באר יצחק, יורה דעה כ״דBe'er Yitzchak, Yoreh De'ah 24
א׳עוד בענין הקודם.
1
ב׳ולפי מה שנתבאר לעיל דיאוש נפק מרשות בעלים מיד, יש להקשות בהא דחולין (דף קל"ח) דאמר רבינא דעוף שהרג הנפש דפטור משלוח ואי דלא גמר דינא בעי לאתויי לבי דינא לקיומי בי' ובערת הרע וגו', וקשה הא רבינא גופא ס"ל בב"ק (דף י"ג) דנגח ואח"כ הפקיר פטור ממיתה, אך לשיטת הרא"ש בב"ק (שם) שכתב דהא דאמר רבינא התם כוונתו דרבנן לא פליגי רק במיתה אבל בנזקין לא פליגי, א"כ י"ל דרבינא ס"ל כרבנן וחייב מיתה בהפקיר אחר הנגיחה, והלח"מ (פ"ח מה' נזקי ממון) חילק ג"כ בחילוק של הרא"ש הנ"ל, אבל להרב המגיד (שם) שאינו מחלק כן תקשה כיון דשלוח הקן אינו נוהג רק בהפקר א"כ ממילא פטור ממיתה, אמנם לשיטת האחרונים דיאוש לא נפק מרשות בעלים עד דאתי לרשות זוכה ניחא, משום דלכאורה קשה בסוגיא שם דאמרו דתרנגולין שמרדו דחייבין בשילוח, הא אף דנתייאשו בעליו עכ"ז לא הוי אלא יאוש דלא נפק מרשות בעליו, אע"כ מוכח דכיון דיכול כל אדם לזכות בהן בהיתר דקרינן בי' כי יקרא וגו' ואין זה מזומן, א"כ י"ל דהך עוף שהרג הנפש מיירי ג"כ כה"ג דנתייאשו בעליו [ובלא"ה הא מבואר בכריתות (דף כ"ד) דשור הנסקל שהוזמו עדיו כל הקודם זכה משום דהוי יאוש בעלים אך זה אינו דהא מקודם גמ"ד לא הוי יאוש בעלים], א"כ שייך לומר בהם בעליו יומת והשור יסקל, משום דהא יש לו בעלים, ואפ"ה חייב בשילוח דלא מקרי מזומן כיון דיכול כל אדם לזכות בהן, אך לפי מה שהוכחתי דיאוש נפק מרשות בעלים מיד קשה.
2
ג׳ונלע"ד לתרץ משום דנ"ל דאף דנגח והפקיר פטור מסקילה, עכ"ז חייבין לבערו, משום דלא גרע מן אילן העומד לקציצה דב"ק (דף צ"א) דהוי מצוה לבער התקלה, וכמו בב"ק (סוף פ"א) דכלבא דאכל אמרי דחייב לבערו משום לא תשים דמים, וכמש"כ הרא"ש שם, רק בבעלים שייך לומר לא תשים דמים בביתך, ובאחר חייב לבערו משום ובערת הרע וגו', א"כ י"ל דדוקא דין סקילה עם כל דיניו השייכים לזה אינם נוהגי' בהפקר, אבל אכתי חייבין לבערו משום שלא יהי' חשש תקלה להבריות כדכתיב ובערת הרע וגו', ואף דהגמ' קאמר בלשון בעי לאתויי לב"ד, בע"כ לאו דוקא הוא, דהא בלא"ה אין לומר דמחוייב להביאו לב"ד לקיים מצות סקילה, דא"כ לא אתי שפיר הסוגיא דלקמן (דף ק"מ) דטהורות מכלל דאיכא טמאות דבעוף שהרג את הנפש אי דלא גמר דינא בעי לאתויי לב"ד לקיומי בי' ובערת הרע וגו' אלא לשחיטה, ופי' רש"י דהרי מבוער מהעולם הוא, וקשה דהא עדיין בעי לאתויי לב"ד שיקיימו מצות סקילה דוקא ולא מהני' שחיטה, והא גם עוף נסקל, ובע"כ מוכח דמצות סקילה היא על הב"ד דוקא, ועל המוצא הוי מצוה דובערת הרע וגו' שלא יהא מזיק בעולם, ולכן גם בשחיטה מקיים המצוה דביעור התקלה מן העולם, והא דקאמר בעי לאתויי לב"ד היינו משום דאם לא ירצה לטרוח לבער ולהרגה בעצמו יכול להביאה לב"ד דעל כל ב"ד הוי חיוב לתקן מכשלות כמבואר במשנה (סוף ב"מ) נתנו לו ב"ד זמן לקוץ האילן, ובתענית (דף כ"א) אי' דביומא דתעניתא הוו מהדרי לבער המכשלות סביב העיר.
