בנין עולם, יורה דעה ל״בBinyan Olam, Yoreh De'ah 32

א׳כבוד ידידי עוז הרב החריף המפורסם מוהר"ר נחום גינצבורג נ"י כעת הוא רב דק"ק קאסנטין ישן:

ב׳יען כי ראיתי במכתבו אלי במה שהעלה קונטרס מלא על כל גדותיו אשר שלח אלי שמונה ספיקות אשר העיר בפלפולו להשיג בהם על מ"ש בחיבורי בית יצחק ולפי שראיתי שכל דבריו אין בהם כדי השג יד ואינם נכונים כלל לזאת אמרתי לפרש שיחתי על הסדר שסידרם מע"ל במכתבו אחת לאחת וה' אלקים יעזר לי שלא אכשל בדבר הלכה ויראני נפלאות בתורתו:

ג׳א) במ"ש בחיבורי (שער הספיקות סי' י"ט) דיש להביא ראי' דבאיסור דרבנן מהני ס"ס אפי' אם הם משם אחד מהא דאי' ביו"ד (סי' קפ"ז) בדין אשה שראתה דם מחמת תשמיש כמבואר שם וכתבתי שם דלכך מהני אף אם הוי ס"ס משם אחד משום דהוה מדרבנן דרואה דם מ"ת הוא מחשש קביעות ווסת וקיי"ל ווסתות דרבנן ובזה יישבתי קושיית הש"ך שם וע"ז השיג עלי כ"ת דאם כדבריי מה הקשה הש"ך (סי' ק"י ס"ק ס"ו) על מ"ש הפוסקים דס"ס היכא דאיכא לברורי צריך לברר דקשה עליהם מהא דרואה דם מ"ת דאם יש ס"ס א"צ בדיקת שפופרת כו' דברי מע"ל תמוהים מעיקרא וא"צ להשיב עליהם דהא אני כתבתי כן לתרץ קושיית הש"ך דסי' קפ"ז ובאמת גם קושיית הש"ך בדיני ס"ס מעיקרא ליתא לפ"ז, אבל מלבד זה לא כתבתי כן בחיבורי שם לראי' ברורה רק כתבתי בלשון לכאורה כו' משום דיש לדחות בכמה אנפי והיינו דשם בלא"ה יש ס"ס גמורה ולא מיקרי משם אחד כלל דספק ראשון שמא מן הצדדים מתיר יותר דגם הדם טהור משא"כ אם נאמר כספק השני שהי' ממכה שבמקור הדם טמא דמקור מקומו טמא שוב מצאתי אחרי כותבי זאת בתשו' נוב"י ג"כ כמ"ש דמטעם זה הוי ס"ס גמורה ובזה מיושב ג"כ דלפמ"ש שהטעם משום דבדרבנן מקילין א"כ דין זה שכ' הרמ"א אינו אלא לענין שלא תהי' מוחזקת ברואה דם מ"ת לאוסרה לבעלה דזה הוא מדרבנן מטעם קביעות ווסת אבל לענין ספירת שבעה נקיים וטבילה ודאי דטמאה היא אבל לפמ"ש דהוי ס"ס גמורה גם לענין שטהורה לבעלה מהני ועי' בנוב"י (חיו"ד סי' מא) באריכות:

ד׳[הג"ה וע"ש בנוב"י שכ' שמה שהתיר הרמ"א באם אינה יודעת אם מן המקור או מן הצדדים היינו דווקא אם המכה במקור אבל אם אינה במקור לא הוי ס"ס דהכל ספק אחד ולפי מ"ש צ"ל דהיינו דווקא לענין שצריכה ז"נ אבל לענין שתהא מוחזקת ברואה דם מ"ת בלא"ה אינה מוחזקת כיון דווסתות דרבנן די בספק אחד לבד אך לפ"ז צ"ע במ"ש שם הרמ"א דאם ידוע שהוא מן המקור אע"פ שיש שם מכה אינה תולה בה אא"כ ידוע שמכתה מוציאה דם ומשמע דאפי' לענין שתהא מוחזקת ברואה דם מ"ת ג"כ דינא הכי כמו שמשמע מדברי הש"ך (שם ס"ק כג) יעו"ש ולפ"ז צ"ע דהא בדרבנן ספק א' די והי' נלע"ד דכאן לא מהני ספיקא דרבנן כיון שע"כ אתה צריך לאוסרה ולמנות ז"נ מטעם ספיקא דאורייתא וכיון דספיקא דאורייתא אסור מן התורה וכבר אסרת מן הספק צריך אתה לומר דהוה כודאי דם נדה א"כ א"א שוב להקל לענין ווסתות ולתלות במכה שהרי כבר אמרת שהוא דם נדה ודמיא למ"ש הפוסקים בטעם ס"ס שספק אחד בגופו ספק שני בתערובות או בשני עניינים דלא מהני הך טעמא כמ"ש הש"ך בדיני ס"ס (דין ב ג) באורך ע"ש שוב ראיתי שיש לדמות דין זה למ"ש התו' פ"ק דפסחים (ט ב) ובפ"ב דנדה (טו ב) ד"ה כדי שתהא בהמתו כו' במה דקאמר שם בחבר שמת כו' דספק וספק הוא כדר' אושיעיא דאמר מערים אדם כו' שהקשו שם דכיון דלענין אכילת קבע הוי ודאי טבל היאך אתי ספק ומוציא מידי ודאי והביאו ראי' מהא דפ"ק דפסחים גבי בדיקת חמץ אע"ג דהוי דרבנן אין ספק מוציא ודאי ותי' שם ב' תירוצים א' דשם מיירי בלא ביטלו דהוי ספק דאורייתא ועוד תירוץ דכאן בחבר שמת מיירי במידי דלא חזי אלא לבהמה, והנה לפי תירוצם השני משמע דאפי' במידי דחזי לאדם אף דלאדם אסור והרי החזקנוהו באינו מתוקן אפ"ה מתירים לבהמה ולא חיישינן במאי דסתרי אהדדי אבל לפי תירוץ הא' אין זה מוכרח אך דיש לדחות דגם לתי' הב' כיון דלא חזי אלא לבהמה לא הוי תרתי דסתרי ויש לדמות זה למ"ש התוס' במס' נדה בפ' המפלת (כז א) ד"ה חומר שני וולדות דאין להתיר מטעם ס"ס שמא אינו ולד ושמא הוא זכר דא"כ אם תראה בל"ד ומ"א ותרצה להתיר ג"כ מטעם ס"ס שמא אינו ולד ושמא נקבה והוי תרתי דסתרי יעו"ש, עי"ל דשם ברואה דם כו' לא הוי ספיקא דרבנן משום דרוב דם הוא מן המקור כדמוכח בפ"ב דנדה (יט א) ובפ' לא יחפור (כד א) ע"ש וא"כ כל ספק שנוטה יותר לאיסור מלהיתר לאו שמיה ספק כלל כמ"ש בכ"מ ולפ"ז צ"ל דהא דמתירין שם בס"ס אף דספק א' נוטה יותר לאיסו' דרוב דם מן המקור מ"מ לענין ס"ס מהני וכתבתי מזה בחיבורי באריכות ואכ"מ:]

