באר יצחק, אבן העזר ו׳Be'er Yitzchak, Even HaEzer 6

א׳ביאור הרבה ענינים מחודשים בדיני סימנין וביאור פסק הרמב"ם (פ"ז מה' נחלות) דסימנים מועילין מה"ת רק דרבנן החמירו משום איסור כרת.

ב׳ענף א. כל מפרשי הרמב"ם הקשו על פסקו הנ"ל, דהא משמע בש"ס דאי סימנים מה"ת לא החמירו גם בגט אשה ובנמצא מת, וכמש"כ הפ"י בחידושיו לב"מ, משום דבמה דכתוב מפורש בתורה לא החמירו חז"ל, ונלאו האחרונים לפרש שיטת הרמב"ם הנ"ל.

ג׳והנלע"ד לתרץ מתחלה קושיית התוס' ביבמות (ק"כ ע"א) בד"ה אמר רבא דכ"ע סימנין דרבנן וכו', שהקשו הך דמצאו קשור בכיס כמאן מוקי רבא ע"ש, ותירוצם דחוק מאוד דהש"ס מקשה מתחלה ממצאו קשור, ואביי מהדר לתרוצי, ורבא לא יזכור זה כלל, והנ"ל דהא הפוסקים כתבו להוכיח מהא דפרידות [שהובא ביו"ד (סי' רצ"ז) דסמכינן על סימנין] דסמכינן על סימנין באיסורין שאינן של ערוה להסוברין דב' ס"א אינם מצטרפין, אך טעמא בעי דכיון דמספקא לן אי סימנין מה"ת או דרבנן, וע"כ מחמירינן גבי א"א, א"כ מאיזה טעם נסמוך באיסורין על סימנין, והא אם סמכינן באיסורין על סי' בע"כ הטעם הוא דלא שכיח דיתרמי עוד חפץ כזה, ואזלינן בתר רובא, א"כ מה"ט ניזיל גם בא"א אחר רוב, דהא סוקלין ושורפין ע"פ רוב, ורוב עדיף מחזקה, וע"כ מוכח לחלק דזה הי' קים לחז"ל דסימנים מהני מן דין רוב דלא שכיח דיתרמי כזה, ומה דיתרמי אינו אלא מיעוט, ועכ"ז שפיר מיבעי להו באבידה וא"א משום דהא הפ"י בכתובות (דף י"ב) כתב דבאבידה יש רוב המברר לנו דלא זהו של נותן הסימן דהא כל דפריש מרובא דעלמא קפריש ע"ש, וכן בנמצא הרוג ובגט אשה ג"כ יש לנו רוב המברר לנו דלא זהו שאנו דנין עליו אלא מרובא דעלמא פריש, וכיון דאיכא רוב המברר להיפך דלא זהו שאנו דנין עליו, ע"כ אף דזה ברור דבסימנין איכא רוב ודאי, מ"מ מאי חזית למיזל בתר רוב דסימנין ניזל בתר רוב הב' לחומרא, כדמצינו ביבמות (דף ל"ז) גבי הרוב לט' ילדן, ורוב ניכר לשליש ימי', דכיון דחד רוב סותר לרוב ב' ה"ל ספק השקול, וה"ה בזה, ולכן סימנין דרבנן, או סי' דאורייתא משום דהוי מיעוט דלא שכיח כלל, דהא כ"פ ס"ל דס"א שוה לסי' מובהק ובס"מ כתבו כולם דלא שכיח כלל דיתרמי כמותו, וכיון דנתברר ע"פ סי' דליכא כלל מיעוט בסי' כמותו, לכן זה עדיף מרוב דעלמא, דהא ברוב דעלמא עכ"פ המיעוט ישנו בעולם, ויכול להיות דקא פריש מהמיעוט כמו מהרוב, רק דיותר שכיח דיפרוש מהרוב, אבל זה מקרי מיעוט דשכיח, אכן הרוב דסי' מברר לנו דלא שכיח כלל דיתרמי כמותו כיון דלא הוחזקו, ומשום זה אמרינן דזה הוי כמו דליכא כלל מיעוט כזה לכן זה עדיף מן רוב דעלמא אי נימא סימנין דאורייתא, וכ"ז הוא היכא דאיכא רוב הסותרו, אבל היכא דליכא אז אף אי סימנין דרבנן מ"מ סמכינן אסימנין, כמו בהא דפרידות, דהא ליכא שם רוב הסותרו.

ד׳ומה"ט ניחא הא דע"ז (דף מ') דאי' שם חתיכה שיש בה סי' והחתיכות מתאימות כשר, וקשה הא מספקא לן אי סי' דאורייתא, ואיך סמכינן בזה להקל, ואין סברא לומר דחתיכות מתאימות הוי ס"מ, וכמש"כ הכרו"פ (ססי' ק"א) דזה לא הוי אלא ס"א, וע"כ מוכח מזה דבאסורין דאין כאן רוב המכחישו להיפך ודאי דסמכינן אסימנין, ואכתי יש להקשות דהא התם גבי חתיכות מתאימות ג"כ י"ל כל דפריש מרובא דעלמא פריש ולא פריש מהאי חתיכת דג דיש בו סי' טהרה, ואפשר לומר דדוקא היכא דהרוב מברר מצד ודאי אז שייך לומר מאי חזית דאזלת בתר הך רוב דסי' ניזל בתר רוב דעלמא כמו בהא דחולין (דף נ"ט) וכתובות (דף ט"ז), אבל היכא דרוב דסימנין מברר לנו בודאי שהוא כשר, והרוב דעלמא אינו מברר לנו אלא על ספק, דהא גם ברובא דעלמא יש דגים טהורים ולא הוי אלא ספק השקול, לכן אזלינן בתר רוב דסימנים המברר לנו מצד ודאי דהיא מותרת, ואין כח ברוב דעלמא דאינו אלא ספק איסור לסתור הרוב דסימנים המברר לנו מצד ודאי, ודבר זה למדתי ממש"כ הפר"ח (סי' ס"ג) בנמצאה חתיכת בשר בעיר שיש בה מחצה ישראלים ומחצה עכו"ם ונמצא' מונחת קרוב לבית ישראל דהולכין אחר קרוב ומותרת ע"ש, וקשה הא גם שם הרוב מברר לנו דפריש מרוב בתים של העיר ולא מהני בית ישראל הקרובה, ורוב עדיף מקרוב, וע"כ מוכח דהא אף אי ניזל התם בתר רוב לא הוי אלא ספק השקול, משום דהא הוי מחצה ישראלים ומחצה נכרים, והקרוב מברר לנו מצד ודאי דכשירה, וכמו דקרוב מהני לברר כל ספק השקול כן מהני התם, והוי זה בגדר אין ספק מוציא מידי ודאי, א"כ כש"כ ברוב דעדיף מקרוב דאזלינן בתר רוב המברר בודאי, ולא אזלינן בתר רוב על ספק, ובסוגיא דניפול, הארכתי הרבה בזה.

ה׳וגם יש להוכיח דסמכינן על סימנין באיסורין מהא דנדה (י"ד ע"א), בתוס' ד"ה ולמחר מצא' עליו דם כו' דכתבו בגליון התוס' דאין לחוש שמא דם מאכולת דכיון דנמצא על יריכה במקום שנגע בעד מוכח מילתא דטמאה נדה ע"ש, וכוונתם היא דלכן טמאה נדה וחייבת ג"כ קרבן [כמו כל טמאה נדה בוודאי] ולא חיישינ' לחולין בעזרה, משום דבגדר סי' מקום נגעו בה, דאמרינן דאיך אתרמי דבאותו מקום שנגע העד ביריכה תתמעך המאכולת שם, וכמו כל סי' מקום דב"מ דאמרו דמקרי ס"א, ואף דלא ברירא לן אי סימנים דאורייתא, דהא דוחק לומר דקאי ההיא סוגיא למ"ד סי' דאורייתא, אכן לפמש"כ ניחא בפשיטות, ולכן ניחא הא דפרידות, והא דע"ז (דף מ') דסמכו על סי', משום דהתם ליכא רוב המכחישן, וכן ראיתי בספר ברית אברהם (ח' אה"ע סי' כ"ב) שכתב ג"כ דהיכא דליכא רוב דעלמא סמכינן על סי', אך שקצר, ולפי מש"כ בעז"ה בראיות הוא ברור.

ו׳ועדיין תקשה בסוגיא דב"מ (דף כ"ח) שהקשה הש"ס על הא דתכריך ואגודה של שטרות, אמאי יחזיר אי סי' דרבנן, והא התם דלא הוי הספק אלא בין הלוה למלוה, ולא שייך בזה רוב דעלמא, ואפ"ה דנו בזה ג"כ לסי' דרבנן, ואפשר לומר דהא באמת תמה הרא"ש (שם) איך מספקא להו במסקנא (שם) דלמא סי' דרבנן, אמאי לא פשטו מהאי דתכריך שטרות ותי' אולי הי' איזה טעם לחז"ל בזה ונעלם מהם טעמו של דבר עכ"ל, ולפמש"כ י"ל דזהו באמת טעמם משום דהתם ליכא רוב המכחישן, לכן ברור בזה דסי' דאורייתא, ולקמן יבואר בעז"ה עוד תי' לזה.

ז׳ולפ"ז מתורצת קושית התוס' ביבמות (דף ק"כ) הנ"ל, משום די"ל דהא (שם דף קט"ז) פליגי אביי ורבא אי חיישינן לב' יוב"ש היכא דלא הוחזקו ושכיחי שיירות, וכמש"כ התוס' שם דאביי ס"ל דחיישינן ורבא ס"ל דלא חיישינן, ולכן י"ל דהא דמקשה הגמ' ממצאו קשור בכיס כו' דהוכיחו מזה דסי' דאורייתא, אינו מוכח אלא לשיטת אביי הנ"ל, משום דלרבא דס"ל דלא חיישינן אלא בהוחזקו ב' יוב"ש אינו קשה כלל מהא דאין מעידין על סימני גופו על הא דמצאו קשור בכיס, דיש לחלק שאני בהא דאין מעידין על סימני גופו דלא סמכינן על סי', משום דיש כאן רוב דכל דפריש מרובא דעלמא קפריש דלא זהו האיש שאנו דנין עליו, ובכה"ג סי' לאו דאורייתא, אבל הא דמצאו קשור בכיס י"ל דלכן סמכינן התם על סי', דהא לא שייך בזה רובא דעלמא [וכה"ג לכ"ע סמכינן אסימנין מה"ת] כיון דלא חייש לב' יוב"ש בלא הוחזקו, ומיירי הא דמצאו קשור בכיס דלא הוחזק לנו רק ב' יוב"ש דליכא שם רוב המכחישן, ובכה"ג סי' דאורייתא כיון דאין הספק רק בין ב' יוב"ש, וכיון דליכא התם רק חזקת א"א לחוד לכן מהני הרוב דסי' דהוי בגדר רוב לכה"פ, ורוב עדיף מחזקה, אבל לשיטת אביי דס"ל דחיישינן לב' יוב"ש אף דלא הוחזקו, ע"כ שייך גם בזה לומר דהגט פריש מרובא דעלמא, ומשום זה ניחוש דלמא יש כמה יוב"ש בעולם ואבד הגט בסי' כזה, משום כל דפריש מרוב קפריש, ואין לומר דהברייתא דמצאו קשור כו' קאי באין שיירות מצויות, ובזה גם אביי מודה דלא חיישינן לשני יוב"ש דלא הוחזק, ואף דיש לחוש ליוב"ש הב' דהוחזק עכ"ז אין כאן רוב דעלמא, דהא הברייתא דמצאו קשור בכיס היא בגיטין (דף כ"ז) והיא סיפא מרישא דת"ר איזהו לאלתר שהא כדי שתעבור שיירא ותשרה, ומשמע להדיא דע"ז קאי הך סיפא דמצאו קשור בכיס הנ"ל דאף בעבר שיירא אפ"ה מהני הסי', אלמא דאף בשיירות מצויות מ"מ סמכינן על סי', ואף דיש כאן רוב דעלמא הסותר נגדו, א"כ קשה אהדדי, ולכן אביי גופא משום דלשיטתו הי' קשה כנ"ל ע"כ תי' הא ר"א והא רבנן, והך דמצאו קשור ס"ל סי' דאורייתא, וזה עדיף מרובא דעלמא כנ"ל.

ח׳ענף ב. אמנם עדיין יש להקשות, מאי הקשו בש"ס (שם) לרבא דחייש לשאלה דהא דמצאו קשור היכי מהדרינן, הא יש לחלק דדוקא בהא דאין מעידין על סימני גופו דיש כאן רוב דעלמא ע"כ חיישינן לשאלה אף דלא שכיח, בפרט דהא יש בזה חזקת א"א ג"כ, אבל במצא קשור דליכא שם רוב דעלמא, אלא חזקת א"א, לכן לא חיישינן לשאלה משום דחשש שאלה הוי מידי דלא שכיחא, ויש לתרץ, שכבר הקשו הפוסקים בהא דחיישינן לשאלה, אמאי לא נימא בזה כאן נמצא כאן הי', וכדמצינו להרמב"ן ביבמות (דף קט"ו) בסוגיא דיצחק מקרטובא דחזקה דכאן נמצא כו' הוי' חזקה אלימתא להתיר איסור א"א, ותי' דלכן חיישינן לשאלה משום דרגילות להשאיל וכמש"כ רש"י בד"ה מנחשי אינשי כו' דדרך לשאול מלבושים ע"ש, ובמה דרגיל לא שייך כאן נמצא, כמש"כ הרמב"ן (שם) דלכן חשו (שם) לשמא פינן משום דרגילות לפנותם וה"ה בחשש שאלה, ואף דשיטת התוס' (שם) בסוגיא דיצחק ריש גלותא דלא כהרמב"ן הנ"ל, עכ"ז יש להוכיח ממק"א דרבא ס"ל דחזקה דכאן נמצא עדיפא מחזקת א"א ורובא דעלמא, דהא (שם) בהא דגברא חרוכא דאמר רבא ועוד גברא חרוכא דשדי ופסתא דידא דשדיא כו', ונ"ל דכוונת רבא בזה דכיון דנמצא הגוף שרוף בביתו שייך בזה לומר כאן נמצא וכאן הי' מעיקרא בבית זה, דאי נימא דאיש אחר הוא א"כ סותר לחזקה דהשתא דהוא חזקה דכאן נמצא, אלמא דרבא ס"ל דמשום כאן נמצא מתירין חזקת א"א אף דשייך ג"כ לומר כל דפריש מרובא קא פריש, וכן מצינו בח"מ (סי' ס' וקי"א) דהרבה ראשונים ס"ל (שם) דחזקה דכאן נמצא מהני' להוציא מחזקת ממון, וע' בט"ז (אה"ע ס"ק י"ח) ובב"ש (ס"ק נ"ו), ולשיטת הרמב"ן בסוגיא דיצחק הנ"ל שכתב בכוונת רבא דלכן לא חש ליצחק אחר משום חזקה דכאן נמצא דהוי' חזקה אלימתא, י"ל דרבא דאמר גברא חרוכא דשדי כו' כנ"ל אזיל לשיטתו דס"ל לחזקה דכאן נמצא כנ"ל, ולכן שפיר מקשה הגמ' דכיון דמסקי דרבא חייש לשאלה, ומדלא אמרינן לחזקה דכאן נמצא כשיטת רבא, בע"כ מוכח דחשש שאלה הוי דבר הרגיל דשכיח לשאולי כנ"ל, א"כ תקשה אמאי במצאו קשור בכיס לא חיישינן לשאלה, דאף דליכא שם רוב דעלמא מ"מ משום ספק השקול לבד יש להחמיר, והא יש שם חזקת א"א, וע"כ מוכח מזה דלכן לא חיישינן בהא דמצאו קשור לשאלה משום דחשש שאלה הוי מידי דלא שכיח, א"כ ממילא שייכא בזה חזקה דכאן נמצא, דהא לא הוי דבר הרגיל להשאילם, וחזקה דכאן נמצא הא עדיפא מרוב דעלמא וחזקת א"א לשיטת רבא כנ"ל, וכמש"כ להוכיח מהא דגברא חרוכא הנ"ל, וכמש"כ הט"ז (אה"ע שם) כנ"ל, לכן שפיר מקשה הגמ' מהא דמצאו קשור בכיס, ועפ"ז יש לתרץ קושית הנו"ב על הריב"ש (מה"ק סי' מ"ג).

