באר יצחק, אורח חיים ז׳Be'er Yitzchak, Orach Chayim 7

א׳בשטר מכירה שנמצא חלק יותר משני שיטין. וכן יבואר נידון היכא שאין הרבים מסכימים מטעם אחד אם הוי רוב. ועתה נבאר נידון השטר מכירה שנמצא חלק הרבה יותר מב' שיטין, א"כ הא קיי"ל בשטר שהרחיקו עדיו שני שיטין דפסול, והוי שטר שיכול להזדייף, וכמו דלא מהני על שטר ראי' כמו כן לא מהני לקנות בו והוי שטר חספא בעלמא, וכמש"כ התוס' גיטין (דף י') בד"ה חספא ועיין בח"מ (סימן ס"ח).

ב׳אך יש להקל בעז"ה והוא דהא לשיטת התוס' בב"ב (דף נ"ד ע"ב) בד"ה וישראל לא קנה כו' דמיירי התם במקום שכותבין את השטר, משום דע"פ הדין נגמר קנינם בכסף לבד, וכמש"כ התוס' מתחלה בד"ה עכו"ם מכי מטא זוזי לידי' כו' דכל קנינו של נכרי בכסף כדמצינו בעפרון, וכן הוא לשיטת הרשב"ם שם, וכ"כ התוס' בקידושין (דף מ"ד ע"ב) בד"ה הואיל וכל קנינו כו' בשם ר"ת דקרקעות אין נכרי קונה בשטר כדאיתא בחז"ה כו' דאין קנין שטר בעכו"ם עכ"ל, וכ"כ הר"ן בקדושין על פיסקא דנכסים שיש להם אחריות נקנה בכסף דהא דב"ב הנ"ל מיירי במקום שכותבין השטר, וכן כתבו הב"י בח"מ (סימן קצ"ד) בשם הרבה ראשונים דכתבו כן, א"כ לפ"ז מן הדין נקנה הקרקעות להנכרי בקנין כסף עבור האו"ג שמקבלין ממנו, והמטלטלין ניקנין ממילא ע"י קנין חצירו או אגב קרקע כמש"כ האחרונים, ואף שבמקומנו המנהג האידנא לכתוב שטר והוי מקום שכותבין שטר, עכ"ז יש לדון בזה ע"פ דברי המהרי"ט והובא בנתיבות (בסי' קצ"א ס"קב), שכתב להסתפק, בהא דקיי"ל דבמקום שכותבין שטר דלא קנה בכסף עד שיכתוב שטר דבמוכר שדהו מפני רעתה נקנה בשטר אף שלא נתן מעות, ואפשר דזה אינו שייך רק בקנין שטר, אבל לא בקנין כסף, או דאמרינן דכיון דמוכר מפני רעתה, אז סמכה דעת הלוקח דודאי לא יחזור בו המוכר כיון שמוכר מפני רעתה, והדר פשט המהרי"ט מסברא דגם במוכרה מפני רעתה לא קנה בכסף במקום שכותבין שטר לפי דכש"כ דקפיד הלוקח שכסף אזיל מכליו ואף חספא לא יהבי לי' עכ"ל המהרי"ט.

