברא"ש כלל, ע"כ י"ל לשיטת הרא"ש דכתב דבשבועה לא שייך אי עבד לא מהני משום דיכול לשאול על שבועתו, לכן בנ"ד דאף שנשבע ע"ד רבים ג"כ יכול להתיר שבועתו דהא לדבר מצוה מועלת התרה, ובנ"ד הא הוי דבר מצוה לבטל המודעות ולשאול על שבועתו לכן לא שייך בזה לומר אי עבד לא מהני כנ"ל, [ובגוף הענין דאי עבד לא מהני אין רצוני להאריך מפני שכבר האריכו בו אחרונים הרבה].
48
מ״טועוד נ"ל [והוא העיקר] דאף לשיטת הסוברים דגם בשבועה שייך אי עבד לא מהני, עכ"ז בנ"ד דנשבע שמגרשה ברצונו הטוב ואין לו שום פסול על הגט דיינינן משום חזקת כשרות דוודאי התיר שבועתו, וראיה לזה מהא דגיטין (דף מ') דאם רבו הניח תפילין לעבדו או שהשיא לו אשה סמכינן משום חזקת כשרות דוודאי שחרריה, ואף די"ל אוקי אחזקה דלא נעשה מעשה מחודש וכל הטוען דבר מחודש עליו להביא ראיה, עכ"ז משום חזקה דלא יעשה אינש איסורא תלינן דשחררו, וה"ה בנ"ד דכיון דנשבע בפנינו שאין לו שום פסול על הגט, וכיון דכבר נתבאר בנ"ד דלא מקרי אונס וקיי"ל ביו"ד (סי' רל"ב סעי' י"א) דבמקום שיכול להשתדל להציל מן האונס לא מקרי שבועת אונס ואסור לו לעבור על שבועתו ולא מהימן לומר דשבועתו היתה באונס כמבואר ביו"ד (בש"ך שם ס"ק כ"ה), ולכן מחמת אומדנא דודאי לא יעבור אינש על שבועת ביטוי דנשבע שאין לו שום פסול על הגט, תלינן דודאי התיר כבר את שבועתו וזה הוי בידו דאי לא מזדקק לי' חכם מזדקקי לי' ג' הדיוטות כמבואר בשבת (דף מ"ו) וכדמצינו בכולי ש"ס דבידו לשאול על שבועתו, ולכן נשבע באמת בפני ב"ד בעת הגירושין.
49
נ׳וגם אם היה נוסח השבועה שנשבע בעת הגט שלא מסר שום מסירת מודעא, ג"כ י"ל דכבר ביטל והוי כמו דלא עשה מודעא, וכדמצינו בכריתות (דף י"ב) באומר לא נטמאתי דמתרצינן דבורי' דלא עמדתי בטומאתי רק טבלתי כמש"כ התוס' שם, ובשבועות (מ"א ע"ב) בתוס' ד"ה כל האומר לא לויתי כו', וה"ה בנ"ד דמתרצינן מלתא דאמר בפנינו אמת דלא מסר מודעא, ואף דעדים מעידים עכשיו דמסר ונשבע כנ"ל, עכ"ז מתרצינן דיבורי' דכוונתו דלא עמדתי במודעתי רק בטלתי כבר להמודעא ונשאלתי לשבועתי, כיון דמעיד ע"ע שלא מסר שום דבר שיבוטל גט זה מחמתו, וע' בחולין (דף נ"ד) דלא נחלקו היינו דלא עמד ר"מ במחלוקתו, וכן בב"ק (דף ק"ח) דשילם ולא רצה לישבע דמפרשינן דלא רצה לעמוד בשבועתו, וכהנה רבות בש"ס, ומהב"י שהקשה על הקונדרסין דלמה הצריכו שישבע הבעל שלא עשה שום פסול על הגט, מוכח דס"ל דאף בלא שבועה שנשבע שלא עשה פסול על הגט ג"כ לא מהני מה שנשבע מתחלה שלא יגרשנה מרצונו הטוב, דאל"כ הא הוי' תועלת מהשבועה שתקן הקונדרס משום דיש לחוש שמא נשבע הבעל שלא יגרשנה מרצונו הטוב, ומחמת השבועה שמשביעין אותו שלא עשה פסול אין לחוש עוד, משום שתלינן שהתיר שבועתו וכוונתו שלא עמד בעשיית הפסול כנ"ל, וע"כ מוכח מהב"י דס"ל דגם בלא שבועה אין לחוש כלל אף אם נשבע שלא יגרשנה מרצונו הטוב דתלינן דמהסתם נתרצה כעת ונשאל על שבועתו, דאל"כ מה הועילו חז"ל בתקנתן לכל גט מעושה דכופין אותו עד שיבטל מודעות כדאי' בערכין (דף כ"א) הא אכתי יש לחוש שמא נשבע, וגוף הגירושין אף על חייבי לאוין אינו אלא דרבנן כמש"כ לעיל וחלה שבועה בזה, או לשמא נשבע שבועה בכולל דהא משכחת זה בכולל כידוע, ומוכח כהב"י.
50
נ״אולכתחלה ראוי להב"ד מסדרי הגיטין [היכא דיש לחוש למסירת מודעא כה"ג] שיצוו להמגרש בעת נתינת הגט דאם עשה איזה פסול עליו ונשבע שלא יגרשנה וכה"ג, דיתיר שבועתו בפניהם, וכמו שהמנהג להתיר שבועתו בעת סידור הגט באם נשבע שיגרשנה כמבואר בסדר גיטין, וגם ישבע שמגרשה מרצונו הטוב דאז אין לחוש כלל לאיזה פסול, אך באמת מדלא כתבו בסדר גיטין להזהיר ע"ז מוכח דאף בלא התיר שבועתו מ"מ בדיעבד אין לחוש לזה וכמש"כ.
51
נ״בסיומא דפסקא, דעתי מסכמת להקל בנ"ד באם שיסכים עוד רב גדול א' לדעתנו ואז גם אני נמנה עמהם להתירה.
52
נ״ג[בשולי התשובה הנ"ל].
53
נ״דומה שפלפל כ"ת בדברי הרמ"א (אה"ע סי' קנ"ד סעי' כ"א) שכתב דמי שגירש אשתו בגט כשר ויצא לעז על הגט מותר לכופו לתת גט אחר עכ"ל, הנה זה כמה שנים כתבתי מקור לזה מירושלמי (גיטין פ"א ה"א) וז"ל נתן לה גיטה אשכחוניה גט בפסול כפוניה ויהב לה חורן אתא עובדא קומי רבנן ואכשרון עכ"ל, אלמא דאף שנתן לה גט אחר ע"י כפייה אפ"ה הכשירו, ומשמע התם דאף בנמצא פסול גמור בהגט מ"מ כשר הגט ע"י כפייה הואיל ומעיקרא מדעתו גירשה כמש"כ שם הפ"מ ע"ש, ויש לדון כן מיבמות (דף ק"ו) ממה שאמרו השתא מינך אפסלה חלוץ לה חליצה מעליא, וכמבואר באהע"ז (סי' קס"ט סעי' נ"א) ובבאור הגר"א זצ"ל (שם), ויש להאריך בכ"ז הרבה, ומפני טרדותי קצרתי.
54