באר יצחק, אבן העזר ג׳Be'er Yitzchak, Even HaEzer 3

א׳אם קידושין תופסין בחייבי לאווין שלא הכיר בה כבוד הרב הגאון הישיש המפורסם כו' מוה' יהודא ליב זלקינד נ"י אב"ד ד"ק דענעבארג יע"א

ב׳אחד"ש כת"ה הנני להשיבו ע"ד שאלתו אשר ביקש מאתי לחוות דעתי הקלושה בנידון אשה אחת אשר נישאת לבעל שאינו בר שכיבה כלל, וקודם הנשואין נהייתה לו מסיבת מרחץ שהתחילו להרקיב מבושיו, ואחר שנתרפא קצת ע"י הרופאים מ"מ נשאר בגיד נקב עגול מן הצד והי' משתין דרך שם, ומחמת זה אין לו גבורות אנשים כלל, ועדיין היא בתולה, ואחר איזה שבועות מהנשואין מת הבעל ויש לו אח שנמסר לעבודת המלך, והתחיל מעכת"ה לפלס במאזני שכלו בהיתרא דהאי אתתא, וקוטב דבריו הוא דכמו דאיילונית אין לה כתובה ואינה צריכה גט ה"ה חייבי לאוין שלא הכיר בה דאין לה כתובה, וה"ה מה"ט דא"צ גט משום דהוי מקח טעות, אף לדידן דקיי"ל קדושין תופסין בחייבי לאוין, וכיון דהוי פצוע דכא ולא הכירה בו, לכן לא חלו הקדושין כלל, והאריך כת"ר להתירה בלא חליצה, ע"פ בקיאותו הנפלאה.

ג׳ענף א. תשובה בעז"ה, הנה בעיקר הכלל שכתב כת"ר דחייבי לאוין שלא הכיר בה הוי מק"ט , לכאורה יש להוכיח כן מסוטה (מ"ד ע"א) דת"ר ולא לקחה פרט לאלמנה לכה"ג כו' לימא דלא כר"י הגלילי דאמר הירא ורך הלבב זה המתירא מעבירות שבידו, אפי' תימא ר' יוסי כדרבה דאמר אינו לוקה עד שיבעל, ולכאורה קשה אמאי לא משני דמיירי בלא הכיר בה שהיא אלמנה, רק דנתמעט מגזה"כ דולא לקחה דלא הוי' אשה הראוי' לו, ומוכח מזה כדברי כת"ר דבלא הכיר בה אין קדושין תופסין משום דהוי מק"ט א"כ ל"ל קרא ע"ז, הא בלא"ה לא הוי' אשתו כלל, אכן אין זו הוכחה כלל, דהא כתבו התוס' ביבמות (דף נ"ח) ד"ה ונקה האיש מעון כו' דאף ביאת שוגג שלא ידע בעת שבא עלי' שנסתרה ג"כ מקרי אינו מנוקה מעון כו', א"כ ה"ה באלמנה לכה"ג אף בלא הכיר בה ג"כ נחשב לעבירה, משום דשוגג צריך כפרה, לכן שפיר מקשה הגמ' דכמו דשוגג נחשב לעבירה גבי סוטה ה"ה גבי לחזור מעורכי המלחמה.

ד׳ואדרבה יש לדייק איפכא, דהא יש להקשות על הא דמתרץ הגמ' התם דמיירי בקידשה ולא בא עלי', דהא כתבו התוס' ביבמות (דף י') ד"ה לר"י נמי כו' דאסור לקדש מדרבנן לחייבי לאוין שמא יבעל ע"ש, א"כ לפ"ז קשה דל"ל למעט [גבי חוזר מעורכי המלחמה] אלמנה לכה"ג מולא לקחה תיפוק לי' בלא"ה דהא גם עבירה דרבנן ס"ל לר"י הגלילי דחוזר מהמלחמה ובקדושין לחודי' ג"כ הוי עבירה דרבנן, ויש לתרץ דלפי מה דקיי"ל דבדרבנן עבדינן עובדא והדר מותבינן תיובתא [וכדאיתא בר"ה (דף כ"ט) דא"ל נתקע ואח"כ נדון], והטעם משום דשוגג דרבנן א"צ כפרה, ומה"ט אמרו בבכורות (דף ל"ז) וביו"ד (סי' קי"ט) ובח"מ (סי' רל"ד) דאיסור דרבנן בשוגג מנכה בעד מה שאכל ע"ש, א"כ י"ל דמיירי בלא הכיר בה שהיא אלמנה, ודוקא באיסור דאורייתא מקרי ביאת שוגג אינו מנוקה מעון דהא שוגג דאורייתא צריך כפרה, משא"כ בקידש לחוד דליכא איסור מה"ת לכן מקרי מנוקה מעון, דהא שוגג דרבנן א"צ כפרה ודוקא מזיד דרבנן הוי עבירה להיות חוזר, א"כ מוכח לפ"ז דאף בלא הכיר ג"כ צריכה גט, דאל"כ הא בלא"ה לא הוי' אשתו, ויש לדחות דאפשר דמיירי בלא הטעתו והכיר בה שהיא אלמנה רק דשגג דאמר דאלמנה לכה"ג מותר, גם י"ל דכיון דקדושין בלא ביאה ליכא איסור מה"ת, א"כ שפיר אצטריך למילף מולא לקחה דבלא"ה לא הי' חוזר מעורכי המלחמה מה"ת דהא אין כאן עבירה מה"ת כלל, והא דלא מתרץ דמיירי בעשה תשובה כמבואר (שם דף מ"ג), משום דכ"ז דלא גירשה לא מקרי עשה תשובה כדאיתא בבכורות נודר ועובד יורד ומגרש.

ה׳אכן יש להוכיח לכאורה דחייבי לאוין שלא הכיר בה לא הוי מק"ט דהא כתבו התוס' ביבמות (דף צ"ב) בד"ה נותן לה שני גט כו' בשם ר"ת שפסק דאשה דלא ידעה שהי' לה יבם ונתקדשה כו' דצריכה גט מהמקדש, וביותר מבואר זה בטור אה"ע (סי' קנ"ט) שכתב בקידשה בשוגג שלא ידע שהיא זקוקה ליבם דאם ירצה לייבם כופין המקדש לגרש, וקשה למה צריכה גט הא כיון דהמקדש לא הכיר שהיא זקוקה ליבם, א"כ הוי גבי' כמו כל חייבי לאוין מהא דלא תהי' אשת המת וגו', ואף שהיא ג"כ לא ידעה, עכ"ז הא גבי מומין דמבטל המקח לא מחלקינן בין ידע המאנה או לא, וגם באיילונית דלא ידעה ג"כ מבטל המקח כמבואר (בסי' קט"ז בב"ש סק"ג), בשלמא מהא דגיטין (דף פ') בהלכו הצרות ונשאו ונמצאו אלו איילונית דתצא ומבואר ברמב"ם וטור (שם) דצ"ג, אין להקשות דהא הוי קידושי טעות גבי הבעל, משום דמדין קנס נגעו בה, כמו דאי' התם דמיחלפה באשה שהלך בעלה למדה"י, וז"א שייך רק בניסת אבל בנתקדשה הא לא קנסו גם באשה שהלך בעלה להצריכה גט כמבואר ביבמות (דף פ"ח) ובתוס' (דף צ"ב) ד"ה אבל חכמים אומרים אין ממזר כו', וקשה אמאי הצריכו גט דהא אף דקדושין תופסין מ"מ הא הוי מק"ט משום לאו דשומרת יבם לשוק, דלכ"ע אית בי' לאו, כמש"כ התוס' (שם) בד"ה אי כרב אי כשמואל כו', וע"כ מוכח מזה דאיסור לאו אינו מק"ט ועדיין צריכה גט.

ו׳אך יש לדחות, משום דהא אם היבם לא ירצה לייבמה רק לחלוץ לה אז תהא מותרת להמקדש, ואף להסוברים דאסורה להמקדש אחר חליצתה כמבואר באה"ע (סי' קנ"ט) עכ"ז הא אינה אסורה רק מדרבנן ואיסור דרבנן לא הוי מק"ט כמו בשניות דצ"ג, א"כ אף דעכשיו אין היבם רוצה לחלוץ רק לייבם עכ"ז לא הוי מק"ט דהא הי' אפשר שהיבם יתרצה לחלוץ, ובעת הקידושין הוי ספק, וכמש"כ כה"ג התוס' ביבמות (דף צ"ג) בד"ה ע"א ביבמה כו' שאין יודעת אם יכנוס או יחלוץ וחיישית שמא יחלוץ כו', וכ"כ התוס' (שם דף מ"ט) ד"ה הכל מודים בבא על הנדה כו' דיבמה עומדת לחלוץ כמו לייבם כו', א"כ זה דומה לספק איילונית דלא מקרי מום במקח, ואף דעכשיו שרוצה היבם לייבמה דוקא הוי ודאי איסור גבי הבעל, עכ"ז בעת הקדושין לא הוי רק ספק איסור כנ"ל דיכול להיות דתהא ראויה לביאה לאח"ז משא"כ חייבי לאוין דאינה ראויה לביאה בוודאי מחמת איסור לאו לכן עדין י"ל דהוי מקח טעות ולכאורה יש מקום לומר דאף בחליצה צריך המקדש לגרשה מה"ת, דאל"כ מקרי אינה עולה ליבום ולא מהני' חליצתה אז, אך מן התוס' מוכח דלא ס"ל כן, וכן מוכח מכל הפוסקים שם, לכן אכתי י"ל דחייבי לאוין ודאים הוי מקח טעות כמש"כ כת"ר, ועפ"ז יש ליישב קושית התוס' ביבמות (שם ) שהקשו מאי קמ"ל דנותן לה שני גט דאי לאשמועינן דבעי גט הא כבר פסק הלכתא כוותי' דשמואל כו', ולפמש"כ טובא קמ"ל דהוי אמינא דלא יצטרך ליתן גט משום דהוי מקח טעות לגבי המקדש דלא ידע דהיא זקוקה ליבם, וה"א דעכשיו דרוצה לייבמה דהוי מקח טעות, קמ"ל כמש"כ.