ג׳ולענ"ד נראה להוכיח להיפך מתשובת הרשב"א (סי' אלף רכ"ו) שכתב בזה"ל, דמחליף קרקע בקרקע, דכיון שהחזיק בשדה זו קנה חבירו בשדה הב' בתורת דמים וכסף, ושמא אף זה במקום שאין כותבין השטר, ואי נמי כאן ה"ל כמוכר שדהו מפני רעתה לפי שכל אחד מהם רוצה בתוספת החילוף כו' עכ"ל הרשב"א, והובא תשובת רשב"א זו בתשובת ר' בצלאל אשכנזי (בסימן י"ח), ובגוף תשובת הרשב"א הגירסא ושמא אף זה במקום שכותבין את השטר, אך בתשובת ר' בצלאל הנ"ל הובא גירסת תשובת רשב"א הנ"ל בזה"ל דשמא אף זה במקום שאין כותבין וכן הוא העיקר כמבואר בפשיטות, והרשב"א הוסיף בתירוץ השני, דאף במקום שכותבין שטר עכ"ז קנה בחליפין, דבשביל שמקבל תוספת החילוף מטלטלין ה"ל ג"כ כמוכר מפני רעתה לפי שרוצה בתוספת החילוף וכו', אבל עכ"פ חזינן דזה פשיטא להרשב"א דבמוכר שדהו מפני רעתה קנה בכסף או בחליפין בלא שטר, רק מתחלה הוי ס"ל להרשב"א דלא ה"ל כמוכר שדהו מפני רעתה ואח"ז הוסיף דגם זה ה"ל כמוכר שדהו כו', א"כ מוכח מהרשב"א להיפך ממש"כ המהרי"ט וגם ר' בצלאל אשכנזי אינו חולק על רשב"א מדהביאו כנ"ל.

ד׳וכיון דאתינא להכא דגם במקום שכותבין השטר קנה בכסף לבד בלא שטר במוכר מפני רעתה, משום דאמרינן דסמכה דעת הלוקח דודאי לא יחזור בו המוכר, א"כ ה"ה במכירת חמץ שלפי הדין מחויב הבע"ב למכור גוף הקרקע והחדרים שמונחים שמה החמוצים כדי שיחול אג"ק או חצירו להסוברים דנכרי אינו קונה במעות רק בעי משיכה, ובלא זה נתבטל המכירה וה"ל חמץ שעבר עליו הפסח, ומוכרח הוא ג"כ לקיים חיוב בדיקת חמץ, וכיון שמוכרח למכור ואנן סהדי שלא יחזור בו מהמכירה, וכמש"כ התוס' כה"ג בע"א (דף ע"א) בד"ה רב אשי אמר בסה"ד דאנן סהדי דישראל גמר ומקני כדי להפטר כו', וכ"כ התוס' בב"מ (דף ל' ע"ב) בד"ה אפקרי כו' וכן כתבו הפוסקים (בסי' תמ"ח) דלכן בחמץ בגלוי דעת על המכירה או הביטל סגי ע"פ סברת הר"ן ואין לך מפני רעתה גדולה מזה, דהא אם יחזור ממכירת החדרים יפסיד סך רב ויאסור חמצו, ובכה"ג ודאי סמכה דעת הנכרי שלא יחזור בו המוכר אף בלא קבלת שטר, לכן אף שנפסל השטר ג"כ קנה להחדרים וקרקעות ע"פ כסף, וכ"ז הוא לשיטת הראשונים הנ"ל, ועדיין יש להחמיר לשיטת הרמב"ם והובא בח"מ (סי' קצ"ד סעי' א') שכתב בה' זכי' פ"א דנכרי אינו קונה רק בשטר, והטעם מבואר שם בהמ"מ והפרישה (בסי' קצ"ד הנ"ל) דס"ל דאף דמה"ת קונה בכסף כדמצינו באברהם שקנה מעפרון ע"י קנין כסף לבד, וישראל מנכרי, ונכרי מישראל חד דינא אית להו, וכדאיתא בבכורות (דף י"ג), וכמש"כ הש"ך שם ס"ק א', עכ"ז ס"ל דחז"ל תיקנו דלא יקנה בכסף ובחזקה בלא שטר, לפי שחשו לנכרי אלם דיחזיק ויאמר שקנה הקרקע בחזקה או בכסף או שישליך המעות בע"כ ויאמר שמכר לו בקנין זה, ולכן תקנו חז"ל שאינו קונה בלא שטר, ואף במקום שאין כותבין שטר ס"ל להרמב"ם דאינו קונה בכסף מה"ט וכמש"כ הלחם משנה שם, לכן לשיטת הרמב"ם יש להחמיר בנידון דידן דכיון דבעינן שטר והשטר הו"ל יכול להזדייף ופסול והו"ל חספא בעלמא ואינו קונה בשטר כזה להחדרים.