ט׳ולפי מש"כ הנו"ב (שם) בנמצא מת דלא שייך כל דפריש מרובא פריש, דאטו הנמצא מת אינו מרובא דעלמא, והברית אברהם (סי' כ"ו וסי' ל"ז) ביאר דבריו דדוקא בבשר הפורש ממקולין או בחפץ דפריש ולא ידעינן ממי קפריש שייך לדון כל דפריש כו', משא"כ היכא דהאיש גופא פריש כיון דבעל האשה ג"כ הוא בכלל רובא דעלמא לא שייך בזה לדון כן ע"ש, א"כ לפ"ז נדחה כל מש"כ, אכן עיקר דבריהם אינן מובנים, דא"כ תקשה בהא דזבחים (דף ע"ג) בכל הזבחים שנתערבו בחטאות המתות דהקשו בש"ס נמשוך חד מנייהו ונימא כל דפריש מרובא קפריש. וכן בסוף מעילה בפרוטה בכיס זה הקדש דכתבו התוס' שם דבטל ברובא, וגם הא בנתערב חתיכת איסור ברוב היתר אף בנתערב כל האיסור ולא נשאר מאיסור במקומו כלל כידוע, ואפ"ה דנו בזה דין ביטול ברוב, ומצינו כהנה רבות בש"ס, ולכמה פוסקים הא עיקר דין ביטול ברוב הוא משום כל דפריש מרובא קפריש, ולא משום ביטול דנהפך להיתר כמבואר' פלוגתת ראשונים ביו"ד (סי' ק"ט), א"כ ה"ה בנמצא א' מת דיש לדון בזה ג"כ כל דפריש מרובא דעלמא פריש, ואף דבעל אשה זו נתערב ג"כ ברוב דעלמא, מ"מ דינו ככל הנ"ל דדיינינן כן, וכן מצינו ביומא (דף פ"ד) בט' נכרים וא' ישראל דאמרו בזה כל דפריש מרובא פריש, ובני השנון מוה' חיים ארי' נ"י העיר ג"כ בזה מנזיר (דף י"ב) דאי' שם דשארי קינין מתקנן משום דכל דפריש מרוב דהיתירא פריש והא התם גם הגוזל שנתערב הוא בכלל רוב דעלמא ואפ"ה דנו בזה למיזל בתר רוב, וע' בסוגיא דניפול בב"ב (דף כ"ג), ולחלק בסברות קלושות אין הדעת נוטה, ולכן שפיר דן הפ"י בקידושין (דף ס"ג) בהא דאומר אני קדשתי' דנאמן והא יש לומר בזה כל דפריש מרוב דעלמא פריש ולא זהו בעלה, משום דלא ס"ל סברת הנו"ב הנ"ל וכן נסתר' סברתם מהא דספ"ק דכתובות ולהאריך בזה תקצר היריעה מהכיל, וע"כ שפיר כתבתי לדון בנמצא מת די"ל דפריש מרובא דעלמא ולא זהו בעלה, ומה שהוכיח הנו"ב סברתו מפסחים (דף י') דאמרינן היינו האי דעל והאי דנפק ולא אמרינן דפריש מרוב עכברים דעלמא, אין זה הכרח כלל לפמש"כ התוס' התם בד"ה דרגלים לדבר מהא דככר בפיו דהא רוב עכברים אין ככר בפיהם ע"ש.

י׳ענף ג. שוב ראיתי במש"כ לעיל מגליון התוס' דנדה (דף י"ד) שכתבו דאין לחוש למאכולת כו' דאיך יתרמי דבמקום שנגע העד יתמעך המאכולת, להוכיח מזה דסמכינן על ס"א באיסורין, דהא כל סי' מקום לא הוי אלא ס"א כמבואר בב"מ, דיש לדחות ההוכחה הזאת, לפמש"כ הט"ז (בסי' י"ז) דצמצום מקום הוי סימן מובהק, ע"כ י"ל דלכן ס"ל להגליון דטמאה נדה ומשמע אף לחייבו קרבן משום דמיירי בצמצום מקום שנגע בו העד דזה הוי ס"מ אף בערוה וכ"כ באיסורין.

י״אובעיקר מש"כ הט"ז דמקום מצומצם הוי סי' מובהק ודווקא סי' מקום לא הוי ס"מ משום דפליגי בי' אמוראי אי סימן מקום הוי סימן או לא עכ"ל הט"ז, יש להעיר עליו מהא דב"מ (דף כ"ג) גבי רקתא דנהרא דא"ד אמר רב מרי מ"ט אמרו רבנן מקום לא הוי סימן דכי היכי דאתרמי לדידך האי מקום כן איתרמי לחברך כו', ופי' רש"י בד"ה א"ד דאף כיון מקום מושבה מסויים לא הוי סימן עכ"ל, א"כ חזינן דאף בצמצום מקום לא הוי סימן אמצעי לחד מ"ד, ומדפליגי בי' י"ל דגם צמצום מקום לא הוי סימן מובהק לפי הכלל של הט"ז, וגם יש לדון מהא דחולין (דף י"א) דיליף רב אשי דאזלינן בתר רוב מהא דלא חיישינן שמא במקום נקב נשחט, וקשה הא זה מוכח דהש"ס שם לא מיירי רק להוכיח דאזלינן בתר רוב דיש מיעוט המצוי קצת, משא"כ בהרוב דהמיעוט לא הוי רק מיעוט דמיעוטא בזה לא נסתפק כלל אי אזלינן בתר רוב, כדמוכח מקושית התוס' (חולין שם) שהקשה דלמא משום חזקה דהא טריפה אינה חי' ופרה בת שתים כו', והא מבואר ביש"ש דהא דאמרינן טריפה אינה חי' היינו דרוב אינן חיין אבל מיעוט יש, א"כ קשה מה הקשו התוס', וע"כ מוכח משום דזה המיעוט הוי מיעוט דמיעוטא דזה פשוט להו דמהני, וכמש"כ הפרמ"ג, וכן הגאון רע"א בתשובה (סי' קצ"ח) כתב כנ"ל, ואי נימא דצמצום מקום הוי ס"מ, ועפ"ז אנו יכולין להתיר גם איסור א"א ואף דיש רוב להיפך [לומר דהנמצא מת פריש מרוב דעלמא] משום דס"מ דמהני הוא משום דדיינינן דזה מקרי מיעוט דמיעוטא דלא שכיח כלל דיתרמי עוד בס"מ כמותו, תקשה לפ"ז מנלן להוכיח דאזלינן בתר רוב מדלא חיישינן לשמא במקום נקב קשחט הא י"ל דשאני זה דמקרי צמצום מקום ממש, דאיך יתרמי דבמקום השחיטה דוקא יהא הנקב ולא במק"א, וזה הוי בגדר ס"מ, [דגם מה שנעשה ע"י יד אדם ג"כ נכנס בסוג סי' מקום כמבואר בהא דרקתא דנהרא דב"מ (דף כ"ג) בהנחת החביות דנעשה ע"י יד אדם ולא אתי ממילא, וכן בהך דבדקה בעד שכתבו התוס' בנדה לדון בי' סי' מקום ג"כ נעשה ע"י אדם, ואפ"ה דנו בי' לסי' מקום], ולכן מוכח מזה דאף צמצום מקום לא הוי ס"מ.

י״בוהא דחולין (דף כ"ח) באווזא דממסמס קועי' דמא דחשו שמא במקום נקב שחט, ניחא, דהא שם נולדה הריעותא בכל הצואר ולכן צריך בדיקה בכל משהו ומשהו של מקום הריעותא, וכל משהו דלא נבדק חיישינן לריעותא ע"כ לא שייך בזה סימן מקום כנ"ל, אבל בבהמה דלא איתחזק ריעותא שפיר יש להעיר בזה מהא דסימן מקום, דאיך יתרמי הנקב במקום ששחט דוקא, וקשה מזה על הט"ז, אכן אפשר לומר דזה לא מקרי צמצום מקום ממש משום דצמצום מקרי במצמצם לאורך ורוחב, אבל לא במצמצם המקום לארכו ולא ברחבו דכה"ג הוי כמו נקב בצד תיבה ולא הוי כמו נקב בצד אות, א"כ י"ל דשפיר חשו לשמא במקום נקב שחט, דנהי דבמקום אורך הוושט הוי צמצום מקום אבל ברוחב הוושט לא הוי מקום מצומצם ולכן אין זה ס"מ אלא ס"א .

י״גועדיין יש להקשות לרב אשי דמספקא לי' אי סימנין דאורייתא או דרבנן כדאי' בגיטין (דף כ"ז) וב"מ (דף י"ח), [ובשיטה מקובצת לב"מ (דף כ"ז) אי' פלוגתת ראשונים, דלמאן דס"ל סימנים מה"ת דאם א' נותן ס"א וב' נותן סי' מובהק דס"ל לכמה ראשונים דשוים המה ס"מ וס"א ויניח, והגאון ר"ע איגר זצ"ל בתשובה (סי' ק"ז) נסתפק בזה ולא הביא דברי ראשונים הנ"ל, וע' בש"ך ח"מ (סי' רס"ז ס"ק ב') מזה], איך פשט רב אשי מהא דלא חיישינן שמא במקום נקב שחט דהולכין אחר הרוב כנ"ל, הא י"ל דשא"ה משום דיש בזה סי' מקום דלא שכיח כלל דיתרמי דישחוט במקום הנקב, וכמש"כ התוס' בנדה הנ"ל, ושמא הלכתא דסי' דאורייתא ועדיף מרוב כנ"ל בס"מ, ואף להסוברין דס"א אינו שוה לס"מ אף אי סי' דאורייתא, עכ"ז כיון דמתירין ע"פ סי' לא"א ולא אמרינן כל דפריש מרובא קא פריש בע"כ מוכח דזהו עדיף מרובא, וכש"כ להפוסקים דס"ל לסמוך על ס"א באיסורין דוודאי תקשה זה, ואף בלא צמצום מקום מ"מ לכה"פ הוי ס"א.

י״דואפשר לומר דרב אשי ס"ל דמקום לא הוי אף ס"א כדמצינו פלוגתת אמוראי בב"מ (דף כ"ג), ולפ"ז י"ל ג"כ כיון דמבואר (שם) דחד מ"ד ס"ל דמקום לא הוי סי' דאף כיוון מקום מושבה מסויים לא הוי סי' כפי' רש"י הנ"ל, ע"כ י"ל דגם רב אשי ס"ל כן, ולכן אף אי נחשב זה לצמצום מקום ג"כ לא חשיב סי' כלל.

ט״וועפ"ז ניחא מה שיש להקשות בחולין (דף י"א) דחד אמורא ס"ל למילף דאזיל בתר רוב מרישא של עולה ושארי אמוראי ילפי משבירת עצם בפסח ומאלי' ופרה ודחו להו, אמאי לא אמרו בפשיטות לילפותא של רב אשי מהא דלא חיישינן בכל שחיטה לשמא במקום נקב שחט ולא משכחת שום שחיטה בקדשים וכמו דאמר רב אשי בלשונו אתי משחיטה עצמה, וכפי' רש"י שם משחיטה דאיירי בה עד השתא עכ"ל, וע"ז לא היתה שייכת שום דחיי', זולת הפרכא הכוללת דהיכא דלא אפשר שאני אכן לפמש"כ ניחא משום די"ל דהנך אמוראי ס"ל כדקיי"ל להלכה דסי' מקום הוי סי' מעליא, וגם ס"ל סי' דאורייתא, או דמספקא להו, ולכן אין לפשוט מזה די"ל שא"ה דלמא סי' מה"ת, ולכן לא חיישינן לשמא במקום נקב שחט, דזה הוי סי' מקום, וזיל הכא קמדחי לי', וע"כ אין לחוש לזה משום דסי' עדיף מרוב כנ"ל, ולכה"פ ס"א הוי זה, וע"כ הוכרחו האמוראי הנ"ל להוכיח דאזלינן בתר רוב משארי דוכתי, ורב אשי ס"ל דמקום לא הוי סי' כלל, או די"ל דס"ל דכיון דלא הוי סי' מקום ברוחב הוושט אלא בארכו כה"ג לא מקרי סי' כלל דזה גרע מסי' מקום.

ט״זשוב התבוננתי במה שהקשיתי לעיל על הט"ז מהא דב"מ (דף כ"ג) דחד מ"ד ס"ל דאף מקום מסויים לא הוי סי' כפי' רש"י הנ"ל, די"ל דאינו קשה משום דברור דכוונת רש"י היא דדוקא ברקתא דנהרא לא מהני מקום מסויים, דהא חזינן מרש"י דפי' דנפ"מ דאף מקום מסויים לא הוי סי', וקשה למה לא פי' רש"י כפשוטו דנפ"מ בין לשון א' לא"ד הוא בסי' מקום שאינו ברקתא דנהרא, דל"ק ס"ל דוקא ברקתא דנהרא לא מהני סי' מקום [כמו דאמרו מ"ט אמרו רבנן רקתא דנהרא לא הוי סי', אלמא דבשארי דוכתי מהני סי' מקום], וא"ד ס"ל דסי' מקום לא מהני בשארי דוכתי ג"כ, ומוכח מזה דכוונת רש"י היא דכיון דקיי"ל דמקום הוי סי' א"כ קשה איך אמרו בפשיטות מ"ט אמרו רבנן מקום לא הוי סי', ולכן מזה מוכח דכוונת הגמ' בלישנא ב' דלא קאי אלא על רקתא דנהרא, אבל בשארי דוכתי מהני סי' מקום, אך הנפ"מ הוא במקום מסויים ברקתא דנהרא כמש"כ רש"י, וכן מצאתי בעז"ה בש"מ שם שכתב כן בכוונת רש"י הנ"ל, וע"כ אינו קשה מזה על הט"ז, די"ל דוקא התם דהוא מקום הנחת החביות לכל אדם, בזה אמרו דמקום מסויים ג"כ לא הוי סי', אבל באבידה דממילא וכן בנמצא מת דלא שייך בזה לומר דדרך בנ"א להאביד או למות במקום הזה, שפיר י"ל דמקום מצומצם הוי ס"מ דלא שכיח כלל דיתרמי ממש במקום הזה אף לל"ב, א"כ אין כאן ראי' כלל דפליגי במקום מצומצם בזה, ואתי שפיר דברי הט"ז הנ"ל.

