באר יצחק, אורח חיים ד׳Be'er Yitzchak, Orach Chayim 4

א׳שאלה אם הפקר נקנה אג"ק או לא.

ב׳תשובה הנה הנתיבות (בסי' ר"ב ובסי' רע"ה) כתב דהפקר אינו נקנה אג"ק, והוכיח מהא דכתב הר"ן בקדושין דאג"ק הוה זביני ריעי, ולכן אין לך בו אלא חדושו דלא מצינו אג"ק בקרא רק בדעת אחרת מקנה, עכ"ל, וכ"כ הנו"ב במ"ת (בסי' ס"ג) דדוקא במתנה דדעת אחרת מקנה מצינו בו קנין אג"ק, אבל לא בהפקר, והקצה"ח (בסי' רע"ה) כתב בארוכה דאג"ק חל אף בהפקר לקנות:

ג׳ענף א. ולדעתי נראה להכריע כהקצה"ח, דמש"כ הנתיבות ע"פ סברת הר"ן הנ"ל, הנה באמת לפי שיטת הר"ן הנ"ל יהי' מוכח בהוכחה ברורה דס"ל כהנו"ב והנתיבות דלא שייך אג"ק בהפקר [ולא כמש"כ הנתיבות ע"פ סברא בעלמא לפי סברת הר"ן רק דמוכח בהוכחה ברורה כדבריהם, אך יבואר דז"א רק לשיטת הר"ן ולא לשאר פוסקים דקיי"ל כוותייהו לדינא], וגם משיטת רש"י בקדושין יהי' מוכח דס"ל כהנתיבות הנ"ל בהפקר, דהא הר"ן כתב להך דאג"ק הוי זביני ריעי, על הא דקידושין (דף כ"ז) באמר רבא ל"ש אלא שנתן דמי כולן, אבל לא נתן דמי כולן לא קנה רק נגד מעותיו, ופי' הר"ן דזה קאי על קנין אג"ק, והטעם משום דאג"ק הוי זביני ריעי, וכן מכר עשר שדות ג"כ הוי זביני ריעי יעו"ש בר"ן, וכן הוא שיטת רש"י שם לפרש הך מימרא דרבא על אג"ק, ולפ"ז מוכח שפיר דאג"ק הוי זביני ריעי, דהא חזינן בכל הקנינים כמו משיכה וכסף דאף דלא נתן דמי כולן מ"מ קונה הכל בלא עייל ונפק אזוזי, ובע"כ מוכח דשאני מטלטלי אג"ק דאינו קונה רק בנתן דמי כולן, משום דזהו קנין גרוע מכל הקנינין, ולפי הך שיטה הנ"ל יהא מוכח כשיטת הנו"ב והנתיבות דלא שייך אג"ק בהפקר, דהא שם בגמ' הנ"ל מייתי תניא כוותי' דרבא מברייתא דמכר לו עשר שדות בעשר מדינות דקנה כולן בד"א בנתן לו דמי כולן אבל לא נתן לו דמי כולן לא קנה רק כנגד מעותיו, ולכאורה תמוה דאיך מדמה ומייתי ראי' מקנין חזקה לקנין אג"ק, אך כבר הרגישו שם רש"י והר"ן בזה וכתבו דמטלטלי וקרקע כשדה שאינה סמוכה דמי, ולכן מוכיח שפיר דכמו דמכר עשר שדות בעשר מדינות אינו קונה רק בנתן דמי כולן דה"ה בקנין מטלטלי אג"ק:

ד׳ולפ"ז מוכח דכמו דחזינן לחלק בין נכסי חבירו לנכסי הפקר בעשר שדות, דדוקא בנכסי חברו דיש דעת אחרת מקנה קנה במתנה כולן, משום דהא התם ליכא חסרון כספא, ודומה למכר שנתן דמי כולן, ובהפקר אינו קונה רק כדאזל תיירא דשוורי והדר, כדאיתא בב"ב (דף נ"ד), אלמא דמחלקינן בין דעת אחרת מקנה להפקר דליכא דעת אחרת מקנה, א"כ לפ"ז מוכח דה"ה במטלטלי אג"ק אינו קונה בהפקר דהא כשדה שאינה סמוכה דמי כשיטתם דאל"כ תקשה איך קאמר הגמ' תניא כוותי' דרבא מחזקה דעשר שדות להוכיח במטלטלי אג"ק, הא יש לדחות ראי' הנ"ל ולומר דהפקר יוכיח דבעשר שדות בעשר מדינות לא קנה כולן, ואלו מטלטלי אג"ק נקנה בהפקר ג"כ, אלמא דמטלטלי אג"ק עדיף וקל לקנות מחזקה בעשר שדות בעשר מדינות, ובע"כ מוכח מתניא כוותי' הנ"ל דס"ל להגמ' דשוה ממש מטלטלי אג"ק לחזקה בעשר שדות הנ"ל, ולכן ממילא מוכח דכמו דחזקה בעשר שדות הנ"ל אינו קונה כולן מהפקר דה"ה מטלטלי אג"ק לא נקנה בהפקר, ולכן קאמרי תניא כוותי' דרבא כנ"ל, וסברת הגמ' דמטלטלין אג"ק דמי לעשר שדות בעשר מדינות משום דהנך קנינים הוי זביני ריעי, ומוכח משיטת רש"י והר"ן הנ"ל כשיטת הנו"ב והנתיבות, אך במש"כ הנתיבות דז"א רק ע"פ סברא בעלמא ע"פ שיטת הר"ן דכתב דאג"ק הוי זביני ריעי, ולכן חידש הנתיבות עפ"ז דאין לך בו אלא חדושו בדעת אחרת מקנה דוקא, כבר בארתי דלהר"ן ורש"י הנ"ל מוכח בהוכחה ברורה דאג"ק לא שייך בהפקר.

ה׳אך זה אינו מוכח אלא לשיטת הר"ן ורש"י דפי' להך מימרא דרבא דא' ל"ש אלא בנתן דמי כולם דקאי על אג"ק, אבל לשיטת הרי"ף והרמב"ם וכל הפוסקים דס"ל דהך מימרא דרבא הנ"ל אינו קאי אלא על מכר עשר שדות בעשר מדינות, אבל בקנין מטלטלין אג"ק קנה אף בלא נתן דמי כולם, כמבואר בח"מ (סי' ר"ב) ובב"י שם, א"כ לפי מאי דקיי"ל לדינא נסתר ההוכחה שכתבתי, משום דהא מטלטלין אג"ק עדיף לדידן מעשר שדות, ולכן אין להוכיח על הפקר במטלטלין אג"ק מעשר שדות הנ"ל, דהא חזינן לדידן דעדיף קנין אג"ק מעשר שדות בלא נתן דמי כולן.

ו׳ולפ"ז נסתר ג"כ סברת הנתיבות שכתב דכיון דאג"ק הוי זביני ריעי אין לך בו אלא חדושו בדעת אחרת מקנה דוקא עכ"ל, דהא הר"ן הוכיח זה משיטתו דס"ל דבלא נתן דמי כולן אינו קונה באג"ק דמוכח מזה דהוי זביני ריעי כנ"ל, משא"כ לדידן דקיי"ל דאף בלא נתן דמי כולן קנה, א"כ י"ל דאג"ק הוי זביני חשוב ככל הקנינים, ודוקא עשר שדות מצינו בו דהוי זביני ריעי לא באג"ק, א"כ אין מקום להוכחת הנתיבות הנ"ל לפי מאי דקיי"ל לדינא.

ז׳ואדרבה נלע"ד להוכיח להיפך דאג"ק הוי קנין חשוב מהא דב"ב (דף ע"ז) דמתרץ הגמ' שם אגב שאני דהא מטבע אינו נקנה בחליפין ונקנה באגב, ושיטת הרמב"ם בה' מכירה דשטר נקנה אג"ק בלא כתיבה ומסירה, וכן פי' הרא"ש שם לשיטת הרי"ף דס"ל ג"כ כהרמב"ם הנ"ל והובא שיטתם בח"מ (סי' ס"ו סעיף י') א"כ מוכח מדבריהם דאג"ק הוי קנין חשוב יותר ממשיכה והגבהה, דהא חזינן דשטר לא נקנה במשיכה והגבהה לבדו אלא צריך כתיבה להמשיכה, ואלו באג"ק נקנה שטר בלא כתיבה כלל אלמא דכח הקנין דאג"ק אלים ביותר מקנין משיכה והגבהה וזה ברור ומוכח כן לשיטת הרמב"ם והרי"ף, וגם להחולקים שם וס"ל דבעי כתיבה ואג"ק כהכרעת הש"ך בח"מ שם ס"ק כ"ז, מוכח ג"כ מדבריהם דאגב קרקע אינו קנין גרוע וכמש"כ שם התוס' בב"ב ד"ה נקנה השטר כו' דהמקשה היה סובר דאגב הוי קנין גרוע, ומשני דאגב שאני דאין אגב קנין רעוע, ומשום דאלים וחשוב אגב כמסירה גמורה, דהא אף דבר דאין נקנה בחליפין נקנה אג"ק כמו מטבע כמבואר שם, וכ"כ הרא"ש שם דאגב חשוב ואלים כמסירה, א"כ מוכח מהם דלא כהנתיבות דכתב דאגב הוי זביני ריעי וגרע מכל הקנינים, דהא חזינן דרק המקשה היה ס"ל כן, אבל מסקנת הגמרא אינו כן, וכ"כ הש"ך שם לדינא דאגב ומשיכה דמיין להדדי, א"כ לפ"ז כמו דמשיכה מהני בהפקר דה"ה דאגב מהני לקנות בהפקר.

