באר יצחק, אבן העזר ד׳Be'er Yitzchak, Even HaEzer 4

א׳בספק פצוע דכא ועוד בענין הנ"ל.

ב׳ענף א. ועכשיו נבא לבאר בעיקר מש"כ כת"ר בנ"ד דהוי סריס אדם ואסור לבא בקהל משום שניקב הגיד נקב עגול מן הצד, והי' משתין דרך שם, ואין לו גבורת אנשים כלל, גם בזה יש להאריך אם הוא אסור לבא בקהל, משום דלא נתבאר אם הנקב הוא מעבר לעבר או רק עד החלל, ושיטת התוס' ביבמות (ע"ה ע"א) בד"ה ניקב למטה מן העטרה כו' דבעינן נקב מפולש ולא סגי בעד החלל, וכמש"כ הב"ש (בסי' ה' ס"ק ט') בכוונת התוס' הנ"ל ומחלק בין תחתית הגיד ובין ניקב למעלה ע"ש, ושיטת הרא"מ דניקב כשר לבא בקהל והובאה בטור אה"ע (סי' ה'), ועוד דבנ"ד שנתקלקל ע"י המרחץ, א"כ דומה זה לחולי דפליגי הרבה ראשונים וס"ל דכשר לבא בקהל, כמו שפסק הרמב"ם (פ' ט"ז מה' איסורי ביאה) דהוי כמו בידי שמים וכשר לבא בקהל, ושיטת רש"י הא יש הרבה סתירות בדבריו כמש"כ הב"ש (בס"ק י"ב), וגם בטריפות דצמקה הריאה הסכימו האחרונים להכשיר ע"י חולי דהוי כמו בידי שמים [ומה שהוכיח הרא"ש בשם הירושלמי כבר השיגו עליו בזה], וכן הכריע היש"ש ביבמות כהסוברים דע"י חולי כשר, וכן משמע בספר החינוך (מצוה תקנ"ט) שאינו פוסל אלא בנעשה ע"י אדם ומכת בהמה וקוץ ועץ, משמע דלולא זה הוי הכל כמו בידי שמים וכשר, ובודאי אין סברא לומר דכיון שנתהוה הקילקול ע"י המרחץ דזה הוי כמו בידי אדם, דהא בא מחמת סיבתו, דא"כ תקשה בהא דפסק הרמב"ם להקל ע"י חולי, הא מבואר ברמב"ם (ה' דיעות) דרוב חולאים באים ע"י פשיעתו בשמירת הגוף מריבוי מאכל ומשתה וכה"ג, וכדמצינו בב"ב (דף קמ"ד) בחלה בפשיעה דהכל בידי שמים חוץ מצינים ופחים כו', א"כ הו"ל להרמב"ם לפרש דאם נעשה החולי ע"י פשיעתו הוי כמו בידי אדם ופסול, אלא ע"כ מוכח דאם לא נעשה ע"י מכת אדם או כלב או קוץ דזו"ז מקרי הכל בידי שמים וכשר, וכן מורה הלשון בסנהדרין (דף ע"ח) דהכל מודים בגוסס בידי שמים דחייב דמשמע דגם ע"י חולי הוא בכלל לשון בידי שמים.

ג׳ועוד דהא מבואר ביבמות (דף ע"ו) בנקב דדוקא אם אלו ניקרי ונקרע אז פסול, אלמא דאמי רגלים לא קפדינן אף אם יוצאין דרך שם, משום דמ"מ הגובתא דזרע לא ניקב, ועיקר הפסול בניקב הוי משום דהזרע שותת ויורד דרך הנקב ואינו מבשל שפיר, כמו דאמרו שם דניקב פסול משום שהוא שותת וכן כתב הרמב"ם, והמחבר באה"ע (סי' ה' סעי' ד'), וכל הראשונים, דבעינן נקב שאם יראה קרי תצא ממנו ש"ז, אז פסול, וכמש"כ בתשובת הרא"ש (כלל ל"ג סי' ד') ע"ש, וכן כתב הב"ש (שם ס"ק ו' וס"ק ט' וי'), אבל במשתין דרך שם י"ל דכיון דלא נתברר אם הש"ז יוצא דרך שם אינו פסול לבא בקהל, א"כ בנ"ד דכתב כת"ר דמשתין דרך הנקב, אבל הש"ז לא ראינו אם יוצא דרך שם, לכן לא הוי זה אלא ספק פ"ד, ועוד דכיון דמספקא לן אם ניקב עד חלל של הש"ז או רק עד חלל של מי רגלים, א"כ דומה להא דכתבו התוס' בחולין (מ"ג ע"ב) בד"ה קסבר עולא כו', וא"ת נימא נשחטה הותרה כו' ותירצו בחולין וביבמות משום דשכיחא ומוכחא מילתא לאיסורא טפי, וזה אינו שייך אלא בנקב ע"י קוץ אבל בניקב מחמת חולי לא שייך זה כמש"כ הפוסקים ביו"ד (סי' ל"ג ומ"ח), א"כ בנ"ד יש כאן חזקה לומר דלא ניקב עד חלל של הש"ז ובחזקת היתר קאי ולא ניקב ע"י קוץ, וגם במחט בבית הכוסות ס"ל לכמה פוסקים להתיר בספק אם ניקב עד החלל וכתבו לחלק דדוקא בקוץ בוושט דיש כח המדחה מאוכלין ומשקין חיישינן כמבואר ביו"ד (סי' מ"ח), א"כ מיבעי לן לאוקמא על חזקת היתר בנ"ד דלא נפסל מלבא בקהל, ואף דאין לו גבורת אנשים מ"מ זה אינו הוכחה דניקב עד החלל של הש"ז, ואף דנימא דמחמת זה מקרי איתרע חזקתו, מ"מ אינו אלא ספק פצוע דכא.