י״זולפי זה מתורץ ג"כ מה שהקשיתי על ר"א בחולין דחייש שמא במקום נקב קשחט דהא סי' מקום קיי"ל דמהני, ולפמש"כ י"ל דזה דומה לרקתא דנהרא דלא מהני אף סי' מקום מסויים לל"ב משום דהוא הנחת חביות לכל, וה"ה בשחיטה במקום הוושט דג"כ הוא דרך בנ"א לשחוט בכל הצואר בכל מקום שיזדמן, וכיון דדרך בני אדם לעשות כן במקום זה ע"כ לא מהני אף סי' מקום מסויים, די"ל דרב אשי ס"ל כל"ב הנ"ל, אבל בסי' מקום דאינו כרקתא דנהרא י"ל דלא פליג רב אשי על מאי דקיי"ל דסי' מקום הוי סי', כן נלע"ד בכ"ז, ועפ"ז הארכתי בהא דחולין (מ"ח ע"ב) במה דאמרו שם כיון דבסמפונא רבא אשתכח אימא סמפונא נקט ואתאי, ופי' רש"י שם מי מכוונא לאותו סמפון אם דרך וושט נכנסה כו', וכן י"ל עפ"ז בהא דיו"ד (סי' נ"א), ובנדה (נ"ט ע"א) בנמצא עליו כגריס ועוד ואותו עוד רצופה במאכולת כו', אך אכמ"ל.

י״חענף ד. ובשיטת רש"י דחולין (דף ע"ט) בהא דפרידות במה דאמרו שם ש"מ סי' דאורייתא ופי' רש"י שם דמוכח מזה דגם באבידה סי' דאורייתא ע"ש, יש להקשות דהא יש לחלק דשאני בפרידות דליכא שם רוב הסותרו להיפך, משא"כ באבידה דשייך לומר כל דפריש מרוב קפריש ולא מבעל האבידה דלפנינו, וכמש"כ הפ"י בכתובות (דף י"ב), אפשר לדון דלא מהני סימנים משום דסי' דמהני אינו אלא בגדר רוב ככל רובא, ומאי חזית דאזלת בתר רוב דסי' ניזיל בתר רוב דעלמא, ואפשר לומר בזה דהא כתבו התוס' בב"מ (כ"ב ע"ב) ד"ה אי דליכא סי' כו' דלא חיישינן שמשקר שאבד ממנו חפץ, אלא חיישינן דכי היכי דממנו אבד חפץ זה דלמא כן אבד מאדם אחר ע"ש, וכיון דקיי"ל דנפילה לא שכיחא משום דמזהר זהירי בי', ע"כ בחשש שמא מאדם אחר אבד יש בזה הרוב הנ"ל, ואוקי רוב דנפילה לא שכיחא נגד רוב דעלמא, ואז ממילא מהני הרוב דסי' משום דלא שכיח דיתרמי עוד סי' כמותו, דהא מהא דחזינן דסמכינן על סי' בפרידות, מוכח דשייך עכ"פ גדר רוב בהך מילתא דסימנין, וה"ה בנמצא מת ג"כ שייך לדון כן, דהא כתב הרמב"ם (בה' נחלות) והובא בח"מ (סי' רפ"ד סעי' ד') בנמצא מת דאבד זכרו ע"ש, משום דג"ז הוי בגדר אבידה דלא חיישינן דלמא נאבד עוד איזה איש באיזה מקום כמו שנאבד איש א' מעיר זו שאנו דנין עליו, ע"כ הוי זה ג"כ בגדר אבידה דלא שכיחא, ע"כ שפיר סמכינן על סימן כמו בפרידות ואבידה, ואף דיש לחלק דשאני בפרידות דליכא חזקה לסתור, משא"כ בא"א דיש חזקת א"א, עכ"ז כיון דסימנים הוי בגדר רוב דאל"כ אמאי מועיל סי' כלל, ומוכח מזה דאמרינן דלא שכיח דיתרמי עוד סי' כמותו, א"כ הא רוב עדיף מחזקה, וסמוך מיעוט לחזקה אינו אלא מדרבנן, והא דמקשה הש"ס מהא דאין מעידין ולא מתרצינן דשא"ה די"ל סמוך מיעוט לחזקה עכ"פ מדרבנן, י"ל דס"ל לרש"י כשיטת הריב"ש [שהובאה בב"ש (סי' י"ז ס"ק ק"ב)] דכתב דכל הני דתנן אין מעידין דהדין דתצא, ואלו משום סמוך מיעוט לחזקה מצינו במרדכי (ר"פ האשה שהלך בעלה וצרתה כו') שכתב לחד תי' דלכן במשאל"ס לא תצא דמשום עגונא הקילו, ולא חשו לסמוך מיעוט לחזקה בדיעבד ע"ש, א"כ י"ל דגם רש"י ס"ל כן.

י״טובעיקר הך מילתא דלא החמירו חז"ל בזה לומר סמוך כו', י"ל עוד דהא כתב הפ"י בב"מ בסוגיא דסי', דבכתוב מפורש בתורה אין יכולים חז"ל לאסור, וכסברת הט"ז, ולכן אי סמכינן אסי' מה"ת, דזהו נלמד מפסוק, ע"כ לא החמירו חז"ל.

כ׳אכן לשיטת רש"י תקשה קושית הפ"י דכתובות (דף י"ב) שהקשה דל"ל סי' באבידה הא היכא דליכא חזקת ממונא לכ"ע ברי עדיף, ומוצא אבידה כיון דלא הוי שלו ע"כ אין בזה חזקת ממונא, א"כ יהא מהימן הבע"ד דטוען ברי שהחפץ שלו, ומה שתי' דיש כאן רוב דעלמא המנגדו זה לא שייך לפמש"כ בשיטת רש"י כנ"ל, דהא נגד רוב דעלמא יש לנו רוב הסותרו דנפילה לא שכיחא כנ"ל, אך בעיקר דברי הפ"י הנ"ל נלע"ד, דהא מבואר בח"מ (סי' רצ"ז) ובש"ך (שם) דהיכא דהיורשים מודים דהחפץ הוא פקדון ואינם יודעים של מי הוא דדוקא בנתן ס"מ מוציאין ובלא"ה אין מוציאין ע"ש, ולא אמרינן דכיון דמודים דהחפץ אינו שלהם, א"כ יהא מהימן הבע"ד בטענת ברי שלו, דהא ליכא מי שיכחישנו, ומוכח מזה דגם כה"ג מקרי חזקת ממונא משום דהנפקד תופס עבור המפקיד וכמבואר בתוס' (ריש ב"מ) דמה דברשות הנפקד הוי כאלו מוחזקין, וגם היכא דהספק ממי קיבלו ג"כ מקרי מוחזק כמש"כ הש"מ (ספ"ק דב"מ), ודוקא אחר רוב הולכין בזה כמבואר בח"מ (סי' רצ"ב) דאין זה מוחזק גמור רק מוחזק קצת מקרי, וכמש"כ התוס' (ספ"ק דכתובות), ולכן לא מהני התם (בסי' רנ"ז) טענת ברי, וה"ה בשומר אבידה דרחמנא שווי' לשומר עבור הבעלים האמיתים, דחיישינן שמא יבא א' לערער ולומר שלי הוא, דמקרי ג"כ מוחזק גבי זה כמו בהא (דסי' רצ"ז הנ"ל), דלא יהא מהימן בברי שלו, ודוקא גבי רובא כתבו התוס' דלא הוי מוחזק גמור ויכולין ע"פ רוב להוציא ממנו כה"ג, ורוב הא עדיף מברי כמש"כ הפ"י ברפ"ב דכתובות.

כ״אובחו"מ (ססי' רכ"ב) באומר שדה מכרתי וא"י למי נאמן לומר אני הלוקח, והטעם הוא כיון דלא שייכא חזקת ממונא בזה לכן ברי עדיף, וכעין זה מצינו בב"מ (דף ל"ז) בתוס' ד"ה גזל מחמשה כו', ובש"ך חו"מ (סי' צ"א ס"ק י"ב), ועכ"ז אינו קשה ממש"כ הש"ך (בסי' רצ"ז הנ"ל), משום דהא בקרקע דלא שייכי בי' דיני שמירה, וגם הא לא קיבל שמירה, לכן לא הוי מוחזק כלל ומהימן בברי שלו, ועוד יש לחלק דשא"ה דהא מבואר בקידושין (דף ס"ג) גבי קדשתי וא"י למי דקיי"ל דנאמן דלא חציף דמירתת שיכחישנו הבע"ד, וכן שייך גם בשדה מכרתי כו', אבל ביורשים דלא שייך זה, לכן אינו נאמן, אך (הש"ך בססי' רכ"ב גופא) העלה בצ"ע והביא בשם ירושלמי דקדושין דכתבו דאינו נאמן עכ"ל, וכן מבואר בירושלמי (יבמות פ"ב ה' י"א) באומר שדה מכרתי וא"י למי דאינו נאמן הלוקח, והנה בירושלמי (ב"ק פ"ח) אי' בעדים מעידין שאיש פ' הרג שור והלה אומר א"י דחייב, ופי' שם הפ"מ דמיירי דהנתבע א"י מי המה הבעלים של השור ובא התובע ואמר שורי הרגת דחייב לשלם, ורציתי לומר דהטעם הוא משום דכיון דלא שייכא בזה חזקת ממונא דהא עכ"פ חייב להבעלים בודאי, לכן אמרו בזה ברי ושמא ברי עדיף, אבל באמת מוכח דאין כן כוונת הירושלמי, דהא כיון דאמרו בירושלמי (דיבמות ודקדושין) גבי שדה מכרתי וא"י למי דאינו נאמן הלוקח, א"כ כש"כ היכא דיש חיוב השבה על הבעלים כמו בחוב, וה"ה בפקדון ואבידה דודאי לא מהימן ע"פ ברי שלו, כדחזינן באבידה דצריכין סימן ובלא"ה לא מחזירינן ע"פ ברי לבדו, ובל"ז הא כתב שם המראה פנים בשם תוספתא דסנהדרין דתניא שהרג שורו של פ', א"כ ודאי ליכא לפרש כן, והא שהקשה מאי קמ"ל, י"ל דאשמועינן אף דאין מכירין ע"י טב"ע גמור ג"כ מוציאין ממון משום דכן מצינו בחולין (דף צ"ו) ובתוס' (שם) ד"ה ולא מהדרינן כו' דכמה אמוראי אשמועינן (שם) דאף בטב"ע שאינו גמור ג"כ מהני, ומתחלה רצו לומר שם, דלא מהני טב"ע שאינו גמור ע"ש, גם מצינו בפוסקים דמחלקי בין טב"ע בגוף האדם ובין טב"ע בחפץ כמש"כ הב"ש (סי' י"ז ס"ק ס"ח), א"כ ה"א דהיכא דאינם מכירים הנטיעות והשור אלא ע"י טב"ע כל דהו דאין מוציאין ממון עפ"ז, קמ"ל דאף כה"ג מוציאין, ובאמת י"ל דלכן אינו נאמן באומר שדה מכרתי וא"י למי, וכן בהא דסי' רצ"ז הנ"ל, משום די"ל בזה כל דפריש מרובא פריש וכסברת הפ"י בתי' שם בכתובות, וע"כ אמרינן משום רוב הנ"ל דאינן הבעלים, משום דרוב דעלמא סותרו, וכעין סברת הפ"י בקידושין (דף ס"ג) גבי קדשתי וא"י למי שכתב לדון שם כעין הך רובא, ולא ס"ל סברת הנו"ב שכתב דאטו האי דפריש אינו בכלל רובא דעלמא, וכמש"כ לעיל.

כ״באכן עדיין תקשה קושית הפ"י בכתובות הנ"ל, למ"ד דברי ושמא ברי עדיף אף מחזקת ממונא גמור', א"כ ל"ל סימנים באבידה יהא מהימן בברי שלו, ונלע"ד לתרץ ע"פ מה דמבואר בהפוסקים בדיני תפיסה, שהקשו בשם הר"י באסן אמאי אמרינן בספק גזל דהממע"ה לא יהא גרע ספק גזל מכל ספק דאורייתא דלחומרא, ותי' משום דלא שייך להחמיר בזה, דאם יתן לחבירו אז יהי' אצל חבירו ספק איסור גזל ע"ש, ולפ"ז נלע"ד להסביר הטעם דמ"ד דס"ל ברי ושמא ברי עדיף, משום דהנתבע דמספקא לי' מבעי להחמיר ככל ספק מה"ת, ולחבירו לא שייך להחמיר דהא אומר ברי ואין לו שום ספק כלל, וע' בב"ב (דף קל"ד) דחד מ"ד ס"ל דמנה לאחר בידך לא מקרי ברי, י"ל דטעמו משום דאינו רשאי לסמוך על ברי של אחר כיון דהוא בעצמו אינו יודע, וזה הטעם אינו שייך אלא בממון שלו, דיש לו להחמיר מצד ספיקא דאורייתא, משא"כ בשומר אבידה דהתורה חייבתו להשיב ליד הבעלים, איך יחזיר בלא שום בירור, שמא אין בע"ד האמיתי לפנינו, ואינו מקיים בזה מצות השבה, ואין שייך להחמיר על ממון אחרים, וכה"ג לא אמר דברי עדיף, וע"כ אף שכתבתי בשיטת רש"י דנגד רוב דעלמא יש רוב דנפילה לא שכיחא, א"כ לא שייך לתרץ כתי' הפ"י הנ"ל דנגד ברי יש כנגדו רוב דעלמא, דהא יש נגד רוב הנ"ל רוב דנפילה לא שכיחא, עכ"ז מתורצת קושית הפ"י הנ"ל כמש"כ בעז"ה.

