באר יצחק, יורה דעה ל״אBe'er Yitzchak, Yoreh De'ah 31

א׳נשאלתי מרב אחד, אודות האילנות שגדלים על בה"ק שנשברו מעצמם אם מותר לקחת אותם להסיקם בבהמ"ד, דהא מבואר ביו"ד (סי' שס"ח) דעשבי בה"ק אם ליקט שורפם במקומם, וה"ה באילנות כמש"כ התוס' במגילה (דף כ"ט), ואף דבנ"ד הם בספק שמא גדלו על הקבר, אפ"ה הא מבואר בש"ך (שם סק"ד) דאינו מותר אלא באם אין האילן נטוע במקום ספק קבר אלמא דבספק קבר אסור להנות.

ב׳תשובה, לכאורה יש להחמיר בנ"ד ע"פ דברי הש"ך הנ"ל, דהא הש"ך מיירי שם בקבר שאינו של בנין דאינו נאסר אלא מפני כבודן של מתים, ואפ"ה החמיר בספק כמו שיבואר לקמן.

ג׳ענף א. וזו"ז יש לומר בנ"ד דיש בזה חשש דאורייתא, דהא שיטת רבינו ישעי' המובאת בטור (סי' שס"ד) דס"ל דקרקע שלקחו מהקבר וחזרו ונתנו עליו דהוי תלוש ולבסוף חיברו דאסור בהנאה וכן הובא זה ברמ"א (שם סעיף א'), ולשיטתו יש בהאילנות חשש דאורייתא משום ספק שמא גדלו על הקבר, וכיון דהקרקע נאסר ממילא נאסרו ג"כ הגידולין, וזה וודאי אין סברא לומר דלמ"ד דס"ל אין מעילה בגידולין א"כ ליכא איסור דאורייתא בנ"ד כמו דמבואר בב"ב (דף ע"ט) ובמעילה (דף כ"ג), משום דהא מבואר במעילה (דף י"ב) במשנה דתרנגולת מועלין בה ובביצתה ולא פליגי שם אלא בשדה ואילן, וע"כ הטעם פשוט לחלק ביניהם, משום דהא קיי"ל דמעילה במחובר ליכא, אלא אם יעקור חוליא מהבור וכמש"כ התוס' בב"ב (שם) ד"ה מועלין בו כו', ולכן הגידולין ג"כ מותרין אף לכשיעקרו ואין בהן איסור מה"ת, דהא לא היה עדיין שום איסור על הקרקע כ"ז שלא נעקר' החוליא, ולכן ס"ל לחד מ"ד דאין מעילה בגידולין, משא"כ התרנגולת שהיה בה איסור מעילה, לכן כ"ע מודי דמועלין בביצתה, וע' בתוי"ט שם, וע' ברשב"ם בב"ב (שם) ד"ה אין מועלין במה שבתוכן כו', ויש להאריך בזה, א"כ בקבר בנין ולשיטת רבינו ישעי' דמה שמכסין פני המת הוי כמו קבר בנין דנאסר כבר מה"ת ה"ה דהגידולין נאסרו, ובפרט דהא פסק הרמב"ם שם דיש מעילה בגידולין.

ד׳ענף ב. אך יש לדון ולהתיר גם לשיטת רבינו ישעי' ע"פ מש"כ הגאון רע"א זצ"ל (בסי' מ"ה), דדוקא כשיעור כיסוי פני המת הוא לכבוד המת, אבל מה שהוא למעלה מזה דעושים רק שיהי' הקרקע שוה שלא יפול הנופל, י"ל דהך עפר מותר בהנאה ע"ש, א"כ הא קיי"ל בגיטין (דף כ"ב) דאילן שמקצתו בארץ ומקצתו בח"ל, דטבל וחולין מעורבין זה בזה, ופי' רש"י שם לפי שהיניקה מתערבת כו', וע' בתוס' ב"מ (דף ק"ז) בד"ה אילן העומד על המיצר כו' דמיירי דאין השרשין מתפשטין לקרקעו של זה יותר משל זה כו', ומשמע להדיא דאם השרשין מתפשטין לא' יותר נותנין לו יותר כפי חלקו בערך השרשין, והא דלא אמרינן דחלק חבירו המועט יבטל ברוב של חבירו, משום דהא קיי"ל בביצה (דף ל"ח) דממונא לא בטיל, וכן איתא בירושלמי בב"ב (פ"ו ה"א), ועפ"ז יש לתרץ קושית התוס' בפסחים (דף כ"ז) בד"ה הקדש אפילו באלף לא בטיל, ע"ש, משום די"ל כיון דעיקר האיסור בהקדש הוא משום שנהנה מחלק גבוה, לכן כיון דממונא לא בטיל, ה"ה בזה, רק התוס' לשיטתם אזלי לפי מה שהקשו במעילה (דף כ"א) ד"ה פרוטה של הקדש כו', דליבטל ברוב, ובאמת לפמש"כ יש לתרץ גם קושית התוס' במעילה הנ"ל.

ה׳וכן נראה להוכיח מב"ב (דף כ"ו) דמקשי הש"ס שם בהא דתנן, שרשי אילן של הדיוט הבאים לשל הקדש דלא נהנין ולא מועלין, דאי בתר אילן אזלינן, אימא סיפא של הקדש הבאין לשל הדיוט כו', דהא לפי מה דקיי"ל בע"ז (דף מ"ט) דזוז"ג מותר, א"כ י"ל בפשיטות דאזלינן בתר אילן וקרקע, אך דהוי זה וזה גורם דמותר מה"ת, דהא האילן דאיסור וקרקע דהיתר גורמים שיגדלו, ולכן אין מועלין, ואפ"ה לא נהנין, משום דהא המג"א (ה' פסח סי' תמ"ה) כתב דבדבר הנאסר במשהו לא שייך זוז"ג, א"כ בהקדש דמדרבנן לא בטיל, לכן לא נהנין בשלמא לשיטת התוס' בע"ז (שם) ד"ה שאם נטע כו' שכתבו דהאגוז והקרקע שני ענינין הם ולא שייך בזה זוז"ג ניחא, אבל לשיטת רש"י שם, וכמו שפסק הרמב"ם (ה' נטע רבעי פ"י) דגם כה"ג מקרי זוז"ג, קשה כנ"ל.