ז׳וכן לכאורה יש להוכיח מקידושין (דף ע"ט) גבי קידשה אבי' בדרך וקידשה עצמה בעיר דחיישינן לקידושי שניהם בקידשה בתוך ששה חדשים רק ביומא דמשלם שית פליגי בי', וקשה כיון דאבי' קידשה בדרך א"כ מי שקידשה בעצמה הא לא ידע מן קידושי אבי' [ולכן נקיט הגמרא קידשה אבי' בדרך כדי שלא תקשה דאיך קידשה א"ע כיון שהיא ספק מקודשת, ואי עברה לא רצה למיתני], ולמה צריכה גט משני, הא לגבי השני הוי קידושי ספק מחמת קידושי הראשון דהא מחמירינן בדאורייתא בספיקא, ודומה להא דחולין גבי הוגלד פי המכה דכתב הר"ן שם דאף ספק טריפות מבטל המקח דהא עכ"פ מספיקא לא מצי אכיל, וכן כתב הריב"ש (בסי' תקצ"ט) וכל הראשונים, א"כ אי נימא דהיכא דאסור לבא אלי' באיסור דאורייתא הוי מקח טעות, א"כ ה"ה התם גבי השני שעכשיו נודע לו שאסורה לו משום ספק א"א, [והא שיטת כמה פוסקים דספיקא דאורייתא לחומרא מה"ת], א"כ לא תצטרך גט ממנו משום מק"ט, ואינו דומה לספק איילונית, משום דהא התם יכול עכ"פ לבא אלי', ועיקר המום הוי משום שלא יוליד, לכן אם הוי ספק דשמא יוליד, צריכה גט לחומרא, אבל לסברת כת"ר דהיכא דאינו יכול לבוא אלי' אלא ע"י איסור מה"ת הוי מק"ט, א"כ ה"ה בספק איסור א"א דכיון דעכ"פ אינו יכול לבוא אלי' מחמת איסור דאורייתא דרביע עלה, א"כ דומה להך ספק טריפות דקיי"ל דמבטל המקח כיון דעכ"פ אינו יכול לאוכלה, [וע' ביו"ד (ט"ז סי' קי"ט) דגם באכלו אינו מנכה מן הדמים], א"כ ה"ה בנ"ד, ומוכח מזה דאף באיסור דאורייתא על הביאה מ"מ לא הוי מקח טעות.

ח׳ויש לדחות זה משום דהא אם המקדש הראשון יגרשנה אז מותרת להיות עם השני, א"כ זה גופיה הוי אכתי ספק שמא יגרשנה הראשון, ויכול להיות דאף אם הי' יודע בעת הקידושין מקידושי הא' ג"כ הי' מתרצה לקדשה ולהיות נכנס בספק שאם יגרשנה הראשון תהא אגודה בי' וכמש"כ מתחילה, אך אם השני הוא כהן לא שייך זה.

ט׳ועוד יש לחלק לפי מש"כ הרמב"ם (פכ"ד מה' אישות) דחייבי עשה אף בלא הכיר בה יש לה כתובה, ודוקא בחייבי לאוין אין לה כתובה, משום דחייבי עשה איסור קל מאיסור לאו, אלמא דאיסור קל אף דאסור מה"ת עכ"ז לא הוי מקח טעות, כמו כן י"ל דדוקא בחייבי לאוין ודאי הוי מקח טעות וכסברת כת"ר, משא"כ ספק איסור לאו כיון דלא הוי איסור חמור כ"כ, לכן לא הוי מקח טעות, דהא ספק איסור לאו אינו חמור מעשה ודאי.

י׳אך תמיהני על כת"ר שמדמה חייבי לאוין שלא הכיר לאיילונית, דכמו דאיילונית אינה צריכה גט ה"ה חייבי לאוין דהא להדי' מבואר בר"ן בכתובות (דף ק') על משנה דהממאנת והאיילונית אין להן כתובה ואלמנה לכה"ג יש להן כתובה, וז"ל ומיהו לא דמי לגמרי דהא איילונית בלא הכיר בה אינה צריכא גט כלל ואילו אלמנה לכה"ג אפילו לא הכיר בה צריכה גט עכ"ל, אלמא דבחייבי לאוין בלא הכיר בה אף דלית לה כתובה אפ"ה צריכה גט, משום דהא במומין בכנסה סתם צריכה גט כמבואר בכתובות (דף ע"ג), לרבא דהתם משום ספק דאורייתא ולחד מ"ד מדרבנן, וה"ה בחייבי לאוין דלא גרע ממומין, ואדרבה מצינו דמום גרע יותר מחייבי לאוין דהא בנמצא מום בה אין לה תוספת ובחייבי לאוין שלא הכיר יש לה, והר"ן הסביר זה שם משום דמומין דידעה דאין אדם מפייס במומין לכן הי' לה לגלותן משא"כ בחייבי לאוין דסברה דיערב עליו המקח ולא יהא איכפת לי' האיסור, ודוקא באיילונית דלא ידעה מזה ולא שייך לומר דהי' לה לגלות לכן יש לה תוספת ע"ש בר"ן, אלמא דאיסור לאו לא הוי קפידא כ"כ, ואף שכתב הר"ן שם דאיילונית בלא הכיר בה לא בעי גט כלל מ"מ בחייבי לאוין שלא הכיר בה כתב דצ"ג, וכן מצאתי בנו"ב (מה"ת ח' אה"ע בהשמטות סי' קס"ב) שהכריע ג"כ לדינא כמש"כ והביא דברי הר"נ הנ"ל ג"כ ע"ש, אך שקיצר בזה הענין.

י״אוכן מוכח מהא שפסק הרמב"ם (פכ"ד מה' אישות ה"ב) דגם איילונית יש לה תוספת, והראב"ד השיג עליו וס"ל דאיילונית אין לה תוספת משום דהוי מקח טעות ובחייבי לאוין שלא הכיר מודה דיש לה תוספת, בע"כ מוכח דחייבי לאוין לא הוי מקח טעות, וכיון דמבואר באהע"ז (סי' קט"ז) דחייבי לאוין שלא הכיר בה יש לה תוספת ודאי צריכה גט, דאל"כ כיון דהוי מק"ט ואינה צ"ג מהאי טעמא לא תהא לה תוספת, ואף להרמב"ם דס"ל דאיילונית יש לה תוס' זהו משום דלא ידעה, אבל בחייבי לאוין לא שייך האי טעמא.

י״בענף ב. ובעיקר הך מילתא דפסקו הרמב"ם וכל הראשונים דחייבי לאוין שלא הכיר בה יש לה תוספת, ויסודם מהא דכתובות (דף ק"א) דאמר שמואל ל"ש אלא מנה ומאתים אבל תוס' יש להם, ופי' רש"י דמתנה בעלמא יהיב לה לחיבת ביאה, קשה הא מבואר בבכורות (ד' ל"ז) במוכר טריפה בחזקת כשירה דמה שאכל אינו מנכה לו משום דאכילת איסור לא נחשב' להנאה כמו בח"מ (סי' רל"ד) וביו"ד (סי' קי"ט), וע' ברמב"ם (פ"א מה' ברכות) ובאו"ח בט"ז (סי' קצ"ו ס"ק א') ובמג"א (סי' ר"ד ס"ק כ') מזה, א"כ קשה מפני מה אמרו בזה דביאת איסור חשיב' הנאת חיבת ביאה הא הנאת איסור לא הוי' הנאה, ודוחק לחלק דשאני אכילה דמאיס ביותר כמש"כ התוס' גבי אין הקב"ה מביא תקלה ע"י צדיקים.