כ״גוכ"ז הוא לשיטת רש"י בהא דפרידות, אבל לשיטת שארי ראשונים דס"ל דמספקינן אי סימנים דאורייתא באבידה וא"א, ואפ"ה כתבו דסמכינן על סי' בפרידות משום דאיסורין שאני, כמש"כ הפוסקים, ולא ס"ל לסברת הר"נ בחידושיו, ודאי מוכרח לומר דשאני הא דסמכינן על סי' באיסורין משום דליכא רוב המנגדו וכמש"כ לעיל בארוכה, משא"כ באבידה וא"א דאיכא רוב דעלמא המנגד לכן מספקא להו, וה"ה בגט אשה, ואין לחלק דשאני א"א דיש חזקת א"א בצירוף רוב דעלמא, וידוע דברוב וחזקה מקרי המיעוט בשם מיעוט דמיעוטא כמבואר ביבמות (דף קי"ט), דהא כבר נתבאר דגם מוצא אבידה מקרי מוחזק כנ"ל, ואפ"ה חזינן דעדיף סימנין מן רוב דעלמא בצירוף מוחזק הנ"ל, א"כ ה"ה דעדיף סימנים מרוב דעלמא בצירוף חזקת א"א, משום דאמרינן דלא שכיח כלל דיתרמי עוד סי' כמותו, כ"ז דלא הוחזק לנו, ודיינינן דליכא כלל שום מיעוט לפנינו.

כ״דוהא שהוכחתי לעיל מע"ז (דף מ') דאמר ר"פ בחתיכות שוות דמוכח דסמכינן על סי' באיסורין, אפשר לומר דר"פ אזיל לשיטתו דהא בב"ב (דף קכ"ח) אמר ר"פ אפשר דמכוין מדת משקלותיו, ומשמע דמוציאין ממון אף ע"י סי' משקל, אף דזה לא הוי סימן מובהק, א"כ מוכח מזה, דס"ל לר"פ סי' דאורייתא [דאי סי' דרבנן אין סברא להוציא ממון מהמוחזק], ולכן סמך על סי' באיסורין, אך ז"א, דא"כ תקשה הא כ"פ ס"ל דמספקינן אי סי' מה"ת ואפ"ה אמרו להלכה דסמכינן על הא דחתיכות שוות דזהו מברייתא בע"ז שם, וגם הא י"ל כמש"כ הקצה"ח (סי' רנ"ט) דהא דב"ב מיירי באבידה דכה"ג לכ"ע סמכינן על סי' משקל ע"ש.

כ״הוכן יש להעיר במש"כ התוס' בנדה (נ"ט ע"ב) ד"ה דלמא בתר דתמי מיא כו' מדלא חזא' קודם עשית צרכי' או אח"כ ע"כ הדם לאו ממילא קאתי אלא ע"י מי רגלים כו' ע"ש, ולכאורה נראה דאי נימא דסי' מקו' לאו דאורייתא, דה"ה בזמן י"ל דאתרמי כן דבאות' העת שהשתינה ראתה דם נידות דמה לי סי' מקום או סי' זמן, ומוכח מזה ג"כ דסימן באיסורין הוי מה"ת, אכן לפמש"כ הט"ז דסי' מקום בצמצום הוי ס"מ, א"כ י"ל דה"ה בסי' זמן בצמצום, ומה"ט י"ל מה דהוכחתי לעיל מתוס' נדה (דף י"ד) כנ"ל, אכן כבר חלקו כולם על הט"ז בזה, ויש לחלק, ואכמ"ל.

כ״וענף ה. ועדיין יש להעיר בעיקר הכלל שכתבתי, דהא פשיטא להו דסימנים מהני מדין רוב, אכן עיקר הספק הי' להו אם מנגד הרוב דכל דפריש מרוב כו', א"כ קשה מאי מוכיח הש"ס ממצא תכריך שטרות ה"ז יחזיר דסימנים מה"ת, הא י"ל דלכן מהני שם סימן משום דהא אין שם חשש רק בין מלוה ולוה הידועים לנו דמא' מהם נפל כמ"ש שם רש"י, והא הספק שמא נפל מהלוה לא שייך בי' לומר מרוב דעלמא נפל וכיון דהמוצא אבידה לא הוי מוחזק גמור, ע"כ מהני רוב כמ"ש התו' (ספ"ק דכתובות) ובח"מ (סימן רצ"ב) כנ"ל, וא"ל דשא"ה דהא הלוה הוי מוחזק גמור, ובחזרת השטר למלוה יוציא ממון מהלוה, וכיון דאין הולכין בממון אחר הרוב ע"כ לא מהני הסי' דתכריך, אלא אי סימנים הוי מה"ת, דאז הוי רוב אלים, או כמש"כ לעיל דלא הוי מיעוט כלל לפנינו, דז"א דהא בתו' חולין (צ"ו ע"א) ד"ה פלניא כו' כתבו דע"י סימנים אין מוציאין ממון ובשטר הנמצא דמחזירין שא"ה דהא ל"ה שום אדם מוחזק בו עיי"ש, וכוונתם משום דהא אין מוציאין ממון בעת שמחזירין השטר ואין אנו דנין אז רק על חזרת השטר לבד, א"כ קשה על הוכחתם מתכריך הנ"ל, אמנם בב"מ (כ' ע"ב) בתו' ד"ה איסורא מממונא כו' כתבו על הא דכל מעשה ב"ד ה"ז יחזיר והא בממון אין אנו הולכין אחר הרוב כו' ע"ש. והם התם בעת דמחזירין מעשה הב"ד אין אנו דנין אלא על חזרת השטר לבד ובכה"ג הא הולכין אחר הרוב היכא דל"ה מוחזק כמ"ש התוס' בב"ב (דף כ"ד וספ"א דכתובות), וע"כ מוכח דס"ל דאף דהתם הוי הלוה חייב לא' אפ"ה כיון דבמה דמחזירין השטר אז יוציאו ממון אח"ז, בודאי מיקרי הוצאת ממון, ולא ס"ל סברתם שכתבו בחולין כנ"ל, א"כ לפ"ז שפיר י"ל כמש"כ דאף אי סימנים לאו מה"ת אפ"ה יש בזה רוב, והא דהוכיח הש"ס מתכריך שטרות היינו משום דכיון דיוציאו ממון מהלה עי"ז הוי זה כהוצאת ממון בחזרת השטר ואין הולכין בממון אחר הרוב, והא האי תכריך שטרות הוא סתם משנה בב"מ ומצינו בב"ב (דף צ"ב וצ"ג) דסתם משנה ס"ל שם דאין הולכין בממון אחר הרוב, ועוד דהא רשב"ג ס"ל בב"ב (שם) דאין הולכין בממון אחר הרוב, והא בהאי דתכריך שטרות מבואר במשנה דגם רשב"ג ס"ל כן, ע"כ הקשו שפיר דאי סימנים לאו דאורייתא איך מחזירין אליבי' שטר בשלשה שלוו מאחד, וגם בתכריך שטרות, והא כיון דס"ל לרשב"ג דא"ה בממון אחר הרוב א"כ ל"מ סימנים אלא אי הוי מה"ת [והא דקאמר התם בש"ס בא' שלוה משלשה יחזיר ללוה דגבי לוה שכיח כו' י"ל דאגב אמרוהו, ועיקר הוכחתם אינו אלא משלשה שלוו מאחד דיחזיר למלוה, ואגב דמתרץ לג' שלוו משום דגבי מלוה שכיח כו', מתרץ כן אגב גררא לאידך בבא, וכדמוכח מקושית הש"ס שם דעיקר הקושיא הוי מי ניחא ללוה לאהדורי למלוה], ולפי סברת התוס' דב"מ הנ"ל [דלא ס"ל סברת תוס' דחולין הנ"ל וכמש"כ] דבחזרת השטר הוי הוצאת ממון מהמוחזק, ואפ"ה אי סימנין מה"ת מחזירין למלוה, שפיר כתב הש"ך בח"מ (סי' רצ"ז) דע"י סימנים מוציאין ממון ממוחזק.

כ״זענף ו. ובעיקר דברי הש"ך (שם) הנ"ל, שהעלה דע"י סימנים מוציאין ממון, וס"ל דהא דאמרו בחולין דע"י סימנין לא קטלינן דדוקא במיתה אין דנין ע"י סימנין, אבל להוציא ממון מוציאין אף ע"י ס"א, האחרונים השיגו עליו, בפרט דהא לדידן מספקא לן אי סימנין דרבנן א"כ אין להוציא ע"י ס"א, וכמש"כ התוס' בחולין שם דע"י סימנין אין מוציאין ממון, ונ"ל ג"כ להוכיח דאף אי סימנין דאורייתא עכ"ז אין מוציאין ממון ע"י ס"א דאין לחלק בין מיתה לממון בזה, דהא בב"ק (דף מ"א) אמר ר"א נקי מחצי כופר והשיב לו ר"ע הביאהו לב"ד וישלם לך והשיב ר"א באינו מכוין, משום דס"ל דאף דאין השור בסקילה מ"מ משלם כופר, וכן בירושלמי (שם) מבואר דר"ע תי' כן, וקשה הא י"ל דמיירי באינם יודעים השור שהרג אלא ע"י סימנין, ובכה"ג לא קטלינין להשור משום דהא כמיתת בעלים כן מיתת השור, וכמו דלא קטלינן ע"י סימן כן אין הורגין השור, ואפ"ה גבי ממון מוציאין ע"י סי', בפרט למאן דס"ל דאורייתא, א"כ תקשה למ"ד דס"ל סימנין דאורייתא אמאי לא מוקי ר"א כנ"ל, אע"כ מוכח דאף מאן דס"ל סימנין דאורייתא אפ"ה אין מוציאין ממון, ואבידה שאני, וכשיטת התוס' דחולין הנ"ל דאין מוציאין ממון ע"י סימן, אף למאן דס"ל סימנים דאורייתא [וכמש"כ הנו"ב (מה"ק סי' נ"א) דהך סוגיא דחולין קאי למאן דס"ל סימנים דאורייתא], א"כ שפיר הקשו הביאהו לב"ד כו', והוכרח לתרץ באינו מכוין או ע"י בעלים, והך דב"ק (דף מ"א) שהקשה הש"ס מאחר דתם קטלינן מועד היכי משכחת ליה, ולא תי' דמיירי דאינם מכירין השור אלא ע"י סימן, י"ל כמש"כ התוס' בב"ק (דף כ"ד) בסד"ה במכירין כו' דאין העדאה מועלת אלא בפני חיוב עכ"ל, וע' בתוס' (דף מ"א) בד"ה מאחר דתם קטלינן כו' ואכמ"ל.

כ״חאך בלא"ה יש לתמוה דהא מבואר בחולין (שם) דע"י סימנין לא קטלינן גברא ואף אי סימנין מה"ת כמש"כ הנו"ב (מה"ק שם) דאל"כ מאי קמ"ל, וכן מורה כל הסוגיא שם, א"כ קשה דהא סוקלין והורגין על הרוב, ואף דשייך בזה לומר כל דפריש מרובא פריש כנ"ל, מ"מ הא סמכינן על סימנים באבידה אי הוי מה"ת אף נגד הרוב כנ"ל, וכן בהוצאות ממון ממוחזק סמכינן ע"ז, ומ"ש בנפשות, וכבר עמדו הנו"ב (שם) והגאון רע"א זצ"ל בתשובתו (סי' ק"ז) על זה.

כ״טונלע"ד לומר דלכן לא קטלינן ע"י סימנים משום דהא איתא בכתובות (דף י"ב) דברי עם חזקה מוציא מחזקת ממונא לכ"ע אם חבירו טוען שמא אף בברי גרוע, א"כ י"ל כיון דהאיש העומד לפנינו אומר ברי שלא הרג מעולם, ויש לו ג"כ חזקת כשרות המסייעתו, ומצינו (שם דף כ"ב) בתוס' ד"ה תרי ותרי כו' דחזקת כשרות הוי' חזקה אלימתא, ומוציאה גם מחזקת ממון אף דליכא מעלת ברי ושמא ע"ש, א"כ לפ"ז היכא דיש מעלת ברי ושמא ג"כ בצירוף חזקת כשרות ודאי דעדיפי מחזקת ממון, ע"כ י"ל דכה"ג לא מהני סימנים, ואף דמוציאין ממוחזק עכ"ז ברי ושמא בצירוף חזקת כשרות דעדיפי מחזקת ממונא עדיפי ג"כ מן סימנים, ולפ"ז נסתר מש"כ להוכיח מב"ק (דף מ"א) דלא מוקי במכירין השור ע"י סימן וכמיתת בעלים כן מיתת השור ולא קטלינן להשור ע"י סי', משום די"ל דשאני שור דאין לו חזקת כשרות דלא שייך ביה כן, וע' בסנהדרין (דף ע"ח) בתוס' ד"ה שור טריפה כו', וגם בשני שבילין ושתי כתי עדים מוקמינן לכל א' אחזקה אף דסתרי אהדדי.

ל׳ועוד י"ל דאפשר דה"ה דגם השור לא קטלינן ע"י סימנים אם הבעלים אומרים דשורם לא הרג, משום דהא הבעלים אומרים ברי בצירוף חזקת פטור, וחזקה דלא נעשה מעשה הנגיחה ע"י שורו, ועדיפי מסימנין, והא דלא מוקי בב"ק (שם) כה"ג, י"ל משום דגם מתשלומין פטורים הבעלים בעבור ברי וחזקת פטור שלהם, ושאני בתכריך של שטרות דשני הבע"ד עומדים לפנינו ומכחישים אהדדי ואין כאן מעלת ברי ושמא, וכן במש"כ הש"ך (בסי' רצ"ז) דע"י סימנין מוציאין ממון היינו משום דהוי התם ברי וברי, אבל היכא דיש מעלת ברי ושמא בצירוף חזקה אז עדיפי מסימנין, ולכן אינו קשה על הש"ך מב"ק הנ"ל.

ל״אוראיתי להקצה"ח (סי' רנ"ט וסי' רצ"ז) שכתב דהך סוגיא דחולין דלא קטלינן ע"י סי' קאי גם בסי' מובהק ע"ש, ולא ידעתי איך כתב כן בפשיטות, הא י"ל דהש"ס מיירי בסי' אמצעי אבל בס"מ קטלינן וכמש"כ הנו"ב (מה"ק שם), והא דנקט הש"ס (שם) דע"י טב"ע קטלינן דמשמע דוקא ע"י טב"ע, י"ל דהא כתב התוס' שם דמיירי בטב"ע שאינו גמור וי"ל דס"מ עדיף מטב"ע שאינו גמור, לכן קמ"ל רבותא דאפ"ה קטלינן ע"י טב"ע כזה, אבל ע"י ס"מ פשיטא דקטלינן דשוה לטב"ע גמור.