ד׳והנה בספק פצוע דכא כתב הנו"ב (מה"ק סי' ו') דמותר לבא בקהל דכמו דדרשינן ממזר וודאי לא יבא הא ממזר ספק יבא כמ"כ דרשינן פצוע דכא וודאי לא יבא הא ספק פ"ד יבא ע"ש, ונראין דבריו, דלא מיבעי להריטב"א בחידושיו לקידושין (דף ע"ג) דכתב בהא דאמרו שם דחמשה קהלי כתיבי דחד מינייהו פ"ד א"כ ודאי דינו כמו ממזר ספק, ואף לפרש"י דס"ל דקהל דגבי פ"ד לא דרשי, מ"מ מוכח דחד דינא אית להו, דאל"כ מנלן דפ"ד אסור לבא בקהל לוים וישראלים, אע"כ מוכח דחד דינא אית להו וכמש"כ שם הנו"ב, ואף דספק ממזר אסור מדרבנן, עכ"ז בספק פ"ד לא שייך לומר מעלה עשו ביוחסין דלאו בר אולודי הוא, אכן הנו"ב הקשה שם בסוף ד"ה והנה לסוף נדבר מזה כו' מירושלמי (פ' הערל) תמן תנינן כל האסורין לבא בקהל מותרין לבא זב"ז כו' ר' ירמיה אומר כללא פצוע דכא ישראל מותר לישא ממזרת אמר ר' ייסא בלבד פסול משפחה הא פסול הגוף לא, ולר' ירמיה דסבר דהמשנה דכל האסורין לבא בקהל מותרין זב"ז דקאי ג"כ על פ"ד, א"כ ר' אליעזר דאמר שם במשנה ספיקן בוודאן אסור קאי ג"כ על פסול דפ"ד, וכיון דקיי"ל הלכה כר"א א"כ מוכח דספק פ"ד אסור ג"כ, ונשאר בצ"ע.

ה׳ולענ"ד נראה דאינו קשה די"ל דהירושלמי אזיל לשיטתו דהא מבואר בירושלמי דקידושין (פ"ד ה"א בסופו) דר' יהודא דאמר דקהל גרים אקרי קהל סבר דארבעה קהלי כתיבי, וקהל דגבי פ"ד לא חשיב, משום דפסול גוף אינון, ורבנן אמרין ג' קהילות הן כו' חד לקהל כהנים וחד לקהל לוים וחד לקהל ישראל משום דקהל גרים לא איקרי קהל, א"כ לשיטת הירושלמי דלית לי' דרשא דממזר ודאי ולא ממזר ספק [דהא בש"ס דילן (דף ע"ג) דרשי זה מיתורא דקהל], לכן ס"ל דהא דאמרי במשנה ספיקו בוודאן אסור דזהו מה"ת, ולכן גם ספק פ"ד אסור מה"ת כמו כל ספיקות דאורייתא, אבל לש"ס דילן דדרשי דממזר ספק יבא, א"כ ה"ה ספק פ"ד מותר מה"ת, ומעלה עשו ביוחסין לא שייך בזה, דהא לאו בר אולודי היא .

