באר יצחק, אבן העזר ז׳Be'er Yitzchak, Even HaEzer 7

א׳בא' שנתן לבתולה מטבע על קנית לחם ואח"ז קידשה במטבע זו נשאלתי מרב גדול, בא' שבא לאכסניא שמוכרים לחם ואמר להבתולה שמוכרת הלחם שתמכור לו עבור עשרה ג"פ לחם ונתן לה עשרה ג"פ ואחר שנתן לה עשרה ג"פ על מכירת הלחם מקודם שמשך א"ל הרי את מקודשת, והעדים לא שמעו רק אמירת אתם עדים וכדת משה וישראל, ותיבות הרי את מקודשת לא שמעו כלל, והבתולה אומרת שלא הבינה כלל, אם יש לחוש לקידושין, או לא.

ב׳תשובה, בקצרה, אי' בקידושין (ד' י"ג) ההוא גברא דקדיש בציפתא דאסא כו', דשתיקה לאחר מתן מעות לאו כלום כו', הכא בתורת קדושין יהבינהו ניהלה ואי לא ניחה לה לשדינהו כו', ויש להקשות לפי מש"כ התוס' בב"מ (דף מ"ב) ד"ה הכא בספסירא כו', גבי האי תורא דלא הו"ל ככי ושיני דהלוקח הו"ל ש"ח, וכן מבואר בח"מ (סי' רל"ב) גבי מום במקח דהו"ל הלוקח לכה"פ ש"ח אף בנתבטל המקח, וכ"פ ס"ל דגם ש"ש הוי, א"כ קשה מהא דקידושין דקאמרי הכא בתורת קדושין יהבינהו, ולא נתחייבה בשמירתן כפי' רש"י, דהא אף דנתבטלו הקדושין מחמת הטעות [שטעו דיש בציפתא דאסא ש"פ ואח"כ נודע דאינה שוה פ'] מ"מ הו"ל ש"ח על ד' זוזי דאית בי' דלא גריע מכל מק"ט , א"כ קשה איך קאמרי דהו"ל לישדינהו משום דמן הדין אין עלי' דין שמירה, ורק רב אחאי פריך אטו כולהו נשי דינא גמירי כו', אך יש לחלק דשאני בכל מק"ט דאמרינן דמן הסתם נתרצה הלוקח להיות ש"ח אם תארע איזו טעות או מום בחפץ שמושך לרשותו, משא"כ בהא דקדושין דהא בעת דקיבלה הציפתא דאסא לא ידעה מן הזוזי דאית בה ומעולם לא נעשתה שומר' על המעות, וזה דומה להא דב"ק (ד' ס"ב ע"א) בנתן דינר זהב לאשה וא"ל הזהרי בו של כסף הוא דאם פשעה אינה משלמת רק של כסף, משום דא"ל נטירותא דכספא קבלית נטירותא דדהבא לא קבלית, וה"ה בציפתא דאסא כיון דלא ידעה מהזוזי בעת משיכת החפץ לא נתחייבה בדין שמירה על המעות, משא"כ בכל מקח טעות, דהא ידע דמושך החפץ לרשותו, לכן יש לו דין שומר, וגם הציפתא דאסא גופא היתה יכולה לזורקה, דכיון דאינה ש"פ, אין שייך בזה דין שמירה.

ג׳אכן לשיטת הרמב"ם המובא' בח"מ (סי' פ"ח) דס"ל דכלי אף שאין ש"פ דינו כש"פ, וגם עדיף מן ש"פ, דהוי כשתי כסף, ומבואר שם בש"ך (ס"ק ד') דגם בשומרים הדין כן, א"כ בהציפתא דאסא דהו"ל כלי שייך דין שמירה עלי', וכמו כל מקח טעות כנ"ל, אמנם לפי מש"כ הט"ז שם (סעי' ה') דבשומרים לא מצינו חשיבות לכלי שאינו ש"פ ניחא, דגם בציפתא דאסא אין עלי' דין ש"ח, לפי שאין בה ש"פ.

ד׳הג"ה [ועוד י"ל דכמו דפחות מב' מעות נתמעט משבועה (בר"פ מרובה) ה"ה גם בזה נתמעט מן דין שמירה, ע"כ אף ביש בה ש"פ מ"מ כיון שאינה שוה ב' מעות ג"כ אין בה דין שומרים, ובזה יש לתרץ קושית הראשונים בהא דקדושין (דף מ"ז) באומר התקדשי בפקדון שיש לי אצלך דהוי קדושין, ולא מקרי שתיקה אחר מתן מעות, משום די"ל דהתם מיירי בפקדון פחות מב' מעין, ודוקא בהא (דדף י"ב) דתני כנסי סלע כו' יש בו דין שמירה והיכא דלא הוי ב' מעות אמרינן דהו"ל למישדינהו, משום דאין לה דין שומר, אכן מצאתי בר"נ (פ"ו דשבועות) על משנה דאלו דברים שאין נשבעין עליהן כו', שכתב להדיא דפחות מב' מעות כסף לא נתמעט מן דין שמירה רק משבועה נתמעט ע"ש, ולפ"ז נסתר מש"כ דגם פחות מן ב' מעין לא נתמעט משמירה, וכיון דש"פ יש בו דין שמירה, אבל בציפתא דאסא דאינה ש"פ אין בה דין ש"ח].