י״גולולא דברי הראשונים י"ל דהא דאמר שמואל ל"ש אלא מנה ומאתים כו' לא קאי אלא על הא דמבואר במשנה הממאנת והאיילונית, וכן מורה לשון הירושלמי (כתובות פ' המדיר ה"ו) כמש"כ הפ"מ שם דגירסת הר"ן דגרס נשים שאמרו חכמים אין להן כתובה כגון היתומה ושני' ואיילונית דיש להן תוספת, די"ל דוקא הנך דהא היתה הנאת חיבת ביאה משום דשני' לא הוי רק איסור דרבנן דזה מחשב להנאה כמבואר בבכורות שם, אבל חייבי לאוין דלא הכיר לא הוזכר במשנה שם, אך רב יהודא חידש זה הדין כמבואר (שם ע"ב) דאלמנה לכה"ג דלא הכיר אין לה כתובה י"ל דגם תוספות אין לה משום דמחמת איסור תורה לא מיחשב זה להנאה, ואף דנימא דהא דחייבי לאוין דלא הכיר אין לה כתובה הוא מברייתא כמבואר שם, ולכן י"ל דהא דתנינן בברייתא דנשים שאמרו חכמים אין להן כתובה אבל תוספת יש להן קאי גם על חייבי לאוין דהא הוזכרו בדברי חז"ל בברייתא כנ"ל, עכ"ז י"ל דאין ראי' מברייתא הנ"ל, משום די"ל דהא דמבואר בבכורות הנ"ל דאיסור דאורייתא לא נחשב הנאה היינו משום דאיסור דאורייתא אף שוגג צריך כפרה, וזה ברור דאם א' הטעה לחבירו ונתן לו טריפה בחזקת כשירה דצריך כפרה, דאף דע"א נאמן באיסורים וי"ל מה הי"ל למיעבד עכ"ז הא קיי"ל ביבמות (דף פ"ז וצ"א) בנשאת ע"י ב' עדים חייבת קרבן ולא נקראת אנוסה להיות פטורה מקרבן, וכן מבואר בתרומות (פ"ו מ"ג) המאכיל פועליו ואורחיו תרומה הן משלמין קרן וחומש, אלמא דזה מקרי שוגג וצריך כפרה, ואף דבשבועות (דף י"ח) אמרו דבלא עת וסתה אנוס הוא, וכ"כ התוס' ביבמות (ל"ה ע"ב) ד"ה ונמצאת מעוברת דאחר ג' חדשים פטור מקרבן דמאי הו"ל למיעבד, ע"כ מוכח לחלק דשא"ה דלא נודע האיסור לשום אדם לכן מקרי אונס, וע' בפסחים (דף ע"א) בשחטו ונמצא טריפה בסתר פטור משום דהוי אנוס, ובתוס' (שם) ד"ה שחטו ונמצא טריפה כו', ובביצה (כ"ה ע"ב) בתוס', ואכמ"ל.

י״דעכ"פ מוכח דאם א' הכשיל חבירו דחייב קרבן משום דצריך כפרה, לכן י"ל דמה"ט אכילת איסור לא נחשבה להנאה משום דהא צריך כפרה עדיין דמקרי שוגג, משא"כ היכא דא"צ כפרה דאז אף איסור מה"ת נחשב הנאה וכמו אכילת איסור דרבנן בשוגג דנחשב להנאה משום דשוגג דרבנן א"צ כפרה.

ט״ולכן י"ל דלמאן דס"ל טעה בדבר מצוה ולא עשה מצוה פטור מקרבן, דה"ה אם בא על חייבי לאוין שלא הכיר בה וסבור שהיא אשתו דמותרת לו דהוי טעה בדבר מצוה דפו"ר, כמו דאמרו ביבמות (דף ל"ד) גבי שנים שקדשו נשים והחליפו של זה לזה, דלמאן דס"ל טעה בדבר מצוה ולא עשה מצוה פטור, דפטור התם מקרבן, לכן כיון דזה השוגג א"צ כפרה מקרי זה הנאת ביאה ויש לה תוספת, ולכן י"ל דהך סוגיא דס"ל דיש לה תוספת בחייבי לאוין שלא הכיר אתי כמאן דס"ל טעה בדבר מצוה ולא עשה מצוה דפטור ולא מחלק בין זמנו בהול או לא, כמו ביבמות (דף ל"ד) לתירוץ קמא, לכן שפיר יש לחלק דדוקא במכר טריפה בחזקת כשירה לא מיחשב להנאה משום דהא לא הוי טעה בדבר מצוה, משא"כ בחייבי לאוין שלא הכיר בה דהוי טעה בדבר מצוה וא"צ כפרה, ולפ"ז לדידן דקיי"ל טעה בדבר מצוה ולא עשה מצוה חייב וכמו שפסק הרמב"ם (פ"ב מה' שגגות) א"כ י"ל דאין להן תוספת, א"כ עדיין תקשה על הרמב"ם שפסק דחייבי לאוין שלא הכיר יש להן תוספת, מ"ש זה מהא דבכורות הנ"ל.

ט״זהגה [וע' בתוס' כתובות (דף ל') בסד"ה אי דמצי לאהדורה כו' דאף באנוס אמרו דלא ניחא לי' באכילת איסור, אלמא אף היכא דא"צ כפרה ג"כ אמרו דאכילת איסור לא חשיבא להנאה, אכן במג"א (סי' ר"ד ס"ק כ') הביא בשם ראשונים דלא ס"ל כן]:

י״זאמנם לפמש"כ הרמב"ם (פ"ב מה' שגגות) דלכן בבא על אשתו נדה חייב חטאת משום דהי' לו לשואלה, וכתב הלח"מ שם דס"ל להרמב"ם כמסקנת הגמ' (פסחים דף ע"ב) דבאשתו לא בזיז וביבמתו בזיז, אלמא דעיקר הטעם דחייב היינו משום דהי"ל לשואלה ובלא"ה הי' פטור משום דמקרי טעה בדבר מצוה ועשה מצוה משום דבאשתו נדה שייך ג"כ מצות פו"ר, ואף דהתוס' (שם ) ד"ה באשתו נמי כו' כתבו דבאשתו נדה ליכא מצוה, עכ"ז הרמב"ם לא ס"ל כן, ע"ש בלח"מ.

י״חובאמת פשטות הגמ' בפסחים (שם) מוכח כמש"כ הלח"מ, דהא איתא שם איכא דאמרי כש"כ בההיא דמחייב דלא עשה מצוה, משמע דבאשתו נדה מקרי עשה מצוה, ואף דמצות עונה ליכא בה, עכ"ז מצות פו"ר שייכא בה באינה מעוברת, ומצוה הבאה בעבירה לא שייכא בזה לפמש"כ הש"א (סי' צ"ט) דמצוה הבאה בעבירה לא הוי' רק דרבנן, ומה"ת שפיר נחשבה בדיעבד למצוה, וביבמתו בלא"ה י"ל דשאני, דהא אף בבא בע"כ על יבמתו קנה, ואכמ"ל.

י״טולפ"ז י"ל דה"ה בבא על חייבי לאוין שלא הכיר מקרי טעה בדבר מצוה ועשה מצוה דפו"ר, אף דאין שייך בזה לומר דעשה דוחה ל"ת [כמש"כ התוס' (ב"ב דף י"ב) גבי חצי עבד כה"ג], עכ"ז בדיעבד מקרי עשה מצוה, כמו באשתו נדה דהא קדושין תופסין בה כמו בנדה, ובא על אשתו נדה דחייב היינו משום דהי"ל לשואלה כמש"כ הרמב"ם, ולולא זה מיפטר מחטאת וא"צ כפרה, לכן בחייבי לאוין שלא הכיר דלא שייך בזה לומר דהי"ל לשואלה, דהא אומרת לו בפירוש שמותרת לו, לכן פטור משום טעה בדבר מצוה וא"צ כפרה, ע"כ חייב בתוספת משום הנאת ביאה דמקרי' הנאה גמורה דהא א"צ כפרה כלל כשיטת הרמב"ם הנ"ל, ובפרט דהא המ"ד דיש להן תוספת הוא שמואל וי"ל דשמואל לשיטתו דהא ס"ל בסוכה (דף ל') דיו"ט ב' יוצא בגזול ומבואר טעמו בראשונים משום דס"ל דמצוה הבאה בעבירה לא הוי' רק מדרבנן, וביו"ט ב' לא העמידו דבריהם, ולכן ס"ל לשמואל דגם אלמנה לכה"ג יש לה תוספת, משום טעה בדבר מצוה ועשה מצוה דפו"ר כנ"ל.