ו׳ועוד נראה לי פשוט דהא מבואר בירושלמי (שם ה' ג') דרב יהודא בשם רב אמר ה' כר"א ר' ירמי' בשם ר' שמואל בר רב יצחק לא יבא ממזר בקהל ה' בקהל ברור הוא דלא בא הא בקהל ספק בא ור' ירמי' פליג על רב דאמר הלכה כר"א משום דר"א לא ס"ל דרש זה, אבל ר' ירמי' דס"ל הך דרש דבקהל ספק בא לכן הכריע הלכתא כחכמים, וע' בפני משה שם דכתב דרבנן לא דרשי הך דרש דקהל ודאי ולא קהל ספק ע"ש, ובאמת ז"א, דהא מבואר בירושלמי הנ"ל דרבנן דרשי להך דקהל ודאי כו', ולכן נ"ל דגם רבנן לא דרשי לקהל דפ"ד רק ס"ל דקהל רביעי מיבעי לן על הא דקהל ודאי ולא קהל ספק, ור' יהודא לא דרש להא דקהל ודאי, עכ"פ חזינן דר"א לא דרש להא דקהל ודאי ולא קהל ספק כדמוכח מדברי ר' ירמי' הנ"ל, דמחמת הך דרש דקהל ודאי לא יבא הכריע דהלכה כחכמים, וי"ל דגם ר"א ס"ל דהך קהל רביעי אתי לקהל גרים דאיקרי קהל וכדמוכח בשיטת רש"י בקידושין (דף ע"ו) ד"ה וי"א כו' וכמש"כ המקנה שם דר"א ס"ל כר' יהודא, ואף לשיטת התוס' (שם ) דר"א לא ס"ל כר' יהודא בזה היינו כמש"כ המקנה שם דכיון דכ"ע דרשי להא דקהל ודאי אך מדרבנן אסור ספיקן, א"כ קשה איך יכולים חכמים לאסור ספק ממזר ולבטלו מפו"ר לכן אמרו דיכול לישא גר ע"ש, אבל לשיטת הירושלמי דלר' אלעזר ספק ממזר אסור מה"ת אין זו הוכחה, וי"ל דר"א ס"ל כר' יהודא [ואין לנו להרבות בג' מחלוקות היינו ר' יהודא ור"א ורבנן כמבואר], עכ"פ כיון דר' ירמי' ס"ל דרק רבנן דרשי זה הדרש דקהל ודאי כו' אבל ר"א לא ס"ל לדרש זה, ולכן ר"א דאסר ספיקן בודאן הוא מה"ת, לכן שפיר אמר ר' ירמי' דהך משנה דכל האסורים לבא בקהל קאי גם על פ"ד, ואפ"ה פליג ר"א גם בזה, משום דהא ס"ל דכל הנך ספיקות אסור מה"ת, א"כ ה"ה ספק פ"ד, וגם הא לא מצינו לשום אמורא דיפלוג בירושלמי בזה על ר' ירמי' בטעמ' דר"א, אבל לשיטת ש"ס דילן דדרשינן דממזר ודאי כו' וקהל ודאי כו' לכ"ע וקיי"ל כן לדינא, שפיר י"ל דכיון דגם ספק ממזר אינו אסור מה"ת אלא משום מעלת יוחסין, לכן בפ"ד דלאו בר אולודי הוי, לא שייך מעלת יוחסין בזה דלא גזרו חז"ל בי' וכשר אף מדרבנן, ומהירושלמי אין הכרע כלל משום דאזיל לשיטתו, ונדחתה הוכחת הנו"ב הנ"ל.

ז׳ענף ב. ולכן כיון דנתבאר בנ"ד דיש הרבה ספיקות, א"כ וודאי דלא הוי אלא ספק פ"ד ומותר לבא בקהל, וגם ספק פ"ד בספיקא דדינא או ספיקא דדינא בממזר ג"כ מותר לבא בקהל, דנתמעט ג"כ מהא דממזר וודאי ולא ממזר ספק, כדמצינו בבכורות (דף נ"ח) דאמר רבא לדברי בן עזאי דמספקא לי' אי הלכה כר"מ או כר"ש האלולים מתעשרין בפ"ע דאם נולדו חמשה באב וחמשה באלול וה' בתשרי כו' מאי אמרת ליצרפו לגורן אחר עשירי ודאי ולא עשירי ספק כו' עכ"ל הגמ', אלמא דגם ספק דדינא נתמעט מהא דעשירי ודאי ולא ספק, וה"ה בהא דדרשי ולא ממזר ספק דג"כ מותר בספק דדינא, וה"ה ספק פ"ד כנ"ד דהוי ספק שמא הלכתא כהסוברים דע"י חולי כשר כמו ביד"ש.

