באר יצחק, יורה דעה כ״גBe'er Yitzchak, Yoreh De'ah 23

א׳נשאלתי בא' שמכר בהמה מבכרת לא"י [כדי להפקיע מבכורה] בקנין משיכה כד"ת, והישראל הי' חייב מעות מכבר להקונה וא"ל הישראל פרתי קנוי' לך בעד החוב שאני חייב לך, ונתרצה הקונה והי' סובר הישראל שהקנה כד"ת לפטור מבכורה, ואח"ז ילדה זכר, ולקחה הישראל מהקונה אחר שילדה, וכעת נודע להבעלים שלא הית' המכירה כד"ת, ונשאלתי אם קנין כזה פוטר מבכורה או לא.

ב׳ענף א. תשובה, בעז"ה, עיקר הספק בזה כיון דקיי"ל ביו"ד (סי' ש"כ) דבמכירת בהמה בעי מעות ומשיכה וקיי"ל בח"מ (סי' קצ"ט ובסי' ר"ד) דמלוה אינו קונה, לכן נראה לכאורה דהוי ספק בכור, וכן הכריע הש"ך להלכה בשם הב"ח שם בנידון כזה ע"ש, אך לולא דברי הש"ך יש להקל ע"פ מה דגרסינן בב"מ (ס"ו ע"ב) אמר רב נחמן השתא דאמרו רבנן אסמכתא לא קני הדרא ארעא והדרא פירא וסבר רב נחמן דמחילה בטעות לא הוי מחילה והא אמר ר"נ אי שמיט ואכיל לא מפקינן התם זביני הכא הלואה, ופיר' רש"י דבהלואה יש איסור ריבית אבל היכא דליכא איסור ריבית אמרינן מחילה בטעות הוי מחילה, ובתוס' שם הקשו על רש"י כמה קושיות, והביאו בשם ר"ת דפירש דבזביני דאמרינן דהוי מחילה בטעות היינו משום דשייך ניחא לי' כי היכי דליקו בהימנותא, אבל בהלואה דלא שייך סובר דבטעות לא הוי מחילה, ובהגהות אשר"י (שם) מפרש דלכן בזביני הוי מחילה משום דנתייאשו הבעלים וזכה חבירו מיאוש, רק בהלואה דיש איסור ריבית לא הוי מחילה ע"ש, ויש להסביר דבהלואה משום דיש איסור ריבית, לכן אף באבק ריבית כיון דחייב לצאת ידי שמים לכן לא נתייאש כלל, ולפי טעם של הג"א הנ"ל נתיישבו קושיות התוס' מרש"י ונתבארה לנו פלוגתת רש"י והג"א עם ר"ת דר"ת ס"ל דמחילה בטעות לא הוי מחילה אלא היכא דשייך ניחא לי דליקו כו' דאז זכה בתורת מכירה או מתנה, ורש"י והג"א ס"ל דהוי מחילה מדין יאוש וזכה חבירו מהפקר, והתוס' בב"ב (דף מ"א) ד"ה אמר לי' מחילה בטעות הוי כו' הקשו מהא דב"מ, ולשיטת הסוברין דיאוש מהני בקרקע שפיר הקשו, אבל להסוברין דיאוש לא מהני בקרקע יש ליישב קושייתם בפשיטות לפי שיטת הג"א הנ"ל. וכוונת רש"י והג"א הנ"ל י"ל דאף דקיי"ל הפקר בטעות אינו הפקר וכמבואר בגיטין (דף מ"ז) בתוס' שם ד"ה אדעתא כו' ע"ש, וכן אמרו בירושלמי בסנהדרין (פ"ו ה"ב) ע"ש, מ"מ מהני מדין יאוש דיאוש מהני אף בטעות דהא כל יאוש דאבידה הוי ג"כ בטעות דאילו הי' יודע מקום האבידה היכן היא לא הי' מתייאש ומ"מ זכה המגביה וה"ה בזה, וכן מוכח מר"ן בנדרים (דף פ"ה) ד"ה ואני מסתפק במי שאסר נכסיו על עצמו דאע"ג שישאל על נדרו מ"מ באם קדם אחד וזכה זכה מהפקר עכ"ל, דכונתו ג"כ דזכה מדין יאוש דמשום הפקר לא שייך התם דהא כיון דמתיר את נדרו הוי הפקר בטעות, ואף דכתב לשון הפקר הא מצינו בכמה מקומות דיאוש מקרי ג"כ בלשון הפקר כמבואר בב"ק (דף כ') בתוס' ד"ה אפקורי מפקר להו, והרשב"א דפליג שם י"ל דס"ל דכיון דהוי בידו לשאול על נדרו לא מייאש את עצמו מזה דסמך על התרת הנדר ואי לא מיזדקק לי' חכם יזדקקו לי' ג' הדיוטות כמבואר בשבת (נ"ו ע"ב), וכן אמרו בכריתות (דף כ"ד) בשור הנסקל שהוזמו עדיו דכל המחזיק זכה בו מהפקר, וגם הוא מדין יאוש, אלמא אף שהוזמו עדיו דהוי טעות אפ"ה אמרינן דנתייאשו הבעלים, ובאמת בירושלמי בב"ק (פ"ד ה"ח) ובסנהדרין (פ"ו ה"ב) אמרו בשור הנסקל שהוזמו עדיו דר"ל ס"ל דהפקר בטעות הוא, אך ריו"ח פליג התם וכן קיי"ל, א"כ ה"ה אם טעה המוכר בדין וסבר שהחפץ שייך ללוקח שהי' לדעתו קנין כדת, ג"כ נתייאשו הבעלי', אך קצת יש לחלק דשאני בטעה בדין דיכול לשאול בב"ד אחר כמבואר' סברא זו בסוגיא דשיקול הדעת, משא"כ בהא דכריתות הנ"ל, אך הא חזינן דהג"א ס"ל דאף בטעה בדין שייך ג"כ דין יאוש, ואין להקשות על הג"א הנ"ל מהא דקיי"ל בסוגיא דשיקול הדעת דטעה בדבר משנה חוזר ולא אמרינן דהא הוי יאוש בעלים, משום דיש לחלק דשאני היכא דהטעהו הדיין משום דסמך דישאל לב"ד אחר כמבואר שם, אבל היכא דהחליט הדין מעצמו כמו בנ"ד דהי' סובר דמהני קנין משיכה ומלוה הנ"ל או בעובדא דאיזהו נשך הנ"ל דבזה הוי ודאי יאוש דהי' סובר בודאי דהדין כן, דהא לא שאל שאלה על זה ועשה כן מדעתו,

ג׳ובח"מ (סי' ס"ו סעיף י"ז בהג"ה) דאם אין הלוה יכול לשלם אין מוציאין מהלוקח הואיל ותפס, והש"ך (שם ס"ק ס"ו), השיג עליו וכתב דבעינן שידע המוכר מהתפיסה ע"ש, ובאמת לרש"י והג"א שם דס"ל דהא דשמיט ואכל לא מפקינן הוא מדין יאוש, לכן כשלא ידע המוכר בעת שתפס הלוקח לא מהני יאוש בזה, משום דהוי יאוש שלא מדעת דלא מהני, אך לר"ת דמחילה בטעות הוי מחילה מדין מתנה דאמדינן דאף אלו ידע דלא מהני המכירה מ"מ לא הי' חוזר דניחא לי' דליקו בהימנותא, ודאי מהני אף דלא ידע המוכר בעת שתפס דהא מתנה שלא מדעת הוי מתנה כמו שפסק הש"ך גופא (בסי' שנ"ח סק"א), אך ממה שהסכים הש"ך דלא מהני' תפיסתו כשלא ידע המוכר מוכח דס"ל כשיטת רש"י והג"א דמחילה בטעות הוי מחילה מדין יאוש, ובפרט לשיטתו דס"ל מתנה שלא מדעת הוי' מתנה, והכא פסק להוציא מהמוחזק דתפוס מוכח כמש"כ, ובח"מ (סי' ר"ז בהג"ה) הובאו שתי הדיעות הנ"ל היינו דעת רש"י ור"ת ולא הכריע (ע"ש בסעי' י'), וע' ברא"ש (ב"ק פ"י סי' כ"א) ונתבאר דרש"י והג"א והש"ך ס"ל דמדין יאוש נגעו בהא דמחילה בטעות.

ד׳ענף ב. ונראה לי דלהנך דסברי דמחילה בטעות הוי' מחילה מדין יאוש, א"כ בנ"ד דהישראל מכר הבהמה בקנין משיכה ובמלוה, והי' סובר דמהני קנין זה, א"כ נתייאש המוכר דמה לי אם הי' סובר דיכול למכור דבר שלא בא לעולם או בנ"ד, והנה זה ברור דאם הפקיר בהמתו קודם שילדה ואחר שילדה זכה בה דפטורה מבכורה, דכן איתא להדיא בתוספתא (פ"ב דבכורות) וז"ל בהמת המדבר ובהמת הקדש ובהמת הגר שמת ואין לו יורשים פטורין מן הבכורה ובהמת ארנונא חייבת בבכורה, הרי להדיא דבהמת הפקר פטורה מבכורה, וסיפא דהתוספתא הנ"ל הובא' בפסחים (דף ו') בתוס' ד"ה בהמת ארנונא ע"ש, וטעמו של דבר הוא דהא בחולין (דף ק"ל) אמרו דהקדש פטור מבכורה וכן איתא בבכורות (דף ט"ו) ופי' רש"י שם משום דכתיב בקרך וצאנך ולא הקדש, א"כ ה"ה דהפקר פטור מבכורה דהא מבואר ברמב"ם (פ"ח מה' ביכורים) וביו"ד (ה' חלה) דהמפקיר עיסתו פטורה מחלה וכתב הכ"מ דיליף זה מדין הקדש והקדש פטור מחלה משום דכתיב עריסותיכם עכ"ל, א"כ ה"ה בכורה כיון דהקדש פטור ה"ה דהפקר פטור משום דכתיב בקרך.

ה׳ועוד ראי' מהא דקיי"ל דתרומות ומעשרות אינן נוהגו' אלא במשומר, ובב"ק (דף כ"ח) כתבו הטעם דילפינן מהא דכתיב ובא הלוי כי אין לו חלק ונחלה עמך כמבואר בירושלמי ובב"ק (דף ס"ט) בתוס' ד"ה כל שלקטו עניים, וע' בפסחים (דף נ"ז) ברש"י ד"ה אין נותנין כו'. והרמב"ם (פ"ב מה' תרומה) כתב דילפינן זה מהא דכתיב דגנך וכן ברש"י חולין (דף קל"ד) כתב דמכרמך וקצירך נתמעט הפקר, וכבר כתבתי בחידושי לב"ק (דף כ"ח) דהא דכתבו התוס' התם דהפקר פטור מדרש דובא הלוי כי אין לו חלק ונחלה עמך ולא כתבו מן דגנך, וי"ל דהא קיי"ל בגיטין (דף מ"ז) ומנחות (דף ס"ו) דאין קנין לא"י להפקיע ממעשרות ודגנך קאי לפטור דיגון א"י בעת מירוח לכן אינו מוכח מדגנך אלא דבעת מירוח יהיה שלו ולא של הפקר, אבל אם הי' הפקר קודם מירוח ובעת מירוח זכה בו אחר ונתמרח ברשות הזוכה לא ילפינן זה מדגנך דהא בעת מירוח ודיגון לא הי' אז הפקר, ובאמת הא קיי"ל דהפקר פוטר אף קודם מירוח כמש"כ הטו"א בר"ה (דף ט"ו) וכמבואר בב"ק (דף כ"ח) המפקיר כרמו והשכים בבוקר ובצרו כו' דאף דהי' הפקר שעה אחת מקודם שהוקבע למעשר אפ"ה פטור, ובזה בעינן ילפותא מקרא דובא הלוי כו' לכן שפיר י"ל דבכל מקום דפטור של גבוה ושל נכרי דנתמעט הפקר ג"כ ושאני הא דדגנך דמיני' לא ידעינן רק אם הי' הפקר בעת מירוח.