כ׳אך מש"כ הלח"מ (פ"ב מה' שגגות) דבאשתו נדה איכא מצות עונה בדיעבד, לא נהירא, דהא לא גרע זה מהא דאמרו בפסחים (שם ) דשלא בעת עונתה ליכא שום מצוה כלל, א"כ אשתו נדה וודאי דהוי' כמו כל אשה שלא בעת עונתה, ולכן כתבתי לעיל בכוונת הרמב"ם דלכן מקרי באשתו נדה עשה מצוה משום דשייכא התם מצוה דפו"ר, וגם בזה הפרט יש לעיין הרבה ביבמות (דף ל"ד) ובשארי סוגיות, ועוד דא"כ ביש לו בנים דקיים כבר פו"ר קשה אמאי בלא הכיר לחייבי לאוין יש לה תוספת כתובה, ודוחק לומר דהא מקיים ולערב אל תנח ידך, וביותר תקשה לשיטת התוס' דפסחים (שם ) דאמרו דבאשתו נדה לא שייכא מצוה דפו"ר ועונה, א"כ הא טעה בדבר מצוה ולא עשה מצוה קיי"ל דחייב, ואמאי בחייבי לאוין שלא הכיר יש להן תוס' הא לדידהו לא שייך לומר כנ"ל, והאמת יורה דרכו דבע"כ מוכח לחלק בין אכילת איסור להנאת ביאת איסור ולכן חשיב הנאה לחייבו תוס', דהא חזינן דבמוכר איסור דרבנן אמרו בבכורות (דף ל"ז) דהוי מק"ט ובשניות אף בלא הכיר יש לה כתובה, וע"כ מוכח לחלק ביניהם.

כ״אוע"פ מש"כ לעיל יש לתרץ מה שהקשה כ"ת בהא דסוטה (דף כ"ד) דאלמנה לכה"ג אינה שותה, ופי' רש"י משום דאי' בספרי דכי תשטה אשתו בראוי' לאישות הכתוב מדבר, הא לקמן (דף מ"ז) כתב רש"י דאינו מנוקה מעון מקרי בין בא עלי' בין בא על אחרת א"כ בלא"ה באלמנה לכה"ג הא הוי אינו מנוקה מעון ואין המים בודקין אשתו, ע"כ קושיתו, ומצאתי בפני משה בירושלמי (פ' הנ"ל) שהקשה כן, ותי' משום דאיכא לאוקמי דמיירי באלמנה מן האירוסין ונפלה לפניו ליבום דמה"ת ביאה ראשונה מותרת רק דגזרו אטו ביאה ב'. ומה"ת הא הוי מנוקה מעון, ולכן ממעט דהא אינה ראוי' לעמוד לפניו עכ"ל הפ"מ, ועדיין צ"ע לענ"ד דא"כ ל"ל לספרי [וכן במדרש פ' נשא] למעט מזה דגם גרושה לכהן הדיוט אינה שותה כמבואר שם, הא גרושה הוי אינו מנוקה מעון, וליכא לאוקמי בגרושה דנפלה לו ליבום, דהא בגרושה להדיוט דהוי בעשה דקדושים יהיו [כמש"כ התוס' בב"מ (דף ל') בד"ה הא אין עשה כו' דקדושים יהיו קאי על כל דכתוב בפ', וגרושה הא כתוב בהאי פרשה] א"כ הא אין עשה דוחה עשה, ואפשר דרש"י לשיטתו אזיל דכתב ביבמות (דף פ"ד) דבחללה לכהן ליכא רק איסור לאו, אבל התוס' השיגו עליו (שם) בד"ה והא כולי' פרקין כו', א"כ י"ל דלכן הביא רש"י הדרש דכי תשטה אשתו דנפ"מ בנפלה לו ליבום וכמש"כ הפ"מ הנ"ל, אבל לשיטת התוס' תקשה כנ"ל.

כ״בהגה [ויש לדון עדיין לשיטת הרמב"ם דפסק באלמנה מנישואין דאם עבר היבם ובעל קנה (ופי' הנו"ב דאף דאין עשה דוחה עשה מ"מ בדיעבד אמרינן מאי אולמא האי עשה מן האי עשה ע"ש) דמקרי מנוקה מעון מה"ט, ויש להאריך בזה.

כ״גוע"פ דברי התוס' דב"מ הנ"ל אמרתי לתרץ מה שהקשה לי חכם א' על מש"כ הרשב"א ביבמות (דף פ"ד) דאי' שם דלא יקחו מלמד שהאשה מוזהרת על האיש והקשה הרשב"א דל"ל קרא הא בלא"ה מוזהרת משום לפני עור וגו' ותי' דנפ"מ למלקות, וקשה דהא בכתובות (דף מ') גבי אונס שותה בעציצו דאם אינה ראוי' אינו רשאי והקשה הש"ס דניתי עשה ולידחי ל"ת ותי' דאי אמרה לא בעינא מי אי' לעשה כלל, כתב הרשב"א גופא שם כתי' ב' של תו"י שם ד"ה אי אמרה כו' דכוונת הש"ס הוא משום דהיא מוזהרת כו' ע"ש, א"כ הוי נפ"מ מהא דהיא מוזהרת על פסולי כהונה דלא יהי' רשאי לקיימה באונס, ולפ"ז אין מקום לקושי' הרשב"א ביבמות, ואמרתי לתרץ ע"פ דברי התוס' דב"מ הנ"ל שכתבו דפסולי נשים דמוזהר כהן הדיוט ג"כ עובר גם על עשה דקדושים יהיו, ע"כ לא משכחת זה כלל בהא דאונס, משום דבגרושה לכהן הדיוט בלא"ה לא מצי דחי לעשה דקדושים יהיו, דהא אין עשה דוחה עשה, ובאלמנה לכה"ג אף דבפסולי נשים לכה"ג ליכא עשה דקדושים יהיו, עכ"ז בלא"ה לא מצי עשה דולו תהי' לאשה לדחות לעשה דבבתוליה יקח ולא בעולה, וכיון דנבעלת לו א"כ נאסרה לו משום עשה הנ"ל, ואף בעולת עצמו ג"כ אסורה מה"ת כמש"כ התוס' בכתובות (דף ל') ד"ה איכא בינייהו כו', וביבמות (דף נ"ט) ד"ה אילימא כו', וגם בנבעלת שלא כדרכה מבואר ביבמות (דף נ"ט) דאמר רב יהודא אמר רב דנפסלה לכהונה, ולכן שפיר הקשה הרשב"א.

כ״דועיקר קושית הרשב"א הנ"ל נלע"ד לתרץ ע"פ מש"כ התוס' ביבמות (דף ה') ד"ה ואכתי איצטריך כו' בהא דאלמנה לכה"ג דלא מתייבמת משום דאין עשה דוחה עשה, ולא מקרי עשה שאשב"כ משום דגם נשים מוזהרות כו', ע"ש, לכן הוי נפ"מ מן הא דנשים מוזהרות גבי אלמנה לכה"ג דנפלה לפניו ליבום דאלו לא היו מוזהרות הי' יכול לייבמה משום דאתי עשה השב"כ ודחי עשה שאינו שב"כ, ולפני עור לא שייך בזה כיון דאיהו מקיים עשה דיבום א"כ אין כאן מכשול כלל, וכיון דבעצם האיסור אינה מוזהרת אין זה עשה השב"כ, אבל עכשיו דמוזהרת מקרי עשה השב"כ כמש"כ התוס' הנ"ל, ועכשיו דאתינן להכי יש לדון נפ"מ הנ"ל גם גבי אונס אבל באמת ז"א דהא דווקא עשה השב"כ מצי לדחות לעשה ול"ת שאינו שוה בכל ומה"ט הוכחתי לעיל (ח' יו"ד סי' י"ט בהג"ה) מקושיות התוס' הנ"ל דגם היבמה מצווה במצות יבום דאל"כ הא לא הוי אלא עשה שאינו שב"כ וכן מוכרח לתירוץ ב' של התו"י הנ"ל להמעיין אבל עשה דולו תהיה לאשה דאינו אלא באנשים ה"ל עשה שאינו שב"כ ואינו דוחה לעשה ול"ת אף היכא שאינו שב"כ ושפיר כתבתי לעיל והרשב"א אפשר דס"ל כדעת יש מפרשים שהובא' בתוס' (שם ) שכתבו דשאני מצורע דגדול השלום כו' אבל בעלמא אין דוחה לעשה אף שאינו שוה בכל, כעת מצאתי ברשב"א ליבמות (דף ה') שכתב כן בפירוש דשאני במצורע דגדול השלום אבל לתי' א' של התוס' הנ"ל יש מקום לתרץ קושית הרשב"א הנ"ל כן, ויש להאריך בזה הרבה].