ל״בענף ז. ועוד נלע"ד בעיקר דברי הש"ך דפסק דגם בס"א מוציאין ממון, ותמהו עליו האחרונים דכיון דמספקא לן אי סימנים מה"ת וכמש"כ הש"ך גופא (סי' רס"ז), דכיון דרב אשי מספקא לי' אי סמנין דאורייתא ור"א בתראה, ומבואר בש"ס דאי סימנים דרבנן גם אבידה אין מחזירין מה"ת אלא מדרבנן, וזה הטעם לא שייך על הוצאת ממון ממוחזק, אך אי סימנים מה"ת י"ל דכיון דעדיף מרובא דעלמא כמש"כ הפ"י משום דלא שכיח כלל דיתרמי והוי מיעוט שאינו מצוי כלל לפנינו, ע"כ סמכו בזה אף בהוצאת ממון, דהא לא שייך בזה סמוך מיעוט לחזקת ממון, כמש"כ התוס' (ר"פ המניח) דבמיעוט שאינו מצוי לא אמרו סמוך כו' כידוע, או כמש"כ התוס' (ריש סנהדרין) דברוב גמור מוציאין ממון, וכבר כתבתי בשם הש"מ בב"מ (דף כ"ז) שהביא בשם כמה ראשונים דס"ל דס"א שוה לס"מ אי סימנים מה"ת, אבל כיון דמספקינן אי סימנים מה"ת קשה מאוד דברי הש"ך הנ"ל, אכן לפמש"כ דאף אי סימנים דרבנן אפ"ה הוי לכה"פ בגדר רוב, וספיקא של הש"ס לא הי' רק גבי רובא דעלמא כמו באבידה, ובאמת י"ל דזהו הטעם בתכריך של שטרות דמהדרינן אף אי סימנים דרבנן, וזהו טעם המשנה, כמש"כ הרא"ש שהי' להם איזה טעם בזה וכמש"כ לעיל, משום דהתם ליכא הספק רק בין מלוה ללוה, וע"כ בנידון דהש"ך (סי' רצ"ז) בעדים מעידין שהפקיד חפץ בס"א כזה ויש עדי ראיה והנפקד טוען דהחזירו כבר וזה החפץ שלו הוא, שפיר כתב דמוציאין ממון מהנפקד, דהא מבואר בבעל המאור בכתובות (דף ט"ז) במה דמקשה הגמ' שם וכיון דרוב נשים בתולות נישאות כו', דגם לשמואל מקשה, דכיון דחזקה מסייע' לרוב א"כ כה"ג לכ"ע מוציאין, ממון, אכן התוס' (שם) כתבו דלרב פריך, דס"ל כשיטת הרמב"ן (שם) דאף ברוב וחזקה אין להוציא ממון, ומ"מ מצינו בתוס' (שם דף כ"ט) ד"ה ועל הכותית כו' ובב"ק (דף ל"ח) בתוס' ד"ה ועל הכותית כו' שהקשו אמאי יש לה קנס כיון דעבד ושפחה נתערבו בהן דהא אין הולכין בממון אחר הרוב, ותי' משום דמוקמינן לה בחזקת אבהתא ע"ש, ועדיין תקשה הא בחזקה לבד אין מוציאין ממון כידוע, ואף ברוב דעדיף מחזקה ג"כ אין מוציאין, וע"כ מוכח דשא"ה דהוי רוב בצירוף חזקה דבזה מוציאין ממון, והא דכתבו התוס' בכתובות דלרב פריך, י"ל דשא"ה כמש"כ הרמב"ן דחזקת בתולה עומדת להשתנות, אבל חזקת אבהתא אינה עומדת להשתנות ע"כ שפיר מצרפינן חזקה זו לרוב ומוציאין ממון כדמוכח מהתוס' בב"ק כנ"ל.

ל״גוכיון דנתבאר דברוב וחזקה מוציאין ממון לכ"ע, א"כ י"ל דכיון דעדים מעידין שהפקיד לידו חפץ והי' עליו כבר חיוב השבה, א"כ ברוב דסימנים [אף דסי' מדרבנן מ"מ הוי בגדר רוב] וחזקת חיוב מוציאין ממון מהנפקד, ועוד דכיון דמצינו בא"י אם פרעתי וכן בפקדון בא"י אם החזרתי ג"כ חייב, כמבואר (בסי' ע"ה), משום דבברי וחיוב השבה דפקדון מוציאין ממוחזק, ורוב הא עדיף מברי כמש"כ הפ"י בכתובות (דף י"ד ודף ט"ז) וההפלאה (דף י"ד), א"כ כש"כ רוב בצירוף חזקה דמוציאין ממון, וע"כ רק במודה שקיבל חפץ כזה וטוען החזרתי מהימן במיגו דלהד"ם, אבל בעדי פקדון וראיה כיון דיש עליו חזקת חיוב ורוב דסימנין דהוא לכה"פ כמו כל רוב, ושם לא שייך רובא דעלמא, כיון דלא הוי הספק שם רק בין המפקיד ונפקד, שפיר סמכינן על ס"א להוציא ממון אף אי סימנים לאו דאורייתא, ואף דהש"ך כתב משום סימנים מה"ת, עכ"ז הוא ענין נכון בפ"ע, אף דלא נתכוין למש"כ, ואין להזניח דברי הש"ך הנ"ל, כי לדינא יש על מה לסמוך ולפסוק כוותי' בעז"ה.

ל״דוהריטב"א [הובא בש"ך שם] שכתב הנ"י בשמו בסוגיא דשומשמי דבעדי פקדון מוציאין ממוחזק ע"י סימנים, י"ל דאזיל לשיטתו שכתב בכתובות (דף י' וד' ט"ז) ד"ה אפי' תימא ר"ג כו' דברוב וחזקה מוציאין ממון, ע"כ שפיר כתב דע"י עדי פקדון מוציאין ע"י ס"א, ולפ"ז י"ל דגם אינהו מודה למש"כ התוס' בחולין דע"י סי' אין מוציאין דשא"ה בפלניא לוה דיש כנגדו חזקת פטור, אך אין זה במשמעו' דברי התו' דשם, דא"כ אין מקום לקושייתם משט"ח דהא שא"ה דיש חזקת חיוב, ואפשר לומר דהא בחשש שמא נפל מהלוה י"ל דכתב ללוות ולא לוה, ומה"ט בתכריך שטרות הקשו בש"ס דאי סימנין לאו דאורייתא איך מחזירין השט"ח ע"פ סי', ואין לומר דשא"ה משום חזקת חיוב בצירוף הרוב דסי', דהא באינו מקויים יש לחוש לכתב ללוות ולא לוה והוי חזקת פטור. אמנם לפי מה דאי' בב"מ (דף כ') דהך בבא דמתניתין באחד שלוה מג' קאי במקויים, ומסתמא ה"ה הרישא דתכריך שטרות ג"כ קאי במקויים, ואפ"ה מקשה הגמ' דאיך סמכינן על סי' בתכריך אי סי' לאו דאורייתא, ולפמש"כ קשה הא כיון דמיירי במקויים וכיון דמלוה מקיים שטרי' אין בו חשש כתב ללוות ולא לוה רק יש לחוש שפרע הלוה ונפל ממנו, א"כ יש בזה רוב וחזקת חיוב ע"כ מוציאין ממון, ואף לשיטת התוס' (ספ"א דב"מ) שהובא' לעיל דחזרת השטר מקרי' הוצאת ממון, מ"מ הא בכה"ג מוציאין אף ממוחזק, ותקשה עדיין מה הקשה הגמ' מתכריך שטרות, הא י"ל דשא"ה דיש רוב וחזקת חיוב, לכן סמכינן על סי' אף אי הוי לאו דאורייתא, ומ"מ י"ל דבאמת זהו טעמו של הגמ' דנסתפקו במסקנא דלמא סי' דרבנן ולא פשטו מתכריך שטרות משום די"ל כמו שהקשיתי, ועפ"ז מתורצת קושית הרא"ש (שם), משום דזהו טעמו של חז"ל דאמרו להחזיר שטר ע"י סי', ולפ"ז אינו קשה מה שהוכחתי מב"ק (דף מ"א) דאמרו והלא אין משתלם אלא מגופו הביאהו לב"ד כו' משום דשא"ה דהוי ספק בעיקר החיוב, ובכה"ג גם הש"ך מודה דאין מוציאין ממוחזק אף ע"י סי', ובעובדא דמיירי הש"ך, הא יש שם חזקת חיוב, ע"כ שפיר כתב לסמוך על סי', משום דיש בזה רוב וחזקת חיוב כנ"ל.

ל״הענף ח. ועוד נלע"ד להוכיח כהש"ך, מהא דמבואר דבתכריך ואגודה סמכינן על סי', והתוס' בחולין כתבו דזה לא מקרי מוציא ממון מחזקתו, וכוונתם היא משום דכיון דבעת שמחזירין את השטר אין אנו מוציאין ממון, לכן אף שאחר שהחזירו את השטר יכול להוציא, מ"מ אין זה מקרי הוצאת ממון ממוחזק בעת החזרה, ואכתי יש להוכיח מזה כהש"ך דע"י סי' מוציאין אף ממוחזק, דהא קיי"ל בח"מ (סי' ס"ו סעי' כ"ג) ובש"ך (שם ס"ק ע"ו) דגוף הנייר מהשטר אינו רק משכון ת"י המלוה, וגרע מן משכון כמש"כ הר"נ (פ' האיש מקדש) דצריך הלוקח להחזיר הנייר אם מחלו המוכר משום דלא נקטי' למשכון, ואף להנך דס"ל דא"צ הלוקח להחזיר הנייר טעמם דאף דלא קנאו למשכון עכ"ז כיון דמטא לידו ליתא במחילה, וע' בקצה"ח (סי' ס"ו ס"ק כ"ז), ובפרט לשיטת הש"ך גופא דפסק כהסוברים דבע"ח קונה משכון, אינו אלא שלא בשעת הלוואתו כמבואר (ריש סי' ע"ב), ודאי דלא שייך קונה משכון על גוף הנייר, ומצינו כ"פ בש"ס דאמרו לדון בהנייר לצור כו' כדאי' בב"ק (דף מ"ט, וב"ב דף ע"ו), ולפ"ז נראה ברור דבגוף הנייר אם נסתפקנו בין לוה למלוה למי הוא שייך, מקרי בוודאי הלוה מוחזק, דהא גוף הנייר של הלוה הוא ומלוה אין עליו רק שעבוד בעלמא [ודוקא אם המשכון ברשות המלוה מקרי המלוה מוחזק כמש"כ הש"ך (סי' ע"ב ס"ק ק"ט בסופו), אבל אם קאי הנייר בסימטא בזה ברור דהוי הלוה מוחזק וינתן להלוה], ודומה למש"כ התוס' בב"ק (דף מ"ו) בד"ה שור שנגח כו' דלר' ישמעאל דס"ל דבע"ח הוי אף דעומד השור באגם מ"מ הוי המזיק מוחזק כיון דגוף השור שייך להמזיק ע"ש, א"כ קשה אין מחזירין השט"ח ע"פ סי' להמלוה הא הלוה מוחזק בגוף הנייר אף בעת שמונח בסימטא, ובעת חזרת השטר מוציאין מהלוה את גוף הנייר דמקרי מוחזק בו, ומוכח מזה דסמכינן על סי' אף להוציא מהמוחזק, וכדעת הש"ך הנ"ל, ואפשר דהתוס' (חולין שם) שכתבו דבחזרת השטר לא מקרי הוצאת ממון מהלוה כנ"ל, ס"ל כשיטת הסוברין בח"מ (סי' ס"ו) וכמש"כ הקצה"ח (שם) דגוף הנייר הוי של המלוה במתנה ע"מ להחזיר, אבל הא רוב פוסקים (שם) לא ס"ל כן, וכמש"כ הש"ך (שם).

ל״וועפ"ז מיושב מה שהקשיתי לעיל, איך מוכיח הש"ס מהא דתכריך שטרות דסמכינן אסי' מה"ת, הא אף אי סימנין דרבנן ג"כ יכולין להחזיר גוף השטר, לפי שעכ"פ יש בו דין רוב, ובאינו מוחזק הא יכולין לסמוך על רוב, ולפמש"כ ניחא, משום דכיון דבגוף הנייר הוי הלוה מוחזק ע"כ לא מהני סימנין אלא אי סי' דאורייתא, ולמסקנת הגמ' דמספקא להו אי סימנין מה"ת, ולא פשטו מתכריך שטרות, מוכח לומר כמש"כ הרא"ש דנעלם מהם טעמו של דבר מפני מה תקנו כן, ויהי' מאיזה טעם שיהי' כיון דמצינו עכ"פ בהאי דתכריך כו' דמוציאין ממון אף ממוחזק, ע"כ שפיר י"ל בכל מקום דמוציאין ממון ע"י סי', וע"כ אין לדחות דברי הש"ך הנ"ל כמו שדחום האחרונים, משום דיש לו על מה לסמוך, ובפרט לפמש"כ הקצה"ח והנתיבות [בלי שום חולק] דאף למ"ד דסי' דאורייתא מ"מ אין להוציא ממון ממוחזק.

ל״זוכבר כתבתי בעז"ה דלשיטת התוס' (ספ"ק דב"מ) שכתבו דחזרת השטר מקרי הוצאת ממון מדאין הולכין בזה אחר הרוב, אלמא דמוכח דסמכינן על סי' דאורייתא אף להוצאת ממון מדמהדרין שטר ע"י סי', וכן לשיטת רוב הסוברים דהנייר אינו אלא משכון ת"י המלוה, וגרוע ממשכון, ואפ"ה מחזירין גוף הנייר להמלוה ע"י סי' אי סימנין דאורייתא, א"כ מוכח מזה ג"כ דמוציאין ממוחזק, וכן לשיטת הסוברין דברוב וחזקה מוציאין ממון א"כ ביש עדי פקדון בכה"ג ודאי מוציאין ע"י ס"א, כמש"כ לעיל בארוכה, ותמהני עליהם איך לא הרגישו בכ"ז, ועכ"פ זה ברור דאם תפס ודאי מועלת תפיסתו [עפ"י כל הנ"ל] לומר קים לי דסי' דאורייתא, כי לפי דברי האחרונים מבעי להיות גם אי תפוס לא מהני' תפיסתו כי גרע מדררא דממונא, בפרט לפי מש"כ בדיני תפיסה דבעי דוקא טענת ברי בדררא דממונא, אכן לפמש"כ מועלת תפיסתו אף בטענת שמא ושמא, בפרט לפמש"כ דאפשר דזהו הטעם דהוכיחו מתכריך שטרות, ואפ"ה קא מספקא להו אי סי' מה"ת ולא פשטו מזה, כמש"כ הרא"ש דאולי הי' להם איזה טעם בתקנה זו, א"כ אפשר דאף אי סימנין מדרבנן מ"מ ג"כ תיקנו להוציא ממון ממוחזק בכל דוכתי, ע"כ ברור דמהני' תפיסה בכ"ז.