ו׳ואכתי יש לעיין בב"ק (דף ס"ט) בהא דכל הנלקט דמש"כ התוס' שם דיאוש כזה אינו פוטר ממעשר דכיון דאסור לכל אדם להחזיק בה א"כ מיקרי אין לו חלק בה שאסור לזכות ע"ש, הא התם בעת המרוח הי' של הפקר כיון דמיירי התם למ"ד יאוש לא קני וכל המחזיק זכה בה, ובעת מירוח אכתי לא קנה בשינוי כמבואר (שם דף צ"ד) דעד שלא מרחו ונותן לו והוי הפקר בעת המירוח, וקשה דיפטור מחמת דלא הוי דגנך, ואף דאסור לכל אדם לזכות בו מ"מ הא לא הוי דגנך, ודוחק לומר דכיון דאסור לכל להחזיק בו מחמת שצריך לקיים השבת הגזילה מיקרי משום זה דגנך, דהא אין לשום אדם קנין בגוף הדגן לשיטת התוס' דס"ל דיאוש נפק מרשות בעלים מיד כמו שיבואר להלן, ולכן נראה לי לומר דהא דכל הנלקט מיירי שם לר' יהודא, ובמנחות (דף ס"ז) אמרו דר"י ור"מ ס"ל דמירוח א"י אינו פוטר משום דתרי דגנך הוי מיעוט אחר מיעוט ומרבה אף מירוח א"י, ודוקא של גבוה לבד נתמעט, א"כ כיון דמירוח א"י אינו פוטר כש"כ דהפקר דלא נכנס לרשות אחר, מכש"כ דלא נתמעט הפקר מדגנך, ולכן לר' יהודא לא מיפטר הפקר אלא משום טעמא דובא הלוי ויצא הפקר שיש לו חלק כו', והיכא שאסור לזכות כמש"כ התוס' (שם) אז מקרי אין לו חלק ונחלה ולא מיפטר הפקר כזה, ואתי שפיר דברי התוס' הנ"ל.

ז׳אכן בבכורה דנתמעט הקדש מבקרך ילפינן שפיר דכמו בעריסותיכם דחלה נתמעטו של עכו"ם וגבוה ונתמעט גם הפקר, ה"ה בבכור דכמו דנכרי פוטר מבכור ה"ה הפקר, וע' ברמב"ם (פ"ב מהלכות תרומות ה' י"א) ובירושלמי (ריש מעשרות), ומה שהקשה הטו"א (בר"ה שם) דלמה לן הנך תרי קראי דובא הלוי כו' ולדרש ואכלו אביוני עמך כו', כבר הקשו כן התוס' בנדרים (דף מ"ד) ואכמ"ל, עכ"פ ברור דכמו דהפקר פוטר מתרומה משום דגנך ה"ה מהאי טעמא מיפטר הפקר מבכורה.

ח׳ועוד מצינו כן בפסחים (ד' ע"ב) שכתבו התוס' דלכן מדאורייתא בביטול בעלמא סגי משום דעל הפקר אינו עובר על בל יראה משום דבעינן לך, ה"ה בבכורה ג"כ ממעטינן בקרך ולא הפקר.

ט׳אך י"ל דז"א אלא לשיטת התוס' דס"ל דביטול הוא מצד הפקר, אבל לשיטת רש"י שם דיליף ביטול מתשביתו אלמא דלא ס"ל סברת התוס' הנ"ל, א"כ אכתי יש לעיין בזה, אבל באמת אחר העיון נלפע"ד דגם רש"י מודה בנ"ד וכמבואר בתוספתא הנ"ל, דהא בלא"ה קשה הא רש"י גופא כתב בחולין (דף קל"ד) דמן כרמך נתמעט הפקר א"כ אמאי לא כתב רש"י דביטול מהני משום דכתיב לא יראה לך, וע"כ נ"ל דלכן לא רצה לפרש כשיטת התוס' משום דהא אמרינן בפסחים (דף ו') דחמץ אינו ברשותו של אדם ובב"ק (ס"ו ע"ב) דחמץ מכי מטא זמן איסורו מייאש מרי', א"כ כיון דלכל חמץ יש יאוש בעלים ואפ"ה אוקי רחמנא ברשותו ומקרי לך ועובר על בל יראה, א"כ לשיטת רש"י דס"ל בריש אלו מציאות ובגיטין (דף ל"ח) דיאוש הוי כהפקר וכמש"כ המחנה אפרים (הלכות זכי' מהפקר סי' ז') בשיטת רש"י ע"ש, א"כ הא כל חמץ הוי הפקר ואפ"ה חייבתו התורה, ע"כ אף הפקר לא מהני משום דמקרי לך דהא התורה העמידתו ברשותו, ולכן כתב רש"י דביטול מהני מתשביתו דעושה אותו כעפרא דארעא, והתוס' שכתבו דביטול מהני משום דבעינן לך, אזלי לשיטתם דכתבו בב"ק (ס"ו ע"א) ד"ה כיון דבאיסורא אתא לידי' כו' דיאוש לא הוי כהפקר, א"כ דוקא ביאוש מצינו דאוקי רחמנא ברשותי' אבל לא בהפקר דעדיף מיאוש, [ובפרט לפמש"כ הנתיבות (סי' רס"ב) דיאוש לא נפק מרשות בעלים עד דאתי לרשות זוכה, ודאי דיש לחלק בין כל חמץ דאינו רק יאוש דלא נפק מרשות בעלים, משא"כ ביטול דהוי הפקר ונפק מרשות בעלים מיד].

י׳ענף ג. וע"פ מש"כ נלפענ"ד להעיר בהא דאיתא בפסחים (דף ל"א) דאם ישראל קונה משכון דעובר על בל יראה ע"ש, דהא אמרו בב"ק (דף מ"ט) משכונו של גר ומת דפקע שעבודו ומבואר בח"מ (סי' ער"ה סעיף ז') דאף משכון שלא בשעת הלואתו פקע שעבודו, א"כ קשה כיון דבכל חמץ יש יאוש בעלים, א"כ מיד דהישראל נתייאש מכי מטי זמן איסורו מיד פקע שעבודו וזכה הא"י בשעה ששית, א"כ הא לא עבר על בל יראה, בשלמא מהא דמבואר שם דחמצו של ישראל הלוה ברשות אינו יהודי המלוה, ולעיל בחלק או"ח סי' ג' ענף ב' הארכתי בזה ועיין בהשמטה שם אין להקשות, דהא הישראל נתייאש וזכה הא"י, משום דהא חצירו שלא מדעתו הוא רק מדין שליחות ואין שליחות לנכרי וכמש"כ המחנה אפרים (ה' משיכה) ונתיבות (סי' ר'), אבל במשכון דאינו רק סילוק שיעבוד, בזה אף דלא נתכוין הלוה לזכותו אפ"ה זכי במחילת המלוה, ואף דהלוה צווח דאינו רוצה לזכות ג"כ זכה כמש"כ המחנה אפרים (ה' זכיי' מהפקר סי' י"א) דאינו רק סילוק שעבוד בעלמא ומהני זה אף בא"י, ואף אי נימא דיאוש לא נפיק מרשות בעלים עד דאתי לרשות זוכה, עכ"ז קשה הא שם כבר בא לרשות זוכה להסוברים בח"מ (סי' רמ"א) דמחילת משכון מהני אף שהמשכון תחת יד המלוה, א"כ אף אי יאוש כמתנה הא כבר בא לזוכה וזכה, ומהאי טעמא אמרו במת הגר דפקע שעבודו משום דאינו רק שעבודא בעלמא, ועיין בנו"ב (מה"ת סי' ס"ג) דכתב דאם זכה הנכרי בחמץ אחר חצות דאינו עובר על בל יראה משום דלא אוקי רחמנא ברשותו אלא כ"ז דלא זכה בו אחר אבל בזכה בו אחר אינו עובר וע' בח"מ (סי' ס"ו ס"ק כ"ה).

י״אאך לפמש"כ הנתיבות (בסי' ק"ה בהג"ה) דרק ישראל קונה ביאוש ניחא, אבל כבר כתבתי להוכיח מגיטין (דף ל"ח) ברש"י ד"ה בחזקה כו' דהוא מצד יאוש אפ"ה קונה בחזקה, א"כ מוכח דלא כהנתיבות, ואף דנימא דרש"י לשיטתו אזיל דס"ל דיאוש הוי כהפקר, ובאמת לשיטת התוס' דס"ל דיאוש אינו כהפקר י"ל בהא דגיטין דבחזקה של כבוש מלחמה איירי, אך אכתי תקשה לשיטת רש"י, וגם הא בע"ז (דף ע"א) בתוס' ד"ה פרדשני כו' דכתבו דמציאה ומתנה כ"ע מודי דקנה א"י במשיכה משמע ג"כ קצת דלא כהנתיבות, אך י"ל דלשיטת הסוברין דיאוש בחוב לא מהני כמבואר בח"מ (סי' קס"ג) בט"ז שם אתי שפיר, אך גם בזה יש לפקפק משום דיש לחלק דשאני יאוש דחמץ דהוי כמו זוטו של ים ואבד מכל אדם די"ל דכה"ג מהני אף בחוב, ולכן עדיין צ"ע,

י״בוהמג"א (סי' תמ"א סק"ו) כתב דישראל שלוה מישראל על משכון חמץ דכיון דישראל קונה משכון עובר המלוה על בל יראה, ולפמש"כ יש לדון בזה דהמלוה אינו עובר, כיון דבכל חמץ יש יאוש בעלים וכיון דנתייאש המלוה מיד נסתלק שעבודו ואתי לרשות זוכה מיד בעת היאוש וזכה הלוה, ודוקא בסוגיא דישראל שהלוה לא"י י"ל דאינו זוכה ביאוש כסברת הנתיבות הנ"ל, אבל בישראל דזוכה ביאוש א"כ אינו עובר המלוה על בל יראה דהא זכה בו אחר, ולא מיבעי אי נימא דיאוש כהפקר ודאי יש לדון כן, ואף אי נימא כסברת הנתיבות דיאוש כמתנה ולא נפיק מרשות בעלים עד דאתי לרשות זוכה, עכ"ז הא בנדון דהמג"א אתי לרשות זוכה דהא גם במתנה מבואר בח"מ (סי' רמ"א) דאף במשכון ת"י המלוה אפ"ה זכי הלוה במחילה בלא קנין, אך מבואר התם דיש כמה פוסקים דלא ס"ל כן.