ו׳אבל אי נימא דהקדש דלא בטיל הוא מה"ת ניחא זה, משום דהא הר"נ בע"ז כתב שם לשיטת רש"י דהא דזוז"ג מותר, הוא משום שנתבטל האיסור בהיתר, וזוז"ג מדין ביטול אתינן עליה ע"ש, לכן אין לומר בהא דב"ב גבי שרשי אילן הקדש כו' דלכן אין מועלין משום דהוי זוז"ג, דהא אינו מותר אלא מחמת הביטול, וכיון דהקדש אינו בטל מה"ת, א"כ קשה אמאי אין מועלין דהא בכל משהו מעורב בו הקדש, אלא ע"כ מוכח מהרישא דבתר אילן אזלינן, דעיקר הוא מהאילן, והקרקע גרע מגורם, משום דאינו מתערב מהקרקע בהאילן כלל, רק להתוס' דס"ל דמה"ת בטל אף הקדש אינו קשה, משום דאזלי לשיטתם דכה"ג לא מקרי זוז"ג כנ"ל.

ז׳נחזור לעניננו, דכיון דשיטת התוס' בב"מ דאזלינן בתר רוב השרשין דגם היניקה היא ג"כ כפי ערכם, א"כ לפ"ז אף אם האילן עומד חציו חוץ לקבר, וחציו על מקום הקבר, דיש בהאילן רוב שרשים להתיר, דהא אף במקום הקבר יש שם קרקע העליון דהוא ג"כ היתר כפי מש"כ הגאון ר"ע איגר כנ"ל, דאינו אסור אלא הקרקע שלצורך המת דזה הוי מיעוט לגבי ההיתר, מכש"כ להסוברים דלא בעינן רוב בכפל, ולכן גם רוב היניקה הוא מהיתר, ובטל מיעוט היניקה הנאסרת ברוב היתר דהא מין במינו בטל ברוב מה"ת.

ח׳ענף ג. אך לשיטת המרדכי דס"ל דבדבר המעורב מתחלת ברייתו לא שייך ביטול, משום דס"ל דכיון דהמבטל לא היה ניכר אין בו כח לבטל, וכמש"כ הכרו"פ (סי' ק"ב סק"ח) גבי גיגית וע' בכרו"פ (סי' י"ד) ובנו"ב (מה"ת ח' יו"ד סי' נ"ד), ולכאורה יש להוכיח מהתוס' דב"ק (דף ס"ט) בד"ה כל הנלקט מזה כו' שכתבו דמה שגדל אח"כ בטל מדאורייתא ע"ש, דלא ס"ל כהמרדכי הנ"ל, אך אין זו ראי' משום דהתם בעת שחילל על המעות היה ניכר ההיתר בפ"ע רק מה שגדל אח"כ אינו ניכר, וכיון דהמבטל ניכר מתחלה לכן יש בו כח לבטל את האיסור שיבוא אח"ז.

ט׳אכן מהתו' דזבחים (דף כ"ו) בד"ה שחט ואח"כ חתך כו' שכתבו דאינו בטל ברוב משום דגזרינן גזירה במקדש, משמע דלולא זה היה בטל ברוב, והתם הא מעורב מתחילת ברייתו ואפ"ה בטל, אלמא דס"ל דלא כהמרדכי הנ"ל, והא שהקשה המרדכי בהא דיבמה שרקקה דא"א בלי רוק, וכן גבי ש"ז דא"א בלי צחצוחי זיבה, אינו קשה על התוס', משום דהא בנידה (כ"ב ע"א) תוס' ד"ה לפי כו' כתבו דצחצוחי זיבה הוא בעין, א"כ הוי כמו הא דבכורות (דף כ"ב) דנבלה בשחוטה מטמא במשא, דכמה פוסקים ס"ל דזה הוי מה"ת, דדוקא ביטול ברוב גבי אכילה מהני משום רוב המברר, ולכן גבי תערובת חמץ לעבור על בל יראה כתבו הפוסקים באו"ח (סי' תמ"ב) דלא שייך ביטול ברוב, ובמקום אחר הארכתי בזה.

י׳וכן דעת הר"נ הנ"ל שכתב גבי זוז"ג דמדין ביטול אתינן עלה, והובא' לעיל, א"כ מוכח מיני' ג"כ דס"ל דאף בדבר המעורב מתחלת ברייתו ג"כ שייך ביטול, דהא לא עדיף זוז"ג מרוב גמור ואפ"ה ס"ל להמרדכי דלא נתבטל אם הוא מעורב מתחילת ברייתו, וע"כ מוכח דהר"ן ס"ל ג"כ כשיטת התוס' ודלא כהמרדכי.

י״אועוד נלפענ"ד להוכיח מהא דמעשר שני (פ"ד משנה ח') דתנן התם המניח איסר של מעשר שני אוכל עליו אחד עשר באיסר ואחד ממאה באיסר כו', ופי' הרב שם דבמעשר שני של דמאי סגי אם אכל עליו עשרה רימונים, אבל אם היה האיסר מעות מעשר ודאי ואכל עליו תשעים ותשעה יצא כולו לחולין, ומבואר בתיו"ט שם דגם הרמב"ם ס"ל כפי' הרב והטעם הוא משום דא' ממאה שלא אכל נתבטל בהיתר עכ"ל, והא התם המבטל לא היה ניכר בעת התערובת דהא האיסר הי' מתחלה כולו קודש, ואח"כ כשאכל עליו ויצא רובו לחולין ומיעוט נשאר קודש, א"כ כל משהו שבו לא היו ניכר איזהו קודש ואיזהו חולין, אלמא דאף דהמבטל לא היה ניכר בעת התערובת כמו התם אפ"ה בטל, א"כ מוכח משיטתם דס"ל דלא כהמרדכי.