כ״האמנם לפמש"כ לעיל דלמאן דס"ל טעה בדבר מצוה ולא עשה מצוה פטור דלא צריך כפרה כלל, א"כ י"ל דהא דאמרו ביבמות (דף נ"ח) דאף בביאת שוגג חשיב אינו מנוקה מעון, היינו למאן דס"ל טעה בדבר מצוה ולא עשה מצוה חייב, לכן שפיר מקשה הגמ' על הא דאמן שלא שטיתי ארוסה דהא הוי אינו מנוקה מעון, משום דבמשנה סוטה (דף י"ח) גבי אמן שלא שטיתי ארוסה מבואר שם דר"מ אמר אמן שלא נטמאתי כו' הכל שוין שאין מתנה עמה על קודם שתתארס כו', ומשמע דעל לא שטיתי ארוסה מודה ר"מ מדלא פליג ע"ז, וכיון דר"מ ס"ל בשבת (דף קל"ז) דטעה בדבר מצוה ולא עשה מצוה כ"ע מודי דחייב כדתני ר"ח בשם ר"מ, וכן אי' בפסחים (דף ע"ב), לכן שפיר הקשו דה"ל אינו מנוקה מעון משום דהא טעה בדבר מצוה ולע"מ ג"כ צריך כפרה, אבל למאן דס"ל טעה בדבר מצוה ולע"מ פטור וא"צ כפרה י"ל דמקרי מנוקה מעון, ובספרי והמדרש דילפי מכי תשטה דאלמנה לכה"ג אינה שותה י"ל דס"ל טעה בדבר מצוה ולע"מ פטור וה"ל מנוקה מעון, דהא טעה במצוה דפו"ר כמו דיבמות (דף ל"ד), ולכן ממעט מהא דאשתו הראוי' לו, והא דסוטה (דף מ"ד) דאמרו לימא דלא כר"י הגלילי, ולא אמרו דר"י הגלילי מצי ס"ל כמאן דאמר דטעה בדבר מצוה ולא עשה מצוה פטור ולכן אינו מקרי עבירה להיות חוזר דהא א"צ כפרה כלל, משום די"ל דהגמ' רוצה לתרץ דיסבור ר"י הגלילי כמאן דס"ל טעה בדבר מצוה כו' חייב, כמו דקיי"ל לדינא, ולכן מתרץ כדרבה כו'.

כ״וועפ"ז ניחא מה שיש להקשות שם, אמאי לא אמרו לימא דלא כר' יוסי דאמר שם במשנה לקמן דאלמנה לכה"ג מקרי עבירה להיות חוזר, ואמאי אמרו לימא דלא כר"י הגלילי, דמשמע דלא הוי קשה להו אלא דלא אתי כר"י הגלילי אבל ככ"ע זולת ר"י הגלילי מצי אתי, ולפמש"כ ניחא, משום דהא מצינו בסוכה (דף מ"ב) דר' יוסי ס"ל דטעה בדבר מצוה ולא עשה מצוה פטור לכן מצי אתי שפיר כר"י, די"ל דמיירי בלא הכיר בה שהיא אלמנה וסבר לעשות מצוה דפו"ר וה"ל מנוקה מעון, ולכן אינו מקשה אלא לימא דלא כר"י הגלילי, משום דלר"י הגלילי לא מצינו איך ס"ל בטעה בדבר מצוה ורוצה לתרץ אליבא דכ"ע בשיטת ר"י הגלילי, והארכתי בענין אחר שאינו שייך לעניננו, כדי לתרץ קושיית כת"ר, ונכלל במה שכתבתי לעיל.

כ״זענף ג. וכן יש להוכיח ממש"כ הרמב"ם (פ' כ"ד מה' אישות ה"ג) דלכן חייבי לאוין שלא הכיר בה אין להן עיקר משום שכתובה היא דרבנן כדי שלא תהא קלה להוציאה כו', משמע אלו היתה כתובה דאורייתא לא היתה מפסדת העיקר, ואי נימא כסברת כת"ר דבלא הכיר בה א"צ גט כלל, א"כ תיפוק לי' בלא"ה דלכן אין לה כתובה משום דהא אין הקידושין חלין וא"צ גט, וע"כ מוכח דס"ל דצריכה גט ודלא כמש"כ כת"ר, ואין לומר דהרמב"ם נקט טעם זה היכא שאומר דאינו מקפיד על האיסור, דל"ל לומר כן דהא יתחייב בכתובה ות"כ, ובלא"ה ג"כ אין סברא לומר זה.

כ״חוע"פ טעם הרמב"ם הנ"ל י"ל דלכן ס"ל לרב יהודא דבלא הכיר אין לה כתובה משום דאזיל רב יהודא לשיטתו דאמר בכתובות (דף ט') דאמ' פ"פ מצאתי נאמן להפסיד כתובתה משום דכתובה דרבנן, ורב הונא דס"ל שם דאף בלא הכיר יש לה כתובה משום דס"ל כתובה מה"ת ולכן צ"ע מאי מקשה הגמ' שם מברייתא על ר"ה, הא י"ל דס"ל כרשב"ג דכתובה דאורייתא כמבואר (שם דף י' וק"י), והברייתא אתי כמאן דס"ל כתובה דרבנן, וכמש"כ הרא"ש בכתובות (פ"א סי' י"ט) דרב ס"ל דכתובה דאורייתא ורב הונא הא ס"ל בכולי ש"ס כרב כידוע, אכן י"ל דהא זה ברור דאף למאן דס"ל כתובה מה"ת עכ"ז אינו מתחיל החיוב אלא בעת שבא אלי', משום דהא מוהר הבתולות קאי על ביאה שבעלה, וכמש"כ ההפלאה בכתובות (מ"ג ע"ב) על המשנה שם, ודברים נכונים המה, א"כ באלמנה לכה"ג דהוא חייב מלקות ובאין כא' בעת העראה כמו בקנס דמתחייב בעת העראה כמש"כ התוס' בסנהדרין (דף ע"ג) בד"ה ממונא לא משלם כו' וכיון דלא מצי להתחייב בעת הביאה משום דהוי קלב"מ, ולכן בע"כ חיוב הכתובה אינו חל בעת ששיבר בתולי', אלא מעת אירוסין או מנשואין למאן דס"ל יש חופה לפסולות כדס"ל לרב ביבמות (דף נ"ח), ואז לא שייך לומר קלב"מ, דהא אינן באין כא', ולא הוי חיוב כתובה אלא מדרבנן, לכן שפיר פריך הגמ' על ר"ה, משום דגם אלמנה מאירוסין ג"כ אין לה כתובה מה"ת בניסת לכה"ג, אך עדיין קשה הא י"ל דר"ה ס"ל כריו"ח דחייבי מלקות בלא התראה לא שייך קלב"מ, ובחידושי לכתובות הארכתי בזה בעז"ה.

כ״טועכ"פ נתבאר דהרמב"ם ס"ל דגם בלא הכיר צ"ג, וכן מורה לשון הרמב"ם (שם ה"ח) שכתב דאין שם אישות גמורה, דמשמע דצ"ג, דאל"כ הא לא הוי שום אישות כלל.

ל׳וגם מה דפשוט למעכ"ת דאיילונית א"צ גט כמש"כ התוס', גם זה אינו ברור לדינא, דאף דשיטת התוס' דא"צ גט וס"ל דכמו דכתובה אין לה ה"ה דא"צ גט, עכ"ז הא שיטת הרמב"ם (פ' ד' מה' אישות ה' י') דאיילונית שנתקדשה הוי קידושין גמורין, וכתב שם המ"מ דאף בלא הכיר בה צריכה גט בוודאי, וכן הובאה שיטת הרמב"ם הנ"ל בטור אה"ע (סי' מ"ד), וכ"כ הנ"י בפ"א דיבמות במשנה על הא דכולן שנמצאו איילונית כו' דאף בלא הכיר צ"ג, ולכן פליאה נשגבה על מעכ"ת דהי' פשוט לו להקל באיילונית, ועפ"ז כתב להקל בחייבי לאוין דלא הכיר דהא עיקר היסוד אינו ברור, ועיין בשו"ע אה"ע (סי' מ"ד) ובלח"מ (פ"ב ה' י').

ל״אוכן שיטת רש"י בגיטין (מ"ו ע"ב) במשנה דאם בא על איילונית צריכה גט, משום דאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות, ומשמע אף באיילונית ודאית, וכמש"כ שם הפ"י בארוכה, ולכאורה יש להקשות ע"ז מהא דיבמות (דף ט"ו) במעשה בבתו של ר"ג שהיתה נשואה כו' ואמרו התם דאיילונית היתה ולא הכיר בה והוי מק"ט, אלמא דאף בנישואין הוי מק"ט, וי"ל דהא סברת רש"י הוי' משום דאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות וע"כ צריכה גט, א"כ למאן דס"ל אדם עושה כו' לכן אף בכנסה א"צ גט, ואמרו שם ביבמות דר"ג ס"ל יש תנאי בביאה משום דס"ל דאדם עושה בעילתו כו', ומה"ט ס"ל לר"ג דגם בנשואה הוי מק"ט באיילונית, וכיון דקיי"ל דאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות שפיר כתב רש"י דצריכה גט באיילונית נשואה, והא דסנהדרין (דף ס"ט) דכתב רש"י שם דאימא איילונית היא והוי קידושי' קידושי טעות, י"ל משום דשם קאי על הא דקתני חייבין עלי' משום א"א דפי' רש"י דקאי אם קבל אבי' קידושין בלא ביאה, והא הוזכר שם לעיל דמתקדשת בביאה, ומיירי בקידושין לחוד, לכן כתב רש"י דהוי קידושי טעות, אבל בביאה הא נתבאר דגם רש"י ס"ל דצריכה גט, וכן מבואר בירושלמי (כתובות פ"ז) לחלק במומין בקידשה לבין כנסה.