ח׳ואף דנימא דספק פ"ד ג"כ אסור לבא בקהל, עכ"ז בנ"ד יש לדון ספק ספיקא, ספק שמא לא ניקב מעבר לעבר, ועוד ספק שמא אין הש"ז שותת דרך הנקב, ואת"ל דשותת דרך שם, עכ"ז אכתי ספק שמא הלכה כהסוברים דע"י חולי הוא כשר, והא ידוע דגם ס"ס דפלוגתא ג"כ מצרפינן להקל בס"ס, ומרגלא בפומי מכבר להוכיח כן מהתוס' דכתובות (י"ב ע"א) בד"ה כגון שקידש ובעל לאלתר כו', דכתבו דצריך להעמיד שהראשון אחר שקידש כנסה לאלתר כו', ויש לתמוה על דברי התוס' הנ"ל דהא תניא התם בברייתא חלוצה ג"כ וכיון דאסור לחלוץ בתוך ג' חדשים א"כ אם נבעלה בעודה שומרת יבם ג"כ מיתסרא לכהונה, אף לשיטת התוס' דס"ל דבחייבי לאוין לא עשאה זונה, והובא כ"ז באה"ע (סי' ו' סעי' ח'), מ"מ בנבעלה בעודה יבמה לכ"א עשאה זונה כמבואר שם, א"כ הוי עדיין ספק שמא נבעלה בעודה שומרת יבמה ואסורה לכהן, ושם לא שייך תי' התוס' דכנסה לאלתר דהא מחוייבת להמתין ג"כ עד החליצה, וכן תמה שם הפ"י, אכן באמת י"ל דהא דמבואר שם דהבא על יבמה נפסלה היינו מספיקא לדידן דקיי"ל כשמואל ביבמות (דף צ"ב) דמספקא לי' אי תפסי קדושין ביבמה לשוק, ואי לא תפסי אז מקריא זונה [ואף דלא הוי זר מעיקרא, מ"מ היכא דלא תפסי קדושין הוי' זונה כמש"כ התוס' ביבמות (דף מ"ד)], וכן מצינו (שם) דאמר רב אשי השתא דאמר אמימר הלכתא כוותי' דשמואל כו', וכאן בכתובות הא מיירינן לרב אשי ע"ש, ולפ"ז יש לדון ס"ס ספק שמא לא נבעלה כלל בעודה שומרת יבמה, ואתמ"ל דנבעלה אכתי ספק דלמא תפסי קדושין ולא הוי' זונה להפסל לכהונה לשיטת התוס' הנ"ל, ולהיות נפסל משום כי תהי' לאיש זר כמש"כ הב"ש (סי' ו') והתוי"ט (פ"ו דיבמות), מ"מ הא בעינן בזה זר מעיקרא ויבמה לשוק לא הוי' זר מעיקרא, וע' ביאור הגר"א זצ"ל באה"ע (סי' ו' ס"ק כ"ג) ונכון, א"כ מוכח דס"ס דפלוגתא הוי ס"ס, אך יש מקום לתרץ קושית הפ"י הנ"ל בכמה גווני, אכן כבר הכריעו האחרונים לדון ס"ס דפלוגתא, ולפ"ז יש לדון בנ"ד דמותר לבא בקהל.

ט׳ואף דנימא ג"כ דדינו ככל ספק א' לבד וספק פ"ד אסור בקהל, עכ"ז הא להרמב"ם דפסק דכל ספיקות דאורייתא אינן אסורו' מה"ת רק מדרבנן, א"כ וודאי דלא נתבטלו הקידושין, וכמו בשניות דצריכה גט אף בלא הכיר וכמש"כ כת"ר, ואף לשיטת הרשב"א וש"פ דספק דאורייתא אסור מה"ת, עכ"ז הא כבר הוכחתי לעיל בעז"ה בהרבה ראיות דבספק איסור לאו ברור דלא נתבטלו הקידושין.