י״בובית הלל דהקילו כשנשאר פחות מש"פ, י"ל דהטעם הוא כיון דפחות מש"פ אין בו אלא חצי שיעור לכן מקילינן וכמש"כ הרמב"ם והרב בפי' המשנה, וכן כתב הכ"מ (פ"ח דמעשר שני) בשם הר"י קורקס דאף דפחות מש"פ אכתי אסור עכ"ז הקילו דהוי כמו הבלעה כו' ע"ש, אבל לת"ק דנקט שם השיעור א' ממאה [ואלו משום חצי שיעור לא בעי דוקא חלק מאה] הוא משום דמדין ביטול נגעו בה כמו בתרומה דשיעור ביטול הוא במאה כמש"כ התיו"ט שם, א"כ אי נימא דדבר המעורב מתחלת ברייתו לא שייך בו ביטול כלל מה"ת כמש"כ המרדכי, א"כ אין כאן שום תועלת כלל ממאה לענין ביטול דהא לא מהני בו ביטול כלל מה"ת, דהא לשיטת המרדכי אינו בטל אף באלף, אלא ע"כ מוכח דס"ל דלא כהמרדכי.

י״גא"כ לפי מה שנתבאר דהרמב"ם והתוס' והר"נ והרב לא ס"ל שיטת המרדכי הנ"ל לכן שפיר כתבו הש"ך והט"ז (ביו"ד סי' י"ד) דשייך דין ביטול אף בדבר המעורב מתחלה, ואין מקום לקושיות האחרונים שם, א"כ לפ"ז שפיר יש לדון דין ביטול ברוב אם השרשים המה רוב היתר, דהא אף במעורב מתחלת ברייתו ג"כ שייך דין ביטול ברוב, א"כ לפ"ז י"ל דאף אם היו האילנות עומדות על הקבר ג"כ יש להקל דהא אי אפשר לצמצם שלא יהיו השרשים יוצאים חוץ לקבר ג"כ, א"כ לפ"ז יש רוב היתר דהא אם נצטרף המיעוט דחוץ לקבר וקרקע העליונה דהוי ג"כ היתר כמש"כ הגאון רע"א זצ"ל א"כ יש כאן רוב היתר דהא לא בעינן כפל ברוב היתר כידוע, וגם י"ל דהא הקרקע שתחת המת ודאי דהוי היתר, ולא נאסר לשיטת ר' ישעי' אלא חלק הקרקע שמכסין המת, ואפילו נימא דאינם מתפשטים השרשים בקרקע שתחת המת, מ"מ הא בודאי א"א לצמצם שלא יהיו יוצאין חוץ לקבר כנ"ל, וגם י"ל דחלק הקרקע העליונה שאינו לצורך המת הוא יותר מחלק הקרקע שלצורך המת, ואף שנסתפק בכל זה, מ"מ יש להתיר בנ"ד מדין ס"ס שמא כולו חוץ לקבר ואז אין בו חשש כלל, ואת"ל דהי' על הקבר ג"כ, עדיין יש להסתפק ולומר דלמא יצא קצת חוץ לקבר דאז אם נצטרף חלק קרקע עליונה עם חלק הקרקע שמצדדים יהי' רוב היתר והוי רוב צדדים להכשיר, כמו כל ס"ס דהא לא נאסר אלא כשנימא שגדל חלק גדול הרבה יותר מרוב על הקבר וגם נימא דקרקע שלצורך המת הוא יותר הרבה מקרקע עליונה, משום דאם נימא דהם שוים עדיין יש רוב היתר מחמת המשהו שחוץ לקבר דהא קיי"ל דלא בעינן עד הכפל כנ"ל, לכן הוי ספק ספיקא מעליא דיש הרבה צדדין להכשיר, ודומה למש"כ התוס' בעירובין (דף ה') ובחולין (דף כ"ח) ד"ה לפי שאי אפשר כו' בשם הרב שמעון שכתב ג"כ ס"ס כה"ג ספק שמא שחט רובא ואפילו ליכא רוב אכתי ספק דלמא מחצה הוי כרוב ע"ש, אלמא דס"ל להתוס' להתיר משום ס"ס בספק רוב ספק מחצה, ואף דהיתר במחצה הוא מטעם רוב ג"כ כמבואר שם, ובאמת מוכח מדבריהם דאף ס"ס משם א' ג"כ דנין, וזוהי ראי' להאחרונים דס"ל דלא בעי ס"ס משני שמות, א"כ ה"ה בנ"ד דיש ס"ס כנ"ל, וכש"כ בנ"ד מנידון התוס' הנ"ל דהא יש ג"כ ספק דלמא גדלו מחוץ לקבר כולו ואין כאן חלק קצתו אף בהקבר, ודומה להא דאמרו בספק על הארי ואת"ל דעל הארי אכתי ספק דלמא לא דרס, ולהא דב"ק (דף י"א) דאמרו ס"ס בשליא שיצאה ספק דלמא לא יצא הוולד כלל ואת"ל דנפק דלמא לא נפק רובו, משום דהוי ספק בעיקר הריעותא כמש"כ החוו"ד (סי' ק"י), וה"ה בנ"ד דהוי ספק דלמא לא גדלו כלל אף מקצתן על הקבר ואין כאן ריעותא כלל כמו בספק על הארי, ואת"ל דעל במקום הקבר עדיין י"ל דלמא לא נכנס רובו על הקבר אלא מחצה ואז יש רוב היתר מה"ת, א"כ הוי ס"ס אלימתא. והא דגיטין (דף כ"ב) באילן שמקצתו בארץ ומקצתו בח"ל דטבל וחולין מעורבין זה בזה, מיירי בחציו בארץ וחציו בח"ל, או די"ל דאף דרובו גדל בח"ל מ"מ כיון דמדרבנן אינו בטל ברוב וגם הא טבל אינו בטל במשהו כמבואר בע"ז (דף ע"ג), לכן אמרו דטבל וחולין מעורבין זה בזה, אבל איסור תורה אין כאן כלל אם רובו בח"ל.