י״גובאמת נלפענ"ד להוכיח מהא דב"ק (ל"ה ע"ב) דמשני כשתפס, ונדחקו שם הפוסקים לפרש למה מהני תפיסה כשתפס להסוברים דטענו חיטין והודה לו בשעורים פטור משום מחילה, אך אי נימא כשיטת הסוברין דלא מהני' מחילה אם המשכון ת"י המלוה אתי שפיר, משום דאי תפס והמשכון ת"י המלוה לא מהני' מחילה לכן מהני' התפיסה, ומזה ראי' להסוברין דמחילה לא מהני' אם המשכון תחת יד המלוה, א"כ לפ"ז אתי שפיר דברי המג"א הנ"ל משום דאכתי לא אתי לרשות הלוה ורחמנא אוקי ברשותו לעבור על בל יראה כ"ז דלא זכה בו אחר, אך לפי מה שיבואר לקמן בעז"ה דיאוש נפק מרשותו מיד דנתייאש, א"כ לשיטת הסוברין גבי משכון של גר דאף במשכון שלא בשעת הלואתו פקע שעבודו, א"כ זכה כבר הלוה מיד דנתייאש המלוה, משום דיאוש עדיף ממחילה כמו דמוכח ממשכון של גר הנ"ל, וע' בח"מ (סי' ס"ו סעיף כ"ג) גבי מחילה היכא דתפס שטרא דלכן לא מהני מחילה לכמה פוסקים משום דחזינן דלא החזיר להשטר והניחו ת"י לכן מוכח דלא מחל בלב שלם, א"כ ביאוש דלא שייך זה, כיון דגוף החפץ שייך להלוה ודאי דזכה בו הלוה אף בלא קנין כלל, א"כ לפמש"כ הפוסקים דבזכה בו אחר אינו עובר על בל יראה דבזה לא אוקי רחמנא ברשותו תקשה כנ"ל, וגם מש"כ לעיל לתרץ הסוגיא הנ"ל ע"פ סברת הנתיבות דא"י אינו זוכה ביאוש, ג"כ לא נהירא לי עתה, דהא כיון דאין צריך בזה לעשות מעשה ולזכות אלא דממילא פקע שעבודו א"כ בכה"ג בודאי ג"כ א"י מצי לזכות, א"כ גם גוף הסוגיא קשה כנ"ל.

י״דוהעיקר מה שנראה לי בזה, דכיון דרחמנא אוקי ברשותו לזכות שעבוד המשכון של חמץ שתחת המלוה, ואף במשכון בשעת הלואתו כמש"כ התוס' שם ובגיטין (דף ל"ז) דגם זה מקרי לך משום דעכ"פ מצוי בידו, וכיון דאוקי ברשותו גבי בל יראה משום חומרא דחמץ והוי לך ממש, לכן לא פקע שעבודו בהיאוש משום דשוויא רחמנא להשעבוד שיש לו על המשכון כמו אם גוף החפץ הוי שלו, ולכן לא יצא ממילא מרשות המלוה כ"ז דלא עשה מעשה קני', ומיקרי עדיין לא זכה בו אחר, והוי כמו כל חמץ גופא דשייך לבעלים, דכ"ז דלא זכה בו אחר מיקרי לך ועובר על בל יראה, וזו סברא מוכרחת דאל"כ תקשה כנ"ל.

ט״וועפ"ז תרצתי דברי הרי"ף באלו עוברין (דף מ"ו) שכתב בסוגיא דכיצד מפרישין חלה בטומאה ביו"ט, דר"א ור' יהושע פליגי אי אמרינן הואיל אי בעי מיתשל או לא, והר"ן שם תמה מנלי' להרי"ף זה הא י"ל דלכן לר"א עובר משום דס"ל טובת הנאה ממון, וכן הקשה הגר"א בביאורו ליו"ד (סי' רכ"ז סק"ה) דהא הרי"ף גופא פסק בב"מ דטובת הנאה ממון והכא פסק דאינו עובר על טובת הנאה, ונשארו בצ"ע, ויש לישב ע"פ מה דמבואר בנדרים (דף פ"ה) דרבא אמר שאני תרומה דיטלו בע"כ דשויא עפרא בעלמא מכי אסרה עלייהו, והרשב"א יליף שם מזה דמי שאסר נכסיו על עצמו דיכולים ליטול בע"כ והובא בר"ן שם, והמחנה אפרים (ה' זכיי' מהפקר סי' ד') כתב לחלק דשאני הא דנדרים דאין להבעלים בה אלא טובת הנאה לכן כיון שאסר אין לו שום זכות כלל, ושאני במי שאסר נכסיו דיש לו קנין בגוף הנכסים דלא פקע קנינו אף שאסר ע"ש.

ט״זולי נראה ג"כ לחלק ביניהם, דהא יש להקשות דלעיל (דף פ"ב) אמרינן כולי פירקין ר' יוסי הוא, וגם במשנה הנ"ל כתב הר"ן (פ"ג ע"ב) ד"ה אינו יכול להפר דאתי כר' יוסי, ולעיל (דף מ"ג) אמרינן דר' יוסי ס"ל דהפקר לא נפק מרשות בעלים עד דאתי לרשות הזוכה, ושיטת רש"י (שם ע"ב) ד"ה אלא אמר רבא כו' דגם רבא ס"ל דלר"י לא נפק מרשות בעלים עד דאתי לרשות הזוכה ע"ש, א"כ קשה במה דמתרץ רבא דשאני תרומה דשוויא עפרא בעלמא הא אף אי הפקיר להטובת הנאה עכ"ז הא לא נפק מרשות בעלים עדיין, ולכן נראה לי להוכיח מזה דטובת הנאה שאני דאין להבעלים בגוף המתנות כלל וכמש"כ התוס' בב"מ (דף ו') דאף למ"ד טובת הנאה ממון אם תפס הכהן זכה ואין צריך לשלם להבעלים אלא טובת הנאה לבד, וכדמוכח מתוס' בב"ב (דף קכ"ג) ד"ה הכא במכירי כהונה כו', וכן מוכח בב"מ (דף מ"ט) דישראל שאמר ללוי כור מעשר יש לך בידי רשאי לעשותו תרומת מעשר על מקום אחר אלמא דגוף המתנות הוי של קונה ואין להבעלים רק ט"ה לבד, לכן כיון דאסור לחזור משום מחוסר אמנה לכן יכול לעשותו תרומת מעשר על מק"א, וע' בחולין (דף קל"א) בתוס' ד"ה יש בו טובת כו', ובר"ן נדרים (דף פ"ד) ד"ה משלם לי' דמי טבלו דאינו משלם רק כפי טובת הנאה שלו, לכן כיון דאין להבעלים בגוף המתנות כלל, ע"כ מיד דהפקיר נסתלק רשות הבעלים מזכות שלו, וממילא שייך הגוף להכהנים מיד, ולא שייך בזה לומר דלא אתי לרשות זוכה ואסור להכהן לזכות בהן, משום דהא גוף התרומה הוי של הכהנים מיד, א"כ דומה למשכנו של גר דאמרינן דפקע שעבודו אף דלא אתי לרשות זוכה כמו בב"ק (דף מ"ט), ואף במשכון שלא בשעת הלואתו דקונה משכון ג"כ נסתלק שעבודו כנ"ל, ומשכון שלא בשעת הלואתו הא עדיף מט"ה, דהא לכל הפוסקים מקדשין את האשה במשכון, ובט"ה פליגי אי הוי ממון או לא, לכן מיד דשוויא עפרא והפקיר להט"ה שלו נסתלק זכותו אף מקודם דאתי לרשות הכהנים ולכן מותרין ליטול בע"כ.

י״זולפ"ז יש לעיין בראית הרשב"א הנ"ל, משום דיש לחלק דמי שאסר נכסיו אין לאחר לזכות בו דאף דקיי"ל דהפקר נפק מרשות בעלים מיד ודלא כר"י, עכ"ז הא מי שאסר נכסיו אין בזה דין הפקר משום דהוי הפקר בטעות, אלא מדין יאוש נגעו בו, כמו בחמץ דאמרו דמכי מטא איסורו מייאש א"ע מחמת האיסור, וה"ה בכל איסורי הנאה וקונמות ג"כ מתייאש, ולכן אי נימא דיאוש לא נפק מרשות בעלים עד דאתי לזוכה אסור לו לזכות, אך טובת הנאה שאני דפקע' מיד זכותו וכבר אתי לרשות כל הכהנים ולכן מותרין לזכות.

י״חולפ"ז מתורצים דברי הרי"ף הנ"ל, דאף אי ט"ה ממון, עכ"ז בחמץ דמתייאש מכי מטא זמן איסורו, לכן מיד פקע' זכותו ונשאר גוף החלה של הכהנים מיד, כמו בהא דמשכון הנ"ל, וזכו בו הכהנים, ולכן אינו עובר על בל יראה, דאף דנימא דיאוש לא נפק מרשות בעלים עד דאתי לזוכה, עכ"ז הא הפקר לר' יוסי ג"כ כמתנה דמי ואפ"ה מודה בט"ה דנפק מרשות הבעלים כמו שהוכחתי בעז"ה, א"כ ה"ה ביאוש דט"ה, ולכן אינו עובר על בל יראה, וכמש"כ הנו"ב (סי' ס"ג) דאם זכה אחר בחמץ לא אוקי רחמנא ברשותו, ונכונים דברי הרי"ף הנ"ל לפי מאי דפסקינן בנדרים כרבא דס"ל דבטובת הנאה פקע' זכותו מיד דנתייאש ומהאי טעמא אינו עובר בבל יראה, והא דפסחים בריש סוגיא שם דאמרינן דפליגי בטובת הנאה היינו משום דס"ל כתי' קמא דנדרים הנ"ל דלא מהני יאוש לאפקועי זכותו דט"ה.

י״טהג"ה [ועפ"ז יש לתרץ קושית הש"א (סימן ע"ז) שהקשה דר' יהושע ס"ל דאינו עובר על בל יראה בט"ה, הא ר' יהושע ס"ל ט"ה ממון, ולפמש"כ ניחא, ואגב ראיתי להסיר קושיא מעל הש"א במש"כ (שם) דכיון דט"ה לא הוי ממון לכן אינו יכול לבטלו ולהפקירו, ותמה עליו המקור חיים הא מבואר בערכין (דף כ"ח וכ"ט) דיכול להקדיש לט"ה, ומכש"כ שיכול להפקיר, ע"ש במק"ח, ותמיהני עליו דהא בתמורה (ל"ב ע"ב) הקשו שם מי אמר עולא הכי והא אמר עולא המתפיס עולה לבדק הבית אין לו בה רק עיכוב גיזברין לבד ומשני מדרבנן, ופי' רש"י שם דלא מהני ההקדש אלא מדרבנן, א"כ לשיטת רש"י וודאי דאין מקום לקושית המק"ח הנ"ל, ושיטת התוס' (שם) ד"ה והאמר עולא כו' דעיקר קרא אתי לומר דחל ההקדש להתחייב מדין חיוב ע"ש, א"כ הא בהפקר לא שייך חיוב, והנכון עם הש"א].

כ׳אכן לפמש"כ לעיל בסוגיא דפסחים (דף ל"א) דאם ישראל קנה משכון דעובר על בל יראה ולא אמרינן כיון דכל חמץ הוי יאוש בעלים, א"כ פקע שעבודו וזכי הלוה בגוף המשכון, משום דכיון דרחמנא אוקי ברשותו ומקרי לך לכן לא פקע זכותו מהמשכון, ושאני בזכה בו אחר דעשה מעשה הקני' אז שפיר מצי זכי ואינם עוברים הבעלים על בל יראה, אבל ממילא אינו יוצא מרשות בעל הממון גבי בל יראה, א"כ ה"ה בט"ה לענין לעבור על בל יראה שפיר י"ל דעדיין מקרי לך ולא נפק ממילא מרשותו, ולכן נכונים דברי הר"ן וביאור הגר"א זצ"ל, דלפי מאי דקיי"ל ט"ה ממון לכן וודאי עובר על בל יראה משום זה, ובסוגיא דפסחים הארכתי:

כ״אענף ד. נחזור לעניננו, דכיון דנתבאר דגם רש"י ס"ל דמכרמך נתמעט הפקר, והא דס"ל דביטול חמץ מתשביתו נפקא נתבאר' שיטתו בארוכה, לכן בבכורה שפיר יש לדון דכמו דנתמעט הקדש מבקרך, ה"ה הפקר פטור מבכורה, וא"ל דחייב עכ"פ מדרבנן, דהא בחלה פטרו הפקר לגמרי אף מדרבנן, א"כ ה"ה בבכורה וכמבואר בתוספתא הנ"ל, וכיון דנתבאר כבר לשיטת רש"י והג"א דמחילה בטעות הוי מחילה מצד יאוש, לכן כיון דנתייאש הוי היאוש כהפקר להיות פוטר מבכורה.