ה׳ולכאורה י"ל דמהני קנין השטר אף להרמב"ם, משום דהא קיי"ל דיכולים לומר אי אפשי בתק"ח, והא דשטר שיכול להזדייף דפסול הוא תקנת חכמים שחשו לתקנת המוכר והלוה, לפי שיכול הלוקח או המלוה לכתוב איזה חובה עליהם, וכדאמרינן בשטרי מוקדמין בב"מ (דף ע"ב) דפסול מדרבנן גזירה שמא יגבה מזמן ראשון, לכן בנ"ד יכול המוכר לומר אי אפשי בתק"ח שתקנו לטובתו לפסול השטר ואז הוי שטר מעליא לקנות בו, ואף שהי' יכול לכתוב שם איזה חוב על אנשים אחרים, עכ"ז יש לדון דכיון דקיי"ל בנדר ע"ד רבים דלדבר מצוה מועיל התרה משום דאמדינן דעת הרבים דודאי יסכימו במקום מצוה להתיר את נדרו, א"כ ה"ה יש לומר לכאורה גם במכירת חמץ אומדנא זו, לפי שאם יתבטל המכירה אז יעבור על חיוב בדיקה המוטל עליו והוי מקום מצוה, לכן ודאי מסכימים למה שאומר המוכר אי אפשי, כיון שעדיין לא נכתב שום זיוף בשטר, אך זה אינו ברור דיש לומר דשאני התם בנדרים בנדר ע"ד רבים דאמדינן דעת הרבים דודאי מסכימים דהא לא היו להם שום חשש הפסד בזה, משא"כ בשטר שיוכל להזדייף שהי' להם חשש הפסד שהי' יכול לכתוב איזה חובה עליהם, לכן יש לומר באמת דלא ניחא להו באמירת אי אפשי, ולכן להרמב"ם נפסל השטר בנ"ד, [וזו"ז י"ל כיון דאם לא יאמר א"א בתק"ח יתבטל המכירה, א"כ עדיין עובר על בל יראה מכש"כ דהואיל אי בעי מיתשל].

ו׳אך יש למצוא תרופה לשטר המכירה גם אליבא דהרמב"ם משום דבאה"ע (סי' ק"ל סעיף א') הובא שיטת הרמב"ם בפ"א מה' גירושין דס"ל בגט שהרחיקו שני שיטין את החתימה מהכתב דקיי"ל דפסול, דמכ"מ אם נמסר לפני עידי מסירה כשר הגט, משום דס"ל דכמו בכתב על הדיפתרא כשר בעידי מסירה כמבואר בגיטין (דף כ"ב) ובח"מ (סי' מ"ב) דה"ה בשטר שיוכל לזייף כשר בע"מ, אך הראב"ד חולק שם, א"כ לפ"ז בשטר מכירת חמץ דנעשה בב"ד דודאי היו הב"ד בעת מסירת השטר להקונה, ואף שב"ד המה שלוחים עכ"ז הא קיי"ל דשליח נעשה עד כמבואר בקדושין (דף מ"ג), ועוד דהא מן הסתם יש שם בעת המסירה אנשים אחרים הכשרים לעדות והוי עדי מסירה, והא דמבואר בח"מ (סי' מ' סעיף ב') דצריך לומר חתמו והעידו שנמסר בפניכם, הא מבואר שם באו"ת דדוקא לגבות ממשעבדי צ"ל כן, אבל בגט וגביית חוב מבני חורין אין צ"ל כן, לכן לפ"ז מועיל שטר הלז דנ"ד לקנות בו כיון דהוי עדי מסירה, וכיון דעיקר החומרא דיש להחמיר בנ"ד הוא רק לשיטת הרמב"ם דס"ל דעכו"ם אינו קונה בכסף בלא שטר, וכיון דמצינו להרמב"ם גופא יסוד אחר להכשיר את השטר לשיטתו דס"ל להכשיר בעדי מסירה, א"כ הוי שטר מעליא אליבא דכ"ע.