י״דוגם לפמש"כ הגאון רע"א זצ"ל (שם) דלדינא קשה להקל, משום דאפשר שגם הקרקע העליונה מקרי ג"כ לצורך המת, א"כ אם גדלו מחצה על הקבר אז נאסרו מה"ת דאין כאן רוב היתר, עכ"ז אכתי יש לדון כעין ס"ס דב"ק גבי שליא הנ"ל, היינו בשליא שיצאה מקצתה, דאי אין שליא בלא ולד אז אין כאן ס"ס, אבל אי יש מקצת שליא בלא ולד אז מותר באכילה משום ס"ס, ספק דלמא לא יצא הולד כלל ואת"ל דיצא אכתי ספק דלמא לא יצא אלא מקצתו, א"כ ה"ה בנ"ד ספק דלמא לא גדלו על הקבר כלל ואת"ל דגדלו אכתי ספק דלמא לא גדלו אלא מקצת ואז בטל מה"ת ברוב, ודומה למש"כ הש"ך (בכללי ס"ס ס"ק ט"ז), והוי כמו ספק על הארי כו' כנ"ל,

ט״וענף ד. ועוד יש לדון דאף בגדל מחצה על הקבר ומחצה חוץ לקבר אפשר להתיר, מחמת זה וזה גורם דקיי"ל דמותר, ובאמת לכאורה יש להקשות בהא דאילן שמקצתו בארץ ומקצתו בח"ל דטבל וחולין מעורבין זה בזה אמאי לא נימא בזה זה וזה גורם דמותר, וגם לרבי דהוא המ"ד דטבל וחולין מעורבין זה בזה מצינו דהגמ' בפסחים (דף כ"ז) רצה לומר דס"ל זוז"ג מותר ע"ש, א"כ הא הקרקע דח"ל גורם ג"כ להאילן שיגדל, ודומה לוולד טריפה וביצת טריפה דחולין (דף נ"ח) דאף שגדל בגוף בהמת טריפה אפ"ה אמרו בי' זוז"ג, אך לפמש"כ התוס' בע"ז (דף ס"ח) ד"ה ולר"ש דאם האיסור לבדו יכול להעמיד בלא היתר דאז לא מקרי זוז"ג והובא זה בש"ך (יו"ד סי' פ"ז ס"ק ל"ה), וה"ה בזה י"ל דהקרקע חצי של א"י יכול לגדל להאילן, לכן לא שייך בזה זוז"ג, אבל לפמש"כ התוס' בפסחים (שם) ד"ה עד שיהא בו כו' דאף כשהאיסור יכול לעשות בלא היתר ג"כ הוי זוז"ג וכמש"כ שם המהרש"א, א"כ תקשה כן.

ט״זואפשר לומר לפמש"כ התוס' בחולין (שם) ד"ה מכאן ואילך כו' דמילתא דשרי כל חד באפי נפשי' לא אמרו להתיר מחמת זוז"ג אלא במה דחד אסור וחד שרי אז אמרינן זוז"ג ע"ש, ואפשר דכוונתם ע"פ מש"כ הר"נ בע"ז [והובא לעיל] דהא דזוז"ג מותר משום ביטול נגעו ביה, א"כ לפמש"כ הר"נ בנדרים (דף נ"ב) דהיתר בהיתר לא בטל, לכן אם כל חד באפי נפשיה שרי לא אמרו בזה זוז"ג משום דהא היתר בהיתר לא בטל, כן נ"ל בכונת התוס', ולפ"ז י"ל דה"ה באילן שקצתו בא"י דהא בעת גידולו אין בו איסור כלל [ואף במה שגדל בא"י, דהא אינו חל איסור טבל רק כשיוגמר ויתמרח בכרי ויראה פני הבית], ודומה להא דפרידות הנ"ל, דכיון דבפ"ע שרי רק דיש עליו שם איסור להרכיבו על חבירו לא אמרו בו זוז"ג, כן יש לתרץ זה.

י״זוהעיקר מה שנלע"ד לתרץ זה משום דהא כתב המג"א (סי' תמ"ה) דלכן בחמץ בפסח לא שייך זוז"ג משום דדבר שנאסר במשהו לא שייך בו זוז"ג, וסברתו היא נכונה ע"פ דברי הר"נ הנ"ל, לכן כיון דטבל נאסר במשהו כמבואר בע"ז (דף ע"ג), לא שייך בו זוז"ג, והוי טבל וחולין מעורבין זה בזה, וכן בהא דגיטין (דף מ"ז) בישראל ועכו"ם שלקחו שדה כו', ויש להאריך בזה הרבה בשיטת התוס' ורש"י (שם דף מ"ז) הנ"ל.

י״חולפ"ז יש לדון באילן שמחצה במקום הקבר ומחצה חוץ לקבר דשייך בו זוז"ג דהא חלק קרקע דהיתר גרם שיגדל והוי כמו כל זוז"ג דמותר משום ביטול, דהא כל איסורים בטלים מה"ת, א"כ יש בזה ס"ס מעליא כמש"כ לעיל, ספק שמא כולו חוץ לקבר, ואת"ל דנכנס על הקבר, אכתי י"ל דלא נכנס אלא מחצה ושייך בו זוז"ג דמותר בפרט דסברת הגאון ר"ע איגר הנ"ל לחלק דקרקע העליונה לא נאסר', וכיון דהא בודאי יצאו איזה שרשים חוץ לקבר, דאיך אפשר לצמצם שלא יצאו קצת חוץ לקבר, וגם זה ברור דחלק קרקע עליונה אינו פחות מחלק קרקע שלצורך המת, א"כ יש בזה רוב היתר, לכן גם לר' ישעי' יצאנו מאיסור תורה, ובפרט דהרבה פוסקים חולקים על ר' ישעי', וכמש"כ הגאון הנ"ל בתשובה שם.

י״טוגם יש לדון ס"ס, ספק שמא לא גדלו על הקבר, ואת"ל דגדלו עליו אכתי ספק שמא הלכה כהחולקים על ה"ר ישעי' וס"ל דגם זה מקרי קרקע עולם דמיבטל להקרקע, וכל האחרונים בתשובותיהם תפסו להתיר ולצרף ספיקא דפלוגתא ג"כ לס"ס.