ל״בועוד י"ל דמרש"י בסנהדרין הנ"ל אין הוכחה ברורה, משום די"ל דאיילונית דומה למומין, וכמו במומין צריכה גט מספיקא או מדרבנן כ"כ באילונית, אך קושית הגמ' היא אמאי נהרגין ע"י, אי נימא דאיילונית היא והוי קדושי טעות מספק, הא ספק נפשות להקל, והא שכתב רש"י לשון קידושי טעות הא מצינו ברשב"א ביבמות (דף ס"ה) גבי ניסת לב' ואין לו בנים תצא בלא כתובה בלא הכיר, ואפ"ה צריכה גט, ואף שמבואר בתוספתא דזה הוי קידושי טעות עכ"ז צריכה גט מספיקא ע"ש, אלמא דלשון קדושי טעות יכול להיות אף בקדושי ספק, וה"ה בלשון רש"י י"ל כן, אך כבר הוכחתי מרש"י בגיטין דמשמע דס"ל דקדושי איילונית קדושי וודאי וכמש"כ הפ"י שם, ולכן אף שכ"ת הוכיח מרש"י בסנהדרין דא"צ גט, עכ"ז הא כתבתי לדחות זה, וזה מוכרח מרש"י דגיטין הנ"ל, ולרש"י ביבמות (דף י"ב) ד"ה כאן שהכיר כו' שכתב דבלא הכיר בה שהיא איילונית הוי מק"ט, ג"כ אין הכרח, דהא כתב הרשב"א (בריש יבמות) דרבא פליג (שם) על רב אסי ולשיטת רבא גם בלא הכיר לא הוי מק"ט, וי"ל דרש"י כתב זה לרב אסי, אבל אנן קיי"ל כרבא כמש"כ הרשב"א שם, והא דב"מ (דף ס"ז) ברש"י ד"ה דניחא לה דניפוק קלא שמא דאישות כו' ואפי' יודעת שאין נישואי' נישואין כו' עכ"ל, י"ל דכוונתו דאין נישואי' נישואין משום דיגרשנה.

ל״גולכן כיון דעיקר יסוד כ"ת להקל בנ"ד משום דמדמה זה לאיילונית, ובאיילונית פשיטא לי' דאין צריך גט כלל עפ"י שיטת התוס' ורש"י, ובאמת הא הרבה ראשונים פליגי על זה, וגם שיטת רש"י גופא אינה ברורה דיסבור כן, וכן מורה לשון המחבר באהע"ז (סי' מ"ד סעי' ד') שכתב דאיילונית שנתקדשה הוי קידושין, ולא הביא אלא בשם י"א דאיילונית וודאית אינה מקודשת, וכן הביא הרשב"א (בריש יבמות) בשם ר"ת דנישואי איילונית לא הוי מקח טעות, א"כ ממילא נסתר יסודו, ובפרט שהוכחתי מהרמב"ם והראב"ד והר"ן דס"ל דחייבי לאוין שלא הכיר צריכה גט, ואף די"ל דהרמב"ם לשיטתו אזיל דס"ל דאיילונית צ"ג לכן החמיר גם בחייבי לאוין, אבל לשיטת התוס' והרא"ש דס"ל דאיילונית אינה צריכה גט י"ל דה"ה חייבי לאוין, עכ"ז הא כבר כתבתי בשם הר"ן דס"ל בפירוש דחייבי לאוין שלא הכיר ג"כ צ"ג, אף דס"ל להר"ן דאיילונית א"צ גט, א"כ ח"ו להקל נגדם.

ל״דענף ד. וכן מוכח מיבמות (נ"ח ע"א) ותנא תונא אמן שלא שטיתי ארוסה ונשואה כו' האי ארוסה היכי דמי אילימא דקני לה כשהיא ארוסה וקא משקה לה כשהיא ארוסה ארוסה בת משתיא היא כו' אלא דקני לה כשהיא ארוסה, ואיסתתר' ונכנסה לחופה ולא נבעלה ש"מ יש חופה לפסולות, וקשה אף שיש חופה לפסולות עכ"ז איך יכולים המים לבדוק אותה, דהא אם נטמאה א"כ נאסרה עליו והוי בעת החופה נישואי טעות, דאלו ידע דנאסרה לו באיסור תורה לא הי' כונסה לחופה, אי נימא דחייבי לאוין שלא הכיר הוי קידושי טעות, א"כ ה"ה דהוי נישואי טעות, והיכא דזינתה בוודאי הוי בלאו כמבואר ביבמות (דף י"א) ובסוטה (דף ז', ודף כ"ה, ודף כ"ח תוס' ד"ה מה ת"ל כו') ובתוס' יבמות (דף ס"ט) ד"ה כי תהי' כו' ושם (דף פ"ה) בסד"ה ולר' מתיא בן חרש דאיכא השתא תרי לאוי, ובתוס' גיטין (דף צ') וברמב"ם (פ' י"א מהלכות גירושין) ובמ"מ (שם), ואכמ"ל, וכיון דאם וודאי זינתה הוי באיסור לאו, א"כ הוי' חופה בטעות דהא לא ידע מזה בעת שכנסה, א"כ ממנ"פ אין המים בודקין אותה, דאם היא טהורה א"צ לבודקה ואם נטמאה הא נאסרה לו משום איסור לאו והוי' עדיין ארוסה, אלא ע"כ מוכח דאיסור לאו לא משוינן למק"ט, וע' בתוס' שם בד"ה וניקה האיש מעון כו' וא"ת נוקמא כשבא אלי' ולא ידע עדיין שנסתרה דחשוב מנוקה מעון ע"ש, ואי נימא דאיסור לאו הוי נישואי טעות, א"כ אין מקום לקושית התוס' דהא שפיר קאמר הגמרא דהא אם לא ידע בעת שבא אלי' שנסתרה, א"כ הוי נישואי טעות כנ"ל, ואי ידע מן הסתירה אז לא הוי מק"ט, א"כ שפיר הקשה הגמ' דהא לא הוי מנוקה מעון, ולכן מוכח מקושית הגמרא הנ"ל דנישואי איסור לא הוי מקח טעות, ובודאי אין סברא לומר דהש"ס מוקי המשנה דאמן שלא שטיתי ארוסה כר' יוסי בן כיפר דלית לי' לאו בסוטה כדאיתא ביבמות (דף י"א).

ל״הוביותר מוכח כן מהא דכתובות (דף מ"ה) דאמר רבא מוציא שם רע קאמרת שאני מוציא שם רע דחידוש הוא דהא נכנסה לחופה ולא נבעלה וזינתה בחנק ואלו מוציא שם רע בסקילה ע"ש בפי' רש"י, ואי נימא דאיסור לאו משוה למקח טעות, א"כ קשה מנלן להוכיח ממוציא שם רע דלא אמרינן אישתני דינא אישתני קטלא, הא כיון דנתברר לבסוף בעדים דזינתה, והיכא דודאי זינתה נאסרה עליו באיסור לאו כנ"ל, א"כ הוי נישואין בטעות ואין כאן נכנסה לחופה כלל, אע"כ מוכח דאיסור לאו לא הוי מק"ט ומקרי שפיר נכנסה לחופה, ומסוגיא הנ"ל הוכחתי דס"ל יש חופה לפסולות, ואין לומר דמיירי דהבעל אינו מקפיד ע"ז, דהא מיירי במוציא שם רע אלמא דמקפיד, ובודאי אין סברא לומר דהנך כולי אמוראי סברי כרב הונא דס"ל דאף בלא הכיר בה יש לחייבי לאוין כתובה, דאיסור לאו לא הוי מק"ט, דהא רב הונא איתותב התם, ואין סברא לומר דכולי אמוראי דכתובות ויבמות יסברו שלא אליבא דהילכתא, ומהא דכתובות מוכח דצריכה גט בוודאי, דאי נימא דרק מספק שמא לא הי' מקפיד ע"ז, א"כ קשה איך מוכיח מהא דמוציא שם רע דלא אמרינן אשתני דינא בודאי, אע"כ מוכח דצריכה גט מצד ודאי, והיא ראי' נכונה למש"כ הר"ן דחייבי לאוין שלא הכיר בה צריכה גט.