ח׳אך לשיטת הטור דס"ל בח"מ (סימן ס"ו) הנ"ל דאגב גרע ממשיכה דבשטרות אינו יכול להקנות רק ע"י מסירה וכתיבה אבל אגב וכתיבה אינו מועיל, וכמש"כ שם הרמ"א בסימן הנ"ל, א"כ לשיטת הטור שפיר כתב הנתיבות דהפקר אינו נקנה באגב ע"פ סברת הר"ן הנ"ל דהוי זביני ריעי, אבל לדינא כהכרעת הש"ך שם שהכריע דלא כהטור הנ"ל א"כ מבואר ומוכח דאגב הוי קנין חשוב, וכש"כ להרי"ף והרמב"ם דמוכח דאגב הוי קנין חשוב ביותר מקנין משיכה והגבהה, ולשיטת התוס' וש"פ הוי עכ"פ חשוב ושוה כמו משיכה, ולפ"ז מיבעי להיות קונה ע"י אג"ק מהפקר כמו משיכה.

ט׳וסברת הטור צריך עיון, דכיון דפסק (בסי' ר"ב) דלא בעינן נתן דמי כולן באג"ק, א"כ מנליה דאגב הוי זביני ריעי דלא יהיה מועיל הקנאתו בשטרות, [ואפשר דהר"ן דכתב דאגב הוי זביני ריעי, ס"ל ג"כ כשיטת הטור דשטרות לא נקנו באג"ק אף במקום משיכה, אך לא עיינתי לע"ע בשיטות הר"ן איך ס"ל בשטרות אי מקני אג"ק או לא כעת מצאתי בחי' הר"ן ב"מ (דף כ') שהביא פלוגתת הפוסקים בזה יעו"ש] עכ"פ יהי' איך שיהיה דהא מוכח לדידן דפסקינן דאג"ק חל בשטרות, דלפ"ז הוי אג"ק חשוב מכל הקנינים ודלא כהנתיבות.

י׳ולפ"ז יש מקום בעז"ה לתרץ שיטת הרי"ף והרמב"ם וש"פ שלא הביאו הך מימרא דרבא דאמר ל"ש אלא שנתן דמי כולן דקדושין (דף כ"ז) גבי אג"ק, ותמה הר"ן בקידושין שם דאמאי לא הביאו לגמ' מפורשת בלא חולק כלל וכן תמה המ"מ והלח"מ ברמב"ם ה' מכירה (פ"ג ה"ח), וכן הבית יוסף בטור (סי' ר"ב) ובאמת הוא תמיה רבתא.

י״אולפמש"כ ניחא משום דלשיטת רבא דס"ל בלא נתן דמי כולן דלא קנה רק נגד מעותיו, ע"כ הטעם דלכן שאני אג"ק מן קנין משיכה וכה"ג דקנה אף בלא נתן דמי כולן בלא עייל ונפק אזוזי, משום דאגב הוי קנין גרוע, וכסברת הר"ן הנ"ל, א"כ לשיטת הרי"ף והרמב"ם דס"ל לפרש סוגית הגמ' בב"ב (ד' ע"ז) דאגב שאני משום דאגב הוי חשוב ביותר משארי קנינין, ולכן שטר נקנה אג"ק לבד בלא כתיבה כשיטתם, א"כ מוכח לפ"ז דאגב הוי חשוב ביותר מקנין משיכה, ולפ"ז מוכח דלא בעינן שיתן דמי כולן, משום דכמו בקנין משיכה וכוותי' קנה אף בלא נתן דמי כולן, כש"כ באגב דחשוב ביותר מכל הקנינין דודאי לא בעינן שיתן דמי כולן, וכן לשיטת שארי פוסקים כהתוס' והרא"ש דס"ל דאגב חשוב כמשיכה ג"כ מוכח לפ"ז דלא בעינן שיתן דמי כולן כמו במשיכה, דהא חשוב כמשיכה, וכן מוכח זה מראיית הגמ' בב"ב שם דמוכיח דאגב הוי חשוב, דהא מטבע לא מקני בחליפין ומקני באגב, וחשוב אג"ק מחליפין לכל השיטות, א"כ ה"ה וכש"כ באגב, וכיון דמוכח מהך דב"ב דאגב לא הוי קנין גרוע, בע"כ מוכח דלא קי"ל לדינא כהך מימרא דרבא בקידושין, ועשר שדות שאני דזה הוי קנין גרוע ולא אג"ק, או דמזה הוכיחו דמימרא דרבא הנ"ל לא קאי רק במכר עשר שדות ולא על אגב, וכמו שכתבו הפוסקים, ולפ"ז שייך שפיר הך תניא כוותי' דרבא, דהא התם מיירי בעשר שדות ולא כמו שנדחק הר"ן בזה, וניחא שיטת הראשונים הנ"ל.

י״בועכ"פ לשיטת הרי"ף והרמב"ם דס"ל דאגב חשוב יותר ממשיכה והגבהה, ודאי מוכח בלא פקפוק כלל דהפקר נקנה ע"י אגב דהוי כש"כ מן משיכה והגבהה דמהני בהפקר, וכן לשיטת שא"פ דס"ל דחשיבות אג"ק שוה לחשיבות משיכה והגבהה, יהי' מוכח מצד הוא הדין דג"כ קונה אגב בהפקר כמו דקונה במשיכה, דאל"כ איך קאמרי דחשוב כמשיכה, הא חזינן דשאני וגרוע כחה ממשיכה דהא משיכה בהפקר קונה ואגב אינו קונה, אע"כ מוכח דאגב קונה וכשיטת הקצה"ח הנ"ל, דכמו דאג"ק קונה להוציאו מרשות בעלים ראשונים ולהכניסו לרשות הזוכה, ה"ה היכא דליכא רשות בעלים כמו בהפקר דאג"ק יכול להכניסו לרשות הזוכה, [וכבר כתבתי בשם הנו"ב דאף להסוברים דנכרי אינו קונה במשיכה מ"מ במציאה והפקר קונה גם נכרי במשיכה, משום דהיכא דליכא רשות בעלים יכול בקל יותר לזכות בהם, א"כ ה"ה בהפקר דקונה ע"י אג"ק מכש"כ דמכירה ומתנה].

י״גאך לשיטת הפוסקים דבעי אמירת קני אג"ק אף בצבורין, א"כ י"ל דבהפקר דלא שייך אמירה הנ"ל אינו מועיל לקנות בהפקר אג"ק, משום דהא חסר אמירה הנ"ל, וזה אין להקשות על הסוברין כן, לפי שנתבאר דאג"ק הוי חשוב ככל הקנינין, א"כ מדוע בכל הקנינים אין צריך לומר בפיו שיקנה אגב אותו קנין, ובמשך בפניו א"צ לומר לך חזק וקני, משום די"ל בזה דהא אמירה הנ"ל למדו מפסוק ויתן להם מתנות עם ערים בצורות, וכמש"כ הלבוש (בסי' ר"ב) והובא בט"ז שם, א"כ כמו דבעינן בחליפין מנא דכשר למקני' בי' ובל"ז אין שם חליפין עליו, או במשיכה והגבהה בעינן פרטי דינים באיזה מקום מועיל המשיכה וההגבהה, והיכא דליכא פרטי דינים הנ"ל אין שם משיכה והגבהה עליו, ה"ה באג"ק הוי מפרטי דינין שלו לומר בפיו קני אג"ק ובל"ז אין זה בתורת קנין אג"ק, אבל לשיטת הרמב"ם והרי"ף וכמש"כ הבית יוסף (בסי' ר"ב) דשיטת הרי"ף נוטה ג"כ לדעת הרמב"ם דבצבורין לא בעי קני אג"ק, א"כ לפ"ז שפיר גם בהפקר אם הם צבורין בתוכה יכול לזכות ע"י אג"ק, דאין לחלק בסברא בעלמא ולומר דבעי דעת אחרת מקנה דוקא, וכמש"כ הנתיבות דהוי זביני ריעי, ולכן אין לך בו אלא חדושו וכל יסודו הוא ע"פ סברא הנ"ל, דהא אדרבה נתבאר דאג"ק הוי קנין חשוב ביותר ממשיכה והגבהה לשיטת הרי"ף והרמב"ם, ולדידהו ס"ל דבצבורין לא בעי אמירה הנ"ל א"כ ודאי דחל קני' מהפקר ע"י אג"ק וכהקצה"ח הנ"ל.