ז׳ואף דמבואר שם באה"ע (סי' ק"ל) דיש חולקין ופוסלין את השטר שיוכל לזייף אף על ידי עדי מסירה, עכ"ז הא נתבאר דרוב פוסקים ס"ל דסגי בקנין כסף בלא שטר, כמו בנ"ד שמוכר שדהו מפני רעתה, ואף שאינן מסכימים מטעם א' להתיר, דלהפוסקים עיקר היסוד להתיר מחמת שסגי בקנין כסף, ולהרמב"ם משום שכשר השטר בעידי מסירה, עכ"ז הא מבואר בש"ך (סי' כ"ה ס"ק י"ט) דבאיסור דרבנן מקילינן אף באין מסכימים מטעם א', ואף בדאורייתא יש לדון להקל כאשר יתבאר לקמן בסוף התשובה בעז"ה, א"כ הוי קנין מעליא על החדרים להנכרי.

ח׳ומש"כ דמכירת חמץ הוי כמוכר שדהו מפני רעתה מוכרח הוא בלא"ה, דאל"כ תקשה איך מועיל השטר לקנות בו, הא קיי"ל דבמכר לא קנה עד שיתן כל דמים, כמבואר בקדושין (דף כ"ו) ובח"מ (סי' קצ"א) בסמ"ע סק"ה והנכרי הקונה את החמץ הא אינו מסלק כל המעות, רק נותן או"ג קטן כידוע, וע"כ מוכח דנ"ד הוי כמוכר מפני רעתה דקיי"ל התם דהמוכר גמר ומקני בשטר לבד, אך בזה י"ל דהא בפריש מועיל לקנות בשטר לבד כמבואר שם, א"כ נ"ד הוי כפריש, וכמש"כ המל"מ (בפ"א מה' מכירה ה"ד) דבמקום שבועה הוי כפריש לקנות בכסף או בשטר לבד וקנה, וה"ה בנ"ד דהוי במקום האסור המחוייב למכור כדי לקיים מצות בדיקה ומקום איסורא הוי כפריש, גם יש לומר דשאני הכא גבי מכירת חמץ דזוקפין שאר הדמים במלוה.

ט׳ועוד י"ל דכיון דעיקר החומרא בנ"ד הוא להרמב"ם כנ"ל, ולהרמב"ם הא אין צריך במכירת חמץ הקנאת החדרים, דהא ס"ל להרמב"ם בפ"א מה' זכי' דנכרי קונה בכסף לבד במטלטלי, והובא בחק יעקב (סי' תמ"ח באו"ח) א"כ קנה הנכרי להחמץ ע"י כסף לבד, והא דצריכים הקנאת החדרים הוא רק להסוברין דבעי דוקא משיכה בנכרי אבל לא להרמב"ם כנ"ל.