כ״בומ"מ יש לחלק בזה לפמש"כ התוס' בב"ק (דף ס"ו) ד"ה כיון דבאיסורא אתי לידי' כו' דיאוש אינו כהפקר ע"ש, א"כ י"ל דה"ה בענין אם יפטור מבכורה, אך ג"ז אינה דחי' דהא מצינו בתוס' ב"ק (דף ס"ט) ד"ה כל שלקטו כו' דס"ל דיאוש פוטר ממעשר ע"ש, וא"כ ה"ה בבכורה יש לדון דיאוש פוטר מבכורה, והנתיבות (סי' רס"ב) כתב דיאוש לא נפק מרשות בעלים עד דאתי לרשות זוכה, ושאני יאוש מהפקר בזה ע"ש בארוכה, ויש לומר דהתוס' (שם) בתי' ב' שכתבו דלכן יאוש אינו פוטר ממעשר משום דבעינן דומיא דהפקר דיהא לעניים ולעשירים ס"ל כסברת הנתיבות הנ"ל דיאוש לא נפק מרשות בעלים עד דאתי לרשות זוכה, והא דב"מ (דף כ"א) בקציעה של תאינה דפוטר ממעשר משום יאוש, אינו קשה, משום דהא התם בזכה בה המוצא , דהא אמרו שם מותר משום גזל ופטור ממעשר דקאי על אחר שזכה מיאוש דמיירי שם, א"כ הא נפק מרשות בעלים להזוכה אבל כ"ז דלא זכה בו אחר יש מקום לומר דיאוש אינו פוטר ממעשר וה"ה מבכורה כיון דלא נפק מרשות בעלים עדיין.

כ״גאך יש להוכיח מהא דר"ה (ט"ו ע"א) דאיתא שם גבי אתרוג דא"ל יד הכל ממשמשין בה ופי' רש"י נהי דלא מחייב לאפקורא דלא נהגי בה שביעית כו' דאין אתרוג זה נשמר בה לבדו וע"כ הכל ממשמשין בו והפקר פטור ממעשר עכ"ל, והא התם לא הפקיר מרצונו כמש"כ רש"י שם דיד הכל ממשמשין בע"כ, ורב המנונא לא פליג אלא דס"ל דלא הוי יאוש בעלים, אבל אם הוי יאוש הי' מודה דפטור ממעשר ואפושי פלוגתא לא מפשינן, והוי ככל האבידות שעומדות ברשות שאינה משתמרת דהבעלים מתייאשים מהם, והתם הא לא מיירי בזכה בו אחר ומשמע דגם הבע"ב פטור ממעשר, ולא אתי לרשות זוכה דהאתרוג עומד ברשות הבעלים, א"כ מוכח מזה דיאוש נפק מרשות בעלים מיד דנתייאש.

כ״דוכן יש להוכיח מברכות (מ' ע"ב) דאמרו שם הקלין שבדמאי כו' נובלות תמרה דחד אמר בישלי כמרא וחד אמר תמרי זיקא בשלמא למ"ד בישלי כמרא ספיקן הוא דפטור הא וודאן חייב אלא למ"ד תמרי זיקא וודאן חייב הפקירא נינהו כו', והא זה לא הוי רק יאוש כמבואר (ריש פרק אלו מציאות) בתאינה נוטה לדרך ע"ש ברש"י, והתוס' בב"ק (דף ס"ט) בד"ה כל שלקטו עניים כו' כתבו בפירוש דתמרי דזיקא הוא יאוש, א"כ מוכח מהא דברכות הנ"ל דיאוש פוטר ממעשר אף דלא זכה בו אחר, דאל"כ מאי מקשה הגמרא אמאי וודאן חייב כיון דהוי הפקר, הא נפ"מ אם לא זכה בו אחר, ודיינינן לגבי הבעלים, דדוקא בדמאי הקילו, הא וודאן חייב משום דאכתי לא נפק מרשות בעלים, אע"כ מוכח דאף דלא זכה בו אחר ג"כ יאוש פוטר ממעשר.

כ״הואף דנתבאר דיאוש פוטר ממעשר, עכ"ז יש לומר דיאוש לא נפק מרשות בעלים, והא דפוטר ממעשר, היינו משום דהא כבר נתבאר דהפקר דפוטר ממעשר נלמד מובא הלוי כי אין לו חלק ונחלה עמך דיצא זה שיש לו חלק ונחלה עמך משום דהא מצי לזכות מהפקר, א"כ גם ביאוש אף דלא אתי לרשות זוכה מ"מ הא היו יכולים מתחלה לזכות בו מיאוש והי' שייך אז לומר דיש לו חלק ונחלה עמך, ולכן דווקא ממעשר פטור אבל בבכורה י"ל דאכתי מיקרי בקרך, משום דלא נפק מרשות בעלים עדיין, אך באמת זה דוחק דכיון דהבעלים החזיקו בו מקודם דאתי לרשות זוכה, א"כ לא יצא מרשות בעלים עדיין מעולם ומיקרי שפיר אין לו חלק ונחלה עמך.

כ״ווביותר יש להוכיח דיאוש נפק מרשות בעלים מיד, מהא דקיי"ל בגיטין (דף ל"ח) דעבד קונה א"ע ביאוש, ואי נימא דלא נפק מרשות בעלים עד דאתי לזוכה, א"כ קשה אמאי מצי העבד לקנות א"ע ביאוש, דהא אמרינן בקדושין (דף ט"ז) דלא מהני בעבד עברי לומר לו באפי תרי זיל משום דגופו קנוי לאדוניו, והא דקיי"ל המפקיר עבדי' דגדולים זכו את עצמן, החילוק ברור ביניהם, דדוקא בהפקר דנסתלקה רשות הבעלים אף מקודם דזכה בעצמו שפיר מצי לזכות א"ע, משא"כ במתנה דכ"ז דלא זכה א"ע קנוי גופו לאדוניו לכן אין לו יד לזכות א"ע, ואי נימא דיאוש כמתנה דמי ולא נפק מרשות בעלים עד דאתי לרשות זוכה, א"כ כמו דעבד עברי לא מצי לזכות בעצמו במתנה משום דגופו קנוי כש"כ עבד כנעני דוודאי לא מצי לזכות את עצמו במתנה, א"כ קשה אמאי זוכה א"ע ביאוש, אע"כ מוכח דיאוש נפק מרשות בעלים מיד, ולכן כיון דנסתלק ונפקע רשות הבעלים ממנו שפיר מצי לזכות א"ע כמו בהפקר.

כ״זועוד ראי' לזה מהא דחולין (דף קל"ט) דאמרינן שם דתרנגולים שמרדו אם של חולין חייבין בשלוח הקן, ואם של בדק הבית פליגי שם אם חייבין בשלוח ופקע' קדושתייהו, א"כ מוכח מזה דיאוש נפק מרשות בעלים מיד דאל"כ קשה דאף בשל חולין יהיו פטורין משלוח, דהא יש להם בעלים מקודם שזכה בו, דהא תרנגולין שמרדו לא הוי רק יאוש משום דדומה לאבידה, א"כ עדיין הוי מזומן ומזומן פטור משלוח, ואפשר לומר בזה דכיון דיכול כל אדם לזכות בהן ממילא לא מיקרי מזומן.

כ״חועוד ראי' מהא דנדרים (ל"ד ע"ב) בפי' הרא"ש שם בד"ה לאפוקי דאגנבה מיגנב כו' ומהאי טעמא דשרית נגנבה אית לך למישרי נתנה לו במתנה, כך פי' הרב ר' אליעזר ממיץ, ולא נהירא, דאי לא נתייאש אכתי לא נפק מרשותו ואסורה לו מחמת הקונם ואי נתייאש ממנה הוי כמו נתנה לאחר דמותר להמודר להנות כו' עכ"ל הרא"ש, א"כ מהרא"ש דדחי למש"כ ר"א ממיץ וס"ל דבנתייאש מותר לו להנות מוכח דס"ל דיאוש נפק מרשות בעלים מיד, דאי נימא דלא נפק מרשותו א"כ יהא אסור להנות אף דהי' יאוש בעלים, דהא הגנב לא קנה את החפץ ביאוש, דהא קאי שם בנדרים אליבא דרבא ורבא הא ס"ל דיאוש כדי לא קני כמבואר בב"ק (ס"ז ע"ב) בתוס' ד"ה רבה אמר כמבואר לקמן (דף מ"ג) דלר' יוסי דס"ל דהפקר לא נפק מרשותו עד דאתי לזוכה לכן אסור לו להנות, אע"כ מוכח דס"ל דיאוש הוי כהפקר ונפק מרשותו מיד, ולכן בנתייאש מותר אף הגנב בעצמו להנות וכמש"כ הרא"ש עיי"ש, והיא ראי' ברורה בעז"ה, וכן מצאתי בש"מ בב"מ (י' ע"א) שכתב בשם הר"ן דלכן לריו"ח המגבי' מציאה לחבירו קנה חבירו ובתופס לבע"ח ס"ל דלא קנה, משום דגבי אבידה יצאה ממנו מיד דנתייאש כו', דזה מורה ג"כ דנפק מרשות בעלים מיד, ואף דיש עדיין לדחות הראי' דש"מ הנ"ל, אך כבר נתבאר הדבר הזה בראיות ברורות ת"ל.

כ״טענף ה. והקצה"ח (סי' ת"ח) הקשה מהא דב"ק (צ' ע"ב) דמקשינן וכי קדמו ודנוהו דיני נפשות מאי הוי ליהדר ולדייני' דיני ממונות כו' והקשה מאי פריך הגמרא הא י"ל דנגח ואח"כ הפקיר דפטור כמבואר בכריתות (דף כ"ד) דשור הנסקל שהוזמו עדיו דכל הקודם זכה, וכן הקשה בתשובת הגאון רע"א זצ"ל (סי' קצ"ו) ביתר ביאור, דלפמש"כ הרא"ש דניזקי שור בשור כ"ע מודי דפטור א"כ הוי מצי לאוקמי ככ"ע אף אליבא דרבנן דר"י עיי"ש.

ל׳והקצה"ח (שם) כתב לישב זה, משום דהא יאוש לא נפיק מרשות בעלים עד דאתי לרשות זוכה לכן כ"ז דלא זכה בו אחר הוי עדיין עליו שם בעלים הראשונים ע"ש, א"כ לפ"ז מוכח דיאוש לא נפיק מרשות בעלים עד דאתי לזוכה.