כ׳ולכאורה יש להוכיח מעירובין (ל"ח ע"א) במשנה דכיצד יעשה מוליכו בראשון כו' בשני מחשיך עליו כו', וברש"י שם ד"ה משתכר בהליכתו וביו"ט אחר השבת מוליכו בראשון וחוזר והולך בשני לראות אם קיים עירובו כו', דקשה דאף דלא ימצא למחר עירובו, עכ"ז הא אינו רק ספק דילמא הי' קיים משתחשך כדלעיל (דף ל"ה) במשנה שם, דמאן דמחמיר אינו רק חמר גמל משום ספק, א"כ לחכמים דמספקא להו אם שבת ויו"ט קדושה א' או ב' קדושות הוי ס"ס, ספק שמא קדושה אחת, ואף דנאבד מבעוד יום ג"כ מותר, ואת"ל דב' קדושות אכתי ספק שמא הי' קיים כל ביה"ש הב', אלא ע"כ מוכח מזה דספק דדינא לא מצרפינן לס"ס, דהוי ספק חסרון ידיעה, ואין לומר דהתם הוי ס"ס דאפשר לברר, דאכתי תקשה להנך דס"ל דס"ס דאפשר לברר לא מבררינן, וכדמוכח בחולין (כ"ח ע"ב) תוס' ד"ה לפי שא"א לצמצם שכתבו שם שלא הטריחו חכמים למדוד מספק ע"ש, וכש"כ כאן דהוי טורח גדול לילך למקום עירובו.

כ״אאך לפי שכל האחרונים כתבו להקל ע"פ ס"ס דפלוגתא, לכן י"ל דהא דעירובין אפשר לחלק, דהא כתב הריטב"א שם במשנה הנ"ל דמיירי דהניח העירוב במקום שאינו משתמר, דאם היה במקום משומר א"צ לבדוק כלל דסמכינן בחזקת קיים ע"ש, א"כ כיון דמונח במקום שאינו משומר הוי קרוב ומצוי דודאי נטלו אחר לכן אינו חשוב להצטרף לס"ס כידוע בכללי ס"ס, אבל ספיקא דפלוגתא שפיר מצרפינן לס"ס כמש"כ כל האחרונים, א"כ נתבאר בעז"ה דאין שום חשש דאורייתא באילנות הנ"ל.

כ״בענף ה. ועכשיו נבאר בהא דקיי"ל דעשבי ואילנות בה"ק אסורי' בהנאה עכ"פ מדרבנן, א"כ יש בנ"ד איסור מדרבנן מפני כבודן של מתים, ואף בקבר שאינו של בנין אסור מה"ט, ומה שדן כ"ת להתיר, משום דכיון דמצוה להסיק בבהמ"ד א"כ הוי בכלל מצות לאו להנות ניתנו, לא נהירא לי' דהא מבואר ביו"ד (סי' רכ"א סעי' י"א) דמי שאסר נכסיו על חבירו אסור לנאסר ללמוד בספר של המודר, וכתב הט"ז שם בשם תשובת מיימוני שכתב דהא מהנהו השכר שהי' צריך ליתן ולכן לא אמרו בזה להקל משום מצות לאו להנות ניתנו ע"ש, א"כ ה"ה בנ"ד דהא נהנו במה שא"צ ליתן מעות דמי העצים, ואף דמהתוס' בחולין (דף ק"מ) בד"ה למעוטי צפרי עיר הנדחת כו' שכתבו דאי משום איסור הנאה הא מצות לאו להנות ניתנו ע"ש, ולא אמרינן דהא נהנה מהצפור דלא הי' צריך ליתן מעות עבורו, מוכח לכאורה דלא כסברת הט"ז הנ"ל, עכ"ז אין זה מצוה גמורה כ"כ בנ"ד לדון בזה מצות לא להנות ניתנו, ולכן אין רצוני לדון בהיתר זה כלל.

כ״גאמנם נ"ל לדון להיתרא מטעם אחר, משום דלכאורה קשה במש"כ הש"ך (שם) דבספק קבר אסור, דהא עיקר האיסור הוי מדרבנן, א"כ הא ספק דרבנן לקולא, וי"ל דהש"ך לשיטתו שכתב (בכללי ס"ס סי' כ"א) דאם נתערב איסור דרבנן חד בחד ונאבד א' מהם לא אמרינן בזה ספק דרבנן לקולא, משום כיון דאיקבע איסורא שאני ע"ש, א"כ כאן בבה"ק דאיתחזק ואיקבע איסורא דיש בודאי קברים שמה, א"כ בספק לנו אם האילן נטוע במקום קבר הוי ספק דרבנן דאיקבע איסורא דאסור ספיקו אף בדרבנן, ולפ"ז יש מקום להקל דהא שיטת הפר"ח שם להקל בספק דרבנן אף באיקבע איסורא.

כ״דוכן נ"ל להוכיח מהא דנדה (דף ס"א) בבגד שנאבד בו חוט כלאים דאם ניתק ממנו חוט אחד תולין להקל בדרבנן, אך יש לדחות זה משום דשא"ה דדומה להא (דסי' ק"י סעי' ז') דדבר שאינו בטל ונפל א' מהם לים דתלינן דאיסורא נפל, ואף דהתם בעינן לאכול שנים שנים, עכ"ז י"ל דלכן הקילו בזה משום סברת הט"ז שכתב (בסי' ש"ב ס"ק א') ע"ש.

