באר יצחק, אורח חיים ה׳Be'er Yitzchak, Orach Chayim 5
א׳ונחזור למה שסיימנו בסוף סי' ג' לחקור אי שייך קנין אג"ק בהחמץ שנשכח מהבעלים ושלוחם כתבו בעצמם בהצעטיל , דלפי מה שנתבאר דשייך קאג"ק אף בהפקר, א"כ זכה הא"י להחמץ אחר שהפקירו הבעלים כמו שנתבאר לעיל בארוכה בתורת קנין אג"ק, ולשיטת הר"ן דס"ל דאגב הוי קנין גרוע כמש"כ להוכיח לשיטת הר"ן ורש"י דס"ל דאג"ק לא שייך בהפקר, א"כ לדידהו י"ל דלא מהני אג"ק בנ"ד לזכות בתורת הפקר, ועכ"ז להר"ן יש קני' אחרת בנ"ד להקל, דהא שיטת הר"ן בחידושיו לב"מ (דף י"א) והובא במחנה אפרים ובנתיבות דחצר המשתמר אף דאין עומד בצדו קנה מן דין ידו, א"כ זה שייך בנכרי ג"כ לזכות בנ"ד בתורת חצירו, ולשיטת רש"י דהוכחתי דס"ל דאג"ק אינו קונה בהפקר משום דבעי דעת אחרת מקנה, עכ"ז יש לדון לשיטת רש"י מטעם אחר להתירא בנ"ד, דהא כתב רש"י בב"מ (דף י"ב), וכן כתב הנימוקי יוסף שם בב"מ דהפקר חשוב דעת אחרת מקנה וכ"כ הרא"ש שם [ובאמת צ"ע לפ"ז ברא"ש שכתב בב"ב פרק המוכר את הספינה סימן ג' דהמפקיר שטרותיו לא חשיב דעת אחרת מקנה, ואכמ"ל], א"כ לשיטת רש"י דהפקר חשיב דעת אחרת מקנה, יש לדון בנ"ד שקנה הנכרי ע"י חדר הנמכר בקנין אג"ק לזכות מהפקר, דזה חשיב לדעת אחרת מקנה כיון שביטל חמצו והפקיר מדעתו שאמר להוי הפקר כו', ולהרמב"ם ורי"ף דס"ל דחצר אין לו רק דין שליחות, הא לדידהו נתבאר דשייך קנין אג"ק בהפקר דהא ס"ל דאג"ק חשוב ממשיכה, ואף דנימא דגם בצבורין בתוכה הא צ"ל קני אג"ק להרבה שיטות ובהפקר הא לא שייך אמירה הנ"ל, עכ"ז הא כתבתי בתשובה הקודמת דבהפקר כ"ע מודו דאינו מעכב האמירה, ועוד דהא מבואר בב"י (סימן ר"ב) בשם הרב המגיד בפ"ד מהלכות זכי' דשיטת הרי"ף נוטה ג"כ כהרמב"ם דבצבורין לא בעי אמירת קני אג"ק, ולכן כיון דכל החומרא בנ"ד הוא מחמת שיטת הרי"ף והרמב"ם דס"ל דחצר הוי מדין שליחות, ואין שליחות בנכרי, לכן שפיר כתבנו להקל אליבייהו מטעם אחר לשיטתם דס"ל דאג"ק חשוב יותר ממשיכה, וגם ס"ל דבצבורין לא בעי אמירת קני אגב קרקע דאזי מהני אגב קרקע גם בהפקר, ואף שאין מסכימים מטעם א', הא כבר מבואר בש"ך בח"מ (סימן כ"ה) וביו"ד (סימן רמ"ב) דבדרבנן יש להקל אף אם אינן מסכימים מטעם א', ואף שיש עדיין לעיין בשיטת הרא"ש גבי נידן דידן, דהא ס"ל דבחצר הוא מן שליחות, וגם הא הובא בטור (סימן ר"ב) דצבורין אליבי' שיטת הרא"ש בעי אמירת קני אג"ק, עכ"ז כיון שיש רוב דיעות דמסכימים להקל בנ"ד היינו לשיטת הסוברים דחצר מן שליחות, וגם שיטת הסוברים דצבורין לא בעי קני אג"ק, א"כ ודאי יש רוב דיעות להקל, ונ"ד הא הוי דרבנן כיון שביטל חמצו, ודאי יש להתיר בנ"ד, וזהו יסוד גדול בעז"ה להתירא.