י״דענף ב. ולפ"ז יש לדון במש"כ האחרונים לפקפק במכירת חמץ ע"י אג"ק לפי שאינו רק מדרבנן כמש"כ התוס' בב"ק (דף י"ב), משום דמשיטת הרי"ף והרמב"ם יהא מוכח דאג"ק הוי קנין מה"ת, דהא ס"ל דאג"ק חשוב ביותר ממשיכה והגבהה, ואי נימא דאגב אינו עיקרו אלא מדרבנן, א"כ קשה איך יוכל להיות אג"ק דלא הוי רק מדרבנן יותר חשוב ממשיכה והגבהה, דבמתנה לכ"ע הוי מה"ת כמש"כ התוס' בע"ז (דף ע"א) בד"ה פרדישני כו' דהיכא דליכא חסרון כסף קונה אף לריו"ח מה"ת במשיכה, [וגם בקנין שטרות ס"ל להש"ך בריש סי' ס"ו בדעת הרי"ף דהוי מה"ת] ויציבא בארעא וגיורא בשמי שמיא, ומוכח משיטתם דאגב הוי מה"ת וגם משיטת התוס' והרא"ש דב"ב הנ"ל דכתבו דאגב חשוב כמשיכה מוכח ג"כ דס"ל דאגב הוי מה"ת דאל"כ איך יוכל להיות חשוב כמשיכה דהא משיכה הוי קנין מה"ת כנ"ל, ואגב לא הוי רק מדרבנן, אע"כ דאגב הוי מה"ת, וכן לפי ראיית הש"ס מחליפין דמטבע לא מקני בחליפין כו' כן יש להוכיח מזה דאג"ק הוי מה"ת, דהא אגב עדיף מחליפין, וכיון דחליפין הוי קנין מה"ת א"כ איך יוכל להיות דאגב דלא הוי רק מדרבנן יהא עדיף מחליפין, וזהו הוכחה כהסוברין דאג"ק קונה מה"ת דאף דאגב הוי ד"ק הא חליפין הוי ד"ק ג"כ ודוחק לומר דכוונת הגמ' מחמת שעשו חכמים חיזוק לדבריהם יותר משל תורה.

ט״ווכן שיטת התוס' בב"ק (דף ק"ד ע"ב) בד"ה אגב אסיפא דביתא דכתבו שם דאגב הוי קנין מה"ת, והא דפרק הזהב (דף מ"ו) גבי הי' עומד בגורן דפריך ולקני' לי' אגב ארעא הוכיחו מזה להקשות על קנין אודיתא, ותי' משום דהתם מדאורייתא בעי דיהי' לי' ארעא, דאי לית לי' ארעא לא הוי קרויין מעותיו מדאורייתא שיוכל לפדות בהן מ"ש עכ"ל, ובאמת להסוברין דאג"ק לא הוי רק מדרבנן, אין קשה מב"מ הנ"ל די"ל דכיון דתקנו רבנן לקנין אג"ק ממילא הוי הפקר ב"ד וניקנו מעותיו לחבירו מה"ת, וכמש"כ הפוסקים באה"ע סי' כ"ח גבי קדשה במעמד ג', א"כ לפ"ז ג"כ אינו קשה איך מועיל הקנין אג"ק באיסור חמץ בלא ביטלו דהוי מדאורייתא, משום דהא אי נימא דאג"ק לא הוי רק מדרבנן, ממילא מוכח דקנין דרבנן מועיל להפקיע ג"כ לדאורייתא, עכ"פ מתוס' הנ"ל מוכח דס"ל דאג"ק הוי מה"ת.

ט״זוכן מוכח מהא דקדושין (דף ז') דפריך והא אנן איפכא תנן דנכסים שאין להם אחריות נקנין אגב נכסים שיש להם אחריות, משמע דאלו הי' שייך התם קנין אג"ק הי' ניחא מה דמתקדשת, ואי נימא דקנין אג"ק לא הוי רק מדרבנן איך מהני בקדושין, אך זה יש לדחות די"ל דבאמת הייתי אומר דהא דמתקדשת באג"ק אינו רק דרבנן, וכדמצינו ד' אמות בקדושין דאינו רק מדרבנן מ"מ הוי קדושין גמורין משום הפקר ב"ד וה"ה בזה. ובאמת שיגרא דלישנא הוא דהא התם דמיירי בהילך מנה לפ' ואקדש אני לך לא שייך לדון בזה הפקר ב"ד אך בעיקר ראיה זו י"ל דבלא"ה דחי הש"ס לזה

י״זוגם מהתם מוכח דאג"ק שייך בהפקר ג"כ, דהא הר"ן בנדרים (ד' למ"ד) ד"ה ואשה נמי כו' כתב דאשה לבעלה מתקדשת אינו רק שעושות עצמה לדבר של הפקר כו' אלמא דאי הי' שייך אג"ק בקדושין היתה מתקדשת ועפ"ז יש לדון הרבה בקדושין (ד' ה') בשטר מנין כו', וכן בקדושי כסף, והא שטר וכסף לא שייך בהפקר ואכמ"ל.

י״חוכן כתב הש"ך בח"מ (סי' שס"ג ס"ק ב') דאג"ק הוי קנין מה"ת, ועיין ברש"י גיטין (דף ע"ז) גבי ותיחוד ותפתח דאשה מתגרשת ע"י גט באג"ק, אך זה יש לדחות וכמש"כ לעיל בקדושין דהא מצינו קנינים דרבנן בגט כמו ד' אמות וקרוב לה, והנימוקי יוסף בב"ב גבי הענין דגובין מן עבדים כתב דאגב הוי מה"ת, וכמש"כ הש"ך בשמו (בסי' שס"ג), וגם מן הרמב"ן מוכח דס"ל דאגב הוי מה"ת דבב"מ פרק הזהב בסוגי' דריו"ח ס"ל ד"ת מעות קונה, הביא השיטה מקובצת בשם הרמב"ן להקשות, דמתנה במאי קני לי' מה"ת ותירץ דקונה בחליפין או בחצירו או באג"ק עכ"ל, אלמא דס"ל דאגב הוי מה"ת, וכן מוכח מן הרמב"ן במלחמות בפסחים בסוגיא דלמפרע גובה (דף ל"א) שם כתב דלכן לאביי דס"ל למפרע גובה דנכרי שהלוה לישראל על חמצו דאינו עובר, משום דמיירי בשעבד לו מטלטלי אג"ק, אלמא דאג"ק הוי קנין מה"ת ואזיל לשיטתו בב"מ הנ"ל, אך מהרמב"ן במלחמות הנ"ל יש לדחות ולומר דהתם מיירי בביטול חמצו דאז לא הוי רק דרבנן, אך מהרמב"ן בש"מ הנ"ל מוכח בפירוש דס"ל דאג"ק מה"ת, וראיתי בתורת גיטין על גיטין (דף כ"א ע"ב) בתוס' ד"ה יצא זה כו' שכתב דהרמב"ן יסבור דאגב הוי מדרבנן ונעלם ממנו הרמב"ן בש"מ הנ"ל, וכ"כ הריטב"א בקידושין (דף כ"ו) בשם מורו דאגב הוי מה"ת, וכן מוכח בקידושין (ד' ה') בתוס' ד"ה שכן פודין כו' שכתבו באמצע הדיבור דמה לקרקעות שכן קונין אגבן מטלטלי, אלמא דאגב הוי מה"ת דאל"כ אין זה פירכא, ואין לומר דהתם מיירי בקנין חצר דהא התוס' כתבו שם דמטלטלי אין קונין מטלטלי אגבי', ואי בקנין חצירו, הא גם במטלטלי שייך קנין חצר כמו בכליו דתורת חצר שייך בו, אע"כ מוכח דהתוס' הנ"ל ס"ל דאגב הוי מה"ת.