י׳ועוד י"ל דאף אי נימא דשטר שיוכל לזייף דפסול אף בעדי מסירה, מ"מ בנ"ד נגמר כל קנינו בכסף, אך לפי שבמקומינו כותבים השטר, בזה ס"ל להרבה פוסקים דנכרי לא קנה ג"כ אף בנמסר בעדי מסירה, ואף בשטר ראי' לא קנה עד שיכתוב את השטר, כמבואר בר"ן לקדושין ובבית יוסף (סי' ק"צ), ואף דנימא דגם במוכר מפני רעתה ג"כ הדין כן דלא קנה בכסף לבד בלא שטר, מ"מ בנ"ד הא הוי שטר מעליא על הראי' שבו, ומהני אף שטר שהרחיק ב' שיטין, דהא מבואר בח"מ (סי' מ"ה סעיף ז') בשטר שהרחיק ב' שיטין דמ"מ אינו יכול לטעון להד"ם ונעשה הוחזק כפרן, וכיון דהא דלא סמכא דעתו בלא שטר ראי' הוא משום שחושש שמא יכפור בו ואף בדאיכא עדים עכ"ז חושש דלמא מייתי, כדאיתא בשבועות (דף ל"ז) דכופר בממון שיש עליו עדים חייב משום דעדים עבידי דמייתי, אבל כיון דנעשה שטר אף שיוכל לזייף מ"מ לא שייך לא סמכא דעתו דהא עכ"פ להד"ם לא יכול לטעון, והוי גם עכשיו על השטר שם שטר ראיה, וכיון דיש לו שטר ראי' עכ"פ, א"כ וודאי סמכה דעתו, ולענין דיטעון המוכר שלא קבל עדיין המעות דמי המכירה, הא גם בשטר מעליא שנכתב כד"ת ג"כ נאמן המוכר לומר דלא קיבל המעות, כמבואר בח"מ (סי' קצ"א סעיף ד'), ודוקא בכתב בשטר שהודה שקבל הלוקח נאמן, ובלא"ה אין הלוקח נאמן, משום דמוקמינן הקרקע בחזקת מרא קמא כמבואר שם ועכ"ז מקרי שטר ראיה משום שעיקר תלוי דלא יוכל להכחיש עיקר המכירה, ובפרט בשטרות על מכירת חמץ דהמנהג ליכתוב תורת נאמנות להבעה"ב המוכרין על סילוק המעות, וכיון דגם אם הוי שטר מעליא ונכתב כדין ג"כ אין נאמן הנכרי לומר פרעתי, ועיקר התועלת מהשטר היא על ענין המכירה, לכן גם האידנא דהוי שטר שהרחיק ב' שיטין ג"כ הוי ראיה שלא יכחישנו לומר להד"ם, וכמש"כ הש"ך בח"מ שם דהא יוכל להכשירו בחזרת דברים, ועוד דהא לא שייך לומר לא סמכה דעתו בלא"ה כיון דהיה סובר דהשטר הוא כשר, והא נכתב השטר ע"י ב"ד, וגם הא היה בידו למלאות בחזרת דברי', א"כ לא שייך לומר לא סמכה דעתו, וכ"ז הוא לשיטת הסוברין והובא בטור ח"מ (סימן קצ"א) דשטרי דידן שטרי ראיה המה, אבל לפמש"כ המחבר בח"מ שם דשטרי דידן שטרי קנין המה, א"כ י"ל דגם בנכרי מישראל הוי שטרי קנין, וליתא למש"כ דהוי ראיה מעליא, ולכן העיקר כמש"כ מתחלה להקל בנ"ד מחמת מוכר מפני רעתה, וע"י עדי מסירה והוי שטר כשר.

י״אובכל מה שכתבתי בכל הקונטרסים הנ"ל ע"פ היתר לכל השיטות לכל או"א כפי שיטתו מטעמים אחרים, הנה הש"ך בח"מ סימן כ"ה ס"ל דהיכא שאין מסכימין מטעם אחד אין להקל רק בדרבנן ולא בדאוריית' וחולק על הרמ"א שם, ולענ"ד מוכח מהתוס' בנדה (דף נ"ד ע"א) בד"ה ולמאי דמשנה הש"ס כו' שהקשו לר"ת דפסק דימי לידתה שאינה רואה בהם אין עולין לספירת זיבתה, ולפירש רש"י דימים הראוין לנדה אין עולין אין תקנה לנשים בזה"ז כו', וסיימו ומיהו לפירש"י אתי שפיר דהוא פסק דימי לידה עולין לימי ספירתה ולר"ת הא ימי נדה אין עולין, אבל ימים הראוין עולין שפיר עכ"ל, אלמא דאף דלרש"י הוי הטעם מחמת דפסק דימי לידה עולין לה, ולר"ת מטעם אחר דאף שפסק דאין עולין לה, עכ"ז מטעם אחר לשיטתו יש להקל משום דימים הראוין עולין לה, אלמא דאין מסכימים מטעם א' וזה חולק על טעמו של זה, ואף דהתם הא הוי חשש איסור דאורייתא, עכ"ז כיון שכולם מסכימים מטעם א' להקל מקילינן, ומוכח כהרמ"א בח"מ שם, ועיין ביו"ד (סי' נ"ד) בדרכי משה שם והובא בש"ך שם (סק"ט), ובש"ך י' (סוף סי' רמ"ב) בסוף הנהגת או"ה יעו"ש, אך מתוס' נדה הנ"ל מוכח דגם בדאורייתא יש להקל אף דאינן מסכימים מטעם א', ולכן ה"ה בנ"ד כיון דנתבאר לכל השיטות נקנה החמץ להנכרי אף דהוי מטעמים אחרים, עכ"ז כיון דלדברי כולן נקנה עכ"פ החמץ יש להקל.