י׳וכן מוכח מקידושין (דף נ"א) דמקשה הגמ' על אביי דס"ל בקידושין שאינן מסורין לביאה דהוי קידושין, מהא דהמקדש אשה ובתה, דלאביי קשיא סיפא דאמרו דאין אחיות מקודשות, ותי' אביי דהסיפא מיירי בא"ל הראוי' לביאה כו', וקשה אמאי לא משני דהסיפא מיירי בלא הכיר בה שיש בהן האחיות, ולכן אינן מקודשות משום דהאיסור משווה אותן למקח טעות דלא ניחא לי' באיסור, דהא אסור לבא על א' מאחיות משום ספק אחות אשתו, ואף להרמב"ם דס"ל דספק דאורייתא אינו אסור מה"ת, מ"מ הא באיקבע איסורא מודה דאסור מה"ת, כמו בשתי חתיכות א' חלב וא' שומן דחייב א"ת , וה"ה בזה איקבע איסורא בא' משתי אחיות ואסור מה"ת והוי מקח טעות, ומיירי באמר א' מכן תהא מקודשת לי, ולכן אחיות אינן מקודשות הא נכריות מקודשות, והרישא מיירי בהכיר בהאחיות, וכדמצינו במשנה כתובות (דף ק') דמחלק באיילונית בין הכיר ללא הכיר ע"ש, וכן מצינו ביבמות (דף י"ב) דאמרו כאן בהכיר בה וכאן בלא הכיר, ואלו עכשיו דמוקי אביי באמר הראוי' לביאה זוהי מילתא דפשיטא, ומדלא משני כן מוכח דספק איסור לא הוי מקח טעות כלל, ואף דנימא לדחות ההוכחה הזאת, מ"מ זה פשוט בלא"ה דספק איסור ודאי לא הוי מקח טעות, דהא לא גרע ספק איסור לאו מן חייבי עשה וודאי, דס"ל להרמב"ם דאף בלא הכיר בה יש לה כתובה משום דלא הוי מק"ט, וכן מצינו בספק איילונית דכתבו התוס' ג"כ דצריכה גט, וכל עיקר יסודו הוא משום דמדמה זה לאיילונית וכיון דגם איילונית ספק צ"ג ה"ה בנ"ד, וזה פשוט וברור דספק איסור לאו אינו חמור כ"כ כחייבי עשה וודאי, וכמש"כ התוס' בסוטה (דף כ"ח) בד"ה מה ת"ל היא נטמאה כו' דספק חלב לא חמיר כ"כ כחייבי עשה ע"ש, [ואף דיש לדחות הוכחה זו וי"ל דהתם מיירי בנודע שהוא שומן משא"כ בספק שלא נתברר, מ"מ הא כבר הוכחתי בלא"ה דספק איסור לאו לא מקרי מקח טעות ותפסי הקדושין אף בלא הכיר בה, וכש"כ לפמש"כ בסי' הקודם] וכיון דפסקו כולם דחייבי עשה אף בלא הכיר לא נתבטלו הקידושין וגם יש לה כתובה ה"ה ספק איסור לאו ג"כ כן.

י״אועוד י"ל לפי מה דמבואר ביבמות (דף ע"ו) דניקב הוי פסול שחוזר להכשירו, דהא נסתם כשר, וכן מבואר בירושלמי שם באריכות, וכיון דמשכחת רפואה לי' י"ל דזה דומה לספק איילונית דצ"ג, ודוקא וודאי איילונית א"צ גט משום דאין לה רפואה כמש"כ התוס' בכ"ד, א"כ נ"ד אפשר ברפואה, אך אין רצוני להאריך בפרט זה כעת.

י״בוגם יש לומר בנ"ד אוקי אחזקת היתר, דהא קודם שאירע לו הסיבה הנ"ל היה מותר לבא בקהל, ולכמה פוסקים אף חזקה דאתרע ג"כ מועלת מה"ת רק מדרבנן לא מהני', וכן כתב הר"ן (בפ"ק דקדושין) גבי נתנה היא ואמר הוא, דגם בספיקא דדינא שייך מה"ת לומר אוקי אחזקה, אלא מדרבנן לא מהני', א"כ בנ"ד דהוי ספיקא דדינא אם הוא כשר בקהל או לא, שייך מה"ת לומר אוקי אחזקה, ובפרט דהא יש בנ"ד גם ספיקא דמעשה כנ"ל, ואף דאיתרע החזקה עכ"ז הא ס"ל לכ"פ דאין זה אלא חומרא דרבנן, ובאיסור דרבנן הא נתבאר דלא מבטלינן הקדושין, ואף דיש לה חזקת פנוי' מ"מ הא אזלינן בתר הנידון כדמוכח ממקוה שנמדד ונמצא חסר כו', וכן מוכח בהרמב"ם דהובא באה"ע (סי' מ"ד סעי' ד') דסריס אדם שקדש וכן סריס חמה ואיילונית שנתקדשה הוי קדושין, וי"א דאיילונית וודאית אינה מקודשת, ופליגי באיילונית שלא הכיר בה, אלמא דסריס אדם אף בלא הכירה דמהסתם הוי דומיא דאיילונית, ועכ"ז צריכה גט, וע"ש בב"ש (ס"ק ו') דסריס אדם הוי פצוע דכא.