3
ד׳וכן מוכח בב"ק (מ"ה ע"א) דיכול לומר אי מהדרת לי הוי מעריקנא לאגמא, וקשה הא אינו רשאי להבריחו דהא חייב להביאו לב"ד, ובמה דאסור לא שייך לומר הוי מעריקנא לאגמא כמש"כ התוס' בב"ק (מ' ע"ב) בד"ה הוי מעריקנא כו', [וע' בפני יהושע (שם) שכתב דשור שהרג לבהמה לא שייך לומר אי אהדרת לי הוי מעריקנא לאגמא דהא אסור לגרום היזק לחבירו רק בשור שהרג לאדם דאין כאן היזק לחבירו יכול לומר כן ומיישב הסוגיא שם], א"כ מוכח דאין עליו חיוב להביאו לב"ד לקיים מצות סקילה, רק שמחוייב לבערו מהעולם, לכן שפיר יכול לומר אי מהדרית הוי מעריקנא לאגמא והייתי שומרו זמן מועט עד שאשחטנו כדי שיבוער מהעולם, ולכן בעוף שהרג הנפש אין בו דין שילוח, משום דאף דפטור מסקילה דהוי נגח ואח"כ הפקיר, עכ"ז חייבין לבער התקלה, וע' בסנהדרין (דף פ') בתוס' ד"ה בשור שלא נגמר דינו כו' שכתבו דכל א"ה לא תקנו בהו מיתה רק אמרו כל הקודם להורגן זכה (לעיל דף ט"ו) ע"ש, אבל ראיתי בטהרת הקודש בזבחים (דף ע"א) שכתב דאין ראי' מהתם די"ל דכל הקודם להורגן זכה, היינו אם רוצה בעצמו להרגן זכה דעשה צדקה כמש"כ רש"י התם, אבל אם אינו רוצה פטור מטירחא, אבל החיוב עליו להביאו לב"ד ולבער התקלה, א"כ י"ל דהרב המגיד ס"ל ג"כ כנ"ל, ולכן אינו קשה כלל, ועפ"ז הארכתי בסוגיא דסנהדרין (דף פ') בשור שנגמר דינו שנתערב בשוורים אחרים כו', ואכמ"ל.
4
ה׳וראיתי לכתוב מה שהקשה לי חכם א' בדברי התוס' חולין (דף ק"מ) ד"ה למעוטי צפרי עיר הנדחת כו' שכתבו וצ"ע בבהמת עיר הנדחת אם עבר והקדישה והקריבה אם הקרבן כשר כיון דלהריגה קיימא עכ"ל, ומיירי בהקדיש אחר שנגמר דינו כמש"כ המהרש"א שם, והקשה החכם הנ"ל הא אחר שנגמר דינו ונאסר בהנאה לא מצי להקדיש כמבואר בב"ק (דף מ"ה) דאחר שנגמר דינו הקדישו אינו מוקדש.
5
ו׳ונראה לי לתרץ בהקדם מה שכתב הקצה"ח (סי' ת"ה סעי' ג') דאיסורי הנאה הוי שלו, כמש"כ הרשב"א בסוכה, רק דלאו ברשותו קאי וכמש"כ רש"י בב"ק שם דהקדישו אינו מוקדש דלאו ברשותו דמרי' קאי ע"ש בקצה"ח, וכן מורה הלשון דאמרו בחמץ דאינו ברשותו ועשאו הכתוב כאלו ברשותו דמשמע דהוי שלו רק דאינו ברשותו, ומבואר בתוס' בקידושין (ס"ג ע"א) ד"ה וידים איתנהו כו' דה"ה דמצי לשנויי שאני קונמות דקדושת הגוף נינהו ולא הי' צריך לאוקמי דמיירי ביקדשו ידי לעושיהם עכ"ל, וס"ל להתוס' דקדושת הגוף חלה על דשלב"ל וה"ה על אינו ברשותו, ועפ"ז כתב הפני יהושע בגיטין דלכן הקדש הגוף מפקיע משעבוד משום דשעבוד עושה לאינו ברשותו כמש"כ רש"י בפסחים (דף ל'), אבל קדושת הגוף הא חלה על אינו ברשותו ע"ש, וכ"כ לכלל זה ההפלאה בכ"ד.
6
ז׳ולפ"ז י"ל דקדושת הגוף חיילא על אסורי הנאה, דאף דא"ה מקרי אינו ברשותו, מ"מ הא קדושת הגוף חלה על אינו ברשותו כיון דהוי שלו עכ"פ, והא דב"ק דהקדישו אינו מוקדש מיירי בקדושת בדק הבית דקדושת הגוף לא שייכא התם דכיון דהוי נוגח מיפסל למזבח, כמבואר בב"ק (דף מ') מן הצאן להוציא את הנוגח, וקדושת בדק הבית אינה חלה על אינו ברשותו כמו בב"מ (דף ז') במסותא, אבל לא כן קדושת הגוף כנ"ל, ומתורצים דברי התוס' הנ"ל על נכון.