ל״ווקצת יש לחלק דשאני היכא דהקדושין היו בעבירה שלא הכיר אז הוי קדושי טעות, משא"כ היכא דצריכה גט בלא"ה משום הקדושין בזה לא אמרינן על הנישואין דהוו נישואי טעות, דהא כיון דבלא"ה צריכה גט א"כ מה לי בכך שהכניסה לחופה לגמור הנישואין, אי משום כתובה דלא יתן לה להסוברים דארוסה אין לה כתובה, הא בלא"ה אין לה כתובה דהא בזינתה הפסידה כתובתה, ואדרבה הוי קרוב לשכר, שאם תמות יירשנה כמבואר בטור אה"ע (סי' צ'), ורחוק מהפסד, אפשר דלא אמרינן בזה דהוי מק"ט על הנישואין, אך לא משמע כן בכתובות (דף ע"ג) דמקשה הגמ' התם מ"ש כתובה דלא בעי גט נמי לא תבעי אי לא חיישינן לבעילת זנות, דהא יש לחלק דשאני כתובה דאינו רוצה להתחייב משום אי אפשי באשה נדרנית, ועכ"ז מקדשה על כל האופנים משום דמאי איכפת לי' הא הוי קרוב לשכר שיש לו זכות ירושה, ורחוק מהפסד דהא אין לה תנאי כתובה, ואין לומר דלא ניחא לי' דליתסר בקרובותי', דהא חזינן (שם דף ע"ה) דרבה לא סבירא לי' הסברא הזאת, וגם רבא דס"ל סברא זו אמר שם דאין קפידא אלא באשה חשובה, אבל באשה דאינה חשובה לא הוי קפידא ליתסר בקרובותי' ולבטל משום זה הקידושין, ושם בכתובות (דף ע"ג) הא רבה ורבא דמתרצי שם לקושיא זו, ומשמע דמיירי בכל הנשים אף באינן חשובות, אע"כ מוכח דאף היכא דאין לו שום היזק מתפיסת הקדושין ג"כ אמרינן דהיכא שהיתה בו טעות נתבטלו הקדושין, א"כ ה"ה בנישואי טעות דאף דאין לו שום פסידא אם לא יתבטלו הנישואין ג"כ הוי מקח טעות, א"כ שפיר כתבתי להוכיח דאיסור לאו לא הוי מק"ט.

ל״זולכאורה יש להוכיח ממש"כ התוס' בקדושין (דף נ"ו) בד"ה המקדש בערלה כו' וא"ת הא יכולה ליהנות שלא כדרך הנאתן וי"ל דמיירי דליכא ש"פ אלא כדרך הנאתן א"נ כיון דהיא סבורה שיש לה ליהנות דרך הנאתן ואינו כן לא סמכה דעתה והוי מק"ט עכ"ל, אלמא דאמרינן דאיסור הוי מק"ט, אך זו אינה הוכחה כלל, דהא זה דומה לקידשה בפקדון ומצאתו שנאבד קצת דאינה מקודשת אם ידעה האשה סכום הפקדון, כמש"כ הרא"ש בקדושין (דף מ"ז), א"כ ה"ה היכא דהיא סבורה דיכולה ליהנות דרך הנאתן ואז הוי בר דמים להיות נמכר בסך רב ובאמת כיון שאיסור כדרך הנאתן הוא שוה פחות ממה שהיא סבורה, ויופסד שוויו ע"פ השומא, והוי כנאבד קצתו דאינה מקודשת, וע' ברא"ש דקדושין (פ"ב סי' ל"א) בהא דמכרן וקידש בדמיהן כו', ולכן אין זו התחלת ראי' כלל, א"כ נתבאר דאף בחייבי לאוין שלא הכיר צריכה גט, וכן מורה לשון הש"ע והאחרונים (בסי' קט"ז).

ל״חובפרט באשה שלא הכירה באיסור לאו של הבעל כמו בנ"ד, י"ל דאף אי נימא דחייבי לאוין שלא הכיר בה הוי מק"ט, עכ"ז הא חילקו בכתובות (דף ע"ה) בין מומין הנמצאין באיש ובין מומין הנמצאין באשה דאשה ניחא לה בכ"ד משום טב למיתב טן דו, א"כ י"ל דה"ה באיסור לאו דניחא לה גם בזה, אך בקידושין (דף נ"ג) אי' דלא ניחא לה דנתחיל הקדש ע"י, ולכן המקדש בהקדש בשוגג לא קידש, אלמא דמצינו דגם אשה לא ניחא לה באיסור, וי"ל דשא"ה כמש"כ רש"י במתק לשונו ד"ה בשלמא איהי כו' דמה הנאה יש לה בחילולו ואם לא תקבלנו יצטרך זה לקדשה בהיתר משלו עכ"ל, אלמא דוקא התם דיכול לקדשה בדרך היתר אמרינן דלא ניחא לה, ודומה קצת לחזקה דלא שבק היתירא כו', משא"כ היכא דאין יכול להיות כלל אלא דרך איסור בהקידושין י"ל דמתרצית אף באיסור להיות עמו בדרך אישות משום טב למיתב טן דו, ואף דנימא דבסריס לא שייך לומר טן דו, עכ"ז הא מבואר טעמים אחרים שם בגמ' כגון דשומשמנא גברא כו' או דקלסא גברא כו', וגם הא לא קיי"ל התם דלא כר"מ רק כר"י דבשוגג קידש.

ל״טענף ה. ולדון בזה חזקת כשרות של האשה וכ"כ בחייבי לאוין שלא הכיר דמחמת כשרותם נימא דאלו הי' יודע מן האיסור לא הי' מתרצה לעשותו משום חזקת כשרות, וכמו דאמרינן בכ"ד חזקה אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות וכה"ג, וע"כ מוכח משום חזקת כשרותו אמרו כן, גם ז"א סברא, משום דיש לחלק דשאני בהא דאין אדם עושה כו' משום דהא עושה העבירה בעת שבא אלי' אמדוהו שפיר דודאי לא הי' מתרצה בזה, דאל"כ איך עושה איסור אז והא יש לו חזקת כשרות, וע' במ"מ (פ"א מה' אישות ה"ד), משא"כ בקידש לחייבי לאוין שלא הכיר בה די"ל דאפשר דאף אם הי' יודע מן האיסור ג"כ הי' מתרצה לקדשה, דהא בקידושין לחוד בלא ביאה ליכא איסור תורה בכל חייבי לאוין, ואף דאכתי יש איסור דרבנן כמש"כ התוס' ביבמות (דף י') עכ"ז הא איסור דרבנן גבי קידושין לא הוי מקח טעות כמו בשניות, ועיקר החשש בנ"ד הוא מאיסור תורה, א"כ בעת שקידשה הא לא עבר אז איסור דאורייתא רק אם יבעלנה אח"כ אז יעשה האיסור, לכן לא שייך בזה כ"כ לדון חזקת כשרות דמחמת שאין אדם רוצה בביאת זנות דלא הוי אלא לאו וה"ה ביאת איסור מחייבי לאוין דלכן הוי מק"ט, דיש לומר דאף אם הי' יודע בעת הקידושין שהיא אסורה לו מ"מ הי' מקדשה והי' מתרצה לבעול אותה אחר הקידושין אף דתהא באיסור, ובזה לא מהני' חזקת כשרותו, דהא כתבו התוס' בקידושין (מ"ה ע"ב) בד"ה בפי' אמר מר כו' בשם ר' מנחם דכתב דשמא קידש לא חיישינן משום חזקת פנוי' ושמא יקדש חיישינן משום דחזקה בלהבא לא מהני' לברר, וע' בנו"ב (מה"ק ביו"ד סי' נ"ו), א"כ ה"ה בזה דהא בעת הקידושין גופא לא קעבר שום עבירה מה"ת אלא עיקר העבירה יהא בעת שיבא אלי' א"כ בעת הקידושין הוי ספק בלהבא אם ירצה לבעלנה באיסור אח"ז, לכן מחמת זה לא איתרע חזקת כשרותו בעת הקידושין, והא מחשבה רעה אינה מצטרפת למעשה, ולכן אפשר דהי' חפץ לקדשה אף אם הי' יודע מהאיסור אז, ולומר דודאי לא יבא אלי' אחר הקידושין הא זהו ספק בלהבא, וחזקה בלהבא הא לא מהני', ולכן י"ל דהי' מתרצה גם בהאיסור אז בעת הקידושין ולעשות איסור אח"ז.

מ׳ועוד דהא חזינן בכמה דוכתי דלא אמרו חזקה דאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות כמבואר ברמב"ם (פ"י מה' גירושין ה' י"ט) וברי"ף (פ"ק דיבמות) גבי בנו שיש לו מהשפחה כו' וכמבואר באה"ע (סי' קמ"ט סעי' ה') ושארי דוכתי.

מ״אוהא שכתב הרמב"ם (בפ' כ"ד מה' אישות ה"ח) בחייבי לאוין שלא הכיר בה דאם אבד ונגנב הנ"מ חייב לשלם, אמאי לא אמרינן דהא הוי פשיעה וגניבה בבעלים, אי נימא דלא נתבטלו הקידושין, דהא משועבדת במעשה ידי' להבעל, אין מזה הוכחה כלל, דהא אף דהקידושין לא נתבטלו מ"מ אינה משועבדת לי' במעשה ידי', כיון דאינו זנה, כמו ביבמות (דף פ"ז), וכמבואר בתוספתא (פ"ב שם) ע"ש.