ל״אולענד"נ לתרץ זה דהא אף אי נימא דיאוש נפיק מרשותו מיד מ"מ לא מפטר השור ממיתה או הבעלים מחיוב נזקין, דהא דנגח ואח"כ הפקיר דפטור ילפי מן והועד בבעליו השור יסקל וגם בעליו יומת, ומקשי וגמר הדין לא בעינן, הא השור יסקל בגמר דין כתיב, ומשני אלא עד שתהא מיתה וגמר הדין כאחד, כן מבואר בב"ק (דף י"ג), והא השור יסקל קאי על סקילה אלמא דגם בעת הסקילה נקרא בשם בעלים וקרינן בזה בעליו יומת, וקשה, הא מיד דנגמר דינו לסקילה הוי יאוש בעלים, א"כ בעת הסקילה ליכא כאן בעליו יומת, וע"כ מוכח מזה דאמרינן דרחמנא אוקי ברשותו דאף בעת הסקילה נקרא בעליו, וכמו שמצינו בחמץ דאע"ג דכי מטא זמן איסורו מייאש א"ע מ"מ קרינן לך משום דאוקי ברשותו, א"כ לפ"ז יש לומר דאפשר לדונו דיני נפשות והדר דיני ממונות, משום דאף דנוהו דיני נפשות מ"מ קאי ברשותו ויש עליו שם בעלים, דהא חזינן דלא מפטר מסקילה וקרינן בו וגם בעליו יומת, דרחמנא אוקי ברשותו, והא דכריתות דכל הקודם זכה היינו משום דאמרינן דכיון דהוזמו עדיו א"כ נתברר למפרע דלא היה ברשותו, ולכן מהני יאוש שלו, והא דאמרו בפסחים (דף ו'), דאמר ר"א שני דברים אינן ברשותו כו' ולא חשב לשור הנסקל, י"ל דר"א ס"ל כרבנן דר"י דבמיתת אדם חייב אף נגח ואח"כ הפקיר, ולא ס"ל להכלל דבעינן בעת השור יסקל בעליו יומת, א"כ לדידהו אינו מוכח דאמרינן דהתורה אוקי ברשותו, א"כ מיושבת הקושיא הנ"ל דהא עיקר קושית הגאון רע"א זצ"ל דהוי מצי הש"ס לתרץ אליבא דכ"ע, ולפמש"כ הא נתבאר דר"י מחייב אף אחר שדנוהו דיני נפשות לדון דיני ממונות, א"כ לא אתיא אליבא דכ"ע, שוב מצאתי בש"מ (ב"ק דף כ"ט) שהקשה ג"כ אמאי לא חשב ר"א לשור דאף דאסור בהנאה העמידו ברשותו ע"ש.

ל״בועפ"ז יש לפרש מש"כ הרא"ש בב"ק (פ"ק סי' ט"ז) דרבנן דפליגי עלי' אך בשור שהמית אדם אבל בשור שהמית שור לא פליגי כו', וי"ל כוונתם דבשור שהמית אדם הוי לעולם כמו הפקר בעת הסקילה משום יאוש הנ"ל, ועכ"ז חייב מיתה, א"כ ה"ה אף נגח ואח"כ הפקיר ג"כ חייב מיתה, משא"כ בנזקין.

ל״גולכאורה יש להוכיח מב"ק (דף ס"ו) דאמרו שם גבי גזל חמץ ועבר עליו הפסח דא"ל הרי שלך לפניך ורצו להוכיח מזה דיאוש אינו קונה וא"ל מי קאמינא אנא זה מתייאש וזה רוצה לקנות האי זה מתייאש וזה אינו רוצה לקנות, אלמא דכ"ז דלא קנה הגזלן הוי ברשות הבעלים הראשונים, משום דאל"כ איך מצי לומר הרי שלך לפניך, הא כיון דמייאש מרי' מיני' א"כ שוב לאו דמרי' הוא, ומוכח מזה דיאוש לא נפק מרשות בעלים.

ל״דויש לדחות זה משום די"ל כיון דבכל חמץ איכא יאוש ואפ"ה אוקי רחמנא ברשותו לעבור על בל יראה ומקרי לך [ואף לפמש"כ דיאוש נפק מרשות בעלים מיד מ"מ גזירת הכתוב דלא פקע שם בעלים ממנו], ולכן א"ל הרי שלך לפניך משום דאכתי דמרי' נינהו, דהא קרינן בו לך, רק אם היה הגזלן רוצה לקנותו קנה מהיאוש דהא בזכה בו אחר לא אמרינן דאוקי רחמנא ברשותו וכמש"כ הנו"ב (מה"ת סי' ס"ג) והצל"ח בפסחים (דף ו') ומוכח מזה כדבריהם, ולכן אין להוכיח מזה דיאוש לא נפק מרשות בעלים.

ל״ההגה [אך לפמש"כ הנו"ב (מה"ק סי' כ') דהנגזל אינו עובר בבל יראה, וכן מצאתי בש"מ לב"ק (דף צ"ו) שכתב כהנו"ב, ע"כ ליתא למש"כ, אכן בלא"ה אין זה הוכחה כלל, די"ל דאף דיאוש נפק מרשות בעלים מיד, ע"כ יכול לומר הרי שלך לפניך כ"ז דלא זכה אחר, כיון דילפינן זה בב"ק (דף צ"ח) מן אשר גזל ע"ש, והא היאוש לא הי' מצד פשיעת הגזלן, לכן מצי לומר הרי שלך לפניך ופשוט].

ל״וואחרי שנתברר בע"ה דיאוש נפק מרשות בעלים מיד, א"כ בנ"ד דהוי מחילה בטעות, דלשיטת רש"י והג"א דס"ל דמחילה בטעות הוי מחילה מדין יאוש, והא נתברר דיאוש הוי כהפקר לענין זה, [והא דכתבו התוס' בב"ק (דף ס"ו) דיאוש אינו כהפקר הא פי' הפ"י שם כוונה אחרת בדברי התוס' הנ"ל], א"כ כמו דהפקר פוטר מבכורה משום דלא מקרי בקרך ה"ה דיאוש פוטר דהא נפק מרשות בעלים מיד, וכש"כ לשיטת רש"י דס"ל דיאוש מהני מדין הפקר וכמש"כ המחנה אפרים כנ"ל, לכן אף דרש"י ס"ל דמשיכה לא מהני בא"י מ"מ פטור לשיטתו מטעם אחר, דכיון דהבעלים סברו דהיה קנין כד"ת, א"כ נתייאשו, דהא מחילה בטעות הוי מחילה מצד יאוש לשיטת רש"י.

ל״זועוד י"ל דאף דנימא דיאוש לא נפק מרשות בעלים, מ"מ בנ"ד פטור מבכורה, דהא מבואר בנדרים (מ"ד ע"ב) ובר"נ (שם) דאף לר' יוסי דס"ל דהפקר לא נפק מרשות בעלים מיד, מ"מ מודה דהמפקיר כרמו וחזר וזכה לא בחזרה אלא בתורת זכי' ג"כ פטור ממעשר, א"כ בנ"ד דהישראל חזר ולקח מהקונה ודאי פטור מבכורה, דהא כבר נפק מרשות בעלים ביאוש, דהא הבעלים היו סוברין דהמכירה מועלת, רק לאחר שחזרו ולקחו נתברר להם הספק שנתהווה בענינה, והוי כמו חזר וזכה בתורת זכיי' וקני' חדשה ולא בחזרה, וכבר הוכחתי דהפקר פוטר מבכורה.

ל״חומצאתי בטו"א בר"ה (י"ג ע"א) בד"ה קצירכם ולא קציר נכרי שכתב דהפקר חייב בבכורה מהא דאמרינן דרב מרי בר רחל הוי מקנה אודנייהו כו' וטורח זה למה, הא הוי מצי להפקירן וממילא הי' פטור מבכורה כו' ע"ש, אך באמת כבר הוכחתי דהפקר פוטר מבכורה וכמפורש בתוספתא הנ"ל, ומש"כ להוכיח מהא דרב מרי דלא הפקיר אינו ראי' די"ל דלכן לא רצה להפקיר דהי' חושש דלמא יחזיקו בה אחרים דהא הפקיר בפני שלשה א"כ יתפרסם ההפקר, ומצינו לחשש זה [בענין הפקר להפקעת מעשר] בסוף פרק ד' דנדרים דאמרו הא דאפקרי' באפי' תלתא כו' ופי' הרא"ש והתוס' (שם) דכיון דאפקרי' באפי תלתא והדבר מפורסם לכל ליכא למיחש לרמאות דהא מתייראים שמא יזכה בו אחר ע"ש, [וגם מוכח מהא דנדרים דאם הפקיר כדי להפקיע ממעשר דיכול כל אדם לזכות בו ולא מצי למימר דלא הפקרתי אלא כדי להפקיע ממעשר, ודלא כמש"כ האחרונים במפקיר בהמתו לענין שביתתה באו"ח (סי' רמ"ו) דיכול לומר דלא הפקרתי אלא כדי שלא יהא איסור שבת ובאמת מוכח מהך סוגיא דנדרים כשיטת הב"י שם דיכולים לזכות ע"ש], ועכ"פ בנ"ד דהפקיר כדי להפקיע מבכורה דומה וודאי להפקעת מעשר דיכול כל אדם לזכות בו.

ל״טענף ו. ולכאורה י"ל דאף אי נימא דהפקר אינו פוטר מבכורה, מ"מ אי נימא דנתייאשו הבעלים וכמש"כ ממילא זכה הקונה בנ"ד בקנין משיכה, דהא במציאה כ"ע מודי דקונה במשיכה כמש"כ הנו"ב (מה"ת סי' ס"ג) ע"ש, וכן יש להוכיח מע"ז (דף מ"ב) דאמר רבא גזירה דילמא מגביה והדר מבטל ופי' רש"י שם דהפקר נקנה בהגבהה, ומזה הוכיחו הפוסקים דיש זכיי' באיסורי הנאה, וע' באו"ח (סי' תקפ"ו), והא שיטת התוס' בבכורות (דף י"ד) דרבא ס"ל כריו"ח דמעות קונות מה"ת, ואינו קונה אלא בכסף, א"כ קשה איך אמר רבא דילמא מגביה והדר מבטל הא אף אם יגביה אין זה אלא קנין דרבנן והוי גזירה לגזירה וכמש"כ המחצית השקל (סי' תקפ"ו), וגם היכא דליכא כספא ס"ל לכ"פ דמשיכה אינה קונה מה"ת, אלא ע"כ מוכח דהפקר נקנה לכ"ע במשיכה או הגבהה, ויש לדחות דהא רבא משני זה התם אליבא דר"ל, ור"ל הא ס"ל דמשיכה מפורשת מה"ת, אכן התוס' בבכורות (דף י"ג) ד"ה מיד עמיתך כו' כתבו דמשיכה קונה במציאה והפקר לכ"ע, ומדלא נקטו גם מתנה מוכח דס"ל כהסוברין דגם מתנה דליכא כספא לא נקנה במשיכה, ומציאה והפקר שאני וכדברי הנו"ב הנ"ל, ומ"מ אין לסמוך על היתר זה דאף דנימא דהפקר נקנה במשיכה לכ"ע, עכ"ז בנ"ד לפי מאי דקיי"ל עודר בנכסי הגר וקסבר שהן שלו לא קנה, ליכא למימר דהקונה קנה במשיכה מדין יאוש, דהא יאוש הבעלים הי' לאחר שעשה הקונה קנין המשיכה דהי' סובר אז בדעתו דיצאה מרשותו, דאלו קודם משיכת הא"י הית' ברשותו לחזור ולא הוי אז יאוש כלל, וכיון דאחר המשיכה לא נתכווין הא"י לקנותה לכן בודאי לא קנה, דהא כל זכיי' מיאוש והפקר צריך כוונה לקני', ובנ"ד הוי מחוסר כוונה, ואין לומר דהא חצירו של אדם קונה שלא מדעתו, ולכן גם אחר המשיכה דהיתה עומדת ברשות הא"י קנה לו חצירו מהפקר, ג"ז אינו לפי מאי דמבואר במחנה אפרים (ה' מכירה) דחצר שלא מדעתו אינו קונה אלא מדין שליחות א"כ זה לא מהני בא"י דהא אין לו שליחות, ולעיל הבאתי ראי' לזה מפסחים (דף ל"א), ולכן ליתא להיתר זה.