י״טוראיתי בשער המלך פ"ג ה' מכירה שהוכיח כהסוברים דאג"ק הוי מה"ת, מהא דפרכינן בב"ב (דף קכ"ו) יכיר ל"ל כו', ולר"מ דאמר אדם מקנה דשלב"ל יכיר ל"ל כו' וקשה הא י"ל בפשיטות דיכיר איצטרך להיכא שהיה לו מעות בעין במדה"י דלא מצי לאקנויינהו אלא בקנין אגב, דאי בחליפין ושטר, אין מטבע נקנה בחליפין ושטר, ובמשיכה הא ליתנהו גבי' ואג"ק הא אינו אלא מדרבנן אע"כ מוכח דקנין אג"ק מדאורייתא ונשאר בצ"ע, ולענ"ד נראה לדחות זה ההוכחה, משום דהא מבואר בב"ק (דף ק"ד) בתוס' ד"ה אגב כו' ובב"מ (דף מ"ו) בתוס' ד"ה וניקניהו כו' דאודיתא הוי קנין בעצם, וכמש"כ הקצה"ח בסי' קצ"ד, א"כ עדיין יכול להקנות המעות שיש לו במדה"י בקנין אודיתא, אך עדיין יש להקשות דהא אודיתא אינו שייך רק במעות שיש לו, ולא במה דהוי דשלב"ל, ואליבא דמ"ד אדם מקנה דשלב"ל משום דאיך שייך אודיתא על להבא, דאף דאודיתא הוי מצד דאדם נאמן על עצמו, אבל איך יכול לידע בנכסים שיפלו אחר זמן לומר דיודה שהם של פ', ולכן עדיין תקשה קושיות השער המלך דמה מקשו לר"מ הא עדיין י"ל דנפ"מ במטבעות שיפלו לו אח"ז דע"ז לא שייך שום קנין אף קנין אודיתא.

כ׳אך גם זה יש לתרץ משום דהא בב"מ (דף מ"ה) פליגי רב ולוי אי מטבע נעשה חליפין אי לא, ולא מסיימי דהא לא קאמר שם תסתיים כדרך הגמ' לומר בכל מקום תסתיים, ועיין בתוס' שם (דף מ"ז) בד"ה בכלי' של מקנה כו' דנסתפקו ג"כ אי לוי סבר מטבע נעשה חליפין אי לא, ומבואר שם דמאן דס"ל מטבע נעשה חליפין כ"ש דנקנה בחליפין, דהא אף למ"ד דס"ל אינו נעשה חליפין רצה הגמ' שם לומר דעכ"ז נקנה בחליפין, ועיין בתוס' (ד' מ"ו) בד"ה אלא ש"מ דאין מטבע כו' דכתבו דכש"כ נקנה מנעשה חליפין, א"כ אי נימא דרב ס"ל נעשה חליפין כש"כ דנקנה בחליפין, ומצינו לרב דס"ל ביבמות (דף צ"ג) אדם מקנה דשלב"ל, א"כ שפיר הקשה הש"ס לר"מ דאדם מקנה דבר שלא בא לעולם יכיר למה לי, דאי נימא דנפ"מ במטבעות שנפלו לו אח"ז עדיין תקשה לרב דס"ל אדם מקנה דשלב"ל וס"ל דנקנה מטבע בחליפין, והא לא קאמרי בש"ס תסתיים דרב ס"ל אינו נעשה חליפין, ובע"כ מוכח דלא תלי' בזה, א"כ שפיר הקשו לר"מ יכיר למה לי, ואף די"ל עדיין דלמא סבר רב כר' יהודא דיכיר אתא לאשמועינן כוותי', עכ"ז י"ל בפשיטות דהגמ' מקשה למאן דס"ל מטבע נקנה בחליפין דתקשה אליבי' מר"מ דס"ל אדם מקנה דשלב"ל יכיר למה לי, דהא במטבע יכול להקנות בחליפין, ונסתר ההוכחה של השעה"מ הנ"ל, אך בלא"ה הא הוכחתי דהעיקר כרוב פוסקים הנ"ל דאגב הוי מה"ת, וכמו שהוכחתי בעז"ה מב"ב להרי"ף והרמב"ם דס"ל דאגב חשוב יותר ממשיכה, ולהחולקים עליהם מוכח עכ"פ דעדיף מחליפין אליבא דכ"ע, ולכן שפיר סמכו בקנין אג"ק גבי מכירת חמץ:

כ״אענף ג. נחזור לענינינו דכיון דנסתר היסוד של הנתיבות שכתב דאג"ק הוי זביני ריעי, ואדרבה נתברר להיפך דמוכח דאג"ק קונה מהפקר ג"כ וכהקצה"ח, ובלא"ה אין סברא לחלק בין דעת אחרת מקנה להפקר, דהא מוכח דאין שייך לחלק בקנין דכתוב בתורה בין דעת אחרת מקנה להפקר, דאל"כ קשה איך ילפינן חצר במציאה מגט כמבואר בב"מ (דף י') הא יש חילוק בין גט דיש דעת אחרת מקנה למציאה דליכא דעת אחרת מקנה, ועיין בב"מ (ד' י"א) דגט מיקרי דעת אחרת מקנה, ואף מאן דס"ל דלא ילפינן מציאה מגט הא פי' רש"י התם משום דממונא מאיסורא לא ילפינן, וגם הא אנן קיי"ל דילפינן, ואי נימא כיון דבגניבה כתיב בהדיא דחצר קונה והא התם ג"כ ליכא דעת אחרת רק דלא ידעינן אי מדין יד או משליחות, לכן ילפינן שפיר בגלוי מלתא בעלמא במציאה מגט דקונה מדין יד, אכתי תקשה בגיטין ר"פ הזורק דעבד הש"ס צריכותא בגניבה וגט, דגניבה מגט לא ידעינן משום דגט בע"כ, הא בלא"ה לא ידעינן גניבה מגט, דשאני גט דיש דעת אחרת מקנה, משא"כ בגניבה, [ועיין בפני יהושע בב"מ שם ובגיטין (דף כ"א) דכתב דחצר אינו קנין מסברא דהא לא הוי בן דעת ובן ברית, ומגזה"כ הוא דהוי שליח] אע"כ מוכח דקנין דכתוב בפי' בתורה לא שייך לחלק בין דעת אחרת מקנה להפקר, ואף דמצינו בפרטי קנינים דמחלקינן בין דעת אחרת מקנה, כגון בקנין אכילת פירות להרמב"ם דס"ל דהיכא דיש דעת אחרת מקנה קנה במכירה ומתנה בגדר חזקה, משא"כ בהפקר דלא קנה באכילת פירות וכמבואר דבריו בח"מ (סי' קצ"ב וסימן רע"ה), וכן בעשר שדות בי' מדינות דמחלקינן בין מכר לנכסי הגר, עכ"ז אינו קשה מהא דגיטין ר"פ הזורק הנ"ל משום די"ל דהא עכ"פ שם חזקה קונה גם היכא דליכא דעת אחרת מקנה, אך באכילת פירות אי הוי זה ג"כ בגדר חזקה בזה מחלק הרמב"ם בין דעת אחרת להפקר משום דאינו רק פרט בעלמא, אבל לחלק בין עיקר הקנין ולומר דאין שייך שום קנין זה כלל רק בעי דעת אחרת מקנה, זה ודאי אין סברא לומר כן, ולכן בגזילה אף דליכא דעת אחרת מקנה מ"מ אין סברא לומר דלא יהי' שייך בי' כלל שם חצירו לקנות, ולכן הוצרך הגמרא למיעבד צריכותא אחריתא שם בריש הזורק.

כ״בועכ"ז אינו קשה מזה על שיטת הנתיבות הנ"ל משום דלשיטת הר"נ דס"ל דאגב הוי זביני ריעי, אינו מוכח מגיטין זה שכתבתי, משום די"ל דוקא בקנין חשוב כמו קנין חצר לא מחלקינן בין דעת אחרת מקנה למציאה, ולכן מקשה הגמ' שפיר דנכתוב בגט ונילף גניב' מני', אבל בקאג"ק דלא הוי רק זביני ריעי מחלקינן שפיר בין דעת אחרת מקנה למציאה, אך לפי מה דהוכחתי דאגב הוי קנין חשוב לכל הפחות ככל הקנינים, א"כ כמו דחזינן בקנין חצר דלא מחלקינן בין דעת אחרת מקנה למציאה, ה"ה בקנין אג"ק לא מחלקינן ביניהם.