ל״חועיקר קושית הנו"ב ותשובת הגאון רע"א זצ"ל שהקשו למ"ד סימנין מה"ת אמאי לא קטלינן גברא ע"י סימנין, מצאתי בעז"ה בריטב"א (ספ"ב דב"מ בהשמטות דף כ"ו ע"ב) שהקשה כן, ותי' דשאני לן היכא דצריך לבדוק כל החיים בעולם שהם רבים וא"א דליכא חד בהאי סי', משא"כ היכא דלא צריך לבדוק אלה המתים דבאותה העת דמועטין נינהו, א"נ דסתמא אין מכוונין כל כך באדם ההורג לפי שהוא טרוד לברוח וספק נפשות להקל עכ"ל, ודבריו הנחמדים נעלמו מהאחרונים, ולפ"ז אזלא עיקר הקושי' של האחרונים על הש"ך דס"ל דע"י סימנין מוציאין ממון, דהא גמ' מפורשת בחולין (דף צ"ו) דלא קטלינן ע"י סימנין, וכיון דאין הורגין א"כ כש"כ דאין מוציאין ממון, דהא אין הולכים בממון אחר רוב, ובנפשות הולכין אחר הרוב, אבל לדברי הנ"ל אין כאן שום ראי' כלל דשאני בקטלא, משא"כ בממון אם הספק הוא בהחפץ לא שייכי שני הטעמים של הריטב"א הנ"ל, גם אפשר לומר דהריטב"א [הובא בנ"י בסוגי' דשומשמי, והובא ג"כ בש"ך (סי' רצ"ז) הנ"ל] דכתב דמוציאין ממון ע"י סימנין אזיל לשיטתו לפי מש"כ בריטב"א בב"מ כנ"ל.

ל״טולפ"ז מתורץ ג"כ מה שהקשיתי לעיל על הש"ך מהא דב"ק דלא מוקי דמשכחת הדרש נקי מחצי כופר, היכא דאין מכירין את השור רק ע"י סימן, דלא קטלינן לי' משום כמיתת בעלים כן כו', ולדברי הריטב"א הנ"ל ניחא בעז"ה, משום דלתי' הב' שכתב דלפי שהוא טרוד לברוח, ע"כ אין מכוונין כ"כ באדם ההורג, א"כ זה לא שייך בשור שאין בו דעת, וכה"ג אמרו בב"ק (דף כ"ז) שורו כממונו כפי' רש"י שם, ע"כ קטלינן השור ע"י סימנין, ותי' הא' של הריטב"א ג"כ לא שייך אלא באדם, דאלו בשור ושה הא מוכח דאף בבע"ח שייך סימנין דאורייתא, דהא אמרו בב"מ (דף כ"ז) דלמא אתי שה להורות דסי' דאורייתא, וע"כ מוכח לחלק דגם לתי' א' של הריטב"א שאני אדם חי משארי בע"ח, ועוד דאף אי נימא דגם שור לא קטלינן מה"ט ע"י סימנין, א"כ גם ממון אין מוציאין מה"ט התם, א"כ דברי הש"ך ברורים בעז"ה.

מ׳וגם ראיתי בריטב"א שם שכתב דאי סימנין דרבנן לא סמכינן ע"י סימנין גם באיסורין שאינן ערוה, ומוכח לומר אליבי' דס"ל דהא דע"ז דחתיכות שוות הוי ס"מ ולא כמש"כ הכרו"פ (ססי' כ"א), וגם י"ל דלשיטת הרמב"ם [הובאה בר"נ ספ"ב דע"ז] דכתב לפרש דהא דחתיכות שוות מיירי בנראה מתוך חיתוכיהן שהם מדג א', א"כ אפשר דלפי' הוי זה ס"מ, אכן לפי מה שפי' רש"י שפיר י"ל דזה אינו אלא ס"א, ושפיר כתבתי לעיל דסמכינן על סימנין באיסורין, היכא דאינו שייך רובא דעלמא המנגדו, וגם דברי הריט"בא הנ"ל נעלמו מהאחרונים, וכבר הארכנו לברר דסמכינן על סי' באיסורין וכמו שפסק המה"צ (סעיף כ"ד ס"ק פ"ה), ויש לפלפל הרבה בדבריו ע"פ מש"כ בעז"ה.

מ״אועוד י"ל דבאמת אפשר דגם הריטב"א מודה דסמכינן באיסורין על סי' אף אי סי' דרבנן, והא דמקשה הריטב"א שם דלמאן דס"ל סי' דרבנן איך סמך רב הונא במחתך לה בתלת קרנתא דמשמע דסמיך אסי', ותי' דשא"ה דאינו אלא חששא בעלמא משום בשר שנתעלם כו' ולאו איסור גמור, ועוד תי' דאפשר דמחמת הסי' הוי' לי' טב"ע בגוי' עכ"ל, י"ל דאף דבכל סי' יש רוב דלא שכיח דיתרמי כמותו וכמש"כ לעיל, מ"מ בבשר דהא הי' על הבהמה בחיי' חזקת אינה זבוחה וכמש"כ התוס' בנדה (דף י"ח) ד"ה אחר הרוב, והא קיי"ל דמדרבנן אמרינן סמוך מיעוט לחזקה, ואי נימא סי' דרבנן א"כ לא עדיף מכל רוב דאמרינן סמוך כו', ואף דהריטב"א יש לו שיטה אחרת בפי' דסמוך כו' כמש"כ בקידושין (דף פ"ו), עכ"ז הא כתב בשם הרמב"ן שם דרוב מצויין אצל שחיטה מומחין היינו כל ולא רוב משום די"ל סמוך כו', א"כ שפיר הקשה איך סמכו אסימנין בשארי איסורין לשיטת הרמב"ן רבו.

מ״בועוד י"ל לפמש"כ התוס' בחולין (צ"ה ע"ב) ד"ה לא עלים רב כו' דרוב טבחי עכו"ם היו שם ואפ"ה סמך אסימנא כמבואר שם, א"כ כיון דיש שם רוב המברר דכל דפריש מרוב נכרים פריש, ע"כ בכה"ג לא סמכינן על סי' גם באיסורין, דמאי חזית דאזלת בתר הך רוב כו' אי סי' דרבנן, ושפיר הוכרח הריטב"א לתרץ כנ"ל, אבל בשארי דוכתי י"ל דס"ל ג"כ דסמכינן על סי' באיסורין, ובעיקר דברי הריטב"א במש"כ דלא קטלינן ע"י סי', כבר כתבתי לפלפל בדבריו בחידושי לאהע"ז, ואכמ"ל:

מ״גענף ט. ולפי מה שנתבאר דאף אי סי' דרבנן מ"מ לא גרע מכל רוב, דודאי לא שכיח שיזדמן סי' כמותו, ואך לפי דרובא דעלמא מנגדו ע"כ מאי חזית דניזיל בתר הך רובא כו', א"כ אף אי סי' דרבנן מ"מ אינו אלא ספק איסור בא"א בנמצא איש מת בס"א, משום דנגד הרוב דפריש מרובא כו' יש כנגדו רוב דסי' א"כ אינו אלא ספק השקול, ואף דיש חזקת א"א, עכ"ז י"ל דהא כתב הש"מ בב"מ (דף כ"ז) בשם הראב"ד דלכן סמכינן על ס"מ באיסור א"א משום דדייקא ומנסבא מרעי לחזקת א"א ע"ש, ואף דכל הפוסקים כתבו דס"מ מהני מה"ת בכל מילי, עכ"ז במש"כ הראב"ד דשייך דייקא ומינסבא בסי' לא מצינו דפליגי עליו, ואף דהנו"ב כתב (בסי' מ"ג) דדווקא בנאמנות דע"א שייך דייקא ע"ש, עכ"ז הא מבואר בראב"ד להיפך, ע"כ כיון דגם בסימנין שייך דייקא ומינסבא ומרעי לחזקת א"א לכן אף אי סי' דרבנן מ"מ אינו אלא ספק השקול.

מ״דועפ"ז נ"ל לדון מילתא חדתא בעז"ה, דאף דמספקא לן אי סי' דאורייתא מ"מ יצאנו מאיסור תורה אף בסי' אמצעים, ונקדים דברי הרשב"א והריטב"א (קידושין דף ע"ג) בהא דאמר רבא ד"ת שתוקי כשר משום ממזר וודאי ולא ממזר ספק כו' דילמא אזלא איהי לגבי' וה"ל קבוע, והקשו ל"ל למילף מקראי הא בלא"ה מותרת משום ס"ס, ספק דלמא אזלי אינהו לגבה, ואת"ל דאזלא איהי לגבייהו, אכתי ספק שמא לכשר נבעלה, והרשב"א נקט דה"ל רובא, ותי' דעיקר קרא אתי היכא דה"ל מחצה על מחצה כו', והא דקשה דהא ה"ל ס"ס משם א', כבר ביאר הפ"י (שם) ע"ש, וכן מצינו בתוס' עירובין (ו' ע"א) שכתבו בשם ה"ר שמעי' דהא דפרוץ כעומד מותר משום דה"ל ס"ס, ספק שמא עומד מרובה, ואת"ל דלא נפיש, אכתי ספק דלמא שוו כי הדדי, משום דספק מחצה ספק רוב ה"ל ס"ס מעליא, וכבר ידוע דהמנחת יעקב והכרו"פ השיגו על הכלל דס"ס משם א', וכש"כ לשיטת הרמב"ם [דמיירינן אליבי' לתרץ שיטתו במש"כ דסמכינן על סי' מה"ת הא מצינו (פ"ג מה' א"ב) שכתב המ"מ במש"כ הרמב"ם להלכה דפתוי קטנה רצון, שהוכיח זה מסוגיא דפ"פ בכתובות, דאמאי לא דיינינן ס"ס, ספק שמא קטנה נבעלה, ואת"ל בגדלותה אכתי ספק אונס, וכקושית התוס' (שם), ולא ס"ל להרמב"ם לכלל של התוס' הנ"ל שכתבו דס"ס משם א' לא מהני], וודאי דיש לדון לס"ס של הרשב"א והריטב"א הנ"ל.

מ״הועוד י"ל דלפמש"כ האחרונים בספק על הארי כו', וכן בספק שמא התבואה ישנה משנה שעברה, ואת"ל משנה זו אכתי ספק דלמא נשרשה מקודם לעומר, וכן בספק איש וספק אשה ומימי רגלים דר"פ האשה וכהנה רבות, דדיינינן ס"ס משם א', ואינו מתהפך משום דספק א' הוא, דלמא אין כאן ספק מיחוש כלל וקרוב להתיר יותר מספק ב', ואת"ל דיש כאן מקום ספק, אכתי ספק דלמא אין כאן איסור כלל, כמבואר בכמה אחרונים, ע"כ ה"ה בנידון דהריטב"א הנ"ל דהא אין בזה שום מקום ספק כלל, אלא אי נימא דאזלא איהי לגבייהו, משום דאי אזלי לגבה אז הוי רוב המברר דלכשר נבעלה, וכ"ז דליכא מידי דמכחיש להרוב הוי רוב כמו ב' עדים, ובממון דלא מהני רוב, היינו משום דחזקת ממון מנגדתו, ע"כ שפיר י"ל דלמא אין כאן מקום ספק כלל משום דאזלי אינהו לגבה וה"ל רוב המברר, ואת"ל דיש מקום להסתפק משום דאזלא איהי גבייהו, אכתי ספק דלמא לכשר נבעלה, ועפ"ז יש לתרץ קושית הש"ך ביו"ד (סי' קפ"ז ס"ק כ"ד), ובחידושי ליו"ד הארכתי בזה.

מ״ועכ"פ למדנו מזה, דיש למידן לס"ס ספק רוב ספק מחצה כנ"ל דברי הרשב"א והריטב"א והתוס' דעירובין הנ"ל, וי"ל דהרשב"א למד זה מהא (דספ"ק דכתובות) דלחד גירסא (שם) דלמא אזלא לגבייהו, ומבואר בטור אה"ע (סי' ו') דאם אין ידוע מי הלך למי תנשא לכתחלה, וכתב הב"י שם דהטור הי' גורס דקא אזלא איהי לגבייהו, אבל אם אין ידוע מי הלך למי דאיכא תרי רובי רוב סיעה ורוב העיר דרוב סיעה וודאי איכא ורוב העיר ג"כ איכא משום ס"ס שהמציא הרשב"א, וס"ס הא מהני מדין רוב לשיטת הרשב"א כידוע, ע"כ אי' תרי רובא, וע' בב"ש (סי' ו' ס"ק ל"ה), א"כ מוכח מהטור ג"כ דס"ל כהרשב"א דספק רוב מהני, וי"ל דהרשב"א והריטב"א היו גורסים כגי' הטור, ומזה הוכיחו דספק רוב ג"כ מועיל.

מ״זוראיתי בב"י (שם) שכתב דהרשב"א חולק על הטור, וס"ל דאי אין ידוע מי הלך למי לא תנשא, והב"ש (שם ס"ק ל"ד) כתב דאינו מוכרח דהרשב"א חולק, ולפמש"כ מוכרח דהרשב"א ס"ל ג"כ כהטור כיון דספק רוב מותר מדין ס"ס, וס"ס הא הו"ל רובא לשיטת רשב"א, א"כ אף בא"י ג"כ תנשא לכתחילה משום תרי רובי רוב סיעה ורוב העיר דהוי ס"ס וכמו רוב, וכן מש"כ הב"י (שם) דהריטב"א ג"כ חולק על הטור וס"ל כהרמב"ם דאם א"י לא תנשא, הא הריטב"א בקדושין כתב ג"כ דספק רוב הוי ס"ס, ולכן ברור לענ"ד דהרשב"א והריטב"א אינם חולקים על הטור, ובשיטת הטור אפשר לחלק דשא"ה דהא דבעינן תרי רובי אינו אלא מדרבנן, ולכן בספק מי הלך למי, הו"ל ספק דרבנן ולקולא, ודלמא איכא תרי רובי, ולכאורה י"ל דהרמב"ם דס"ל דאם אין ידוע מי הלך למי לא תנשא והובא בטור שם דחולק על הרשב"א וס"ל דספק רוב לא מהני מדין ס"ס, דאל"כ הא הו"ל עדיין כמו תרי רובי, אפשר לומר דהא כתב הפ"י בסוגיא דפ"פ דהרמב"ם ס"ל דהא דס"ס מהני אינו אלא משום דספק א' מותר מה"ת, ובס' ב' הו"ל ספק דרבנן ולקולא אבל לא מהני מדין רוב, א"כ אין בזה תרי רובי.