7
ח׳ועדיין יש להעיר בעיקר הכלל הנ"ל מהא דב"ק (דף ס"ח) שהקשו על הקדישו בעלים ביד גנב ומי קדוש והאמר ריו"ח כו', והתם הוי' קדושת הגוף, אך בלא"ה מצינו בזה סוגיות חלוקות, דהא הסוגיא דקדושין שאמרו דמיירי ביקדשו ידי לעושיהן ס"ל דקדושת הגוף ג"כ אינה חלה על אינו ברשותו, ולכן אינו קשה כ"כ מהא דב"ק וזו"ז יש לחלק ביניהם ויש להאריך עפ"ז בתמורה גבי קדושה חלה על עוברין וכן י"ל בדברי התוס' ב"ק (דף ל"ג) ד"ה א"ב, ואכמ"ל בכ"ז.
8
ט׳וע"פ שיטת הרמב"ן שהובאה בסי' הקודם שגם מתנה לא נקנית במשיכה מה"ת, יש לתרץ קושית הש"ך בח"מ (סי' ל"ט ס"ק מ"ט) על הרמב"ן שפסק בלוה שכתב שטר מדעת המלוה אין יכול המלוה לחזור בו משום דנתחייב מן דין חליפין, דהא בב"מ (דף צ"ט) אי' דר' אלעזר ס"ל דמשיכה לא קנה בשאלה מה"ת, ורב הונא ס"ל דלא קנה כלל, אלמא דלא מהני דין חליפין בשעבוד.
9
י׳אכן לשיטת הרמב"ן דס"ל דגם מתנה דליכא חסרון כספא לא נקנה מה"ת במשיכה, יש לתרץ קושיא זו, משום דהא מבואר שם דר' אמי ס"ל דמשיכה קנה בשאלה מה"ת ופליגא דרב הונא, וי"ל דר' אמי דס"ל כן זהו משום שיטת הרמב"ן דשייך דין חליפין אף בשעבוד, וכיון דנשתעבדו נכסי השואל לכן המשאיל קנה מצד קנין חליפין, כי אין לומר דר' אמי ס"ל דקנה במשיכה מה"ת משום דמשיכה הוי קנין מה"ת, דהא אף היכא דליכא כספא אין קונה משיכה מה"ת, וגם אין לומר דטעמו דר' אמי משום דס"ל כר"ל דמשיכה מפורשת מה"ת, דא"כ איך אמרו בש"ס שם דפליגא הך דר' אמי על רב הונא הא זוהי פלוגתא ישנה אם משיכה קונה מה"ת או לא, וכמה אמוראי פליגי בזה, ולכן אי נימא דטעמו דר' אמי הוי משום דס"ל כר"ל דאמר משיכה קונה מה"ת בכל מילי, ולכן אמר דגם בשאלה נקנה מה"ת במשיכה, א"כ י"ל דרב הונא דאמר דמשיכה אינה קונה, הוא משום דאזיל לשיטתו בב"מ (דף מ"ז) דס"ל כריו"ח דדבר תורה מעות קונה, ע"כ אינו מוכח מרב הונא דלמאן דס"ל משיכה מפורשת מה"ת לא תהא קונה משיכה בשאלה, דהא י"ל דרב הונא לשיטתו דס"ל דמשיכה אינה קונה מה"ת, לכן אמר דמשיכה בשאלה אינה קונה אף מדרבנן, כמש"כ הש"מ בב"מ (שם) דס"ל דלא תקנו חז"ל לקנין זה בשאלה דאינו קנין עולמית, אבל מאן דס"ל דמשיכה קונה מה"ת ס"ל דאין לחלק בין שאלה למכירה, משום דבדאורייתא אין לחלק, א"כ זוהי פלוגתא ישנה בין כמה אמוראי, ולכן מוכח ממה דאמרו ופליגא דר' אמי דס"ל להש"ס דגם ר' אמי ס"ל כריו"ח וכדקיי"ל לדינא, ואפ"ה ס"ל דמשיכה בשאלה קונה מה"ת, בע"כ מוכח דטעמו הוא משום דס"ל דמדין חליפין נגעו בזה, דאין לומר דס"ל דמתנה שאני דליכא כספא, דהא שיטת הרמב"ן דאין לחלק כלל בין איכא כספא כו', וכיון דמצינו דהרמב"ם פסק (פ"ו מה' מעילה) כר' אמי, כן י"ל שגם הרמב"ן פסק כוותי', ורב הונא ור' אלעזר ס"ל דלא שייך חליפין בזה, ועיקר פלוגתתם הוא בהך דינא גופא אם שייך חליפין בשעבוד או לא, ובחידושי לח"מ הארכתי בזה
10