כ״גוהקצה"ח הביא ראיה מב"ק (דף קי"ז), דאיתא התם בגוזל את הפרה ושטפה נהר דחייב להעמיד לו פרה דברי ר"א כו', ומוקי ר"פ בגזל שדה והיתה בו פרה רבוצה ופירש רש"י דלר"א קנה המטלטלי באג"ק להתחייב באונסין, והא התם ליכא דעת אחרת מקנה, ואפ"ה קנה הגזילה באג"ק, אלמא דאף היכא דליכא דעת אחרת מקנה אפ"ה שייך קנין אג"ק, והנתיבות כתב להשיג על ראי' זו דאפשר דחצר הגזול קונה לגזילה להתחייב באונסין, ובאמת זה אינו סברא כלל, דהא מבואר בר"פ הזורק דנכסי מלוג של אשה אין קונה משום דמה שקנתה קנה בעלה, וכתבו התוס' שם משום דחצר אינו קונה רק במה שהוי שלו לפירות או למכור, וכדאמרינן בב"מ (דף י') גבי פאה דכי זכה לו רחמנא להלוכי בה כו', למהוי חצירו לא זכה לי' רחמנא כו', א"כ חצר הגזול דאינו רשאי להשתמש שם כלל, וודאי דלא שייך קנין חצירו בזה גם על גזילה, וידוע דשוה הוא קנין בגזילה להתחייב באונסין לקנין במכירה, כמבואר בע"ז (דף ע"א ע"ב) דמקשה הגמ' דאי אמרת דמשיכה אינו קונה דאזי בגזילה ג"כ אינו קונה להיות נהרג עליו בב"נ, [ואף לפמש"כ התוס' שם בד"ה ואי ס"ד משיכה כו' לחלק ומוכח מהם דס"ל דאף אי נימא דישראל אינו קונה במשיכה במכר, עכ"ז חיוב אונסין בגזילה שאני, עכ"ז מוכח בדוכתי טובי דמה דאינו קונה במציאה דאינו קונה בגזל לחיוב אונסין, כמש"כ התוס' בב"ק (דף ע"ט) בד"ה או שהוציאו וכדמוכח בכתובות (דף ל"א) ועיין בתוס' שם בד"ה וברשות הרבים כו' וכ"כ המשנה למלך ה' גניבה פ"ב הט"ו], א"כ כמו דחצר הגזול אינו קונה במציאה ה"ה בגזל ג"כ אינו קונה לחיוב אונסין, ובלא"ה הא רש"י כתב שם בב"ק דבתורת קנין מטלטלי אג"ק מיירי התם, וידוע דכל מקום דמבואר הלשון אג"ק דאינו מן דין חצר רק מדין אג"ק גם מש"כ הנתיבות שם לדחות זה הראיה דר"א סובר דסתם גזילה יאוש בעלים ויאוש הוא דומה למתנה, גם ז"א דא"כ אמאי אין יוצאין בסוכה גזולה לר"א כמבואר בסוכה (דף ל"א) להנך אמוראי דס"ל דיאוש קונה בגזילה, כמבואר במרובה (דף ס"ו ודף ס"ח), והא שיטת התוס' דהיכא דיאוש קני לא שייך מצוה הבאה בעבירה, א"כ אמאי אין יוצאין בגזולה, הא סתם גזילה יאוש בעלים, וסברת ר"פ שהכריח מן ר"א שם דס"ל פרה נגזלת אג"ק, הא מוכח שם מברייתא כן, אע"כ מוכח דר"א לא ס"ל סתם גזילה יאוש בעלים, ודוחק לומר דהא דסוכה גזולה דר"א הנ"ל מיירי בידוע דלא נתייאשו.

כ״דגם מש"כ הנתיבות דבגזילה איכא דעת אחרת מקנה כדי שיתחייב באונסין זהו סברא רחוקה, ולכאורה יש להוכיח כדבריו בזה, דיש להקשות בב"ק (דף קי"ז) דאמרו דלר"א דקרקע נגזלת לא דרש רק רבוי ומיעוט, ומיעט שטרות, וקשה למה צריך למעוטי שטרות הא מבואר דמה דאין קונה במתנה ומכירה דלא נתחייב הגזלן על קניית הגזילה באותו הקנין באונסין, וכמש"כ התוס' בב"ק (דף ע"ט) בד"ה או שהוציאו כו', וכ"כ המשנה למלך פ"ב ה' גזילה, א"כ אי נימא דמכירת שטרות אינו אלא דרבנן, קשה דלמה איצטריך למעוטי שטרות, הא בלא"ה אין חל הקנין בהם לקנותם שיתחייב באונסים עליהם, א"כ ל"ל למעוטי, שטרות בגזילה, [ועיין בשבועות (דף ל"ז ע"ב) בתוס' בד"ה מיעט שטרות כו'] אך י"ל דנפ"מ בשטרות שכתוב בהם לכל המוציאו דאז חל הקנין בו מה"ת, וכמש"כ האו"ת בריש (סי' ס"ו) ולכן בעינן מיעוט מגזה"כ [ועיין בב"ב (דף ע"ו ע"ב) בתוס' ד"ה קני לך כו' דהקשו דלמה צריך למעוטי שטרות מאונאה כו'] אבל עדיין קשה לפמש"כ המחבר בח"מ (סי' ס"ו סעיף ט') דשטרות אינן ניקנין רק ע"י מסירה ובדעת אחרת מקנה, וכמש"כ התוס' בב"ב, ומבואר שם בקצה"ח (ובסי' ק"ד סק"ז) דגם בממרני שכתוב בהן לכל המוכ"ז אינן ניקנין בלא דעת אחרת מקנה, א"כ עדיין תקשה דלמה צריך למעוטי שטרות בגזילה, הא בלא"ה ידעינן דאינן נגזלין, דהא אינו חל הקנין בהם, דהא בגזילה ליכא דעת אחרת מקנה, ושטרות הא אינן ניקנין במסירה ומשיכה בלא דעת אחרת מקנה, אך לסברת הנתיבות דס"ל דגם בגזילה שייך דעת אחרת מקנה, ניחא זה הקושי' א"כ מוכח לכאורה כסברתו בזה.

כ״האך גוף סברת הנתיבות הנ"ל שכתב דגזילה איכא דעת אחרת מקנה הוא תמוה בעצם, וגם א"כ בגזל מקטן נימא דאינו נגזל אג"ק לר"א דהא התם ליכא דעת אחרת מקנה דקטן לאו בר אקנוי' הוא, ולסברת הנתיבות הנ"ל א"כ מבעי להיות בהמה גסה ניקנית לגזלן בחיוב אונסין במסירה להסוברין דבהמה גסה ניקנית במסירה כמבואר בקידושין (דף כ"ה ע"ב, ובח"מ סימן קצ"ו), אך להמפרשין דמסירה הוא מן יד המוכר ליד הלוקח, ניחא דהא בגזילה לא שייך זה, אך להסוברין בפירוש מסירה דא"צ רק דעת אחרת מקנה, וכמש"כ התוס' בקידושין שם, וב"ב (דף ע"ו), ובח"מ (סימן ס"ו) גבי שטרות, ולפ"ז אם היה המסירה בפני המוכר אין צריך לומר לך חזק וקני, וכמש"כ התוס' יו"ט בקידושין על משנה דבהמה גסה ניקנית במסירה, וכ"כ הטור בח"מ (סי' קצ"ח סעיף י"ב) ע"ש, א"כ בגזלן דלא משכה להבהמה הנגזלת רק אחזה בידו באוכף שלה, או באפסר כמבואר בב"ב (דף ע"ה) מיבעי להיות חייב באונסין משום דזה הוי קנין לקנותה, רק בנכסי הפקר אינו קונה ע"י מסירה, משום דבעינן דעת אחרת מקנה, כמבואר בב"מ (דף ח') א"כ בגזילה אי נימא כהנתיבות דמקרי דעת אחרת מקנה, א"כ מיבעי להיות חייב באונסין על גזל בהמה במסירה, דהא הוי קנין גבי' משום דהא יש דעת אחרת מקנה כדי שיתחייב באונסין, ובאמת מוכח דגזלן אינו מתחייב רק ע"י משיכה ולא במסירה, וראי' לזה מב"ק (דף נ"ז ע"ב) בנטלוה ליסטין חייבין דמקשה הגמרא פשיטא כיון דאפקוה קיימא ברשותי' כו' כי הא דאמר רבה אמר ר' מתניה אמר רב המעמיד בהמה על קמת חבירו חייב, מעמיד פשיטא כו' הכישה אמרת לן ולסטים נמי דהכישוה כו', ובתוס' שם ד"ה ולסטים נמי כו' כתבו דלא חשוב לה מילתא דפשיטא כו' אלמא דגם עכשיו שמתרץ דהכישוה ג"כ הוי מילתא דפשיטא, וקשה הא ה"מ לאוקמי דמיירי במסירה ולא משכו הגזלנים, ואשמועינן כתנא דס"ל בקידושין דבהמה גסה ניקנית במסירה וגם אשמעינן דגזילה מקרי דעת אחרת מקנה, ואף דנימא דהמשנה דריש הכונס דתני הוציאוה ליסטים חייבין, וקאי על צאן לדיר והא בהמה דקה לא ניקנית במסירה לכ"ע, [ועיין בח"מ ריש סימן קצ"ז ברמ"א שם], עכ"ז תקשה דלמה הכריח לפרש למימרא דרב דמיירי בהכישה וזהו קנין משיכה כמבואר בב"ב שם (דף ע"ה), הא י"ל דרב מיירי בבהמה גסה, ומדוקדק לשון המעמיד בהמת חבירו, וכפי' רש"י והתוס' שם דכתבו דמעמיד מיירי שאוחזה בידו, או מחזיק בידו האפסר, ומצינו בקידושין (דף כ"ה) דרב היה ס"ל מעיקרא דבהמה גסה ניקנית במסירה ולסוף הדר בי', א"כ דילמא היה הך מימרא דרב דאמר המעמיד בהמת חבירו חייב ג"כ קודם דחזר בו, ואז אשמעינן רבותא דניקנית במסירה ולא הוי פשיטא כל כך, אע"כ מוכח דגזל לא הוי בי' דעת אחרת מקנה, ולכן פשוט לפ"ז דלא ניקנית בגזילה להתחייב עלי' בקנין מסירה.