מ׳אכן העיקר כמש"כ לעיל דהפקר פוטר מבכורה, א"כ פטור בנ"ד לכ"ע, דאי לשיטת ר"ת דס"ל דמחילה בטעות לא הוי מחילה מדין יאוש אלא מדין מתנה, מ"מ פטורה מבכורה לשיטתו, דהא פסק דמשיכה קונה בא"י, ועיקר החומרא בנ"ד הוי לשיטת רש"י דס"ל דמשיכה לא מהני, מ"מ גם לשיטתו פטורה מבכורה, דהא ס"ל דמחילה בטעות הוי מחילה משום יאוש א"כ פטור מבכורה מדין הפקר וכנ"ל, וכה"ג כתב הש"ך ביו"ד (סי' נ"ד סק"ט), וגם יש לדון ספק ספיקא, ספק שמא הילכתא דמשיכה קונה, ואת"ל דמשיכה אינה קונה, אכתי ספק שמא ההלכה דמחילה בטעות הוי מחילה מדין יאוש, וע' בתשובת הגאון רע"א זצ"ל (סי' ל"ז) שכתב להקל בבכור ע"פ ס"ס דפלוגתא ע"ש, וכש"כ בנ"ד דלכ"ע יש היתר כל אחד ואחד לשיטתו. לכן יש להקל בנ"ד.

מ״אאבל אין לצדד בנ"ד להיתר ע"פ הא דמבואר בב"ב (דף נ"ד) דמכי מטי זוזי לידי' איסתלק לי' ולא קני עד דמטא שטרא לידי' [א"כ לכאורה יש לדון גם בנ"ד דכיון דקיבל המוכר המעות אף שהי' ע"י מלוה מ"מ נסתלק רשות המוכר והוי הפקר לכן ממילא קנה הקונה במשיכה כסברת הנו"ב הנ"ל דמציאה כ"ע מודי דקנה במשיכה], דהא עיקר הטעם מבואר שם ברשב"ם ובתוס' דהא דאמרינן התם דמכי מטי זוזי לידי' אסתלק הוא משום דכל קנינו בכסף עיי"ש, לכן אי נימא דמשיכה אינה קונה במכירה, ומלוה ג"כ קיי"ל דאינה קונה, לא שייך למימר בנ"ד דאיסתלק לי' אבל מש"כ לעיל הוא היתר ברור בעז"ה.

מ״בענף ז. וראיתי בקצה"ח (סי' ר"ד) שכתב להתיר בנ"ד משום דהיכא דמגבהו בחובו לכ"ע משיכה קונה מה"ת, דהא כתבו התוס' בע"ז (דף ע"א) בד"ה פרדשני בשם ר"י דבמתנה כ"ע מודי דמשיכה קונה דכיון דליכא חסרון מעות גמר ומקני וה"ה במגבהו בחובו דומה למתנה ע"ש, וכ"כ המקור חיים (סי' תמ"ח), ולי נראה לדון בזה דלאו כ"ע ס"ל כן, דהא בש"מ בב"מ (דף מ"ז) הקשה דלריו"ח דדבר תורה מעות קונה מתנה במאי קני, ותי' דמתנה דליכא כספא שאני, והרמב"ן תי' דקני בחליפין או בחצירו או באגב עכ"ל, הרי מבואר דהרמב"ן ס"ל דאף מתנה אינה נקנה במשיכה, וגם י"ל דר"י ס"ל דהיכא דליכא כספא משיכה קונה משום דאזיל לשיטתו, דהא כתבו התוס' בב"ב (דף ע"ז) ד"ה ספינה ניקנית במסירה כו' פי' רשב"ם דמסירה קונה ברה"ר משום דלא אפשר התם במשיכה לכן בסימטא דשייך משיכה לא קני מסירה, וקשה לר"ת וכי משיכה ומסירה מצות הן שמבטלות כו' ואור"י דכה"ג מצינו לקמן כו' עכ"ל, וי"ל דלכן מחלק במשיכה בין איכא כסף להיכא דליכא משום דס"ל דקנין החשוב מבטל הגרוע, לכן במכירה לא מהני משיכה משום דאיכא קנין חשוב והיינו כספא, משום די"ל דלכל חד כדינו הוי כסף או משיכה הקנין החשוב, ולכן במתנה דליכא הקנין החשוב מהני משיכה, א"כ מנלן לומר בכונת התוס' דמחלקי בין איכא כספא כו' דהוא משום דלא גמיר ומקני אם לא קיבל המעות וכמש"כ הקצה"ח, הא י"ל דהר"י אזיל לשיטתו, ולכן לר"ת דפליג שם י"ל דפליג גם כאן על הך סברא וס"ל דאף מתנה אינה נקנה במשיכה, א"כ לאו כ"ע מודי בזה.

מ״גואפשר לומר דאף אי נימא דר"ת יסבור דגם מתנה אינה נקנה במשיכה עכ"ז בנ"ד מודה להקל, דהא שיטת ר"ת דמשיכה קונה בא"י אף במכירה, ומ"מ יש להחמיר כיון דעיקר החשש בנ"ד לשיטת רש"י דס"ל דמשיכה אינה קונה בא"י, ונראה לי להוכיח דרש"י ס"ל כהרמב"ן דאף מתנה אינה נקנה במשיכה משום דהא התוס' בפסחים (דף כ"ט) בד"ה בדין הוא דאפילו כו' ופי' רש"י מותר באכילה וקשה דאי אפשר דלא יהא שלו בשעת אכילה דאם נתן לו הא"י הרי הוא שלו ואם גזל הרי חייב באחריות כו' עכ"ל, ובחידושי לפסחים כתבתי לתרץ דברי רש"י די"ל דאזיל לשיטתו דפסק כר"ל דמשיכה מפורשת מה"ת, א"כ ישראל מנכרי או א"י מישראל אינו קונה במשיכה, לכן אף אם נתן הא"י את החמץ להישראל לא קני הישראל במשיכה משום דס"ל כשיטת הרמב"ן ולכן מיקרי חמץ של א"י, א"כ לפ"ז מוכח דגם רש"י ס"ל כשיטת רמב"ן הנ"ל ולכן אין זה היתר מספיק, וביותר מוכח כן מרש"י דע"ז (דף ע"א) ד"ה פרדשני דפי' היינו דורון [ע"ש בתוס' ד"ה פרדשני הנ"ל] ומוכח שם דס"ל כהרמב"ן הנ"ל דאין לחלק בין מתנה למכירה, ולכן שפיר י"ל דרש"י בפסחים הנ"ל והתוס' הנ"ל אזלי לשיטתייהו בע"ז.

מ״דועפ"ז נראה לי לתרץ קושית הש"ך בח"מ (סי' ע"ב סעיף ל"ח) במש"כ המחבר שם במעות שהלוה ישראל כו' ומצאם ישראל יחזיר והרמ"א חולק שם משום דהא מעות להוצאה ניתנו, ולכן לא יחזירם משום דכבר יצאו מרשות הנותן ע"ש, ובאמת צ"ע מאוד דברי המחבר כמש"כ הש"ך (שם ס"ק קנ"ג), ולפמש"כ ניחא די"ל דסברת המחבר בזה כסברת הרמב"ן דאף היכא דליכא כספא ג"כ משיכה אינה קונה והמעות עומד ברשות המלוה, וברישא שם בהלוה לישראל כו' יש לומר הטעם כמש"כ הסמ"ע (סי' קצ"ד סק"א) בארוכה לחלק ביניהם ע"ש בש"ך (סק"א), [ובשיטת המחבר שדבריו סותרין בכמה מקומות אי משיכה קונה או מעות הארכתי במק"א לבאר דבריו, ואכמ"ל], אך י"ל דאף דהרמב"ן ס"ל דגם מתנה אינה נקנה במשיכה למאן דס"ל דמעות קונות עכ"ז מודה בנ"ד להקל דהא שיטתו המובאת בסמ"ע (שם) בשמו דא"י מישראל קונה במשיכה, א"כ לשיטתו הנ"ל ודאי דיש להקל בנ"ד.

מ״הומדברי הרמב"ן הנ"ל דתי' דמשכחת לקנות מתנה מה"ת באג"ק, מוכח דס"ל דאג"ק הוי קנין מה"ת, וזוהי ראי' לשיטת הש"ך (ח"מ סי' שס"ג סק"ב) שהשיג על התוס' דב"ק (דף י"ב) שכתבו דאג"ק אינו אלא מדרבנן, וכתב שם דדוחק הוא לומר דקרא דערים מצורות אסמכתא בעלמא, ומהרמב"ן הנ"ל מוכח דס"ל כשיטת הש"ך הנ"ל, וכן מוכח מתוס' דקדושין (דף ה') ד"ה שכן פודין בו כו' שכתבו דאיכא למיפרך מה לקרקע שקונין מטלטלין אגבן אלמא דס"ל דאג"ק הוי קנין מה"ת, ובמק"א הארכתי בזה הרבה בס"ד. היינו לעיל (ח' או"ח סי' ד')

מ״ווע"פ דברי התוס' בב"ק (דף י"ב) הנ"ל יש לתרץ קושית הפ"י והנתיבות (סי' קצ"ו סק"א) שהקשו אמאי משיכה קונה בעבדים, הא עבדים הוקשו לקרקע, וקרקע אף עציץ נקוב אינו נקנה במשיכה כמבואר בגיטין (דף כ"ב) עכ"ל, ותירצתי מכבר, דהא התוס' בב"ק שם כתבו דבמילי דרבנן כמו אג"ק עבדי כמטלטלי דמי ע"ש, א"כ י"ל דה"ה משיכה, דכיון דמה"ת מעות קונה ומשיכה לא הוי אלא מדרבנן, ובדרבנן הא עבדי כמטלטלי, ולכן עבדים ניקנין במשיכה, ובאמת לר"ל דס"ל דמשיכה מפורשת מה"ת י"ל דס"ל דעבדים אינם ניקנין במשיכה וכת"ק דר' שמעון בקדושין (שם) ובב"ב (דף נ"ג) דס"ל דעבדים אינם ניקנין בהגבהה, והרשב"ם פי' שם דטעמייהו דרבנן הוא משום דאין דרך להגביהם כו', אבל לר"ל י"ל דאזלי רבנן ור' שמעון לשיטתם, דאיתא בב"מ (דף מ"ז) דאליבא דר"ל פליגי ר"ש ורבנן דהתם בהך פלוגתא אי משיכה קונה, דר"ש ס"ל משיכה קונה מדרבנן, ורבנן ס"ל דמשיכה קונה מה"ת, ולכן לרבנן משיכה והגבהה אינן קונו' בעבד משום דהוקש לקרקע, ור"ש לשיטתו דס"ל דמשיכה קונה מדרבנן לכן ס"ל דעבד נקנה בהגבהה ומשיכה, ונכון וע' בגיטין (מ' ע"ב) בתוס' ד"ה יכתוב לי' גיטא דחירותא כו' גבי עבד שכתבו דאע"ג דפעוטות ממכרן ממכר במטלטלין כו' ולכאורה קשה הא התם מיירי בעבדים דהוקשו לקרקע, אבל לפמש"כ ניחא משום דהא בדרבנן עבדי כמטלטלי דמי, והא דפעוטות מקחן מקח הוי מדרבנן, א"כ ה"ה בעבדים דשייך לומר כן.

מ״זולפ"ז יש לדון דאם נתן את העבד במתנה דאז משיכה קונה מה"ת כשיטת התוס' דע"ז דאין העבד נקנה במשיכה ואפשר דהש"ס מיירי רק במכירת עבד דבזה משיכה אינה אלא מדרבנן, אבל במתנה אפשר דאין עבד נקנה במשיכה, אך באמת זה אינו, דא"כ תקשה בהא דקדושין (דף כ"ב) דהש"ס פריך על שמואל דס"ל דעבד נקנה במשיכה אמאי לא תנא תנא ברא לקנין משיכה בעבד, דהא י"ל דלא תני אלא הקנין השייך אף במתנה, וכן מורה סתימת הפוסקים בזה.