מ״חויותר נ"ל לומר דבאמת לבלתי אפושי פלוגתא על הרשב"א וריטב"א, דמטעם אחר פסק דלא תנשא, דהא שיטת הרמב"ם בנתערב איסור חשוב בתערובת, ומתערובת הא' נתערב א' בתערובת ב' דלא מהני בי' ס"ס, כמבואר ביו"ד (סי' ק"י) בשם הרמב"ם, וטעמו דכיון דקבוע כמעמ"ד והוי כחד בחד ואיתחזק איסורא, לכן אינו יכול להצטרף לספק ב', וכמש"כ בביאור הגר"א והחוו"ד (שם), וי"ל דלכן ס"ל להרמב"ם דאם אין ידוע מי הלך למי לא תנשא, משום דאי נימא דאזלא איהי לגבייהו שוב אין יכולים לצרף הספק ולהסתפק דלמא לכשר נבעלה, משום דכיון דקבוע כמעמ"ד הו"ל כחד בחד ולא דיינינן בזה ס"ס, והרשב"א אזיל לשיטתו דס"ל דתערובת ב' מותר [הובא' ביו"ד (סי' ק"י) ובש"ך (ס"ק נ')], אלמא דאע"ג דקבוע כמעמ"ד מצרפין אותו לס"ס, לכן שפיר כתבו דספק דלמא אזלא איהי לגבייהו ג"כ יש לדון דלמא לכשר נבעלה, וה"ל ס"ס מעליא, אבל היכא דלא שייך לומר קבוע כמעמ"ד, י"ל דגם הרמב"ם מודה דספק רוב ספק פלגא ה"ל ס"ס מעליא.

מ״טהיוצא לנו מן הראשונים הנ"ל, דספק רוב וספק מחצה הו"ל ס"ס מעליא משום דספק א' נוטה יותר להיתר, ויש ללמוד מזה דה"ה בפלוגתת הפוסקים דלחד דעה מותר בודאי ולחד דעה אסור מספק, ג"כ יש לדון ס"ס, ספק דלמא הלכה כמאן דמכשיר בודאי, א"כ אין כאן מקום ספק כלל, ואת"ל כמאן דפוסל, עכ"ז אכתי ספק דלמא כשר דהא אינו פוסל אלא מספק, ודומה ממש לנידון דהרשב"א והריטב"א דס"ל דספק רוב כשר, וזהו בגדר אין ספק מוציא מידי ודאי, [ועפ"ז יש לדון בנ"י (ב"ק רפ"ב) והובא בח"מ (ש"ך סי' שפ"ו בסופו) גבי הא דלרבה פשיטא לי' דמנא תבירא תבר ולרבא מספקא לי', ויש לדחות דשא"ה גבי הוצאת ממון דלא מהני בזה ס"ס כידוע], וכן מצינו בב"ש (סי' ע"ז ס"ק י"ד) גבי מורדת ואמ' מאיס עלי דחייב הבעל בקבורה מדין ס"ס, ספק שמא הלכה כהרמב"ם דזכתה בוודאי בנצ"ב, ואת"ל כהסוברים דהסוגי' קאי במאיס עלי, אכתי ספק דלמא זכתה מדינא דש"ס, דהא אכתי מספקא להו אי זכתה אי לאו ע"ש, ואע"ג דהו"ל ס"ס משם א' עכ"ז דומה לנידון דהראשונים הנ"ל, ולפ"ז יש מקום למאי דמבואר בק"ע (סי' ל"א) בשם הריב"ל, והובא במל"מ (פי"ג מה"ג ה' כ"א) ע"ש, א"כ נתבאר דכל הראשונים וגם הב"ש ס"ל דכה"ג דיינינן שפיר ס"ס, והב"ש ס"ל דבס"ס מוציאין ממון, ומצינו שכ"כ בדוכתי טובא, ועפ"ז יש לדון בהא דברכות (דף ל"ו).

נ׳ענף י. נחזור למלתא חדתא שרצוננו לבאר, והוא שיצאנו מאיסור תורה אף אם הכירוהו רק ע"י ס"א, משום ס"ס, ספק דלמא סי' דאורייתא ואז הו"ל רוב המברר [דהא כבר כתבנו לבאר דאי סי' דאורייתא, עדיפי מרובא דעלמא, ולשיטת כמה ראשונים דאי סי' מה"ת דומה זה לס"מ כנ"ל], ואף את"ל דסי' לאו דאורייתא עכ"ז אינו אלא ספק השקול, משום דנגד רוב דעלמא דכל דפריש כו' יש כנגדו הרוב דס"א כנ"ל בארוכה, א"כ הו"ל ס"ס מעליא בכל חזקת א"א, ונגד חזקת א"א הא כבר כתבנו בשם הראב"ד דס"ל דשייך דייקא ומנסבא ומרע לחזקת א"א, א"כ הו"ל שפיר ס"ס, ספק רוב, ואת"ל דליכא רוב, אכתי ספק השקול, וה"ל פלגא ופלגא, וכדברי הראשונים הנ"ל, א"כ יצאנו מאיסור תורה בנמצא המת והכרנוהו ע"י ס"א.

נ״אוע"כ שפיר פסק הרמב"ם (ה' אבידה פ' י"ג) דמחזירין אבידה ע"י סי' מה"ת, משום דאף דמספקא לן אי סי' מה"ת וכרב אשי דבתרא כמש"כ הש"ך כנ"ל, עכ"ז איכא ס"ס כנ"ל, דהא אף אי סי' דרבנן אינו אלא ספק השקול משום דנגד הרוב דהחפץ פריש מרובא דעלמא כמש"כ הפ"י בכתובות כנ"ל, יש רוב דסי' דלכל הפחות הוי כמו כל רוב דהא לא שכיח דיתרמי עוד סי' כמותו כנ"ל בארוכה, א"כ הו"ל ספק דלמא סי' דאורייתא ואז הו"ל רוב המברר בוודאי ועדיף מרוב דעלמא, ואת"ל דסי' דרבנן אכתי ספק השקול, [וס"ס הו"ל כעין רוב גם להרמב"ם דהא לא מצינו דפליג על הרשב"א וש"פ דכתבו דס"ס מדין רוב], ולכן חייב המוצא להחזיר האבידה דהא כבר כתבתי דברוב מוציאין ממון מיד הנפקד כמבואר בח"מ (סי' רצ"ב) ומוצא אבידה הא לא עדיף מנפקד, דהא ג"כ מקרי שומר אבידה, ע"כ מוציאין מה"ת ע"י ס"א ג"כ, אף לפ"מ שנסתפקנו אי סי' דאורייתא, משום ס"ס דהו"ל כמו רובא, משום דהא לא מקרי מוחזק גמור כנ"ל בארוכה, ומה"ט ניחא הא דלא כתב הרמב"ם דסי' מה"ת משום דכתב שמלה או פ' דעד דרוש אחיך, אלא כתב סתמא דמחזירין אבידה מה"ת ע"י סי' וכוונתו כנ"ל.

נ״באך בגט אשה י"ל דכיון דמספקא לן אי סי' מה"ת לכן אסורה בחשש דאורייתא, דהא אי נימא סי' דרבנן אז לא הו"ל ספק השקול, אלא מוקמינן על חזקת א"א, ושם לא שייך דייקא ומנסבא, וידוע מש"כ הפוסקים דאף להסוברים דס"ס נגד חזקה מועיל, מ"מ ז"א אלא אם ב' הספיקות הם נגד החזקה, אבל אם רק נגד ספק א' מנגדת החזקה, אז לכ"ע לא דיינינן ס"ס כמש"כ החוו"ד בכללי ס"ס, וכיון דבספק אי סי' דאורייתא דהו"ל ספיקא דדינא לא שייך לומר אוקי אחזקה, ע"כ שפיר אינן יכולין לצרף ספק ב' לס"ס, משום דאי סי' דרבנן אז אין כאן שום ספק והו"ל ודאי א"א משום חזקת א"א, אבל במיתת הבעל דיש דייקא ומנסבא כמש"כ הראב"ד דגם גבי סי' שייך דייקא, ע"כ ה"ל ס"ס מעליא ויצאנו מאיסור תורה, ושפיר כתב הרמב"ם (פ"ז מה' נחלות) דמה"ת סמכינן על סי' אך חז"ל חשו משום איסור כרת, משום דמה"ת אין כאן איסור כלל משום ס"ס הנ"ל ודייקא ומנסבא מרע לחזקת א"א, [וע' בתוס' כתובות (דף כ"ב) ד"ה הבא עלי' כו', ובב"ב (דף ל"ב) בתוס' ד"ה אנן מסקינן כו', ושיטת הרשב"א בחידושיו לכתובות (שם) אינה כדברי התוס' הנ"ל], ומ"מ מדרבנן אסורה דהא חזינן דחז"ל החמירו באיסור א"א בדוכתי טובא דאף רוב לא מהני כמו במים שאל"ס, וברוב מסבלי והדר מקדשי דקדושין (דף נ'), ובאה"ע (סי' מ"ה), ועוד בכמה מקומות, וכש"כ בס"ס דלא מהני מדרבנן באיסור א"א, דהא במים שאל"ס וכל הנ"ל הו"ל מיעוט דמיעוטא ואפ"ה החמירו חז"ל כש"כ ברוב או ס"ס דהו"ל מיעוט גמור לפנינו דודאי החמירו, כמבואר כ"ז בפוסקים, ודאי דלא סמכינן מדרבנן להתיר.

נ״גומתורצת קושית הלח"מ (פ"ג מה' גירושין ה' י"א ובפ' י"ג ה' כ"א) על הרמב"ם וכן כל האחרונים תמהו מאוד על הרמב"ם, דהא מבואר בב"מ דאי סי' דאורייתא סמכינן גם באיסור א"א על סי' ואיך כתב דחז"ל החמירו, ולפמש"כ ניחא משום דדווקא אי נימא סי' דאורייתא בוודאי אז לא החמירו חז"ל כמש"כ הפ"י (ב"מ שם) משום דבמה דכתוב מפורש בתורה לא החמירו חז"ל, וע"כ שפיר אמרו דאי סי' דאורייתא סמכינן להקל אף באיסור א"א, או משום דזהו דומה לס"מ כנ"ל, משא"כ עכשיו דמספקינן אי סי' מה"ת וכשיטת רב אשי דבתראה הוא, ולכן אף דיצאנו מאיסור תורה משום ס"ס עכ"ז הא לא עדיף מרוב דמשאל"ס דהחמירו חז"ל, דהא לא שייך לומר בזה דבמה דכתוב מפורש בתורה לא החמירו, כיון דמספקא לן אי סי' דאורייתא ואסורה מדרבנן, ומתורצת בעז"ה שיטת הרמב"ם על מכונה, וגם נתבאר בעז"ה דיש לנו יסוד גדול על מה לסמוך, דאף בס"א יצאנו מן איסור תורה.

נ״דענף יא. ולפ"ז אתי שפיר דברי רבינו ירוחם מש"כ בשם הרמ"ה [והובאו בב"ש (סי' י"ז ס"ק ע')] דאם ניסת ע"י ס"א לא תצא, והוא תמוה מאוד, דהא כיון דמספקא לן אי סי' דאורייתא או דרבנן, א"כ איך יכולין להקל בחשש דאורייתא ולומר דלא תצא, ואין לומר דס"ל דסי' דאורייתא, דא"כ תנשא לכתחלה כמבואר בגמ', וראיתי למראות הצובאות שכתב דס"ל להרי"ו והרמ"ה דסי' דאורייתא רק חז"ל החמירו בזה משום חומר ערוה, וכ"כ כמה אחרונים, ולא נהירא לי, דהא מבואר ברי"ו (חלק חוה נתיב כ"ג ח"ג) שכתב דמספקא לן אי סי' דאורייתא או דרבנן וע"כ לא סמכינן על סי' בא"א ע"ש, ואח"ז כתב הרי"ו בשם הרמ"ה ומסתברא כיון דספיקא הוא ע"כ אם ניסת ע"י ס"א לא מפקינן מבעלה עכ"ל, הרי להדיא אף שכתבו דספיקא הוא אי סי' דאורייתא אפ"ה כתבו דלא מפקינן, ותמוהין דבריהם מאוד, אכן לפמש"כ ניחא בעז"ה, משום דכיון דמספקא לן אי סי' דאורייתא ע"כ הו"ל ס"ס מעליא משום ספק רוב ספק פלגא, ומותרת מה"ת, אלא דאסורה עדיין מדרבנן משום דס"ס לא עדיף מרובא, וכיון דמצינו דחז"ל החמירו בכל רוב שלא להתיר משום איסור ערוה, וה"ה בס"ס, [וכן ראיתי בספרי האחרונים שתמהו באמת על מש"כ כמה פוסקים להתיר א"א משום ס"ס דהא חזינן דהחמירו חז"ל במשאל"ס וכדומה, ואכמ"ל], ע"כ לכתחלה לא תנשא ע"י ס"א אלא אם ניסת ע"י ס"א לא תצא, משום דס"ל לרי"ו והרמ"ה כשיטת המרדכי שכתב (ר"פ האשה בתרא) בשם ר"ת, דלכן במשאל"ס לא תנשא לכתחלה משום דאמרינן סמוך מיעוטא לחזקה, ואפ"ה לא תצא, משום דבעיגונא הקילו בדיעבד בזה, ושארי פוסקים כתבו דשאני משאל"ס דהוי מיעוט שאינו מצוי וכמש"כ התוס' בבכורות (דף כ'), אכן התוס' ביבמות (דף ל"ו) ד"ה הא לא שהא כו' כתבו ג"כ דמשאל"ס הוי מיעוט המצוי ע"ש, ואפ"ה בניסת לא תצא וכמש"כ המרדכי הנ"ל, א"כ ה"ה בס"ס דאף דלכתחלה אסורה מ"מ בניסת לא תצא, ולכן שפיר כתב הב"ש להנך דברי הרמ"ה הנ"ל, דמשמע דהסכים כן לדינא, משום די"ל דהב"ש אזיל לשיטתו שכתב (בסי' ע"ז) גבי מורדת לדון ס"ס כזה כנ"ל.

נ״הוביבמות (פ"ח ע"ב) ברש"י ד"ה ברי לי כו' כתב כגון ע"י סימנין כו' ע"ש, ומשמע דקאי על ס"א, דאלו סי' גרוע הו"ל לרש"י לפרש, כדחזינן ביבמות וב"מ דלא רצו בש"ס שם לפרש דהא דאע"פ שיש סי' בגופו קאי על סי' גרוע עד לסוף דאמרו כן, אלמא דס"ל לרש"י דאף ע"י ס"א לא תצא, והא דלא כתב רש"י דמיירי באומרת ברי לי בבירור, י"ל דא"כ קשה איך קאמר רב התם ביבמות אבל ניסת ע"י ב' עדים לא תצא דמשמע דעיקר סמיכתה הי' רק על העדים, דאלו באמירת ברי לי היתה יכולה להנשא אף שלא ע"י עדים, לכן פי' רש"י דברי לי ע"י סימני', ועכ"ז לכתחלה לא היתה יכולה להנשא ע"י סי', משום דאף דבחולין (דף ע"ט) בסוגיא דפרידות כתב רש"י דש"מ סי' דאורייתא כנ"ל, עכ"ז י"ל דהחמירו חז"ל לכתחלה כמש"כ האחרונים בשיטת הרמב"ם, ועכ"ז בניסת לא תצא, א"כ מוכח מרש"י הנ"ל דס"ל ג"כ כהרמ"ה דאם ניסת ע"י ס"א לא תצא, וגם בתרי ותרי ג"כ י"ל דלא תצא, דהא מה"ת מועיל ס"א, וכמו בתרי ותרי דמה"ת אוקי אחזקה, רק מדרבנן אסורה ע"כ לא תצא, וככל פסולי דרבנן דקיי"ל דלא תצא, וכדאי' בתוס' כתובות (דף כ"ג) ד"ה מ"ש רישא כו' לחד תי' וכמש"כ המגיני שלמה (שם) ע"ש, א"כ י"ל דרש"י ס"ל ג"כ כתי' זה, [וע' בתשובת הגאון ר"ע איגר זצ"ל (סי' קל"ז) בתרי ותרי במקום רוב ואכמ"ל], וה"ה בתרי ותרי וס"א, וגם מוכח דרש"י מיירי שם בס"א, דאי מיירי בסי' גרוע, א"כ אמאי לא תצא, דהא אינו מועיל מה"ת כלל והוי אומדנא קלה, א"כ אמאי לא תתחייב בא"ת, אכן בס"א שפיר כתב רש"י דלא מחייבא אשם תלוי וגם לא תצא כנ"ל, וכן אין לומר דמיירי התם ע"י ס"מ, דא"כ איך קאמר ניסת ע"י ב' עדים דהא בס"מ תנשא לכתחלה.