י״גומש"כ כת"ה להקשות אמאי לא משני הגמ' ביבמות (דף ע"ט) דהמשנה דסריס אדם מיירי באופן שמותר לבוא בקהל, אינו קשה, דהא סתם סריס אדם הוי בדרך פסול שנסתרס ע"י אדם וכמש"כ התוי"ט בסוטה (פ"ד משנה ד') בד"ה אשת סריס כו' דעיקר סריס אדם הוי פ"ד וכרות שפכה, וכתב ליישב שם דעת רש"י בסוטה מקושית התוס' בד"ה אשת סריס כו' (בדף כ"ו שם) יעו"ש.

י״דענף ג. ועתה נשובה לעיין בהפרט דאפשר לדון בנ"ד, דכיון דלא הי' יכול לבא אלי' מעולם לפי שאין לו גבורת אנשים, הוי מום לבטל הקידושין, דהא כתב הבית יוסף בשם הרשב"א בטור אה"ע (סי' קנ"ד) שכתב בהא דאומרת על בעלה שאינו יכול לבעול, נ"ל דהכל יודעים דכלה למה נכנסת לחופה וע"ד כן ניסת לו לכן שומעין לה ע"ש, וכיון דאמרינן דניסת לו ע"ד כן אפשר דנתבטלו הקדושין אם ידוע מום זה בעדים.

ט״ואכן גם ז"א סברא וכמש"כ התשב"ץ (בסי' א') שדחה להסוברים שרצו לבטל לקידושין בטענה זו הכה על קדקדם ע"ש, אך לא הביא ראי' ברורה לזה, כי מש"כ להוכיח שם, יש לדחות דמיירי בהכירה במום זה, לכן נראה לע"ד להוכיח דלא נתבטלו הקדושין מן התוס' דיבמות (ס"ה ע"ב) בד"ה כי הא וודאי כפינן כו' דפסק הריצב"א על אשה שהיתה טוענת על בעלה כי אין לאיש גבורת אנשים והאיש טוען כי הי' לו כו' דלא מהימנא, והיכא דהודה הבעל שאין יכול לבעול פסק דצריך ליתן גט וכתובה כו' אבל תוספת לא יתן דלא כתב אלא ע"מ חיבת ביאה עכ"ל התוס', וכ"כ התוס' בסוף נדרים, וכ"פ כל הראשונים לזה, והא התם מיירי בלא בא אלי' מעולם, דלכן פסקו דא"צ ליתן התוספת, א"כ קשה למה יתן גט כמש"כ התוס' התם הא הוי מקח טעות בהקדושין ונתבטלו הקידושין למפרע, ואין לומר דלכן צריכה גט, משום דהא ליכא עדים ע"ז, ולכן לא מהימנינן להו, דהא אין דבר שבערוה פחות משנים, דזה אינו, דהא קיי"ל בב"ב (דף קל"ד) ובקדושין (דף ס"ד) דבעל שאמר יש לי בנים נאמן משום דבידו לגרשה, ודוקא באמר גרשתי ס"ל דלא מהימן משום דאם איתא דגרשה קלא אית לה, וכן כתבו התוס' בגיטין (כ"ז ע"ב) ד"ה בזמן שהבעל מודה כו', א"כ יהא מהימן הבעל לומר דיש לו מום זה ונתבטלו הקדושין, ומוכח מזה דאף דידוע דיש לו מום זה עכ"ז צריכה גט, ואין לחלק דשא"ה דיכול להיות דמום זה נעשה לאחר הקדושין, משא"כ בנ"ד דידוע דהי' המום הזה מקודם, דזה אינו דא"כ אמאי כתבו התוס' התם דצריך לתת לה כתובה, הא הבעל הוא מוחזק ויכול לומר דשמא נולד לו מום זה קודם הנשואין ונתבטלו הקדושין, [וע' בב"ב (דף פ"ד) בתוס' ד"ה אי לאו דאוניתן כו', וקצרתי] והיכא דנתבטלו הקדושין בודאי אין לה כתובה, ובזה לא שייך לומר דאין מחזיקין מרשות לרשות כמו בסוף המדיר, משום דדוקא במומין הנמצאים באשה דהיא שדה של הבעל אמרינן כאן נמצא כו', משא"כ הבעל הא לא הוי שדה של האשה ולא שייך לומר גבי' זה, א"כ מוכח מזה דגם במום זה לא נתבטלו הקדושין וצריכה גט, משום די"ל דניחא לה להנשא כדי שיהא לה חוב כתובה ותנאי כתובה עליו, וכמש"כ התוס' בכתובות (דף ע"ז) ד"ה סבורה הייתי כו', וגם זהו בכלל טב למיתב טן דו וכמש"כ התוס' ב"ק (דף ק"ו) ד"ה דאדעתא דהכי לא קדשה נפשה כו' דבנפלה מאירוסין מיירי כו' דמקדושין אין לה שום טובה עכ"ל, א"כ בנ"ד שכבר נישאת ומגיע לה כתובה ות"כ י"ל דרצתה להנשא אף דיש לו מום זה.