כ״ואכן אין להוכיח מב"ק (דף ע"ט) במימרא דר' אליעזר ראוהו שהטמין ביער כו' אמאי הא לא משך, ואמאי לא מתרץ דע"י מסירה קנאה בגזילה, וכן בב"מ (דף מ"א ע"א) דמקשה הגמ' וכי עודן עליו מאי הוי הא לא משכה, וכן בכתובות (דף ל"א ע"ב) דמוכיח רבינא מדקתני הגביהו או הוציאו מרשו' בעלים חייב דמשיכה קונה בר"ה, ואמאי לא מתרץ דמיירי ע"י מסירה דקני' בר"ה כמבואר בב"ב (דף ע"ו ע"ב), דאין זה הוכחה כלל משום דהתם מיירי בגניבה ושלא בפני הבעלי' נטלה לגוזלה, אפשר דלא שייך בי' דעת אחרת מקנה, ודוקא בגזילה ס"ל דהוי דעת אחרת דנטלה בפני הבעלים, או משום דבב"ק (דף ע"ט) קאמר דחייב ד' וה', וה' דחייב, זהו בצאן דהוי בהמה דקה, וכן בב"מ (דף מ"א) הנ"ל קאמר ברועה שהי' רועה עדרו והוי ג"כ צאן, וכן התם בכתובות דייק ממשנה דב"ק דקאמר שם ברישא משלם ד' וה' דקאי על בהמה דקה דאינה ניקנית במסירה, לכן אינו קשה מהתם על סברת הנתיבות הנ"ל, או די"ל בהא דב"ק (דף ע"ט) דמתרץ בהכישה במקל ולא קאמר במסירה, משום דהתם מיירי לר' אלעזר, ולר"א הא ס"ל בב"ק (דף י"א) דבהמה גסה ניקנית במשיכה ולא במסירה כדאיתא שם.

כ״זאבל בהא דב"ק (דף נ"ו) קשה דמנלי' לפרש דרב מיירי בהכישה במקל, דילמא מיירי ע"י מסירה, ואז לא הוי פשיטא כ"כ, והתם מיירי בגזלן דסתם ליסטים היינו גזלן כדאיתא בב"ק (דף קי"ד), ודילמא קודם דחזר בו רב בקדושין הנ"ל אמרה רב להא דב"ק הנ"ל, ואף דנימא דהי' דוחק להגמ' לאוקמי מלתא דרב דאמר זה מקודם חזרה, עכ"ז אף דנימא דמהגמ' הנ"ל אינו ראי' לסתור סברת הנתיבות הנ"ל, עכ"ז מהטור בח"מ (סי' שצ"ג סעיף ג') מוכח דס"ל דמסירה לא הוי קנין גבי גזלן, דהא כתב שם על הא דהוציאוה לסטים דחייבין דהיינו משעת משיכה או שהכישה במקל כו', והא הטור (בסי' קצ"ז) פסק דבהמה גסה ניקנית במסירה, וגם כתב שם (בסי' קצ"ז) בשם אביו הרא"ש דמסירה לא הוי מיד ליד רק דעת אחרת מקנה סגי, א"כ לסברת הנתיבות דכתב דגזילה הוי דעת אחרת מקנה דרוצה להקנותו בתורת גזילה כדי שנתחייב באונסין, א"כ למה הצריך הטור משיכה דוקא בגזלן דיתחייב או בהכישה במקל דהוי ג"כ ענין משיכה, הא גם במסירה יכול להתחייב משום דהא הוי דעת אחרת מקנה דקנה במסירה ג"כ, אע"כ מוכח דגזילה לא הוי דעת אחרת מקנה, ולכן לא שייך שם קנין מסירה בגזילה, משום דהא במציאה ונכסי הגר דליכא דעת אחרת מקנה לא קנה מסירה כמבואר בב"מ (דף ח'), וה"ה בגזלן דכיון דליכא דעת אחרת מקנה בי' לכן לא שייך בי' קנין מסירה ולכן הצריך הטור שם דוקא קנין משיכה, וכן מוכח מהרמ"א בח"מ (סי' קצ"ז סעיף א') דבהמה גסה ניקנית במסירה (ובסי' שצ"ו סעיף ג') סתם הרמ"א כדברי המחבר דבעי דוקא משיכה בגזלן, ולכן שפיר הוכיח הקצה"ח מב"ק בגזל פרה אג"ק דפרה נגזלת אג"ק, דמוכח מזה דלא בעי דעת אחרת מקנה באג"ק, והא שכתבתי להוכיח מב"ק (דף קי"ז) דמיעט שטרות לר"א, ולא אמרינן דהא בלא"ה אינן נגזלין דלא שייך בי' דעת אחרת מקנה, יש לתרץ זה בכמה גווני, ובפרט לפמש"כ הש"ך בח"מ (סימן ס"ו סעיף ט' ס"ק ק"ה) דבקנין משיכה זוכין שטרות אף מהפקר, דדוקא מסירה לא שייך לזכות מהפקר, א"כ אין מקום לקושית והוכחה הנ"ל דהוצרך למעט שטרות אם עשה בהן משיכה.

כ״חוהוכחת הקצה"ח הנ"ל שהוכיח מגזילה להפקר, הוא ג"כ למש"כ לעיל להוכיח מתוס' ב"ק (דף עט) והמשנה למלך הנ"ל, דשם דלא הוי קנין במציאה או במכירה דלא קנה לי' גזלן להתחייב באונסין, ובאמת לכאורה צ"ע למאן דס"ל משיכה אינו קונה מה"ת רק כסף, דאיך יתחייב במשיכה, ודוחק לומר דזה אינו רק מדרבנן דתקנו משיכה גם במכירה, והתוס' בע"ז (ד' ע"א ע"ב) בד"ה ואי ס"ד משיכה כו' הרגישו בזה ע"ש, אך התוס' לשיטתייהו שכתבו שם דמתנה דליכא כספא קנה מה"ת במשיכה, א"כ ה"ה בגזילה קונה במשיכה להיות חייב באונסין, אך לשיטת הרמב"ן שחולק על התוס' הנ"ל, והובא בש"מ בב"מ (דף מ"ז), א"כ אכתי תקשה זה, ומזה מוכח כסברת הנו"ב הנ"ל שכתב דבמציאה והפקר לכ"ע קונה במשיכה מה"ת, א"כ גזלן חייב במשיכה, משום דזה ראוי להיות קנין עכ"פ במציאה והפקר, ולכן בקנין אג"ק שפיר הוכיח הקצה"ח דהוי קנין בהפקר, משום דאל"כ תקשה איך קנה לי' גזלן לאונסין, דמשום דהוי קנין במכירה לא שייך זה בגזילה, דהא חזינן דדוקא במכירה דיש דעת אחרת מקנה הוי קנין ולא בהפקר, א"כ בגזילה דלא שייך דעת אחרת מקנה, אמאי הוי קנין בגזילה, אע"כ מוכח שפיר דאג"ק הוי קנין בהפקר, ועיין ברא"ש בב"ק פרק הכונס סימן ג' על הוציאה ליסטים דחייבין בהכישה במקל וז"ל ואע"ג דגזלן לא קני לי' במשיכה מ"מ כיון שנעשה לה דבר הקונה במקח וממכר ואכמ"ל יותר:

כ״טענף ד. אך עדיין עומד נגדנו ראיות הקצה"ח והנתיבות שהוכיחו מב"מ (דף י"א) בעובדא דר"ג וזקנים שלא הקנו באג"ק, דקאמרי בגמ' שם דטובת הנאה אינו ממון לקנות אגב קרקע, זהו לכאורה ראי' אלימתא לסתור מש"כ דמוכח מזה בברור דהפקר אינו נקנה אג"ק וכמש"כ הקצה"ח ונדחק לתרץ זה, ובעל הנתיבות בנה יסודו על ראיה זו.