מ״חולכן נראה לי דברור ופשוט הוא דכיון דבמכירה נקנה העבד במשיכה עכ"פ מדרבנן, לכן ממילא נקנה במשיכה גם במתנה מדרבנן דלא יהא כחוכא, דבמכירה דאיכא כספא יהא נקנה במשיכה ובמתנה דליכא כספא לא יהא נקנה, ולכן במתנה מכש"כ דנקנה מדרבנן, ולשיטת הרמב"ן הנ"ל בודאי אתי שפיר.

מ״טועפ"ז נראה לי לפרש כוונת הירושלמי דקדושין (פ"א ה"ג), וז"ל אית מתניתן אמר עבדים כקרקעות, דתנינן תמן חזקת הבתים והעבדים ג' שנים אית מתניתן אמרה עבדים כמטלטלין דתני איזו חזקת עבדים נעלו מנעלו והתיר לו מנעלו נטל לפניו למרחץ ר' שמעון אומר אם הגביהו הרי זו חזקה הגביה הוא את רבו אין חזקה גדולה מזו מיליהון דרבנין אמרין עבדים כמטלטלין, דאמר ר' יוסי בשם רבנין אין גובין מן העבדים כקרקעות כו' עכ"ל, וראיתי להפני משה שם שכתב בד"ה אית מתניתן אמרה עבדים כמטלטלין דנקנין במשיכה כמטלטלין דנטל לפניו למרחץ קאמר והיינו כמשיכה עכ"ל, ותמהני עליו דהא בב"ב (דף נ"ג) וקדושין (דף כ"ב) מבואר להדיא דנטל לפניו למרחץ הוי קנין חזקה, ולכן אף רבנן דר' שמעון דס"ל דאין עבד נקנה במשיכה מ"מ מודי דאם נטל לפניו למרחץ דקנה להעבד, משום דהא נקנה בחזקה, ובע"כ עיקר ראית הירושלמי הוא מר"ש דאמר דעבד נקנה במשיכה והגבהה.

נ׳ובהא דאמר הירושלמי מיליהון דרבנין אמרי עבדי כמטלטלי כו' כתב הפ"מ לפרש דרבנן דלקמן אמרי עבדים כמטלטלי ע"ש, ולפענ"ד נראה לפרש כוונת הירושלמי בזה, והוא, דיש להקשות על מאי דאמר אית מתניתן אמר עבדי כמקרקעי והיינו דחזקת הבתים, ואית מתניתן אמר עבדי כמטלטלי, וכוונתו על הא דר"ש כנ"ל, הא גם ר"ש מודה לרבנן דס"ל שם דעבד נקנה בחזקה, א"כ הך ברייתא דר"ש מוכח דס"ל עבדי כמקרקע וכמטלטלי וגם הא בהגביה הוא לרבו דאמר ר"ש הוי קנין חזקה כמש"כ הרשב"ם בב"ב (דף נ"ג), א"כ מוכח דס"ל לר"ש דעבדי כמקרקע וכמטלטלי א"כ ה"ל למימר דאית מתניתא דאמר עבדי כמקרקע וכמטלטלי, וגם ל"ל להירושלמי להביא הברייתא דחזקת הבתים דעבדי כמקרקע, הא כן מוכח מן ברייתא דר"ש, ועוד דהא מן המשנה דקדושין (שם) דתנן עבד כנעני נקנה בכסף ושטר וחזקה, מוכח ג"כ דעבד כקרקע, ולמה מייתי ברייתא אחרת [וע' בב"ק (דף צ"ו) בתוס' ד"ה המחליף פרה בחמור כו'], ולכן נראה לי לומר דבמילי דאורייתא וודאי דהוי כקרקע, וזה היה פשוט להם, אך מהא דחזקת הבתים והעבדים ג' שנים מוכח דאף במילי דרבנן הוי כקרקע, דהא שיטת הנימוקי יוסף (ריש פרק חזה"ב) דחזקת ג' שנים היא תקנת חכמים, וכוונת הירושלמי דאית מתניתן דעבדי כקרקע היינו אף בדרבנן דהיכא דהוי התקנה בקרקע מדרבנן גם עבדים דינם כן, ואח"ז קאמר אית מתניתן היינו הא דר"ש דאמר עבדא כמטלטלי בדרבנן, אבל במילי דאורייתא מודה ר"ש, דהא ס"ל ג"כ דעבד נקנה בחזקה, ואח"ז קאמר הירושלמי מיליהון דרבנן אמרי כו' כוונתו לפרש דברי ר"ש דס"ל דנקנה בחזקה כקרקע, וגם נקנה במשיכה כמטלטלין, וכקושית הפ"י הנ"ל דהא עבדי הוקשו לקרקעות, א"כ אמאי נקנה במשיכה, וע"ז מתרץ הירושלמי [מיליהון דרבנן אמרי] דבמיליהון דרבנן עשו עבדי כמטלטלין ולא בדאורייתא, ולכן בקנין חזקה הוי כקרקע, והירושלמי הביא ראי' לזה מהא דאמר ר' יוסי אין גובין מעבדים ואף דקיי"ל דהוקשו עבדים לקרקעות, וע"כ טעמו דר' יוסי הוא משום דכיון דמטלטלי דלא משתעבדי הוא מדרבנן כמש"כ הפוסקים בח"מ (סי' ל"ט), לכן עשו בזה עבדי כמטלטלין, א"כ נתברר דקושית הפ"י ותירוצי והוכחתי שהוכחתי מב"ק שכתבו התוס' התם דבמילי דרבנן עבדי כמטלטלי נכללים בדברי הירושלמי הנ"ל, ואף שדרך הירושלמי לומר מיליהון דרבנן אמרי בכל מקום, כידוע למי שרגיל בלשונו, עכ"ז יש לפרש בזה כמש"כ בכוונת הירושלמי הנ"ל, והברייתא שהביא הירושלמי שם לקמי' דס"ל דאינם כקרקע אף במילי דאורייתא, יש לומר דס"ל כדמצינו בב"ק (דף צ"ז) דת"ק ס"ל שם דעבדים אינם כקרקע אף במילי דאורייתא, וכמטלטלין ג"כ אינם בדרבנן משום די"ל דס"ל להך תנא דרבנן לא תקנו לתקנתם אלא במטלטלין ולא בעבדים, ולפי הגירסא שבירושלמי דעם פי' קרבן העדה מדוקדק יותר מש"כ, ומוכח מדברי הירושלמי הנ"ל דבדרבנן עבדי כמטלטלי ואם היתה התקנה על קרקע בזה עבדי כמקרקעי כמו חזקת ג' שנים הנ"ל, משום דעל מה דנעשתה תקנתם דינם ג"כ כן ולא פליג ר"ש על מתניתין דחז"ה, [ובח"מ (סי' רי"ח) בסמ"ע (ס"ק ס"ב) נסתפק אם עבדים בכלל לשון קרקע גבי מתנה ומכירה, והש"ך (שם סק"ד) כתב בפשיטות דאינן בלשון קרקע אלא בלשון מטלטלין בלבד ע"ש, ותמיהני הא מבואר בב"ב (דף קמ"ט) בתוס' סד"ה שייר קרקע כו' שכתבו אבל אין להקשות על פירוש ר"ש דכתב דשייר העבד משום דהוי מקרקעי כו' דוודאי אמת הוא דהוי מטלטלין כמו מקרקעי עכ"ל, א"כ חזינן דהוי העבד בלשון בני אדם בכלל קרקע ג"כ, וכן כתב הרשב"ם (שם דף ק"נ) בד"ה ואמר רב דימי דעבדא כמטלטלי נמי דמי ע"ש, ואין לומר דשא"ה דיש להאדון חזקת מרא קמא, דא"כ איך מוכיח הגמרא לקמן מהא דקאמר עשאו מטלטלי שיור אצל עבד דעבדי בכלל מטלטלין גבי הנותן מתנה, וע"כ מוכח דלא מחלקינן בסברא זאת, ובאמת כן מוכח מירושלמי הנ"ל דקאמר דעבדי בכלל מטלטלין במילי דרבנן וגם הוי כקרקע במילי דרבנן, ויותר אין לי להאריך בזה].

נ״אענף ח. נחזור לעניננו דמוכח מהרמב"ן הנ"ל דס"ל דאין לחלק בין מתנה למכירה, ונראה לי להביא ראי' לדעתו דאין לחלק מה"ת בין מכירה למתנה בקנין משיכה, מהא דאמרינן בב"מ (צ"ט ע"א) דכשם שתיקנו משיכה בלקוחות כך תיקנו משיכה בשומרין, אלמא דמשיכה אינה רק מדרבנן אף היכא דליכא חסרון כספא, דהא בשאלה מיירי התם, ובשאלה הא ליכא כספא, ומ"מ אמרינן דאינו רק מדרבנן, ואפשר דר' אמי דס"ל שם דמשיכה קונה בשאלה מה"ת כמבואר בב"ק (דף ע"ט) בתוס' ד"ה תיקנו משיכה בשומרין, ס"ל דהיכא דליכא כספא הוי משיכה מה"ת, או דס"ל כר"ל דמשיכה הוי מה"ת, ועכ"פ מן ר"א דאמר דתיקנו משיכה בשומרין ואף בשאלה מוכח דס"ל כהרמב"ן הנ"ל דאין לחלק בין איכא כספא לליכא, ולשיטת התוס' קשה מהא דב"מ, ואפשר לחלק דשאני שאלה ממתנה דהא לא נתפס בו קנין עולמית אלא לפי שעה לכן אינו נקנה במשיכה מה"ת, כדחזינן דרב הונא דס"ל התם דדוקא ביקע בו קנאו אבל משיכה אינה קונה אף מדרבנן, וקשה דמ"ש ממכירה, ובע"כ מוכח לחלק דשאני מכירה דהוי קנין עולמית ולכן ס"ל לרב הונא דדוקא בוקע בו קנאו, אבל משיכה וה"ה קנין חצר ורשותו דהוי בוודאי מה"ת גם לשיטת הרמב"ן אפ"ה אינו קונה, וע"כ מוכח דמחלקינן בין מתנה לשאלה עפ"ז כנ"ל.

נ״בובשיטה מקובצת בסוגיא הנ"ל הביא בשם הריטב"א שכתב דלכן ס"ל לרב הונא דמשיכה אינה קונה בשאלה משום דדוקא במכירה ובמתנה דיש בהן קנין הגוף תקנו, אבל בשאלה דליכא רק קנין פירות לא תיקנו כן, הרי מוכח מהריטב"א הנ"ל דס"ל ג"כ כהרמב"ן דבמתנה אין קונה משיכה מה"ת, ורק מדרבנן כמו במכירה, לכן כיון דהרמב"ן והריטב"א ורש"י (ע"ז דף ע"א) ד"ה פרדשני ס"ל כולם דמתנה אינה נקנה במשיכה, לכן קשה לסמוך על היתר הקצה"ח הנ"ל להתיר הבכור דנ"ד, ואפשר דכיון דחיישינן לשיטת רש"י דס"ל דמשיכה אינה קונה בא"י, א"כ עדיין יש לחוש אף בנ"ד לשיטת רש"י דאינו מחלק בין מתנה למכירה, אך אכתי יש לדון ס"ס להתיר בנ"ד, ספק דילמא הילכתא דמשיכה קונה בא"י אף במכירה, ואת"ל דאינה קונה במכירה אכתי ספק דילמא הילכתא כשיטת התוס' דשאני מתנה, ולא מיקרי ס"ס משם א' דהא הוי נפ"מ ביניהם לגבי משיכה במכירה.