1
ב׳[וגם יש לדון במש"כ הטור (בסימן ר"ב) בשם הרא"ש דס"ל דאף בצבורין בעי לומר קני אג"ק, דהא זה אינו משמע ברא"ש בקדושין כלל שידבר מזה ואדרבה משמעות לשונו להיפך דהא כתב הרא"ש (סימן ל"ד) בפ"א דקדושין על והלכתא צבורין לא בעינן אגב וקני בעי כלומר צריך המקנה לומר קני כו' וקני אגבה הך מטלטלי דאית לי במקום פלוני, וכן הוא לשון הרי"ף, ומזה הוכיח המ"מ דדעת הרי"ף נוטה לשיטת הרמב"ם דצבורין לא בעי קני אג"ק דהא קאמר וקני אגבה מטלטלי דאית לי במקום פלוני, משמע דעל צבורין בתוכה לא צריך לומר קני אג"ק, וכיון דהרא"ש כתב ג"כ בזה הלשון, א"כ אדרבה י"ל דדעת הרא"ש נוטה ג"כ לדעת הרמב"ם בזה], וכיון דנתבאר דהרא"ש ס"ל ג"כ כשיטת רש"י דהפקר חשיב לדעת אחרת מקנה, א"כ הוי בנ"ד בתורת קני' להנכרי גם להרא"ש מחמת אג"ק, דהא הוי דעת אחרת מקנה וצבורין לא בעי קני אג"ק גם להרא"ש, ואף דס"ל דחצר מן דין שליחות, עכ"ז נקנה לו בקנין אג"ק, ועוד דהא ס"ל להרא"ש בב"ב דאג"ק שוה למשיכה, וכנ"ל בארוכה ויש להאריך בפרט זה, אך אין אנו צריכין לזה כמו שנתבאר בעז"ה דעכ"פ יש רוב דיעות להקל, ואף שהרמ"א כתב (בסי' ר"ב) דהעיקר כדעת הסוברין דגם בצבורין צריך לומר קני אג"ק, עכ"ז אין להזניח שיטת הרמב"ם והמחבר שפסקו בפירוש דא"צ לומר קני אג"ק.
2
ג׳ועדיין יש לעיין בחמץ שעומד בכלים של הבע"ב, דהא אף שמפקיר חמצו עכ"ז הא הכלים אינו מפקיר, א"כ לא שייך בי' קנין חצר, דהא קיי"ל דכליו של מוכר ברשות לוקח לא קנה, כמבואר בב"ב (דף פ"ה) ובח"מ (סימן ר') ובכל מכירת חמץ שכותבין סתם דמוכר לו כל המקומות שמונחים שם החמוצים ולא כתבו גם הכלים, עכ"ז יש להקל משום דהא מוכח מן עובדא דר"ג וזקנים שאמר מקומו מושכר לו והיה מקיים מצות ביעור בזה, וקשה אמאי לא חשש ר"ג שמא הניחו בני ביתו את התבואה בכלים, וכמש"כ התוס' בקידושין (בדף כ"ז) להקשות כה"ג דדלמא אכלו ב"ב ואז לא קיים מצות ביעור והפרשה, אלא ע"כ מוכח דבלשון מקומו מושכר לו נכלל גם הכלים דגם הם נקראין מקומו, אבל בנ"ד ששכח ולא הפקיר לכליו עדיין צ"ע דהא הוי כליו של מוכר ברשות לוקח דלא קנה.
3
ד׳אמנם גם זה ניחא משום דהא נתבאר דלכל השיטות [ולכל הפחות לרוב השיטות] אין להחמיר בנ"ד ולא הוי שום ספק כלל דהא אחרי רבים להטות, ולכן כיון דכליו של מוכר ברשות לוקח דלא קנה לא הוי רק מדין ספק, וכמש"כ הב"ש באבן העזר (סימן קל"ט ס"ק י"ד) להשיג על הסמ"ע ובנידן דידן דלא הוי רק חשש דרבנן מחמת חמץ שעבר עליו הפסח הא מקילינן בספיקו , ואין להחמיר בנ"ד מחמת שנולד הספק ונודע להם בפסח גופא כמש"כ כת"ה במכתבו א"כ הא אז נולד הספק בדאורייתא גבי בל יראה, דזה אינו דהא ביטל חמצו ולא הוי גם בפסח בעת לידת הספק רק ככל ספק דרבנן, ולכן אין להחמיר בנידון דידן כלל, וכבר כתבתי דאין לדון בנ"ד דהא לא הי' כוונת הקונה רק לזכות בתורת מקח וממכר ולא בתורת לקנות ולזכות מהפקר ע"י אגב קרקע, דהא נתבאר דכיון דהי' עכ"פ כוונת הנכרי הקונה לזכות בהחמץ, יהיה איך שיהי' בכוונתו עכ"פ נתכווין לקנות, וכל מכירת חמץ אנן סומכין על אג"ק וקנין חצירו כמש"כ האחרונים, א"כ הא זה שייך גם בנ"ד דהא הי' עכ"פ כוונתו לזכות כמו שנתבאר לעיל בארוכה, ובודאי אין לומר דכיון דהחדרים קונה מהבעלים והחמץ זוכה מהפקר דלא שייך בזה אג"ק, דז"א דהא מקושיית האחרונים דהקשו בב"מ (דף י"א) דיקנה להמתנות בתורת קנין אג"ק אי נימא דשייך קנין אג"ק בהפקר, כמו שהובא לעיל, א"כ מוכח דגם בזה שייך אג"ק, ואף דתירצתי לעיל דזה מקרי כמו ב' נותנים, זה אינו שייך אלא במטלטלין שאינן של הפקר דאינו יכול להוציא מרשות הבעלים אגב דמוציא הקרקע מרשות חבירו, אבל בהפקר דאין עליו רשות בעלים כלל ואין לנו לדון אלא בזכיית הזוכה ולהכניסו לרשותו, שייך שפיר בזה אג"ק כמו בכל אג"ק דאנו דנין מגו דמכניס הקרקע לרשותו יכול לזכות להמטלטלים ולהכניסם לרשותו, וזה ברור ופשוט, ובפרט דלהסוברים דהחצר יש לו דין יד ודאי דשייך זה אף בא"י כנ"ל.