ל׳ולפענ"ד נראה לדחות זה הראיה משום דנלענ"ד ברור דקנין מטלטלי אג"ק אינו אלא בנותן א' להמטלטלי והקרקע, דאז שייך לומר דכי היכי דנפק הקרקע מרשותו כן נפקי המטלטלים מרשותו, משא"כ בב' נותנים דא' נותן המטלטלי והב' נותן הקרקע, דלא שייך בזה קנין אג"ק לומר כי היכי דנפק הקרקע מרשות של פ' כן נפקי המטלטלין מרשות חבירו, בשלמא מהפקר דליכא עלי' רשות אחר כלל ולא דיינינן אלא בזכיית המקבל לרשותו, בזה ודאי מהני כמו בכל מטלטלי אג"ק, דאמרינן כמו דמצי לקנות הקרקע כן נקנה המטלטלי להכניסו לרשותו, אבל בב' נותנים דדיינינן גם להוציא מרשות הנותן זה ודאי לא אמרינן, דאיזה שייכות הוא זה לזה, וכ"כ הקצה"ח שם, רק שכתב זה ע"פ סברא בעלמא, ולפענ"ד נראה להוכיח כן בראי' ברורה מגיטין (דף כ"ב ע"א) דאמרינן התם עציץ של א' וזרעים של א' מכר בעל עציץ לבעל זרעים כיון שמשך קנה מכר בעל זרעים לבעל עציץ לא קנה עד שיחזיק בזרעים עציץ וזרעים של א' ומכרן לא' החזיק בזרעים קנה העציץ [ועיין בתוס' שם ד"ה החזיק בזרעים כו' דכתבו דל"צ לומר התם קני אג"ק משום דבטל אגב זרעים], וקשה דהא התחיל בעציץ של א' וזרעים של אחר, ומתחיל בבבא שנית עציץ וזרעים של אחד ומכרן לא', ולמה צריך להאריך בלשונו וגם לשנות ממה שהתחיל, יותר טוב הי' לשנות בקצרה ולהיות קאי אדלעיל בזה"ל, מכרו לא' החזיק בזרעים קנה העציץ, ואז הי' לשון קצרה, וגם הי' משמיענו הך רבותא דאף בב' נותנים שייך קנין אג"ק, אע"כ מוכח דבב' נותנים לא שייך קנין אג"ק, וכש"כ הוא בכל אג"ק מעציץ וזרעים, דהא בכל אג"ק צ"ל קני אג"ק, והתם רצו התוס' לומר דאצ"ל קני אג"ק, א"כ כש"כ בכל דוכתי דלא שייך בשני נותנים קנין אג"ק.

ל״אוכן יש להוכיח מב"ב (דף מ"ד ע"ב) דמקשינן וניחוש דלמא אקני לי' מטלטלי אג"ק, ומתרצינן דלא ה"ל ארעא מעולם, ואכתי תקשה דניחוש שמא אקני לי' אג"ק של אחר אי נימא דמהני, ועיין בתוס' שם בד"ה דלא הו"ל ארעא כו' דהקשו על הא שכתבו שם מקודם בקנין אג"ק ע"פ הודאת בע"ד, דאמאי לא ניחוש דלמא אקני אג"ק באודיתא שיש לו קרקע יעו"ש, אלמא דאין מחלקין בין קני' לשעבוד, אע"כ מוכח דלא מהני אג"ק של אחר, אך יש לחלק דשאני שעבוד מקנין בזה, דהא בעינן אפוקי קלא ואגב הקול דיוצא על הקרקע שלו, יוצא הקול על מטלטלי, א"כ בקרקע של אחר לא שייך זה, ובאמת לפ"ז החלוק יש לעיין בראיית התוס' הנ"ל על אודיתא בקנין משעבוד דהא יש לחלק ביניהם עפ"י הסברא כנ"ל, דכיון דבאמת אין לו קרקע, א"כ לא שייך אפוקי קלא בזה, אך כבר הוכחתי מגיטין הנ"ל בראי' מוכרחת לזה, והקצה"ח כתב שם ג"כ מסברא כמש"כ במה שנתווכח שם עם גדול אחד עי"ש.

ל״בולפ"ז אזיל הוכחתם מב"מ בעובדא דר"ג וזקנים הנ"ל, משום דאיתא בב"ק (דף ק"י ע"ב) דכ"ד מתנות נתנו לכהונה, וחשיב שם תרומה ותרומת מעשר, ועיין שם ברש"י בד"ה יורשי הגר הן או מקבלי מתנות ממון גבוה הוי, אלמא דמקבלי מתנות גבוה הוי, וי"ל דלכן מתנה שלא הורמו כמו שהורמו דמיין כמו שפסק הרמב"ם בה' אשות (פ"ה ה"ו) משום שכבר זכו בהן הכהנים משולחן גבוה, משום דבל"ז קשה לומר דיהי' כמו שהורמו מקודם ההפרשה, וע"כ מוכח כמש"כ, ושם בעובדא דר"ג וזקנים מיירי בהקנאות תרומה ותרומת מעשר, כמבואר שם במשנה דמעשר שני בסיפא דעמד ר"א ואמר תרומת מעשר שאני כו', ולכן אי טובת הנאה אינה ממון לקנותו ע"ג קרקע, אזי אין שייך בזה להקנות אג"ק, משום דזה גרוע מהפקר דזה הוי כב' נותנים מיוחדים, דהא הקרקע נקנה להם מכח הבעלים היינו ר"ג והמתנות הוי מקבלי מתנות ממון גבוה, וכדאמרינן בכל דוכתי במתנו' כהונה דמשולחן גבוה קזכו, והוי כמו ב' נותנים דלא שייך בזה קנין אג"ק, והא דהמקדש בתרומה מקודשת, היינו משום שאחר שקנאם הוי שלו לכל דבר, אך אי טובת הנאה ממון אז הוי כבעלים א' משום דרחמנא יהיב הזכות של הנתינה אל הבעלים והוי בעל א' אבל אי טובת הנאה אינה ממון ואין להבעלים שום זכות בהן אז הוי ב' נותנים, לכן ס"ל להגמ' דלא מהני בזה קנין אג"ק, אבל בהפקר דליכא שם בעלים עליהם ורק על הזכי' דיינינן, אז שפיר נקנה אג"ק, וכמו דקנה המקבל לזכות שבהם אג"ק מנותן א' להכניסו לרשותו, כן בהפקר ג"כ קנאם באג"ק, ונסתר עיקר היסוד שלהם מב"מ הנ"ל שהוכיחו מזה על אג"ק בהפקר, וכבר הוכחתי מב"ב (דף ע"ז) והרמב"ם ורי"ף שכתבו דאג"ק חשוב הוא ממשיכה, דהא שטרות לא מקני במשיכה בלא כתיבה ואג"ק נקנו בלא כתיבה ג"כ.

ל״גואין לסתור הוכחה הנ"ל ולומר דיו לבא מן הדין להיות כנדון, דהא מבואר בח"מ (סי' ס"ו סעיף ט'), דמהפקר אינו יכול לזכות במשיכה לפי דבעי דעת אחרת מקנה, א"כ אף שאג"ק עדיף בשטרות ממשיכה עכ"ז הא במשיכה ג"כ אין יכול לזכות בשטרות מהפקר, דזה אינו דעכ"פ יהי' מוכח ממשיכה דעלמא במטלטלין דזוכה בהם מהפקר, ואי נימא דאג"ק אינו זוכה בהם מהפקר, תקשה אמאי כתבו דאג"ק עדיף ממשיכה או כפי שכתב התוס' דשוה אג"ק למשיכה, הא חזינן דגרע אג"ק ממשיכה, דהא משיכה במטלטלי דהפקר קונה ואלו באג"ק מהפקר אינו קונה, אע"כ מוכח כמש"כ דגם ע"י אג"ק זוכה מהפקר.

ל״דאך מה שיש לפקפק בראי' זו ע"פ מש"כ הש"ך בח"מ (סי' ס"ו ס"ק כ"ב) בשם הרמב"ן שכתב דשאני משיכה דשטרות שאין הראי' שבהן מוגבהת ונמשכת במשיכתן וגרע משיכה דילי' ממשיכה דמטלטלי, והש"ך הכריע שם כמותו, א"כ לפ"ז יש לומר דדוקא במשיכה דשטרות דלא אלים כ"כ ולכן עדיף אג"ק ממשיכה, משא"כ משיכה במטלטלי דזוכה בהם מהפקר אפשר דאלים המשיכה במטלטלי יותר מאג"ק.

ל״האך גם זה אינו דהא הש"ך כתב שם (בס"ק כ"ה) דבמשיכה יכול לזכות בשטרות מהפקר לפי שיטתו שהכריע כהרמב"ן הנ"ל ולא כהמחבר שם, א"כ ודאי דקמה וגם נצבה ראייתי הנ"ל בעז"ה דכיון דחזינן לשיטת הרמב"ן והש"ך הנ"ל דמשיכה דשטרות דלא אלים כ"כ ואפ"ה מצי לזכות בהם מהפקר, א"כ ה"ה באג"ק דכיון דחשוב הוא כמשיכה לכן כמו דמשיכה מהני לזכות מהפקר ה"ה אג"ק דאל"כ איך אמרו דאג"ק שוה למשיכה וכל הקנינים וכמש"כ הש"ך שם (בס"ק כ"ז) ולשיטת המחבר שם דס"ל דע"י משיכה אינו יכול לזכות מהפקר בשטרו', עכ"ז מוכח ממשיכה דמטלטלי הפקר דזכה בהם, א"כ כיון דס"ל דשוה הוא משיכה דשטרות למשיכה דמטלטלי דלא ס"ל כסברת הרמב"ן הנ"ל, אלא ס"ל דשטרות כיון דהוי מילי ואין גופן ממון לא מקני במשיכה בלא מסירה, וכיון דאג"ק עדיף ממשיכה דשטרות או דשוה למשיכה, א"כ ה"ה במטלטלי דשוה אג"ק למשיכה, או עדיף מן משיכה דהא בעצם המשיכה לא ס"ל לחלק בין שטרות למטלטלי, ולא ס"ל סברת הרמב"ן הנ"ל כמבואר התם, וכיון דמשיכה מועיל לזכות מן הפקר במטלטלי ה"ה אג"ק ושפיר כתבתי להוכיח מהא דב"ב דאג"ק חשוב הוא כמשיכה או דחשוב ביותר להרי"ף והרמב"ם הנ"ל.