ה׳וגם להסוברין דכלי אף שאינו ש"פ יש עליו דין שמירה, מ"מ ניחא הא דקדושין, משום דכיון דבגוף ציפתא דאסא אינה מקודשת כיון דלית בה ש"פ, ואין אשה מתקדשת אף בכלי כיון דאינו ש"פ, כמש"כ הרשב"א בשבועות (פ' כל הנשבעין), וכמבואר (רפ"א דקדושין) דבחליפין כיון דאי' בפחות מש"פ לא מקני' נפשה, וחליפין הא הו"ל בכלי דוקא, וע"כ לא איכפת לה לזורקו, כיון דאינה מתקדשת בו, ורק בזוזי דיכולה להתקדש בהם, שייך לומר דהו"ל לזורקם להורות דלא נתרצתה בקידושין, וכיון דלא נתחייבה בשמירתן משום דלא קיבלה בעת משיכת הציפתא דאסא שמירה על הזוזי, דהא לא ידעה מהם, ע"כ אין עלי' דין שמירה, וכן מוכח מפי' רש"י שם בקדושין, דכוונת הגמ' דלשדינהו הוי על הזוזי ע"ש, וניחא הסוגיא הנ"ל.

ו׳הג"ה [ומצאתי במחנה אפרים ה' שומרים (סי' י"ב) שמוכיח מהך סוגיא דקדושין דבכל מק"ט לא הו"ל ש"ח, והקשה כן על שיטת התוס' הנ"ל, ולפמש"כ אין מקום לקושייתו.]

ז׳ולפ"ז נראה לענ"ד ברור בנ"ד שקיבלה המטבע על מכירת הלחם, ומבואר בח"מ (סי' קצ"ח סעי' ט"ו) דאף בחזר בו הלוקח מ"מ הו"ל המוכר ש"ח על המעות שקיבל, א"כ נ"ד שנתן המטבע לה מתחלה על מכירת הלחם ונעשתה הבתולה ש"ח על המעות, ואף דחזר הלוקח וא"ל לקדשה במטבע זו, מ"מ הא אף כה"ג הו"ל ש"ח, והוי כמו דאתא לידה בתורת פקדון דאינה מקודשת, משום דהו"ל שתיקה לאחר מתן מעות דאין כאן הוכחה כלל על הקדושין, והטעם דלא זרקה משום דחייבת באחריות ודילמא מיתבד.

ח׳ואין לומר בזה אטו כולי נשי דינא גמירי, ואפשר דטעתה, דדלמא כה"ג ג"כ הו"ל ש"ח, דהא חזינן דרב אחאי דאמר אטו כולי נשי דינא גמירי, וס"ל מה"ט דאין בזה חשש קדושין כלל בהאי צפתא דאסא אף דהוי ספק ויש לחוש דלמא ידעה הדין דאינה חייבת באחריות, א"כ הו"ל למשדיי', ובע"כ מוכח דכוונת רב אחאי היא דכיון די"ל דלמא לא ידעה האי איתתא מן הדין, ע"כ אין כאן הוכחה על הקידושין ומספק לא מחמירינן ומוקמינן על חזקת פנוי', ומאן דלא ס"ל האי סברא דר"א, סברתו משום דאין להסתפק כלל לומר דלמא לא ידעה הדין, משום דמן הסתם ע"פ רוב גם הנשים יודעות מן דין תורה דאינה חייבת באחריות, ויש הוכחה מדלא שדינהו, אבל בנ"ד דמן הדין חייבת באחריות, אין כאן הוכחה להוכיח דנתרצתה על הקידושין, דהא דלא שדינהו י"ל דהיתה יודעת הדין, וכן לרב אחאי כש"כ דאין לחוש לקידושין בנ"ד, דהא בציפתא דאסא דלא הוי בזה דין ש"ח אמרו דאטו דינא גמירי, כש"כ היכא דע"פ הדין היא ש"ח דודאי י"ל דלכן לא זרקה, ועיקר החשש הוא למאן דס"ל בציפתא דאסא לחוש לקידושין, א"כ הא הך מ"ד ס"ל דלא אמרינן אטו כולי נשי דינא גמירי, ולכן אין לחוש כלל בנ"ד לקידושין.