נ״ווהא דכתובות (דף כ"ב) שפי' רש"י בברי לי דאלו הי' קיים הי' בא, י"ל דבאמת מזה ראי' למש"כ הנו"ב (מה"ת סי' נ"א) בד"ה ומעתה בזה כו', דמיקל שם, משום דהבעל לא הלך מחמת קטטה דמה"ת י"ל אלו הי' קיים הי' בא דזה הוי כמו רוב מה"ת כמש"כ המבי"ט והובא בק"ע (סי' קל"ה) עכ"ל הנו"ב, אך לא הביא ראי' לזה.

נ״זוהא דלא פי' רש"י שם דמיירי בברי גמור דהתם לא שייך לומר כמש"כ בהא דיבמות, י"ל כמו שתי' האו"ת (בכללי מיגו) דאי בברי ממש הא יש לה מיגו דעכשיו מת ולא הוי פליג ר' מנחם בר יוסי ע"ש, וגם הר"נ בכתובות והפ"י (שם) תי' לברי דרש"י הנ"ל ע"ש, ומוכח מרש"י הנ"ל כעין סברת הנו"ב, דאלת"ה קשה מאוד איך סמכינן לומר דלא תצא על פי סברא דאלו הי' קיים הי' בא, דהא הוי חשש בדאורייתא בתרי ותרי, אבל לפמש"כ אתו דברי רש"י ביבמות ובכתובות הנ"ל על מכונם, בעז"ה.

נ״חוהא דלא כתב רש"י בכתובות דאומרת ברי לי ע"י סי', משום דא"כ תקשה כיון דקאי התם על ברייתא תפשוט מינה דסי' דאורייתא, ומאי קמיבעי להו בב"מ, אך ביבמות דקאי שם על מימרא דרב לא שייך להקשות תפשוט כנ"ל, לכן פי' רש"י ברי לי ע"י סי' כנ"ל, והא דלא פי' דמיירי ע"י ס"מ, י"ל משום דהא כתב הר"נ בכתובות (שם) דס"ל לרש"י דבאומרת ברי לי ת"ל דאשה נאמנת לומר מת בעלי, וכבר כתבתי דכ"פ ס"ל דס"מ הוי כמו טב"ע, א"כ אם מיירי דהברי שלה הוא ע"י ס"מ, תקשה ג"כ ת"ל דנאמנת, לכן הוכרח רש"י לפרש דמיירי בברי לי אלו הי' קיים הי' בא והוי רוב מעליא מה"ת, לכן לא תצא, ומוכח לפ"ז דרש"י ביבמות לא קאי על ס"מ, דא"כ הו"ל לפרש כן בכתובות, אך על ס"א ניחא כנ"ל.

נ״טהיוצא לנו מכ"ז, דבס"א יצאנו מאיסור תורה ולא הוי אלא חשש דרבנן, וע"כ בחשש שאלה בצירוף ס"א הוי ספק בדרבנן ויש להקל, וכמש"כ הט"ז כה"ג (סי' י"ז ס"ק ט"ו), וגם (בסי' מ"ה) גבי סבלנות כתב הרמ"א להקל בספיקו.

ס׳[הג"ה] וזה כמה שנים שכתבתי להוכיח דאף דסי' מה"ת אפ"ה החמירו חז"ל משום איסור ערוה כמש"כ כמה אחרונים, והוא דהא ביבמות (דף צ"ג) פשט רב ששת דע"א מהימן ביבמה מהא דאמרו לה מת בנך כו' ואח"כ אמרו לה חילוף הדברים כו' אילימא תרי ותרי מאי חזית דסמכת אהני כו', ויש להקשות לפמש"כ הש"ך בח"מ (סי' רס"ז ס"ק ז') דס"מ גרוע מטב"ע, א"כ י"ל דמיירי דעדים אינם מעידים אלא ע"י ס"מ שהי' בבנה ובבעלה, ומזה יודעים דבנה מת תחלה, ובאו עדים והכחישום ואמרו דע"י טב"ע יודעים להיפך, וטב"ע עדיף מס"מ, ע"כ תצא והוולד ממזר, וע"כ נ"ל להוכיח מזה כשיטת הראב"ד [הובאה בש"ך (שם )] דס"מ הוי כטב"ע, וכמש"כ המהרש"ל בב"מ לשיטת רש"י, וכ"כ הנו"ב (סי' נ"א) ד"ה ולא עוד כו' דס"מ וטב"ע חדא נינהו, אך לא הביא שכבר הקדימוהו הפוסקים הנ"ל בזה.

ס״אאך עדיין תקשה למאן דס"ל סי' דאורייתא דהא טב"ע וכן ס"מ עדיפי מס"א, ואף שנסתפק הגאון ר"ע איגר זצ"ל בזה (בסי' ק"ז), אכן תמהני עליו על מה שלא הביא שם פלוגתת ראשונים דפליגי בזה [והובאה בשיטה מקובצת בב"מ (דף כ"ז)], אבל זה ברור דטב"ע עדיף מסימנא בס"א אף למאן דס"ל סי' דאורייתא כדמוכח בחולין (דף צ"ו) דפלניא דהאי סימנא קטל נפשא לא קטלינן וע"י טב"ע קטלינן, ומה"ט אמרו בב"מ (דף כ"ח) דסי' ועדים ינתן לבעל העדים, ואלו לרב ששת מוכח דס"ל סי' דאורייתא דהא בב"ב (דף קכ"ח) אמר ר"ש בגלימא אפשר דמכוין משקלותיו, וידוע מש"כ הפוסקים דלמאן דס"ל דרבנן אין מוציאין ממוחזק ע"י ס"א, דהני טעמים דנאמרו באבידה לא שייכי בזה, ולכן לר"ש דס"ל התם דע"פ סי' משקל מוציאין ממון מוכח דס"ל סי' דאורייתא, ולפ"ז הוי מצי ר"ש ביבמות לאוקמי דמיירי דעדים מעידין דע"י ס"א יודעים כן והכת השנית הכחישום משום דמעידין ע"י טב"ע, וע"כ האחרונים נאמנין, והרי"ף והרמב"ם פסקו שם כר"ש משום דס"ל דהך דחיי' דמדחה הש"ס שם בעדי הזמה הוא דוחק, דהא הלשון דחילוף הדברים משמע שיודעים גוף הענין, אבל לפי מה שכתבתי היה מדוקדק הלשון דחלוף הדברים, ומדלא מוקי כן מוכח דאף דסי' מה"ת מ"מ אסורה מדרבנן משום חומר ערוה, ע"כ לא שייך בזה להא דניסת דתנן התם, וגם יבמה לשוק מקרי ערוה כמש"כ התוס' ביבמות (קי"ט ע"א) ד"ה מחוורתא כו', וחז"ל החמירו בזה אף דאינו בכרת.

ס״בועפ"ז יש לדון בהא דכריתות (דף כ"ד) גבי שור הנסקל, דמקשה הש"ס ג"כ אי בי תרי אמרי הרג ותרי אמרי לא הרג כו', ולא מתרצי דמיירי דאומרים כן ע"י ס"א, ובתראי אומרים דמכירים בטב"ע, ואפשר דכיון דקיי"ל כמיתת בעלים כן מיתת השור וכמו דלא קטלינן לגברא ע"י ס"א כן לא קטלינן לשור ע"י ס"א, אף לרבא דמיירי התם בכריתות, וס"ל דסי' דאורייתא ככל את"ל, כמבואר' בב"מ (דף כ"ח) שיטת רבא דקאמר את"ל סי' דאורייתא מ"מ לא קטלינן לשור ג"כ ע"י ס"א כנ"ל, וכ"ז אמרתי מכבר, ומ"מ אין דעתי נוחה מזה, משום דבלא"ה יש לדון אמאי לא מוקי בש"ס להא דמת בנך ואח"כ אמרו לה חילוף הדברים כו' דמיירי דעדים הראשונים מעידין ע"י הכרת הבגדים ואותן דלא שכיח דמושלי ובאו אחרים להכחישם ע"י טב"ע דהאחרונים נאמנין, וכה"ג יש רבות, וגם י"ל דהא דב"ב דאמר רב ששת אפשר דמכוין משקלותיו מיירי התם באבידה דלכ"ע מועיל בזה סי' משקל, וע' בקצה"ח (סי' רנ"ט), ובלא"ה אין זה מספיק לתרץ שיטת הרמב"ם, דהא הרמב"ם כתב דמשום איסור כרת החמירו, ואלו ביבמה לשוק ליכא כרת, לכן העיקר כמש"כ לעיל בתירוץ שיטת הרמב"ם על נכון בעז"ה.

ס״גענף יב. ובעיקר קושית האחרונים שהקשו על הטור והרא"ש דפסקו בהא דחולין (דף ע"ט) גבי פרידות דסמכינן על סימנים, הא כיון דמספקא לן אי סימנים מה"ת א"כ איך מקילינן שם לסמוך עליהם, ומזה הוכיחו כמה דינין, והר"נ בחידושיו (שם) כתב דשאני הך סי' דפרידות, אך מרש"י שם מוכח דלא מחלקינן ביניהם וכמש"כ לעיל, נראה לענ"ד דאין זה התחלת קושיא כלל, משום דהא מבואר דס"ס דדינא הוי ס"ס מעליא, וכבר כתבתי דזה לא מקרי ספק חסרון ידיעה, משום דאין אנו יכולין להכריע אחר חתימת הש"ס במה דנשאר בש"ס לספק, והוי חסרון ידיעה לכל העולם, ומבואר בט"ז (יו"ד סי' צ"ח) דחסרון ידיעה לכל העולם הוי ספק מעליא, ולפ"ז בספק פלוגתא דרבוותא דאחר חתימת הש"ס יש לדון דלא הוי ס"ס, דשמא יש א' בעולם שיכריע ביניהם, וכמש"כ הש"ך בתקפו כהן דבספק שאחר חתימת הש"ס מהני' תפיסה דזה הוי כטוען ברי לי דהלכה כמאן דפוסק לזכותי, לפי דבפלוגתא דרבוותא דאחר חתימת הש"ס יכולין להכריע הלכה כמאן, אבל בתיקו לא מהני' משום דאיך יכול לטעון קים לי ולהכריע במה שנשאר לספק בש"ס דהא אחר חתימת הש"ס אין אנו יכולים להכריע ע"ש בתקפו כהן, ולפ"ז י"ל דלכן סמכו הפוסקים על סי' בפרידות, משום דהא האיסור דפרידות הוא אי אין חוששין לזרע האב, אבל אי חוששין לזרע האב אין בהם איסור כלל כמבואר בסוגיא שם, ע"כ כיון דמספקינן אי חוששין לזרע האב הוי ס"ס מעליא להיתרא, ספק שמא חוששין לזרע האב ואז בודאי מותרים, ואת"ל דאין חוששין לזרע האב אכתי ספק דלמא סי' דאורייתא, לכן מדין ס"ס מהני סי' גבי פרידות, והא דקאמר הש"ס ש"מ סי' דאורייתא, היינו משום דבזמן הש"ס נחשב ספיקא דדינא לספק חסרון ידיעה, דהא כל אמורא יכול לפשוט ספיקו של חבירו ע"כ הוי חסרון ידיעה דשמא יבא א' ויכריע דסי' לאו דאורייתא, כדחזינן דכ"פ ס"ל אליבא דרבא דס"ל סי' מה"ת, אלא כיון דרב אשי מספקא לי' לכן הלכה כן כמש"כ הש"ך (סי' רס"ז), וכיון דלא הוי ס"ס מעליא בזמן הש"ס, לכן פשטו מזה דסי' דאורייתא, ולא כן אחר חתימת הש"ס כנ"ל, ולכן שפיר כתבו הראשונים להקל ולסמוך על סימנים בפרידות, ולפ"ז י"ל דאין לחלק בין איסורין לערוה, וזה נכון בעז"ה.

ס״דאכן האחרונים לא נחתו לזה, והוכיחו מהא דפרידות הנ"ל לחלק בין איסורין לערוה כנ"ל, וכמו שהוכחתי מהא דיו"ד (סי' פ"ג) דבחתיכות מתאימות כולן מותרות אף דזה לא הוי ס"מ כמש"כ הכרו"פ (ססי' ק"א) כנ"ל, וע' עירובין (דף מ"ה) בהא דקאמר דאית לי' סימנא בגוי', ובחולין (דף ד') בהא דמקשי ודלמא סימנא אית לי' בגוי', ודוחק לומר דכוונתם על ס"מ, ואכמ"ל יותר.

ס״הוהרב הגאון המנוח מוה' יצחק אייזיק זצ"ל [בעל המחבר ספר בית יצחק ושארי ספרים] פלפל עמי בכל דברי בסימן זה, והקשה לפמש"כ כיון דמספקא לן אי סי' מה"ת ע"כ יש להתיר בכל איסורין משום ס"ס, א"כ איך הוכיח הש"ס בחולין גבי פרידות דש"מ סי' דאורייתא, הא י"ל דמספקא להו אי סי' מה"ת, ומ"מ סמכו על סי', משום ס"ס, ספק שמא רוב ספק פלגא כמו שהארכתי, והשבתי לכבודו דהא כבר כתבתי בשם הפוסקים דס"ס דדינא לא שייך להצטרף לס"ס, משום דהו"ל ספק חסרון ידיעה דשמא יבא א' להכריע, ובזמן הש"ס שהיו יכולים להכריע ספיקו של חבירו ודאי דמקרי חסרון ידיעה, ע"כ אין לדון בזה משום ס"ס, משא"כ עכשיו בתר חתימת הש"ס שפיר יש לדון כנ"ל, ויש לי בעז"ה עוד אריכות דברים בכ"ז, רק עת לקצר.