ל״וועפ"ז יש מקום ליישב קושיות הש"ך על המחבר (בסי' ס"ו הנ"ל ס"ק ק"ה) דלמה צריך לומר דהזוכה בשטר הפקר אינו קונה מחמת דליכא דעת אחרת מקנה, הא בלא"ה לא קנה כיון דליכא כתיבה, ולפמש"כ ניחא דברי המחבר די"ל דנפ"מ אם זוכה השטר אג"ק מהפקר דהא שיטתו דאג"ק א"צ כתיבה, א"כ מחמת חסרון הכתיבה אינו מגרע באג"ק אך מחמת שלא תקנו הקנאת השטרות רק ע"י דעת אחרת מקנה, ולכן לא קנה אף ע"י אגב מהפקר, וזהו דוקא בשטרות אבל במטלטלי מצי לזכות בהם ע"י אג"ק גם מהפקר, אך הש"ך הקשה זה אליבא דשיטת התוס' וכפי שהכריע לקמן דאג"ק צריך כתיבה:

ל״זענף ה. וכן יש להוכיח מן ב"ב (דף ע"א) במשנה שם דהמחזיק בנכסי הגר, החזיק בכולן, וכן בנותן מתנה זכה בכולן, ובמכירה אם אמר כל מה שבתוכן כולן מכורין, ומבואר בח"מ (סימן רט"ו) בבית יוסף דגם בתבואה תלושה הצריכה לקרקע הוי בכלל כולן, וכמש"כ הרשב"ם א"כ מסתמא קאי הך כולן דקתני בהחזיק בנכסי הגר ג"כ על מטלטלי כנ"ל, ולפ"ז קשה דבמאי זכה במטלטלי בזכיות השדה, דאין לומר דמיירי ע"י קנין חצר דכיון דזכה בשדה הנ"ל שדהו כחצירו, דהא שיטת הש"ך בח"מ (סימן ר"ב ס"ק ג') דאין חצירו קונה רק כשהוא כבר חצירו ולא ע"י חצירו ומתנתו באין כא', וכבר תמה המחנה אפרים על הש"ך הנ"ל והקצה"ח מן ר"פ הזורק דתיזל ותיחוד ותפתח ומן מקומו מושכר לו דר"ג וזקנים, וכן הנו"ב (בסי' ס"ג במ"ת חלק או"ח) תמה עליו בזה, והחתם סופר (בסי' ש"י) כתב לתרץ דברי הש"ך הנ"ל אך מגיטין (דף כ"א) בכתב לה שטר מתנה וכתב גט ונתנו בחצירו מתגרשת בו, דמבואר שם דבתורת קנין חצר איירי ולא ע"י אג"ק, אלמא דשייך קנין חצר אף בגיטה וחצירה כא', ושם לא שייך תירץ החתם סופר הנ"ל ועי"ש, אך לשיטת הש"ך הנ"ל ודאי הא דהחזיק בשדה החזיק בכולן דאין זה מדין חצר, דהא כה"ג לא שייך דין חצר, ומשמע מלשון החזיק בשדה החזיק בכולן דמיד דהחזיק בשדה החזיק בכולן וקנה לכולן בבת אחת, ובע"כ הכוונה לשיטת הש"ך הנ"ל ע"י אגב קרקע, א"כ מוכח לפ"ז דגם מהפקר שייך אג"ק.

ל״חובמג"א (סי' תרל"ז ס"ק ז') שכתב דלכן בית נקנה בחזקה משום מטלטלי אג"ק דס"ל דבית הוי תלוש, א"כ קשה הא מצינו קנין חזקה גם בבית בנכסי הגר, כמבואר בב"ב (ד' נ"ג) ובע"כ מוכח לשיטת המג"א הנ"ל דגם בנכסי הגר שייך קנין אג"ק, [ובעיקר דברי המג"א הנ"ל יש לפקפק דא"כ אמאי צר צורה בנכסי הגר קנה, אי בסייד וכייד והעמדת דלתות, הא חזקה לא מהני רק בעשה החזקה בקרקע ואגב וקונה להבית משא"כ חזקה בגוף הבית הא מטלטלי לא מקני בחזקה], ולהש"ך בח"מ (סי' צ"ה ס"ק ח') שכתב להוכיח דבית הוי מחובר דאל"כ במאי קני לבית בכסף, א"כ לדבריו אין הכרח לראי' זו, ועכ"ז לשיטת הש"ך גופא כפי שיטתו דלא אמרי' חצרו וקנייתו באין כאחד כנ"ל, א"כ יהא מוכח לפי שיטתו מטעם אחר מן הא דב"ב הנ"ל דהחזיק בשדה החזיק בכולן דשייך אג"ק בהפקר ג"כ, ואפשר דמזה הוציא הרמב"ם להוכיח דבצבורין א"צ לומר קני אג"ק דהא בהפקר חסר האמירה הנ"ל.

ל״טומש"כ הנתיבות להשיב על ראיות הקצה"ח מרשב"א שכתב דשטר נקנה אג"ק אף מהפקר, וכתב הנתיבות דשאני שטר דאפסרא דארעא היא, הנה לא כן מסקנת הגמ' בקידושין (ד' כ"ז) דרצו להוכיח דלא בעי צבורין מהא דהחזיק בקרקע נקנה השטר בכל מקום שהוא, ודחו דשאני שטר דאפסרא דארעא הוא, ומקשה הגמ' והא עלה קתני זו היא ששנינו נכסים שאין להם אחריות נקנין עם נכסים שיש להם אחריות כו', ופירש"י דשאר נכסים דינן כשטר, אלמא דמסקנת הש"ס שלא לחלק בין שטר לשארי מטלטלין, א"כ שפיר הוכיח הקצה"ח דכמו דשטר נקנה אג"ק מהפקר דה"ה שאר נכסים דינן כשטר לקנות מהפקר, ועיין בתוס' גיטין (דף כ"ב) בד"ה החזיק בזרעים כו' שכתבו דשטר אפסרא דארעא הוא ולא בעינן אגב עכ"ל י"ל דוקא לענין אגב מחלקינן, משום דהא בשאר נכסים עכ"פ שייך ומהני אג"ק באמירתו קני אגב, א"כ שטר דאפסרא דארעא לא בעי אמירת אגב, משא"כ אי נימא דבשאר נכסים לא מהני כלל אג"ק אף באמירה, בזה לא מחלקינן בין שטר לשאר נכסים כדמוכח במסקנת הגמ' דקידושין הנ"ל.

מ׳לכן נראה לפע"ד ברור דהעיקר כהקצה"ח דשייך אגב קרקע אף בהפקר, אך יש לעיין להך דעה דס"ל בח"מ (סי' ר"ב) דבעי לומר קני אג"ק אף בצבורין, א"כ הא בהפקר לא שייך זה וחסר האמירה הנ"ל, אמנם דיש לומר דמוכח דהפקר נקנה אג"ק אף דלא שייך אמירה הנ"ל, כדמוכח מראיות הקצה"ח מב"ק (ד' קי"ח) כנ"ל, והא בגזילה לא שייך אמירה זו, וכבר כתבתי דראי' זו הוכחה ברורה כי אין מקום לדברי הנתיבות שהשיג על ראי' זו כנ"ל, ובע"כ מוכח דדוקא להוציא מן רשות אחר בעי אמירה, אבל בהפקר דנסתלקו רשות בעלים אזי נקל לזכות בו אף בלא אמירה, וכה"ג כתב המהר"ם לובלין והובא בח"מ (סי' ס"ו ש"ך ס"ק כ"ה) דלכן בהפקר יכול לזכות בשטרות אף דמחוסר כתיבה משום דכיון דליכא רשות בעלים עלי' אזי בקל נכנס לרשות הזוכה עכ"ל המהר"ם ועוד י"ל דכיון דלא שייך כתיבה לכן אינו מעכב הכתיבה, א"כ ה"ה באמירת קני אג"ק.

מ״אועכ"פ זה ברור דלהסוברים דבצבורין א"צ לומר קני וודאי דקנה מהפקר אג"ק כן נראה לפע"ד ברור.