כ״האך יש להוכיח כהפר"ח הנ"ל מהא שכתבו התוס' בפסחים (ט' ע"ב) ד"ה היינו ט' חנויות כו' דמה שפי' בקונטרס לענין בדיקה לא נהירא לר"י דהיכי מייתי ראי' מט' חנויות דהוי ספק דאורייתא והכא ספק דרבנן כו' עכ"ל, אלמא דשיטתם דבדרבנן מקילינן אף באיקבע איסורא, דהא קבוע כמחצה על מחצה דמי משום דאיקבע איסורא והוי כחד בחד, וכן הוא שיטת הטור באו"ח (סי' תל"ט) דט' צבורין אם ביטל אין צריך לבדוק, אלמא דאף דקבוע כמע"מ דמי אפ"ה בדרבנן אזלינן לקולא, ובאמת בשיטת הרמב"ם שם שפסק דאף בביטול צריך בדיקה, י"ל משום סברת הש"ך הנ"ל דהיכא דאיקבע איסורא שאני, אך הה"מ כתב (שם) טעם אחר והובא בט"ז (שם ס"ק א'), א"כ מוכח מהמ"מ הנ"ל דספק דרבנן אף באיקבע איסורא קיי"ל לקולא, ואין סברא לחלק בזה דשאני קבוע כמע"מ דהוי חידוש, משום דעכ"פ איקבע איסורא.

כ״ווע' במג"א (סי' שמ"ד ס"ק ג') שכתב שם דאיסור דרבנן אסור לו לעשות, אע"ג דקיי"ל ספק דרבנן לקולא, דכיון דחל עליו איסור שבת אסור בכל כו', אלמא דדעתו משום דאיקבע איסורא מחמירינן בדרבנן, אך זה אינו ראי', דאדרבה מוכח מהמג"א שכתב שם דכיון דחל עליו שבת אסור בכל כו', אלמא דטעמי' משום דכיון דחל עליו שבת לא מחלקינן בין דאורייתא לדרבנן, ועוד י"ל דשא"ה משום מאי חזית כמו בשתי קדירות דיו"ד (סי' קי"א), דכיון דאין להכשיר הב' קדירות, דהא יש ודאי א' דאיסור, להכשיר א' מהן אמרינן מאי חזית, ודוקא ב' חתיכות ונפל א' מהן לים מקילינן דליכא בזה מאי חזית, ולכן אסור' אף מלאכה דרבנן בכל יום ויום, א"כ בנ"ד דספק לנו על כל האילנות שנשברו אם גדלו כולם על קבר, או לא, וליכא בזה מאי חזית, א"כ דומה זה להא דאו"ח בט' צבורין ופירש א' מהן דמקילינן אף באיקבע איסורא, וביו"ד (סי' קי"ד סעי' י') דאסור לקנות בבתיהם דקבוע כמע"מ דמי, י"ל דהתם ג"כ משום מאי חזית, דהא לכל הבתים אין להכשיר דהא יש ודאי שם איסור דקצתן נותנין יין, א"כ שייך לומר מאי חזית דהא נולד לנו ספק על כל הבתים, אבל היכא דליכא למימר מאי חזית, יש להכשיר אף באיקבע איסורא.

כ״זובפרט דנראה לי פשוט, דהאילנות דנ"ד אין זה מקרי איקבע איסורא, דמה בכך דקרקע בה"ק מקרי איקבע איסורא, הא כיון דמספקא לן שמא לא גדלו כולם על מקום הקבר, א"כ מקרי זה ספק אם יש כאן איסור כלל באילנות, וזה כש"כ מהא (דסי' קי"א) גבי ב' חתיכות שנתערבו ונפל אחד מהן לקדירה דמותר אף דמתחלה איקבע איסורא כמש"כ הפר"ח והכרו"פ שם, ולכן מדוקדק לשון התוס' והרא"ש במגילה (דף כ"ט) ובשו"ע (שם) בזה"ל, דמותר ללקוט כ"ז שאינם על הקברות עצמם, דמשמע דכ"ז שלא נודעו דהם עומדים בקבר ודאי מותר, ולא חיישינן לספק קבר, ולכן דברי הש"ך אינם מובנים לי, ואפשר דכוונתו אינה אלא על לכתחלה, ולכן כתב בלשון צריך לזהר, ובאמת ג"ז אינו דהא דוקא לעשות ספק דרבנן לכתחלה אין עושין אבל אחר שנעשה מותר גם לכתחלה כידוע.

כ״חאבל בנ"ד בהעצים נראה דאין להחמיר כלל אף לכתחלה, משום דהא דצריך לשורפם במקומם לעשבי בה"ק הטעם משום קנסא או שלא יחשדוהו שמוליכן לבהמתו. א"כ בנ"ד דנשברו מעצמם לא שייך למקנסי', ומחמת חשד ג"כ לא שייך כאשר יבואר, ואף שכתבו האחרונים בשם המרדכי דרק על שורפן במקומן כתבו משום קנס או חשד, אבל מה דשורפן הוי משום איסור הנאה דאסרו חז"ל לעשבי בה"ק, וכמש"כ הב"ח בכוונת הר"נ עכ"ז אינו שייך בנ"ד לאסור העצים להדליק מחמת א"ה, דהא גם בבהמ"ד נשרפין ומקיים מצות שריפה שתקנו חז"ל בהם, ואף שנהנה מהם עכ"ז הא אחר שנשרפו מותר להנות מהם דלא חמור מכל הנשרפין מה"ת דמותר להנות אחר שנעשתה מצותן, ואף בגחלים לוחשות קיי"ל להיתר כמבואר בפסחים (דף כ"ז), א"כ ודאי מותר להנות מחום התנור, ואף דלכתחלה אסור להנות בגחלים כמש"כ התוס' בפסחים (כ"ו ע"ב) ד"ה בישלה ע"ג גחלים כו', עכ"ז י"ל דאיסור דרבנן שאני, ועוד דהא בנ"ד דהם בספק קבר דנתבאר דמותר משום ספק דרבנן לקולא, ולכן אף הש"ך דהחמיר לכתחלה בספק קבר מודה בנ"ד, דהא אף בעומדים על קבר ודאי אין בהם איסור אלא לכתחלה להנות מהגחלים כנ"ל, א"כ תרתי לכתחלה ודאי אין להחמיר כמש"כ האחרונים בזה.