ט״זולשיטת הרמב"ם דס"ל דחופה שאינה ראוי' לביאה אינה קונה, אפשר דכיון דאינו יכול לבעול אותה מעולם הו"ל חופה דלא חזיא לביאה וכמש"כ התוס' ביבמות (ס"ה ע"ב) בד"ה כי הא וודאי כפינן כו' דבכה"ג אין לה התוספת משום דהוי כמו נכנסה לחופה ולא נבעלה, א"כ לשיטת הרמב"ם דפסק (פ"ו מה' אשות ה"ב) בחופה שאינה ראוי' לביאה דלא נעשית נשואה, וגם הא שיטת הרמב"ם דארוסה אין לה כתובה, והובאה באה"ע (סי' נ"ה), א"כ בנ"ד י"ל דאין דינה כנשואה וגם אין לה כתובה לכן אפשר דהוי מק"ט גבה, משום דאינה מרווחת מזה כלל, וחזקה אין אדם עושה בעילתו כו' לא שייכא בזה לפמש"כ המל"מ (בפ"י מה' גרושין ה' י"ח) בשם הרדב"ז דחזקה זו לא שייכא אלא באיש ולא באשה הנבעלת ע"ש, ובפרט בנ"ד דאינו יכול לבעול, ובקדושין בלא נשואין אפשר דאמדינן דאדעתה דהכי לא קדשה א"ע כמו בהא דב"ק (דף ק"י) הנ"ל.

י״זאך באמת מוכח להיפך מהא דסוטה (דף כ"ד) דאשת סריס שותה ומבואר בפי' המשניות להרמב"ם שם דזה מקרי אינו בר שכיבה ועכ"ז שותה, א"כ אף דנימא דמיירי בהכירה בו מקודם הנשואין ולכן לא הוי קדושי טעות, עכ"ז קשה הא לשיטת הרמב"ם הויא זו חופה שאינה ראוי' לביאה, א"כ לא מקרי' בשם נשואה אלא בשם ארוסה, וארוסה הא אינה שותה, ומוכח מזה דהרמב"ם מודה באשת סריס דאף דלא הוי בר שכיבה מ"מ מקרי חופה ראוי' לביאה, כיון דהיא מצד עצמה ראוי' לביאה, לכן הוי חופה מעליא, ועוד דאף דנימא כמש"כ רש"י (סוטה שם) דמיירי בנסתרס אחר שנשאה [וכבר העיר המל"מ (פ"ב מה' סוטה ה"ו) בדברי רש"י הנ"ל], עכ"ז כיון דנתבאר בתוס' יבמות ונדרים דמוכח דס"ל כמש"כ התשב"ץ דבנ"ד לא נתבטלו הקדושין, א"כ אף דנימא דלשיטת הרמב"ם יש לחלק עדיין, עכ"ז כיון דלהרמב"ם גופא אין לנו הוכחה ברורה, לכן אין זה מוציא מידי ודאי של התוס' הנ"ל, וכן מוכח מסתימת הפוסקים, ולכן אין להקל ח"ו כלל וכלל.