4
ה׳ויש לעיין עדיין אי מיקרי זה חצר משתמר דהא כתבו התוס' בב"מ (דף י"א) דלכן לא הי' החצר משתמר להזקנים, משום שלא הי' מפסיק בין פירות של ר"ג לפירו' דזקנים, א"כ בנ"ד דאפשר דהי' בחדר הנמכר כמה חפצים השייכים להבע"ב שאינן מיני חמוצים, וכיון דלא הי' הפסק בין פירות וחפצים של בע"ב להחמץ א"כ הוי חצר שאינו משתמר, אך במקומות דנוהגין למסור המפתח להנכרי הקונה ודאי דהוי חצר המשתמר, אבל במקומות דלא נהיגי למסור המפתח צריך עיון, בשלמא בכל מכירת חמץ י"ל דסומכין על הך דעה דפסק בח"מ (סי' ר') כרב פפא דס"ל בב"מ (דף י"א) דהיכא דדעת אחרת מקנה סגי במשומר לדעת המוכר, אך זה אינו שייך רק אם הבעלים מכרו בעצמם או שלוחם, משא"כ בנ"ד דאין כאן דעת אחרת מקנה, דהא השליח רשמם בצעטיל בלא דעת הבע"ב, ואין אנו דנין רק בתורת הפקר כנ"ל א"כ אין דעת אחרת מקנה.
5
ו׳אך גם זה ניחא משום דדוקא בהשכיר המוכר להלוקח חצירו אז אמרינן דאם אינו מפסיק בין פירות של המשכיר לפירות של השוכר הוי חצר שאינו משתמר, משא"כ במוכר המקום להלוקח כדי שיקנה בתורת חצר, אז קונה הלוקח הפירות אף שמעורבין עם פירות של המוכר, דאז הוי המוכר כאכסנאי שאינו מבטל רשות הלוקח, וכמבואר בשיטה מקובצת לב"מ (דף י"א) והובא בנתיבות (סימן ר' ס"ק ב') וברמ"א שם (סעיף א'), ולכן כיון שבמכירת חמץ כתבו האחרונים דצריך למכור החדר ולא מהני השכירות, וכמש"כ המקור חיים (בסי' ת"מ ס"ק ג') דאנו שאין מקבלין כל המעות רק או"ג לבד והמותר זוקפין עליו במלוה דהוי באחריות עדיין על הבעלים עד למדידה דלכן צריך למכור ולא להשכיר, ולכן הוי שפיר חצר המשתמר משום דאינו מפסיד אז מה שמפסיקין פירות של הבע"ב שלא נמכרו, ואף שלא נמסר המפתח ג"כ הוי חצר המשתמר, כמש"כ האחרונים בח"מ (סי' ר') דכיון דיש לו מחיצות אף שאינו נעול במנעל מקרי ג"כ חצר המשתמר, וכן מוכח בפסחים (דף ד') במשכיר בית לחבירו דמשמסר לו מפתח כו' וכתבו התוס' ורש"י שם טעמים איך תלוי בזה, ואמאי לא כתבו הטעם דלכן תלוי במסירות מפתח לפי שאז הוי חצר המשתמר וזכה רשות השוכר לפי שהמשכיר הפקיר את חמצו, וכמש"כ המג"א (סי' תל"ז סק"ב), ולכן לא מצינו לר"ג דמסר המפתח להם, וכן באם הי' פיקח שוכר מקומו ולא כתבו דצריך למסור המפתח, ונתברר דג"ז מקרי חצר המשתמר וברור ופשוט. ולכן יש להקל בכ"ז, ובפרט לפמש"כ במק"א לדון דשייך זכיי' במכירת חמץ, וכש"כ בנ"ד דנעשה שלוחו לכמה ענייים למכור והבוחר יבחר, אך נפ"מ באם צווח בעת ששמע את הזכיי' כנ"ל, ולכן יש לנו יסוד גדול להקל בנ"ד.
6