י״בוכהאי גוונא מוכח בירושלמי סנהדרין (פ"א ה"ב) גבי עיבו' השנה דחד אמר לעבר השנה מטעם א', וח"א טעם אחר, וכן השלישי אמר טעם אחר דמעברין על פיהם, ומקשה הירושלמי והא אין מודין מצד א' ומשני דכיון דאילן מודין לאילן ואילן מודין לאילן כמי שכולם מודין מצד אחד דמי עכ"ל, ואף שזה חולק על טעמו של זה עכ"ז כיון שבעצם הענין מסכימים לדבר א' סומכין עליהם, וה"ה באו"ה או בדיני ממונות ונכונים דברי הרמ"א הנ"ל, ואף דמפסחים (דף כ"א) במאי דאמרו שם דאין הכרעה שלישית מכרעת פירשו שם משום דהוי מטעם אחר, ועיין בתוס' שם וב"ק (דף קי"א) בתוס' שם, ומהתם מוכח דהיכא דאינן מסכימים מטעא א' אין לסמוך על הך רובא, עכ"ז יש לחלק בין הך דתוס' נדה ובין התם, דיש לומר דוקא היכא דיש מיעוט החולקים ואוסרים אז לא סמכינן על הך רובא להקל, כיון שאינן מסכימים מטעם א' ע"כ אין רוב כזה יכול להכריע את המיעוט כמו הך דהכרעה שלישית דאינה מכרעת כנ"ל, משא"כ היכא דליכא שום דעת חולקת לאסור ולכל הדיעות יש להקל, לכן אף שזה חולק על טעמו של זה סומכין להקל, כדמוכח מתוס' נדה וירושלמי הנ"ל, ובנ"ד הא נתבאר לכל השיטות דיש להקל לכאו"א ועוד דהא נ"ד הוי דרבנן ולכן יש להקל בכל הנ"ל בלא פקפוק כלל בעז"ה.

י״גוע"פ מש"כ לעיל בארוכה דהפקר נקנה אג"ק, נלפע"ד לדון ג"כ בהך עובדא דהובא בנודע ביהודא (סי' ס"ג) בא' שמכר חמצו לנכרי בערב פסח אחר חצות דכתב שם הנו"ב דאם הנכרי לא עמד בצדו של חמצו לא זכה ונאסר ואג"ק לא שייך בהפקר עכ"ל הנו"ב, ולפמש"כ להקל משום דהא לשיטת הר"ן וש"פ דס"ל חצר מדין יד אף דאינו עומד בצדו קנה הנכרי מדין יד, ושם בהאי עובדא הי' חצירו מדעתו דהא נתכוין נכרי לקנותו, ולהסוברים דחצר לא הוי רק מדין שליחות, עכ"ז יש להקל לשיטתם מחמת קנין אג"ק דקונה מהפקר ודלא כהנו"ב הנ"ל, א"ד ידידו החפץ בטובתו כל הימים יצחק אלחנן בהרב מוה' ישראל איסר זצ"ל האב"ד דק"ק נאווהרדק.