י״חענף ד. ומה שהקשה ידידי בהא דנדה (דף י"ב) באשה שאין לה ווסת דיוציא בגט והא הוי איסור מה"ת, ומוכח מזה דאיסור אינו מבטל הקידושין, וכתב לתרץ למאן דס"ל אליבא דר"מ דמותרת לשמש בי"א יום שבין נדה לנדה לכן לא הוי מק"ט, אבל למאן דס"ל דאסורה גם בי"א יום כמבואר בתוס' (שם ) ד"ה כיון דלא חזי' כו' קשה הא הוי מק"ט עכ"ל, הנה לפי מה שהעליתי דאיסור אינו מבטל לקדושין ודאי דאינו קשה כלל, ועוד י"ל בזה משום דזה ברור דאף מאן דס"ל דאשה שאין לה ווסת אסורה לשמש עכ"ז אינו רק מדרבנן, משום דהא גם באשה שאין לה ווסת יש לה חזקת טהרה, כדמוכח בריש נדה דכל הנשים דיין שעתן דעד כאן לא פליגי רק לטהרות אבל לחולין לכ"ע טהורה, וכיון דיש לה חזקת טהרה המסייעת לה א"כ מהיכי תיתי ניחוש שמא תראה, ואף לפמש"כ התוס' בקידושין (דף מ"ה) דחזקה דלהבא לא מהני' ולכן חשו לשמא יקדשנה אבי' כנ"ל, א"כ ה"ה באשה שאין לה ווסת י"ל דאסורה בתשמיש מה"ת, משום דיש לחוש דשמא באמצע התשמיש תראה דם, ולכן בתחלת הביאה מקרי' חזקה על להבא ולא מהני', מ"מ כיון דעיקר הכלל שחידשו התוס' דלא מהני' חזקה על להבא הוא מהא דגיטין (דף כ"ח) דשמא מת לא חיישינן ושמא ימות חיישינן וכמש"כ התוס' בקידושין שם, א"כ לר"מ דס"ל שם בגיטין דלא חיישי לבקיעת הנוד, ולכן אמר רבא שם דשמא ימות תנאי היא והיינו פלוגתא דר"מ וחבריו כפי' רש"י שם, וכיון דלר"מ מהני' חזקה על להבא ג"כ ומה"ט לא חייש לשמא ימות, לכן מהני' חזקת טהרה אף בלהבא, ולכן מותרת לשמש לכתחלה ג"כ מה"ת דלא חיישינן לשמא תראה דם באמצע התשמיש, ואין האיסור בזה לר"מ רק מדרבנן, וכבר נתבאר דבאיסור דרבנן בוודאי לא מבטלינן הקידושין וכמש"כ כת"ה ג"כ בשניות, ולכן אמר ר' מאיר דאשה שאין לה ווסת יוציא בגט.

י״טועוד דהא עיקר החשש באין לה ווסת הוא משום שמא תראה ותתחזק לראות מחמת תשמיש כמש"כ הר"נ בשבועות, וכיון דווסתות דרבנן, א"כ כש"כ ברואה מחמת תשמיש דלא הוי רק מדרבנן, וכן משמע בנדה (ס"ו ע"א) בתוס' ד"ה ונאמנת אשה כו' דכתבו דאף למאן דס"ל דבשני זימני הוי חזקה, עכ"ז ברואה מחמת תשמיש בעינן ג' זימני, אלמא דווסת דרואה מחמת תשמיש גרע מכל הווסתות, לכן י"ל דאף דמצינו (שם דף ט"ז) דר"מ ס"ל ווסתות דאורייתא, עכ"ז ברואה מחמת תשמיש לכ"ע לא הוי רק מדרבנן, וכיון דעיקר החשש באין לה ווסת הוי שמא תתחזק לראות מחמת תשמיש, לכן לא הוי עיקר האיסור אלא מדרבנן, ובפרט דהא אינו רק ספק שמא תתחזק ותקבע ווסת לראות מחמת תשמיש, והא כבר נתבאר בפשיטות דספק איסור לא מבטל לקידושין מכש"כ מחייבי עשה דלא הכיר דיש להן כתובה, וברור, אכן לפי מה דנתבאר לעיל דגם איסור לאו ג"כ אף דאין לה כתובה מ"מ צריכה גט, וודאי דאין מקום לקושייתו.

כ׳ועוד יש לדון בעובדא דנ"ד לפי מש"כ החלקת מחוקק (סי' ל"ט ס"ק ט') דאם בעת שראה המום שתק אף דצווח לסוף מ"מ הוי קדושי וודאי, א"כ ה"ה בנ"ד דשתקה כשנודע לה המום ואף דכעת צווחת, מ"מ הוי קדושין וודאים [ובדברי הח"מ הנ"ל יש להעיר מהא דב"ב (דף קל"ח) בשתק ולבסוף צווח, ובח"מ (סי' רמ"ה) דאמרו הוכיח סופו על תחלתו], אכן בנ"ד אין אנו צריכים לזה, נתבאר דברור ופשוט בנ"ד דצריכה חליצה בוודאי, וחלילה וחלילה להקל בזה ח"ו, כן הוא ברור בעז"ה, וע' שו"ת חוות יאיר (סי' רכ"א) ויש לפלפל בדבריו,

כ״אא"ד ידידו דו"ש יצחק אלחנן בהרב מוה' ישראל איסר זצ"ל חופ"ק נאווהרדק.