נ״גועפ"ז יש מקום ליישב קושית המפרשים והמחנה אפרים (הלכות משיכה סי' ב') שתמהו על הרמב"ם שפסק (בה' מעילה) כהא דרב אמי דהמשאיל קורדום לחבירו מותר לבקע לכתחלה, ובה' שומרין הביא להא דר' אלעזר דכשם שתיקנו משיכה בלקוחות כך תיקנו משיכה בשומרין, אלמא דמשיכה בשומרים אינה קונה אלא מדרבנן, וקשה הא הרמב"ם גופא פסק (בה' לולב) דלא ליקני אינש לולב לינוקא משום דלא קני אלא מדרבנן אלמא דקנין דרבנן לא מהני בדאורייתא, א"כ כיון דס"ל להרמב"ם דמשיכה אינה קונה אלא מדרבנן אמאי פסק דחבירו מותר לבקע בו לכתחלה ע"ש, ולפמש"כ אינו קשה משום די"ל דבשאלה דליכא כספא שפיר פסק כר' אמי דמשיכה קונה מה"ת כמו במתנה לשיטת התוס' דמה לי מתנה עולמית או מתנה לזמן, ודוקא בשוכר וש"ש וש"ח בזה אינו רק מדרבנן, או די"ל דר' אמי ור' אלעזר לא פליגי אהדדי, והא דקאמר הש"ס בב"מ (דף צ"ט) ופליגא דר' אלעזר היינו דרב הונא פליג עלי', אבל ר' אמי אינו פליג על ר' אלעזר, משום דר' אמי מיירי בהכניס הקרדום לרשותו דחצירו קונה מה"ת כמש"כ הרמב"ן הנ"ל, ור' אלעזר לא מיירי אלא במשיכה בעלמא דזה לא הוי אלא מדרבנן, אבל רשותו וידו קונה מה"ת, והא דלא ביאר הרמב"ם זה להדיא, י"ל משום דאין דרכו להביא אלא לשון הגמ', וע' בב"ק (דף ע"ט) תוס' ד"ה תיקנו משיכה בשומרין כו' ויש להאריך בדברי הרמב"ם הנ"ל.

נ״דוהקצה"ח (בסי' קצ"ח) הביא דברי הרמב"ן הנ"ל והקשה על מש"כ דמשכחת לקנות מתנה בקנין חצר, דהא חצר מדין יד נגעו בה, וכיון דמשיכה והגבהה לא הוי אלא מדרבנן, א"כ חצר ג"כ אינו עדיף מהגבהה, ונשאר בצ"ע, ולי נראה ליישב עפמש"כ התוס' בב"ק (כ"ט ע"ב) בד"ה אלא אמר כו' דקנין הגבהה הוא על ב' אופנים, יש הגבהה דהוגבה מכחו, ויש הגבהה דקונה מדין רשותו שתופס כולו בידו, ולכן אף בהגבהה פחות מג' ג"כ קני ע"ש, וקנין ידו ורשותו ילפינן מגט וגניבה כמבואר בריש הזורק, ולכן אף אי נימא דמשיכה אינה אלא מדרבנן, וגם הא דבעינן הגבהה ג"ט אין זה אלא בהגבהה דהוגבה מכחו או באם הוא בולט לצדדין חוץ לידו, אבל באם תופס כולו בידו אז קונה מה"ת אף בפחות מג', ולכן אין מקום לקושית הקצה"ח.

נ״הובאמת שיטת הרמב"ן מוכרעת דהא הברית אברהם (חלק או"ח סי' כ"ח) כתב בשם הרמב"ן דקנין דרבנן לא מהני בדאורייתא ע"ש, א"כ יש להקשות לשיטת הרמב"ן דס"ל דאף במתנה לא הוי משיכה אלא קנין דרבנן מה יענה בהא דסוכה (דף מ"א) גבי אתרוג דנטל ר' גמליאל ונתן לר' יהושע במתנה כו', אך לפמש"כ הרמב"ן דרשותו קונה מה"ת ניחא זה, לפי שהי' שם קנין ידו.

נ״ווכן מוכח בהא דאמרינן (שם מ"ב ע"ב) דהיו מוליכין לולביהן להר הבית ואמרו דכל מי שיגיע לידו הרי הוא לו במתנה, וקשה הא התם דלא הי' ברשותו דהא הי' בהר הבית, א"כ הא לא קני מה"ת לאתרוג, אך לפמש"כ ניחא די"ל דקנה מדין ידו ודוקא בבולט לצדדין אין כאן דין ידו, אבל על מה שבולט למעלה ודאי דשייך קנין ידו דלא גרע מאויר חצרו ואויר כלי, וגם ידו ברשות בעלים שייך קנין יד, כמבואר בגיטין (דף ע"ח) דנתן לתוך חיקה וקלתה הרי זו מגורשת כו', וכמבואר באה"ע (סי' קל"ט ובח"מ סי' ר').

נ״זהגה וזה כמה שנים שהייתי רגיל לומר דאותן הקונים אתרוגים ואינם משלמין הדמים עד אחר החג דיש לדון דאינם יוצאים להסוברים דקנין דרבנן לא מהני בדאורייתא, ומשיכה הא לא קני' אלא מדרבנן, אך לפמש"כ דידו ורשותו קונה מה"ת לכ"ע, שפיר יכולים לצאת בהאתרוג ע"פ קנין ידו ורשותו.

נ״חוראיתי להברית אברהם שם שהקשה על מה שכתב הרמב"ן במלחמות בפסחים (דף ל"א) דמטלטלים אגב קרקע מהני להפקיע את החמץ מבל יראה, והא הרמב"ן גופא ס"ל דלא מהני קנין דרבנן גבי דאורייתא, ואג"ק לא הוי אלא מדרבנן ע"ש, אכן לפמש"כ בשם הרמב"ן הנ"ל דס"ל להדיא דאג"ק הוי מה"ת אין מקום לקושיתו כלל.

נ״טולכאורה יש להקשות על מש"כ הרמב"ן דקנין חצר מה"ת אף אי נימא דקנין משיכה הוי מדרבנן, הא בע"ז (דף ע"א) בסוגיא דפסק עד שלא מדד כו', והא דאמר רב להנהו סבוייתא כי כייליתו חמרא כו' מקשה הש"ס שם מהא דאמר ריו"ח כו' ולא ניתן להישבון, דמוכח מזה דמשיכה קונה, ולהרמב"ן דס"ל לחלק דהיכא דתופס ברשותו וידו שאני דקני מה"ת א"כ מאי מקשה הש"ס, דלמא שא"ה דתפס בידו הגזילה, וקנין חצר מצינו ג"כ באינו יהודי כדמוכח שם בהא דהקשו ותקני לי' כליו, אך י"ל דדוקא לעמיתך כתב הרמב"ן דחצר קונה מה"ת אף אי נימא דמשיכה אינה קונה דילפינן מגט, אבל שלא לעמיתך אז חצר אינו קונה אי נימא דמשיכה אינה קונה גבי', משום דלא שייך בי' למילף מגט, רק אי נימא דמשיכה קונה אז קונה חצר בא"י דהא לא גרע חצר ממשיכה, והא דמקשה הגמ' שם ותיקני לי' כליו, הוא אי משיכה קונה בי' כמו שאמרו שם.

ס׳וכן נלע"ד להוכיח מרש"י בבכורות (י"ג ע"א) ד"ה כלל וכלל לא וז"ל דעד שתבא לרשותו של ישראל לא קנה עכ"ל, הרי להדיא דס"ל דאף אי משיכה אינה קונה מ"מ רשותו וחצירו לא אתמעיט.

ס״אשוב ראיתי להוכיח דגם דעת הרא"ש והטור כשיטת התוס' דמתנה נקנה במשיכה מה"ת, דהא מבואר בטור יו"ד (סי' קס"ט) שהביא בשם תשובת הרא"ש ועוד פוסקים דס"ל דאם השאיל ישראל משכונו לאינו יהודי ללוות עליו ברבית לעצמו מותר לישראל להלוות עליו דהא הקנהו הישראל וקנהו במשיכה עכ"ל, והובא בשו"ע (שם סעי' י"א). וקשה הא גבי בכור מספקא להו אם הלכה כרש"י או כר"ת דמשיכה קונה, ומבואר שם בש"ך ביו"ד גבי בכור דאף בדיעבד אם לא נעשתה רק משיכה לא מהני, א"כ אמאי פסקו גבי איסור רבית בפשיטות דמותר לישראל להלוות עליו, והא הוי ספק איסור רבית מה"ת, דדלמא הלכה דמשיכה אינה קונה, א"כ הוי המשכון של ישראל כערב קבלן, וזהו אסור מה"ת, כמבואר ביו"ד (סי' ק"ע בש"ך ס"ק ב), אע"כ מוכח דבמתנה קונה משיכה לכ"ע, ולכן כיון דדעת הטור והשו"ע ושארי פוסקים דמתנה קונה במשיכה מה"ת אף אי נימא דמשיכה אינה קונה בא"י, משום דס"ל דמתנה שאני וכשיטת התוס' בע"ז, לכן ודאי יש לסמוך גם על היתר הקצה"ח הנ"ל בנידון דידן.

ס״בוכן מוכח בהג"א בב"מ (פ' הזהב) בסוגיא דריו"ח ור"ל אי דבר תורה מעות קונה, וכתב ההג"א והיכא דאין לו מה למשוך מודה ר"ל דמעות קונה ולכן בעובר דלא משכחת בי' משיכה קונה במעות עכ"ל. א"כ ה"ה בקנין משיכה לריו"ח. היכא דליכא כספא דקנה במשיכה מה"ת, ואף דלא קיי"ל כהג"א הנ"ל דהא אנן בעינן מעות ומשיכה בבכור, י"ל דזהו משום דקיי"ל אין אדם מקנה דשלב"ל ועובר מקרי דשלב"ל, ועיקר הקנאה לא הוי רק בהבהמה ובבהמה גופא הא שייך משיכה, אבל בגוף סברתו י"ל דמודים לי'.

ס״גוכיון דנתבאר בעז"ה דרוב פוסקים ס"ל כשיטת התוס' דמתנה נקנה במשיכה לכ"ע לכן בנ"ד דהגבהו בחובו י"ל דקנה במשיכה, כיון דליכא חסרון מעות וכה"ג כתב הרשב"א והובא בסמ"ע (סי' קצ"א ס"ק ה' ע"ש), וגם הא קצת פוסקים ס"ל דמלוה קונה, לכן הוי זה היתר גמור בנ"ד.

ס״דואף אם לא הית' אלא משיכה לבד בלא המלוה, מ"מ יש להקל ע"פ היתר הא' שכתבתי, דעד כאן אינה קונה משיכה לבד אלא באם הי' קנין המשיכה בעת שמכר לו, ואח"ז מקודם שילדה נודע להבעלים שזה אינו קנין מעליא לפי שיש בזה ספיקא דפלוגתא, או אם אחר קנין משיכה לקחה לביתו מקודם שילדה אז אין זה בגדר לדון בי' דין יאוש כמש"כ הג"א בב"מ דהא קנין בטעות חוזר כנ"ל, אבל אם לא לקחה לביתו עד אחר שילדה ולא נודע הספק עד אז, דומה זה למה דאמרו אי שמיט ואכל כו' כמו שנתבאר בעז"ה, ואף שמהאחרונים לא נראה כן מ"מ הוא ברור לענ"ד, והצעתי הדברים לפני גאוני זמנינו קשישאי נ"ע, והסכימו לדברי בעז"ה, ואחר שיצא לאור הספר הנחמד חתם סופר מצאתי שהעיר ג"כ מהתוספתא הנ"ל דהפקר פטור מבכורה.