מ״בגם נראה לי ברור דאף אלמנה לכה"ג בקידשה ולא כנסה ג"כ צריכה גט, דהא כתב הר"ן דזה אינו דומה למום דאיילונית, א"כ לכה"פ הוי זה כמו כל מומין הפוסלין בנשים, דאף בקידשה סתם ולא כנסה צ"ג, כמש"כ הר"ן בכתובות (דף ע"ג) והרמב"ם (פ"ז מה' אישות) ובאהע"ז (סי' ל"ט סעי' ה') ועוד דהא באלמנה לכה"ג שכתב הר"ן דצ"ג הא לא שייך לומר אין אדם עושה בעילתו כו' דהא אף בבא אלי' לשם קידושין ג"כ אסורה לו משום איסור לאו דאלמנה לכה"ג [וכש"כ לשיטת הרמב"ם דס"ל דאינו לוקה בביאה לחוד עד שיקדשנה ודאי דלא שייך בזה לומר אין אדם עושה כו' דאדרבה בתורת קידושין אסורה עליו ביותר משום איסור אלמנה לכה"ג היינו בלאו דלא יקח כמבואר בקידושין (דף ע"ח) וכ"ע מודי בזה אכן בפסולי קהל לא שייכא זאת הסברא אלא לשיטת הרמב"ם דס"ל דביאה בלא קידושין אינו לוקה] וכבר כתב המל"מ (פ"י מה"ג ה' י"ח) בשם הרדב"ז דאם אסורה עליו בלא זה לא אמרינן אין אדם עושה כו' ע"ש, ויש להעיר עליו מהתוס' דגיטין (דף ע"ט) ד"ה ב"ש סברי כו' בשם הירושלמי כו' דמזוהמת בעיניו כו', יותר הו"ל לומר דלא שייך בזה אין אדם עושה כו' דהא בלא זה אסורה עליו משום ספק סוטה, וע' בב"ש (סי' קמ"ח) מזה, ואכמ"ל בפרט זה.

מ״גענף ו. והנה ביבמות (ס"ה ע"ב) בתוס' ד"ה כי הא ודאי כפינן כו' כתבו דר"ת מפרש דלכל מילי הוי תנאי כתובה ככתובה וממאנת וחברותי' דאין להן כתובה אעפ"י שיש להן תוס' משום דאגלאי מילתא דלא נתקדשה מעולם כו' עכ"ל, וכן כתב הרא"ש בשם ר"ת, ונחזי אנן בכוונת ר"ת במש"כ ממאנת וחברותי', על מאי קאי האי וחברותי', אי על שניות הא שניות לכ"ע צ"ג אף בלא הכיר בה כמש"כ כת"ר בשם התוס', ועוד דהא בשניות אף בהכיר בה אין לה כתובה והתם הא צריכה גט, ובע"כ מוכח דשאני שניות דאין לה כתובה דקנסוה משום דהיא מרגילתו או משום דד"ס צריכין חיזוק כדאי' ביבמות, ולכן לא הוצרך ר"ת לתרץ דמ"ש בשניות ואין להן כתובה משום דהא זה מבואר בגמ' שם, ועיקר כוונת ר"ת לתרץ ממאנת ואיילונית וחייבי לאוין מפני מה אין להן כתובה בלא הכיר בה, ואין לומר דהאי וחברותי' לא קאי אלא על איילונית, דא"כ לא שייך בזה וחברותי' לשון רבות, ואף שיטת הראב"ד [הובאה בר"ן ס"פ אלמנה ניזונת] דפסק דאיילונית אין לה תוס', חברותי' דבגמ' לא קאי אלא על שניות, ושייך בזה לשון רבות משום דהא שניות רבות הן כמש"כ הר"נ שם דיש כמה איסורי שניות, משא"כ על איילונית, ועוד דאף דנימא דגם על איילונית שייך לשון רבות, משום דיש כמה סימני איילונית כדאי' ביבמות (דף פ'), עכ"ז תקשה מפני מה בחייבי לאוין שלא הכיר אין לה כתובה ויש לה תוס', ועדיין לא ביאר הר"ת זה, בשלמא לפמש"כ התוס' בכתובות (נ"ד ע"ב) ד"ה ולעוברת על דת כו' לחלק בין כתובה לתוספת ניחא, אבל הר"ת שפי' דלכן אין לה כתובה משום דלא נתקדשה מעולם א"כ עדיין תקשה כנ"ל, דהא בחייבי לאוין לא קנסוה כמבואר ביבמות, וכמש"כ הרא"ש בכתובות (ס"פ י"א) בשם הראב"ד ע"ש, וע"כ מוכח דלכן בחייבי לאוין שלא הכיר אין להן כתובה משום דגם התם שייך לומר דאגלאי מילתא למפרע שלא נתקדשה מעולם משום דהוי מק"ט, וכן מורה פשטות הלשון של הר"ת הנ"ל, והוי סיוע לשיטת כת"ר, וי"ל עוד דר"ת אזיל לשיטתו, דהא כתבו התוס' ביבמות (ב' ע"ב) דס"ל לר"ת דא"צ גט כלל באילונית וודאי', וגם הא ס"ל לר"ת דכתובה דאורייתא כמש"כ התוס' בכתובות (דף י') בד"ה א"ר נחמן כו', לכן לא כתב טעם של הרמב"ם דלכן אין לה כתובה משום דחכמים תקנו כו' כנ"ל באריכות, רק משום דהוי מק"ט, אך גם זה יש לדחות, רק אין רצוני להאריך, ועוד דהא כבר הוכחתי מהרבה פוסקים דס"ל דצריכה גט, א"כ אין לנו להקל כנגדם ובפרט שרבו האוסרין.

מ״דוהא דמצינו בבכורות (דף ל"ז) דהמוכר לחבירו דבר איסור הוי מקח טעות, אין להוכיח מזה דה"ה בחייבי לאוין שלא הכיר בה יהי' מק"ט. דהא חזינן דשאני מקח וממכר מקדושין דהא אף איסור מדרבנן מבטל המכירה, ובקדושין הא מצינו בשניות דצ"ג אף בלא הכיר בה כמש"כ כת"ר, וגם בחייבי עשה פסק הרמב"ם דאף בלא הכיר בה יש לה כתובה, וכן פסק הש"ע (בסי' קט"ז) בלא שום חולק, ואף דאסור מה"ת עכ"ז אינו מבטל הקדושין דאל"כ אמאי יש לה כתובה, וע"כ מוכח דשאני מכירה דהא מחמת האיסור הוי כמו כל אונאה שנפחת שוי' ע"פ שומא, ובקדושי אשה לא שייך זה, או שנחלק בשארי חילוקים בין מכירה לקדושין [ובאו"ח (סי' תמ"ח) מבואר דאף ביו"ט אחרון של פסח ג"כ אמרינן איסורא לא ניחא לי דליקני אף דאינו אלא איסור דרבנן, וע"כ מוכח דמחלקינן בין הא לקידושין], ולכן אין להעיר בזה מהא דב"מ (דף צ"ו) דהיתרא ניחא לי' דליקני ואיסורא לא ניחא לי' דליקני, דהא חזינן בחייבי עשה אף דהוי איסורא עכ"ז לא נתבטלו הקדושין, ובלא"ה כיון דרב הונא ס"ל דחייבי לאוין דלא הכיר יש להן כתובה אלמא דס"ל דלא נתבטלו הקדושין, לכן אף דרב יהודא פליג, וס"ל דאין להן כתובה, מ"מ אפושי פלוגתא לא מפשינן, וכמשמעות לשונו דכתובה לית לה הא גיטא בעיא, ומצאתי בבית מאיר (בסי' קט"ז) שכתב דמעולם לא נשמע דבח"ל שלא הכיר לא יהי' רק ספק קדושין כו' עכ"ל, אך לא הביא שום ראי' לזה, וכן מצאתי בהפלאה לכתובות (דף כ"א) בד"ה אמר לי רב הונא שכתב ג"כ דמוכח מסתימת כל הפוסקים דאף חייבי לאוין צריכה גט, אף בלא הכיר בה [ולא דמי לאיילונית ולא הביא שום ראי' כלל] וכן כתב שם גם בשניות, משום דיש לחלק בין מכירת דבר האסור מדרבנן לקדושין, ובאמת לולא דבריהם יש מקום לומר דלכן בשני' אף בלא הכיר בה צריכה גט, דכיון דחזינן דקנסו בשני' דאין לה כתובה, א"כ אפשר דהא דצריכה גט הוי ג"כ מטעם קנס, כדמצינו באשה שהלכה למדה"י דצריכה גט מזה ומזה, דאמרו ביבמות ובגטין (דף פ') כה"ג דקנסוה להצריכה גט, אך באמת זה אינו, ואין אנו צריכין לראיות ע"ז, דהא מצינו שפסקו דאף חייבי עשה שלא הכיר יש להן כתובה, דבאורייתא הא לא קנסוה כמבואר ביבמות (דף פ"ה) דדאורייתא א"צ חיזוק, וע"כ מוכח דשאני קדושין ממכירה.

מ״ההיוצא לנו מכ"ז, דברור ופשוט הוא דחייבי לאוין שלא הכיר בה ג"כ צריכה גט, וחלילה וחלילה להקל בזה אף לצרפו לאיזה צירוף בעלמא, דאין שום מקום ספק כלל להקל בזה.