כ״טוכן לבשל ולהתחמם כנגד האבוקה ג"כ יש להקל בעצי בה"ק, משום דהא הא דאסור להסיק בעצי ערלה באבוקה כנגדו לרבי דקיי"ל כוותי' בפסחים (דף כ"ז) כתב הפ"י (שם) דאינו אסור רק מדרבנן, וביותר מבואר כן בפסחים (דף ע"ה) בתוס' ד"ה וגרפו כו' דאף באבוקה כנגדו אינו אסור אלא מדרבנן ע"ש, וכ"כ התוס' (שם דף ה') ד"ה ואומר כל כו' דהא דלא יסיק תנור וכירים הוי מדרבנן, משמע דמה"ת אינו אסור להסיק אף לכתחלה משום דהנאתו באה אחר ביעורו כמש"כ התוס' בב"ק (דף ק"א) בד"ה ולא יצבע בו כו', ובפסחים (דף כ"ב) בתוס' ד"ה מניין שלא יצבע בו כו', אך שמן הוי בעין בשעה שדולק אבל לא בעצים ע"ש, וכ"כ התוס' בב"ק (שם ע"ב) בד"ה והאיכא עצים דמשחן כו' דלכן אין אוסרין רבנן בעצי איסור להתחמם כנגדן ולהאיר בהן אלא דוקא בשרשיפא משום דהנאה אינה מתחלת אלא כשכלה האיסור כו' ע"ש, וגם לדידן דקיי"ל כרבי י"ל דאינו אלא מדרבנן כמש"כ התוס' והפ"י [או די"ל דשאני בערלה דנלמד מקרא בב"ק (שם) ובפסחים (שם) דלא ידליק בו מהא דוערלתם ערלתו ערלים כו', וכלאי הכרם הא איתקש לערלה כמש"כ רש"י והתוס' בסוף תמורה], א"כ י"ל דלא החמירו אלא בא"ה מה"ת ולא באיסור דרבנן, דהא חזינן דרבנן פליגי שם על רבי ומקילים בעצי ערלה אף באבוקה נגדו וכמש"כ התוס' (שם כ"ז ע"ב) בד"ה מכלל דרבנן שרי באבוקה נגדו כו', א"כ י"ל דגם רבי לא פליג עלייהו אלא במה שאסור מה"ת, ולא במה שעיקר איסורו מדרבנן ואין לו עיקר בתורה, כמו בעצי בה"ק, ומנ"ל לגזור זה בדרבנן, והוי זה כעין גזירה לגזירה דלא גזרינן מדעתנו אלא היכא דמצינו בפי', ואף דמצינו באו"ח (סי' תמ"ה) דגם בחמץ נוקשה אסור להסיק התנור, שאני התם דהא כתבו התוס' בשבת (דף כ"ה) ד"ה הא בחול ש"ד כו' דשמן ובשר ותבואה חשיבי טפי בעין בשעת היסק מעצים ע"ש, א"כ בפת וחמץ דהוי בעין טפי לכן אסרו להסיק, משא"כ עצים או דשאני חמץ נוקשה דהוו עיקרו בתורה, משא"כ עצים בא"ה שאין לו עיקר בתורה י"ל דכ"ע מודי דשרי להנות אף באבוקה נגדו משום דהנאתו הוא אחר ביעורו, ואף דקיי"ל בעשבי בה"ק דשורפן במקומן עכ"ז הא בנ"ד לא שייך הטעם דקנסא כנ"ל, ואף דע"כ העיקר כהטעם משום חשדא שלא יחשדוהו שמוליך לבהמתו, דהא אף בלקטן לצורך בה"ק ג"כ שורפן במקומן כמש"כ הטור והשו"ע, ובזה לא שייך הטעם דקנסא, דהא לצורך בה"ק מותר ללקטן, עכ"ז בעצים לא שייך טעם זה משום דהא בב"ק (דף ק"א) אמרו דסתם עצים להסקה קאי, לכן ליכא למימר בעצים שיהיו חושדין אותו שנוטלם שלא לצורך הסקה, דהא לא קיימי אלא להסקה, לכן מותר לשורפן בבהמ"ד דמקיים בהם מצות שריפה, וממילא מותר לאפות ולבשל ולהתחמם נגדם משום דהנאתו הוא אחר ביעורו בעצים כנ"ל, ולכן לא מצינו איסור באילנות בה"ק אלא ללקוט פירותיהם או בעשבי בה"ק, ולא בעצים דלהסק קאי, כן יש לדון להקל בזה.

ל׳ענף ו. ועכ"ז כיון שהוא מלתא חדתא לכן קשה להקל אם גדלו בודאי על הקבר, אך בנ"ד דהוי ספק קבר אף דהש"ך החמיר גם בספק קבר, ונ"ל טעמו כעת משום דס"ל לדמות זה לתרנגולת טריפה וכשירה שנתערבו וא' מהן הטילה ביצה דאף בנגמרה הביצה מקודם שנטרפה, דז"א אסור אלא מדרבנן כמש"כ הש"ך (בכללי ס"ס ס"ק ד') והחוו"ד (שם) דאסור משום דזה הוי כחד בחד באיסור דרבנן דאסור ע"ש, ואף דעל הביצה לבד אין זה נחשב לאיקבע איסורא דהא מספקא לן דלמא כשירה ילדה ואז אין כאן איסור כלל, עכ"ז כיון דהתרנגולות הוי איקבע איסורא ולכן מקרי גם הביצה הגדלה מהן בגדר איקבע איסורא, ואסור גם בספק דרבנן, א"כ ה"ה בספק קבר דכיון דהקרקע אסור מדרבנן עכ"פ מפני כבודן של מתים, והא דסנהדרין דשקלי מקברי' דרב עפרא לאשתא בת יומא כבר הקשה המרדכי במגילה (פ' בני העיר), והתי' פשוט הוא דשאני רפואה דאף חולה שאין בו סכנה מותר להתרפאות באיסור דרבנן, ולכן כיון דגוף קרקע בה"ק הוי אסור אף בספק קבר משום דהא יש כמה קברים ישנים ואינן נכרים והוי זה איקבע איסורא ואסור אף בקרקע עולם מדרבנן מפני כבודן של מתים, ולכן אף האילנות דמספקא לן שמא גדלו כולם על חוץ לקבר ואין בהם איסור כלל, עכ"ז כיון דמקום גדילתן ויניקתן נאסר משום איקבע איסורא בדרבנן, לכן האילנות כמו ביצה טריפה הנ"ל, ושפיר כתב הש"ך להחמיר בספק קבר ואזיל לשיטתו בכללי ס"ס הנ"ל, וא"צ לדחוקי כמש"כ לעיל בכוונת הש"ך דהחמיר בספק קבר דזהו רק לכתחלה משום דזה אינו לדינא, אך העיקר בכוונת הש"ך כמש"כ כעת, וכן ביו"ד (סי' קי"א בש"ך סק"ד) כתב להחמיר בשתי חתיכות שנתערבו ואינן ניכרות דאף בנפל אחת לקדירה אסור אף באיסור דרבנן משום איקבע איסורא ע"ש, וה"ה בהאילנות שגדלו מאיסור, וכה"ג מצינו בכתובות (דף י"ג) דמאן דמכשיר בה מכשיר בבתה, ואכמ"ל.