ט׳ועוד יש לדון לפמש"כ התוס' בכתובות (דף נ"ו) ד"ה ה"ז מקודשת כו' בהא דב"מ דאמרו במתנה שואל להיות כש"ח דמעיקרא לא שעבד נפשי', דפי' התוס' משום דהא דחייבה התורה לד' שומרים היינו לפי שמשעבדים א"ע לכל הכתוב בפרשה ע"ש, ובש"מ לב"מ (דף צ"ד) האריך יותר בזה, וכתב דעיקר חיוב שומרים הוי משום דירדה תורה לדעתן של בני אדם שמעצמן רוצין להתחייב בכל דיניהם ע"ש, לכן כיון דקיי"ל דהמוכר הו"ל ש"ח על המעות שקיבל מהקונה, א"כ גם בזה שייך לומר דמן הסתם נתחייב המוכר מדעתו על דין שמירה בעת שקיבל ומשך המעות לרשותו דיהא ש"ח אם יחזור הקונה, משום דאם לא הית' דעתו לכך, מאין לנו לחייבו בחיוב שומרים, דהא עיקר חיוב שומרים לא הוי גזה"כ, רק אמדינן דעתו כנ"ל דנתרצה לקבל ע"ע דין שומרים, ע"כ כיון דגם נשים לא נתמעטו מן דין שמירה, מוכח דגם בנשים שייכא אומדנא זו, ודוקא בספק ידיעת הדין, שייך לומר אטו דינא גמירי, מה שאין כן במה שאינו תלוי בדין שוו נשים לאנשים, וממילא כיון דידעה הבתולה דיש עלי' דין שמירה, דהא נתחייבה מתחלה מרצונה ע"ז, לכן לא זרקה המעות מידה, דידעה דחייבת באחריות כפי שהתחייבה בעצמה ע"ז, וע"כ לא שייך בזה לומר אטו כולי נשי דינא גמירי, ופשוט בעז"ה.

י׳ועוד י"ל בנ"ד דכמו דאמרו דלכן לא שדינהו משום חיוב אחריותה, כ"כ י"ל דלכן לא זרקה בנ"ד, משום דהא חייב הלוקח לקבל מי שפרע בנתינת מעות בלא משיכה, ע"כ לא זרקה משום דרצתה לעכב המעות ת"י עד שיקבל מי שפרע, וע"כ אף ברצה לקבל עליו עכשיו מי שפרע, מ"מ אינה מקודשת דיכולה לומר כן.

י״אועוד דהא בנ"ד דלא ראו העדים נתינת המעות לידה, כמש"כ כת"ה במכתבו, ודאי דאין כאן חשש כלל, דהא מבואר באה"ע (סי' מ"ב סעי' ד') שצריכים לראות הנתינה לידה, והב"ש שם (ס"ק ל"ב) כתב בשם המרדכי דאף בלא ראו הנתינה רק ראו דבר המוכח ג"כ מהני הקידושין, משום דגם ידיעה שלא בראיי' מהני בזה, וע' בקצה"ח (ססי' צ') ובאו"ת (שם), ולענ"ד נראה להוכיח דבקדושין מהני ידיעה שלא בראיי', מהא דחולין (דף ל"ט) וגיטין (דף ס"ז) בבריא שאמר כתבו גט לאשתי רצה לשחק בה, ואם מעצמו נפל ה"ז גט, משום הוכיח סופו על תחלתו, וקשה הא בעת שכתבו העדים ונתנו לה הא אז לא היתה שום הוכחה על הגט [רק אח"ז שנפל מעצמו אמרינן הוכיח סופו על תחלתו], א"כ מקרי זה ידיעה שלא בראיי', דהא בעת כתיבת ונתינת הגט לא ראו כלל, משום די"ל דרצה לשחק בה, וגם לפי מסקנת הש"ס שם דשא"ה דאמר כתבו ג"כ הא חזינן דאמירת כתבו לחוד לא מהני כלל רק עיקר הוכחה הוי מן הוכיח סופו כנ"ל, ג"כ מוכח דמהני' ידיעה שלא בראי', וכש"כ לפי הוכחת הגמ' מעיקרא שם דאמרינן הוכיח סופו כו', וכמו דאמרינן בגיטין דמועלת ידיעה שלא בראייה, ה"ה בקידושין דהא איתקשו להדדי, ויש להאריך בזה הרבה.

י״באך כ"ז הוא היכא דיש הוכחה מעליא כמו דמיירי התם המרדכי והב"ש בראו לטבעת יוצא מת"י והטבעת ניכר' לעדים שהיא של הבעל ע"כ מקרי זה לכה"פ ידיעה שלא בראיי', וכמש"כ שם ההפלאה, משא"כ בנ"ד דקידשה במטבע, והא אין סי' למטבע, אין כאן הוכחה כלל שנתן המעות לידה, וגם הא לא שמעו אמירת הרי את מקודשת רק אתם עדי וכדת משה וישראל לבד, וזה לא הוי שום הוכחה על הקדושין, ודאי דאין לחוש כלל, בפרט דהא אומרת דלא הבינה ולא שמעה כלל, ע"כ ברור דאין שום חשש קדושין כלל בנ"ד, וכמש"כ כת"ה בארוכה להיתרא בדברים נכונים, א"ד ידידו הדוש"ת

י״גיצחק אלחנן בהרב מוהרי"א זצ"ל חופ"ק נאווהרדק.