ל״אולפ"ז נראה לי ברור, דאף הש"ך דהחמיר בספק קבר ללקוט הפירות ולאכלן, עכ"ז מודה בנ"ד בהעצים דבספק קבר מותר, משום דיש להקשות על מה שפסק הש"ך דבאיקבע איסורא אסור אף בדרבנן מהא דעירובין (דף ל"ה), ומרמב"ם (פ"י מה' מקואות) דפסק כת"ק דר"י דמטהר בנטמא בטומאה דרבנן, וספק טבל, אלמא דאף באיתחזק איסורא מותר בדרבנן, ובאמת מוכיח מזה הפר"ח והכרו"פ (שם) והתיר ספק דרבנן באיתחזק איסורא, ודלא כהש"ך, והחוו"ד (שם) כתב דאדרבה מוכח מהתם כהש"ך, דהא דוקא בנטמא בולד הטומאה דרבנן דהוי תרתי דרבנן, דהטומאה דרבנן, וגם האדם אינו מקבל טומאה אפילו מולד הטומאה דאורייתא רק מדרבנן, משא"כ באב הטומאה דרבנן דמבואר שם דגם ת"ק מודה דטמא, עכ"ל החוו"ד בדיני ס"ס שלו, וכיון דבתרי דרבנן מבואר להדיא ברמב"ם הנ"ל, דגם באיתחזק איסורא מותר בספק דרבנן, וגם הש"ך מודה בזה, לכן בנ"ד בעצים שנשברו דאף דנימא דגם באיסורי הנאה דרבנן אסורי' ג"כ העצים בהסקה משום דלא פלוג דרבנן, עכ"ז זה אינו אלא תרי דרבנן, א' דעיקר איסורו מדרבנן, משום כבוד המתים, ב', דהא אף באיסור הנאה מה"ת כמו ערלה וכה"ג ג"כ הא נתבאר דאיסור הסקת העצים אף באבוקה כנגדן אינו אלא מדרבנן כנ"ל, א"כ באיסור תרי דרבנן וודאי מותר אף באיתחזק איסורא, וכש"כ באיקבע איסורא, דודאי מותר אף בספק קבר, וגם הש"ך מודה בזה, משום דהא דמחמיר בספק קבר, הא מיירי שם בפירות, וה"ה בעשבים, אבל באילנות בסתם עצים דלא קיימי רק להסקה דהוי תרי דרבנן ונולדו בבת אחת תרי דרבנן הנ"ל, לכן לכ"ע מותר.

ל״בוגם יש לדון בגדלו וודאי על הקבר דלהסוברין דמקרי קרקע עולם מותר לבטלן ברוב, כמו הא דביצה (דף ד') בעצים שנשרו מהדקל דמרבה עליהן עצים מוכנים ומבטלם דמקלא קלי איסורא, אך יש לדון הרבה בזה הפרט.

ל״גונתבאר בנ"ד דמותר אף בלא ביטול ברוב, ובקצרה הוא, כיון דאיסור דאורייתא ליכא בזה משום ס"ס, ספק שמא גדלו במקום שאין בו קבר, ואת"ל דגדלו במקום קבר, דלמא הלכתא כהחולקים על ר' ישעי' ומקרי קרקע עולם דבטל להקרקע, ואין לומר דהוי ספק בגוף ספק בתערובות, דז"א, דהא בתרנגולת ספק טריפה שנתערב חד בחד, והטילה ביצה, דהביצה מותרת משום דעל הביצה באין ב' ספיקות כא', כמש"כ הש"ך (בכללי ס"ס סק"ד) בארוכה, וה"ה האילנות שגדלו מקרקע דנתערב חד בחד בספק איסור דודאי מותר מה"ת, ועוד דהא נתבאר לעיל דגם לשיטת ר' ישעי' יש להתיר מה"ת משום ס"ס ספק שמא כולם חוץ לקבר, וספק שמא רק מקצתו על הקבר ועוד ספק שמא רק מחצה ע"פ סברת התוס' בעירובין דכתבו ס"ס שמא רוב ושמא מחצה ולכן מותר אף באיסור דרבנן בספק קבר כמש"כ הש"ך (בכללי ס"ס ס"ק ט"ז) כה"ג גבי ספק נמלחו כו', לכן וודאי מותרים האילנות בנ"ד שנשברו מעצמן להסיק בהן התנור, בפרט בבהכ"נ דזה מקרי תשמישי מצוה, אבל משום מצוה לחוד בודאי אין להתיר, כמו דמוכח מהש"ך שהחמיר ללקוט הפירות אף דהדמים לצדקה, ועיקר ההיתר בנ"ד הוא כמש"כ לעיל, וגם הא הרמב"ם לא הביא להא דשורפן במקומן, ואפשר דטעמי' משום דמוכח בסנהדרין בקברי' דרב דהוי שקלי עפרא מיני' כמו שהקשה המרדכי ואכמ"ל, וע' בת"הד (סי' רפ"ד), ויש עוד הרבה להאריך, אך מפני טרדותי הוכרחתי לקצר