ה׳ב) ובמ"ש כ"ת במ"ש בחיבורי (שם סימן כח) להכריח דאיסור דרבנן שנתערב חד בחד לא מיקרי אתחזק איסורא והבאתי ראי' לזה מהא דבפ"ק דביצה (ג ב) בהא דפריך שם למ"ד משום גזירה בביצה שנולדה ביו"ט דא"כ הוי ליה ספיקא דרבנן ולמה לא תירצו דמ"ש וספיקה אסורה היינו היכא דנתערבה חד בחד ונאבדה א' מהם והאריך כ"ת להביא ראיה להיפוך מדברי הש"ס שם ופלפל הרבה בדברי הש"ך (סי' קב) במ"ש המחבר די"א כל שאין המתיר עתיד לבוא בודאי לא מיקרי דשיל"מ והקש' הש"ך דהא הוא גמרא ערוכה ולמה כתבו בשם יש מי שאומר בהא דפ"ק דביצה דפריך אלא אי אמרת ספק טריפה הא לא הוי דשיל"מ ולמה לא תי' דמיירי בתרנגולת שיש בה ס' טריפות והאריך מעכ"ת בזה דקושית הש"ך הוא רק לשיטת ר"י דמפרש דמ"ש אם נתערבה באלף כו' אספיקא קאי אבל לשיטת ר"ת לק"מ דהוא מפרש שם דקאי אודאי טריפ' וא"כ לא הוי דשיל"מ דברי מעכ"ת תמוהים מרישא לסיפא, בראש מ"ש דלר"ת לא שייך קושייתי ז"א דלר"ת דמפרש דאם נתערבה באלף קאי אודאה א"כ ע"כ צ"ל דמ"ש שם בברייתא וספיקא אסורה הוא דבר בפ"ע ומ"ש אח"כ אם נתערבה באלף כו' לא קאי על מ"ש תחילה וספיקא אסורה וא"כ לא נוכל לפרש דמ"ש בתחילה בברייתא וספיקא אסור' היינו שנולדה מתרנגולת שיש בה ספק טריפות וגם בדרבנן ספיקא אסורה משום דהוה דשיל"מ דלדידי' מותר מ"מ מקשה הש"ך שפיר כיון שהמחבר (סי' ק"י סעיף ט) סתם כשיטת ר"י דספק אחד בגופו ספק ב' בתערובות לא מהני לא היה לו לכתוב כאן דיעה זו בשם יש מי שאומר כיון דפסק באמת כר"י וכרוב הפוסקים א"כ דין זה מוכרח מן הש"ס וזה ברור גם מ"ש מע"ל להשיג על מ"ש בתחילת שער הספיקות להוכיח דהרמב"ם מפרש כשיטת ר"ת ולא כר"י דלדידי' ספק אחד בגופו ספק ב' בתערובות מותר כיון דספק הראשון מותר מן התורה וע"ז כתב מע"ל דא"כ יסתרו הפסקים אהדדי דאנן קיי"ל כהרמב"ם בזה דספיקא לקולא מן התורה ובזה קיי"ל כשיטת ר"י דספק אחד בגופו ספק ב' בתערובות אסור לא ידעתי מנ"ל למעכ"ת דבר זה דבאמת מ"ש הפר"ח להוכיח דהעיקר כהרמב"ם דספיקא דאורייתא מותר מן התורה כבר כתבתי באריכות דאין דברי הפר"ח מוכרחים ורוב הראשוני' לא ס"ל הכי גם השגתי שם על המחבר תפארת ישראל שכתב שגם דעת רש"י כהרמב"ם והבאתי ראיה מדברי רש"י דפ' עשרה יוחסין (עג א) יעו"ש, עוד ראיתי עתה להביא ראי' דרש"י ס"ל דאסור מן התורה מהא דאיתא בפ' או"ב (עט ב) גבי פרידות דא"ל ר' אבא לשמעי' כד מעיילת לי כודנייתא בריספק כו' ש"מ סימנים דאורייתא ופרש"י שם מדסמכינן אסימנים למשרי איסורא עלייהו ש"מ הא דמבעי' לן בפרק א"מ כו' יעו"ש ואם נאמר דס"ל לרש"י דספיקא דאורייתא מן התורה מותר א"כ שפיר סמכינן אסימנים אף דהוי דרבנן דהם אמרו והם אמרו וזה ראיה ברורה לענ"ד אכן מן הש"ס עצמו לא קשי' על הרמב"ם דס"ל דכל הספיקות מדבריהם די"ל דהוא אינו מפרש כפרש"י בהא דסימנים דאורייתא אלא כפי' הר"ן שם, והארכתי מזה בתשובה בעגונא דאיתתא ואכ"מ:

ו׳ג) גם בלא"ה דברי כ"ת מה שסובר דמה דאנן קיי"ל דספק אחד בגופו ספק שני בתערובות אסור היינו בב' תרנגולים דמיקרי אתחזק איסורא הם תמוהים ולא ראה מע"ל שורש מקור הדין שהוא מדברי הרשב"א וכמ"ש המחבר והרב שם דהטעם משום דאין ב' הספיקות מענין אחד או משום דספק ראשון אסור מן התורה ולפמ"ש מעכ"ת דמשום דספק הוא במקום חזקה היה להם לחלק בין אם הספק הראשון הוא חד בחד או לא וגם אין זה ענין לשני הטעמים שכתבו ודברי כ"ת בזה אין להם שחר דבאמת אנן דקיי"ל דלא מהני ספק אחד בגופו ספק ב' בתערובות הוא בכל גווני ועוד מלשון הפוסקים ספק אחד בגופו כו' מוכרח דלא כדבריו דאי כדברי כ"ת הלא גם ספק הראשון הוא בתערובות חד בחד ובאמת אין מן הצורך להאריך בזה בדברים פשוטים רק לפי שראיתי שכ"ת הרבה בפלפולים שונים הרחוקים מדרך האמת ובחנם שפך סוללה על כמה גדולי הפוסקים במכתבו גם מ"ש שהרמב"ם מפרש ג"כ מ"ש וספיקא אסורה בב' תרנגולת הם דברים בטלים דלדעת הרמב"ם ז"ל מפרש כשיטת ר"ת דאם נתערבה באלף אודאה קאי ולכן לא הביא זה בפסקיו בה' יו"ט רק כת' סתם ביצה שנולדה ביו"ט אסורה ואם נתערבה באלף כולן אסורות ע"ש (סוף פ"ב מהיו"ט ה"ב) ובמ"מ שם שכתב בפירוש שהרמב"ם מפרש דאודאה קאי וספיקא שנתערבה מותרת והוא הברור:

ז׳ד) ומ"ש מעכ"ת לתרץ קושיית הגדולים על הרא"ש במס' ביצה גבי עגל שנולד ביו"ט שכת' שצריך שיפריס ע"ג קרקע וכ' כ"ת משום דמאי דקיי"ל בית הרחם אין בו משום ריסוק אברים היינו מטעם רוב וביו"ט הוה דשיל"מ משום דיש בו ג"כ איסור מוקצה מחמת ספק טריפה ואיסור מוקצה בודאי עתיד להיות מותר כן הם תוכן דבריו ודברים אלו דחויים ממילא דכיון דמצד איסור טריפות אין כאן דלא מיקרי דשיל"מ כיון שאין המתיר עתיד לבוא בודאי א"כ הרי החזקנו אותה בכשירה מטעם רוב א"כ מאי איסור מוקצה יש כאן ולדברי כ"ת קשה בהמה היכא שחטינן ביו"ט הא מה דא"צ לבדוק אחר י"ח טריפות הוא מטעם רובא כידוע ולפ"ד כ"ת יש כאן איסור מוקצה מחמת דשיל"מ אע"כ כמ"ש והוא ברור ובאמת הי' לו להש"ך ז"ל בסי' ק"ב להוכיח ג"כ דמאי דאין המתיר עתיד בודאי לבוא לא מיקרי דשיל"מ מהא דקיי"ל בית הרחם אין בו משום ריסוק אברים משום דאזלינן בתר רובא כמ"ש כ"ת אבל הא גופא דדשיל"מ לא אזלינן בי' בת"ר אין זה ברור ובחיבורי שם הארכתי להוכיח מכ"מ דגם בדשיל"מ אזלינן בתר רובא ע"ש ומ"ש עוד כ"ת לתרץ קושייתי ע"פ מ"ש אני בעצמי בחיבורי (שם סי' כט) דגם לדעת הש"ך דס"ל דספיקא דרבנן במקום חזקה לא מהני מ"מ היכא דאיכא ס"ס מהני כו' וא"כ קו' הש"ס דמקשה לר"י ור"י מהא דספיקא אסורה דקאי על מ"ש אח"כ ואם נתערבה כו' דלר"י ור"י אף אם נאמר דמיירי דנתערב חד בחד מ"מ הוי איתחזק איסורא ובדרבנן מועיל אם יש עוד ספק משא"כ למאן דס"ל דטעם המשנה הוא משום הכנה דהוי דאורייתא א"ש דלכך אם נתערב הספק כולם אסורים משום דספק הראשון אסור מחמת חזקה כן הם תוכן דברי כ"ת והם תמוהים מאוד דלפ"ד קשה יותר מנ"ל לפרש דמה דקאמר ואם נתערבה באלף כולם אסורות קאי על מאי דקאמר וספיקא אסורה דילמא באמת הוא כשיטת ר"ת דקאי אודאה ולא אספיקה ועוד דבאמת דגם לשיטת ר"י דמפרש דקאי אסיפא אין הטעם משום חזקת איסור אלא מטעם דאין ב' הספיקות בגופו והברור בפירוש הסוגיא שם דפריך מרישא דנקט וספיקה אסורה דבין לשיטת ר"ת ובין לשיטת ר"י מ"ש תחילה וספיקה אסורה הוא דין בפ"ע ומיירי בלא נתערבה דלפ"ד מעכ"ת דהיה יכול לומר דהכל בבא אחת וספיקה אסורה ואם נתערבה כו' ואם נתערבה באלף קאי א"כ קשה אסורה אסורה למה לי וכה"ג פריך הש"ס בכ"מ וא"כ ע"כ דמ"ש תחילה וספיקא אסורה מיירי בלא נתערבה א"כ קשה מאי פריך דילמא מיירי חד בחד דאסור משום חזקה אע"כ כמ"ש דזה לא מיקרי אתחזק איסורא וכל מ"ש מעכ"ת במחכ"ת שלא בדקדוק הם ובחינם האריך:

ח׳ה) ומ"ש עוד כ"ת על דברי בעהמח"ס זיכרון יצחק במה שיישב קו' הגהות אנשי שם בגליון המרדכי פ"ק דביצה בהא דקאמר רב אשי דלכך ספיקא אסורה משום דהוי דשיל"מ והקשה בהגהות הנ"ל מהא דקאמר במנחות (סא ב) ר"פ ורב הונא ברי' דר"י אכלו חדש באורתא דשיתסר נגהי שבסר דסברי חדש בחו"ל דרבנן וספיקא דרבנן לקולא והא הוי דשיל"מ ותי' המחבר הנ"ל ע"פ דברי מהרש"ל שכת' דדבר שאינו אסור לכל העולם לא מיקרי דשיל"מ וא"כ הרי איסור דרבנן מותר להאכיל לקטן כמ"ש הרשב"א בחידושיו בפ' חרש, בזה צדקו דברי כ"ת דבשביל זה לא מיקרי אין אסור לכל העולם כיון דקטן אינו מצווה והוא ברור ובלא"ה נלע"ד דדברי המחבר הנ"ל תמוהים דאין זה ענין לדברי מהרש"ל דבאמת כוונת רש"ל הוא במה דחידש בהא דכהן שנתערב לו תרומה בחולין ובטל במאה ואחד והוא טמא דלא מיקרי דשיל"מ אף דיכול לטבול משום דלשאר אינשי מותר ר"ל בזה דלשאר אינשי שאינם טמאים ע"כ אתה צ"ל דיש בו ביטול מצד איסור תרומה שתרומה אסור לזר ובו לא שייך יש לו מתירין כיון דאין מצוה לאתשולי עלי' כמ"ש במס' נדרים וא"כ כיון שע"כ צריך אתה לומר שיש בו ביטול מצד איסור תרומה לשאר אינשי וכיון שכן חשוב הוא כמאן דליתא ולכן גם לכהן אף דבו שייך ג"כ איסור טומאה ובזה הוי דשיל"מ מ"מ אין ביטול לחצאין וגם לדידי' בטיל משא"כ בשאר איסור שנתערב שלאיש אחר גוף הדבר אינו אסור כלל וא"כ אין אתה צריך לדון עליו מצד ביטול לומר דכאינו חשוב, וא"כ לא שייך לומר בו אין ביטול לחצאין ולכן אמרינן שפיר דלמי שהוא אסור דנין בו דשיל"מ אף שאין איסורו כולל לכל העולם כנ"ל ברור כוונת רש"ל אף שאינו תח"י לעיין בו וראיה ברורה לדבריי דהא קיי"ל דנדרים מיקרי דשיל"מ אף דאין איסורו לכל ובזה א"צ לכל מה שהאריך בזה הגאון בעל נוב"י במה"ת (חיו"ד סי' נג) שהקשה על הרש"ל מהא דנדרים ע"ש שכת' דרב אשי לית לי' הך כללא דכייל רש"ל ולפמ"ש דבריו ברורים ואין עליו שום קושיא כלל ופשוט:

ט׳ו) גם מ"ש כ"ת דר"פ ע"כ לא ס"ל כרב אשי דספיקא דרבנן בדשיל"מ אסור מדהוצרך לומר בסוגי' דפ"ק דביצה האי תנא תנא דליטרא קציעות הוא גם בזה צדקו דברי כ"ת והוא ברור ונכון ויפה השיג בזה על המחב' הנ"ל ומה שהקשה מע"ל על מ"ש הגהות מרדכי הנ"ל משום דספיקא דיו"ט שני קיל יותר משאר ספק דרבנן משום דאנן בקיעים בקביעא דירחא דהא אנן אסרינן ספק מוכן ביו"ט שני לענ"ד י"ל דהגהות הנ"ל ס"ל באמת לדינא דספק מוכן מותר ביו"ט שני גם י"ל דכוונתו דר"פ ור"ה ברי' דר"י ס"ל לחלק בזה אף דאנן לא קיי"ל הכי ומ"ש עוד מעכ"ת ליישב קושיית הפליתי על הש"ך דס"ל דכל דלא שייך בו חהר"ל גם דבר שבמנין לא שייך בו מהא דזימן שחורים כו' שכתבו התוס' דלא בטלו ברובא משום דהוי דשיל"מ דא"כ לר"פ דלא ס"ל הכי קשה קושיית התוס' ותי' מע"ל משום דאיסור מוקצה הוי כעין איסור דאורייתא כמ"ש התו' ישנים ומהרש"א בהא דלא פריך הש"ס ברפ"ק דביצה שם אר"נ יעו"ש יפה כ' מעכ"ת גם מ"ש דבחיים ודאי מיקרי דבר שבמנין אף דהוה בעורו גם בזה דבריו נכונים וגם ממקומו הוא מוכרע לענ"ד דהא ר"פ משני שם הא דאם נתערבה באלף כולם אסורות דהיינו משום דהוי דבר שבמנין אף דהתם מיירי בנתערבה הביצה בחייה כשהיא בקליפתה ולפ"ד הפליתי דכל שהוא אינו ראוי כמות שהוא חי שהוא כמו כבש בעורו לא מיקרי דבר שבמנין א"כ גם הביצה בקליפתה אינ' ראוי' לאכול כך אם לא שנחלק בין כבש בעורו שצריך טירחא להסיר העור ובין ביצה שאין טורח להסיר הקליפה והוא דוחק ויותר נראה כמ"ש מע"ל דכל שלא נשתנה לגריעותא ודרכו בכך אף שקליפתו עליו או כבש בעורו ודאי מיקרי דבר שבמנין לכ"ע וז"ב:

י׳ז) במ"ש בסי' י"ב בדיני ס"ס במקום שתי חזקות שדחיתי ראיית הפרמ"ג מהא דיליף בפ"ק דחולין דאזלינן בתר רובא מפרה אדומה אף דשם יש ב' חזקות חזקת אדם טמא וחזקה דשאינה זבוחה וכתבתי שם דלכך לא מצרפינן חזקת שאינה זבוחה לחזקת טומאה כיון דעיקר דהא דבעינן שתהי' כשירה מהא דחטאת קרי' רחמנא וא"כ כיון שהפרה כשירה ע"פ דין מה בכך שהאדם בחזקת טמא מ"מ ע"י פרה כשירה הוזה וע"ז כתבתי ליישב דברי התו' שם שכתבו שנגד חזקת כשרות דפרה יש חזקת טומאה דאדם די"ל כיון דכל עיקרה של פרה נעשית רק בשביל טהרת טומאת מת ונמצא דהכל אחד ואינו מועיל חזקות כשרות דידה לדחות חזקת טומאה דאדם וע"ז כ' מע"ל לדחות דברי מדברי המל"מ בהא דשני שבילין והלך באחד מהם ועשה טהרות כו' ואח"כ הלך בשני כו' דאף דהטהרות הראשונות קיימות טהורים שניהם מדאורייתא והבאתי דבריו בחיבורי (שם סי' סא) לא ידעתי כוונת כ"ת בזה דמה שייכות הוא לענינינו דשם טהרות הראשונות אינם תלוים כלל בטהרות השניות והם דבר בפ"ע ולכן כל שנקרא עליהם שם כשרות לא איכפת לן במה דסותר אח"כ במה שמטהרין טהרות השניות אבל בענינינו שכל עיקרה דפרה תלוי לטהר האדם אנו אומרי' דהוי כאלו נולד הספק באדם עצמו לא בפרה, ולכן מהני כאן חזקת טומאה דאדם לדחות חזקת כשרות דפרה ולא יכולתי לעמוד ע"ד מע"ל שדימה אותם להדדי במה שאין להם דמיון כלל ואדרבא סייעתא הוא משם למ"ש בנידון שכ' הגאון בנוב"י לענין ספיקא דמקוה שכיון שהמקוה עשוי' לטהר ואינה עומדת לענין אדם זה שנטמא שעליו אנו דנין שהרי הוא יכול לטבול במקוה אחרת שאין בה ספק לכן הוא דבר בפ"ע ומהני חזקת כשרותה והיינו שהמקוה אינה עשוי' דווקא לטבילת אדם זה ואין מעשיה מוכיחים עלי' שעשוי' לטבילה די"ל שעשוי' לתשמיש אחר ולא שייך לומר דכל ספק שאירע במקוה הוי כמו נולדה בדבר הטמא וזהו כוונתי שם במה שחלקתי בין הא דמקוה לדין הפרה ואף שקצרתי שם בלשוני:

י״אח) מ"ש בסי' נ"ד היכא שיש מיגו ויש כאן ס"ס מותר אפי' נגד חזקה והבאתי ראי' מהא דפ"ק דכתובות בסוגי' דמשארסתני נאנסתי דמהני מיגו וחזקה אפי' להוציא ממון וכ"ש באיסורים כמו שביארתי שם ומע"ל תמה עלי שדבריי סותרים למ"ש (סי' מה) שאין לדמות איסור לממון דאף אותם הסוברים דמוציאים ממון ע"י ס"ס מודים דבחזקת איסור לא מהני ס"ס יעו"ש באמת אין כאן תמי' וסתירה כלל דמעכ"ת דימה דיני מיגו לדיני חזקה דבמיגו מצינו בש"ס בפירוש שאמרו דנאמן עי' במס' גיטין (ס"ד א) אי אמרה קמאי דידי יהבי' לגירושין מהימנא במיגו דאי בעי' אמרה לדידה יהיב לה וכן במס' ב"ב בעל שאמר גרשתי את אשתי נאמן הואיל ובידו לגרשה וכן בפ"ק דב"מ אמרו לו שני' אכלת חלב כו' א"ל ומה אם ירצה לומר מזיד הייתי כו' וכן בכ"מ וכיון שמצינו בש"ס דמיגו מהני באיסורים וא"כ נאמן במה שהוא אומר ששני הסכינים כשירים ובשניהם לא הי' פגימה ובזה כתבתי שם דנלמד מק"ו דאם חזקת ממון דעדיפא מכל החזקות כמ"ש התוס' בכ"מ וכדאי' בפ' המדיר (עד ב בסוגי' דממון ואפ"ה מהני מיגו להוציא ממון א"כ כ"ש בחזקת איסור דאינו חזק' כ"כ כמו חזקת ממון וכיון שמצינו בש"ס בהדי' שהתירו חכמים במיגו אפי' נגד חזקת איסור א"א כמו שהוכחתי מהא דגיטין א"כ חזינן דהש"ס לא חילק כאן בזה בין איסור לממון ושפיר ילפינן לה מק"ו משא"כ במ"ש בסי' מ"ה לענין ס"ס במקום חזקה דלא מצינו בפי' דמועיל ס"ס במקום חזק' דהרי כמה פוסקים ס"ל דלא מהני ולדבריהם שפיר י"ל דיש חילוק בזה בין איסור לממון אע"ג דס"ל דמוציאין ממון מס"ס) וקצת יש ליתן טעם לחלק ביניהם דחזקת ממון לאו מטעם ודאי הוא דלא שייך לומר דמעמידים הספק על החזק' ראשונה שלא נשתנה הדבר מכמו שהי' דחזקת ממון אינו רק מטעם דאין מוציאים מרשות שהוא מספק דהמע"ה דילפינן מקרא דמי בעל דברים יגש אליהם יגיש ראי' כו' ולכן אפי' לדידן דקיי"ל אין הולכים בממון אחר הרוב מ"מ י"ל דס"ס עדיף מרוב כמ"ש הרשב"א בתשוב' (סי' תא) והוי כמו רוב גמור דבזה הולכים אחריו אפי' להוציא ממון כמ"ש התוס' ברפ"ק דסנהדרין (ג ב) ובר"פ המוכר פירות (צב א) ובכ"מ ולכן מוציאין ממון ע"י ס"ס משא"כ הא דאין הולכים בס"ס להקל נגד חזקה היינו משום דחזקה היא מטעם ודאי דמסתמא לא נשתנה מכמו שהיה בתחילה ואינו דומה כלל להא דחזקת ממון ואין לדמות הענינים יחד מה שלא מצינו בש"ס, גם מ"ש מעכ"ת דחזקה שמכח סברא עדיפא מחזקת ממון כגון חזקה דאין אדם פורע תוך זמנו וכדומה, ובזה השיג על מ"ש דחזקת ממון עדיפא מכל החזקות, דברי מע"ל הם שלא בהשגחה בדבריי היטב דמי לא מודינא בזה דחזקה שאין אדם פורע ת"ז עדיף מחזקת ממון דשם לאו מטעם ספק הוא אלא מטעם ברי ואנן סהדי כהך דחזקה שאין חבר מוציא מתח"י דבר שאינו מתוקן וחזקה על עדים שאין חותמין על השטר אא"כ נעשה בגדול וכדומה לזה הרבה בש"ס ומ"ש דעדיפא מכל חזקות שבעולם אין למידין מן הכללות כו' וכוונתי היה רק במה שהוא ספק באמת רק משום שמעמידים אותו על חזקתו הראשונה דמסתמא הי' כמו מקודם אבל אינו ברי כ"כ כמו חזקות הנ"ל כגון חזקה דדינא או חזקה דגופא או חזקת כשרות וא"כ דברים שכתבתי בב' המקומות הנ"ל אין בהם סתירה וצדקו יחדיו שמ"ש בסי' נ"ד דמטעם מיגו אמרינן שהוא אומר בודאי אמת ולכן שפיר ללמד דאם בממון דאין הולכים בו אחר הרוב מהני מיגו נגדו כ"ש דמהני באיסורים כיון דהמיגו הוא מטעם ברי שאומר אמת אבל בסי' מ"ה שם בס"ס נגד חזקה שעיקר הטעם דהס"ס אינו משוה אותו לודאי גמור ולכן כל שנוכל לומר העמידנו על חזקתו הראשונה זה מראה שהוא מכחיש הס"ס וא"כ נשאר על ספיקו משא"כ בחזקת ממון דאינו מטעם חזקתו ראשונה רק מטעם המע"ה לכן מהני ס"ס נגדו ודוק בזה כי דברים ברורים הם גם במ"ש בסי' נ"ג ועוד דיש כאן ס"ס כו' כתב מעכ"ת שסותר למ"ש בסי' מ"ה אין כאן סתירה כלל דכאן ברי ושמא בצירוף ס"ס דהוכחתי שם דברי נגד שמא מהני נגד רובא בהא דראוה מדברת עם אחד אף דרוב פסולים אצלה, וע"ז כתבתי שם דכ"ש דמהני נגד חזקה דרובא עדיף מחזקה ועוד דיש ג"כ ס"ס דהוי כמו רובא בצירוף הברי נגד שמא וא"כ כיון שמצינו בש"ס דמהני ברי נגד שמא באיסור שפיר הוה כ"ש ואין זה ענין כלל למ"ש בסי' מ"ה בס"ס נגד חזקה לבד בלא ברי נגד שמא ובלא מיגו וזה פשוט וברור ובאמת לא הוצרכתי לזה דודאי הדין ברור כמ"ש בהא דב' סכינים וב' שוחטים כמ"ש דמוכח מן הש"ס דבמיגו מהני אפי' במקום חזקת א"א:

י״בט) עוד האריך כ"ת במ"ש (בסי' נ"ט) בסוגיא דחוששין לסבלונות ברובא דמקדשי והדר מסבלי שהקשו תוס' והרא"ש למה לא אזלינן בתר רובא ותי' משום חומרא דא"א החמירו כמו בהא דמשאל"ס שחששו למיעוטא דנמלטים וע"ז כתבתי דצ"ע דל"ד למשאל"ס דשם לא הוי אלא חזקת א"א לבד נגדו משא"כ כאן חזקה מסייע להיתר דיש לה חזקת פנויה וכתבתי דבכ"מ חיישינן למיעוטא דבהדי חזקה אם המיעוט שכיח ומעכ"ת תמה עלי דנעלם ממני דברי התו' שכתבתי דנמלטים לא שכיחי ואני אומר שנעלם ממע"ל מה שכתבתי שם וז"ל דהחמירו במגויד ובמשאל"ס מה שלא החמירו בכל האיסורים דלא סמכינן מיעוטא דלא שכיחא כ"כ לחזקה כו' הרי שאני בעצמי כתבתי שם דהוי מיעוטא דלא שכיחא כ"כ לחזקה כו' וכ"כ הרא"ש בפסקיו בפ"ק דחולין אבל כוונתי הי' דעכ"פ לא דמי להא דמשאל"ס דכיון דיש חזקה ועכ"פ בנמצא הרבה נמלטים כמו שהביא הש"ס מהא דדף של ספינה נזדמנה לו וכמה עובדי' שם וכיון דבכל התורה מצרפינן מיעוטא דשכיחא לחזקה לכך בא"א באיסור כרת החמירו חכמים והשוו מיעוטא דלא שכיחא למיעוטא דשכיחא שלא להקל נגד חזקה דא"א משא"כ בהא דמסבלי והדר מקדשי דאדרבא חזקה מסייע ליה לרובא והוא מדוקדק בלשונו שם מ"ש דבכ"מ אמרינן מצרפינן מיעוטא דשכיחא כו' כוונתי הי' בכל התורה כולה חוץ מהא דמשאל"ס וראיה לזה ממקום שהביא כ"ת לתרץ קושייתי מהא דפליגי רב ושמואל בפ' עשרה יוחסין בקידשה אביה בדרך וקידשה עצמה בעיר דכתבו התו' דבלא קידשה עצמה בעיר מודה שמואל דלא חיישינן לקידוש אביה משום דיש לה חזקת פנויה הרי שם מיעוטא דשכיחא הוא שאין מביאים סימנים בצפרא ואפשר דהוה ספק השקול ואפ"ה לא חיישינן כלל כיון שיש לה חזקת פנויה כ"ש בהא דסבלונות דיש רובא וחזקה ומה שתירץ כ"ת קושי' דידי ע"פ דברי התוס' הנ"ל דכאן ג"כ מיירי בנתקדשה לאחר דליכא חזקת פנוי'[*] מלבד מ"ש כ"ת בעצמו דכאן לא שייך זה כיון דהסבלונות ששלח לה היה קודם שנתקדשה לאחר א"כ אז הית' בחזקת פנוי' אבל הוא עצמו דחוק מאוד לומר דמיירי כאן בנתקדשה לאחר ואין לזה רמז בש"ס ולמה לא חילק הש"ס בזה והוא דבר בטל ממילא אבל דברי מעכ"ת תמוהים דמה בכך דאז בשעה ששלח הסבלונות לא הייתה מקודשת כיון דעכשיו בעת שאנו דנין עליה היא יצתה מחזקת פנוי' והוא ממש כמ"ש התוס' וע"כ צ"ל דצריכים אנו לילך בתר שעתא דאנו דנין עליה וכמ"ש בהג"ה ע"ש ולפמ"ש הוא יותר נכון:

י״ג[הג"ה ומדברי התוס' אלו נלע"ד להביא ראי' במה שנחלקו הפוסקים בדין ספק אחד בגופו ספק שני בתערובות אם לא נודע ספק הראשון עד אחר שנתערב אז מתירין מטעם ס"ס די"ל כיון שעכשיו בעת שאנו דנין עליו כבר הוא בא בשני ספיקות לא שייך בזה לומר כבר אסרת מן התורה מספק הראשון עי' פרמ"ג בדיני ס"ס מ"ש בשם שבות יעקב ומכאן ראיה לזה דהא לכאורה יש לתמוה על דבריהם מ"ש דליכא חזקת פנוי' כיון שקידשה עצמה ג"כ דמה בכך הא בעת שקידשה אביה אז עדיין לא הייתה בחזקת א"א וע"כ צ"ל כיון שעכשיו בעת שאנו דנין עליו כבר היא א"א ממנ"פ לכך לא שייך כאן חזקת פנוי' וא"כ ה"ה בנ"ד צריכים אנו לדון כפי מה שהוא עתה אחר שנתערב שבא לפנינו לשאול וא"כ הרי שני הספיקות באים ביחד ובזה יש לתרץ קושיות הראשונים על שיטת ר"י דס"ל דלא מהני ספק אחד בגופו ספק ב' בתערובות מהא דפ"ק דכתובות (י"ח א') בסוגי' דאלמנת עיסה דשם מותר מטעם ס"ס אף דהוה ספק אחד בגופו ספק ב' בתערובות ולפמ"ש לק"מ די"ל דשם מיירי דלא נודע ספיקו עד אחר שנתערב וכמ"ש ועימ"ש מזה בספרי בית יצחק (שער הספיקות סי' ב') ומ"מ ראיתי שיש לדחות דש"ה בקידשה אביה בדרך וקידשה עצמה בעיר דהכל ספק אחד אם קידושין שלו קיימים או שלה משא"כ בספק אחד בגופו וספק שני בתערובות כיון שהם ב' עניינים וע"כ צריכים אנו לדון על כל ספק בפ"ע והוה כאלו אנו דנין על ספק הא' קודם שנתערב:

י״דעוד נלע"ד אפי' למה שפסק הש"ך שם דבהפ"מ מותר אם לא נודע הספק עד אחר שנתערב מ"מ אם היה חתיכה ספק איסור תורה ונתחלקה וחציה נתערב וחצי' הב' נשאר בעין שבזה נלע"ד דלא מהני כיון שאתה צריך לדון על חתיכה הנשארת וצריך אתה לאוסרה מספק תורה לחומרא א"כ אתה מחזיקו לאיסור והיאך תאמר אח"כ בחתיכה שנתערבה שמא היא היתיר ולכאורה דבר זה דומה למה שנחלקו הגדולים ונז' בתשו' גאוני בתראי והביאו הט"ז בסי' ק"י אם אפשר לומר בבהמה אחת שחציה מותרת וחציה אסורה ואפשר לחלק דכאן בחציה שנתערבה כיון דבספק השני אתה אומר לא זו היא שנתערבה אף שבספק זה לבד א"א להתיר רק בצירוף ספק אחד דבגופו שמא הוא מותר מ"מ לא סתרי כ"כ אהדדי כמו בעובדא דהתם שאין שם עוד ספק וצ"ע עוד אם חציה השניה הוא אצל איש אחר דבשני בני אדם אפשר דלא שייך לומר דסתרי אהדדי ודמיא לב' שבילין כו' ועי' בחו"מ (סי' רס"ח סעי' ג') בהג"ה ובש"ך (שם ס"ק ז') ודוק:

ט״וומה שיש להסתפק עוד בספק איסור בגופו שנתבטל ונשארו הכלים אחר מעל"ע שהיו משתמשים בהם ונודע הספק אחר מעל"ע ונשאר חתיכה בעין מספק האיסור אם יש להתיר הכלים אם יש לדמות זה להא דכ' הט"ז כיון שאוסרים החתיכה שבעין ומחזיקינן אותו לאיסור תורה כודאי א"כ א"א להתיר הכלים או כיון דמן התורה נט"ל מותר משום דלא חשיב האיסור כלל וכעפרא בעלמא הוא לא שייך לומר בו דהוה סתרי אהדדי וכמדומה אני דסוגי' דעלמא להורות כן להתיר הכלים ולאסור מה שנשאר בעין ועוד כיון דעיקר מה שאנו דנין הוא רק על הכלים לא על הבשר ג"כ לא שייך להא דכ' הט"ז בדין הנ"ל: ע"כ הג"ה]

ט״זי) והנה מה שפלפל מעכ"ת לתרץ הקושיא הנ"ל ע"פי מה שחידש דכאן עיקר כוונת התוס' הוא משום לזות שפתים לבד וכמ"ש התוס' בפ"ק דחולין ובפ' ר"א דמילה גבי מת הולד תוך שלשים יום, אין זה ענין כלל לנ"ד דשם אע"ג דבאמת רוב הולדות הם בני קיימא מ"מ אם מת תוך שלשים יום כיון שיש חילוק בין אם מת ע"י פיהוק ובין אם מת סתם בזה שייך ודאי לזות שפתים דאין הכל יודעים שמת סתם ויבוא הדבר לידי קלקול כמ"ש התוס' שם דקרוב הדבר לומר שמת ע"י פיהוק משא"כ בהא דסבלונות דבאם מקדשי אחר הסבלונות לא שייך לומר דהעולם יטעו בזה דהכל יודעים דסבלונות עצמם אינם קידושין וכיון דדרך רוב העיר דמסבלי והדר מקדשי מסתמא יתלו דהוא מן הרוב ולא יטעו לומר דהוא ממיעוט דמקדשי והדר מסבלי וא"כ לא שייך כאן לעז וכן מ"ש כ"ת מהא דפ"ב דכתובות גבי ע"א אומר מת וע"א אומר לא מת דקאמר הש"ס דלא תנשא לכתחי' משום לעז אין לו דמיון לנידון דסבלונות דאע"ג דמדין תורה עד הראשון יותר נאמן מהשני כיון דהמנוהו כבי תרי מ"מ דבר זה לפלא בעיני ההמון דאמרי מאי חזית דסמכת אהאי סמוך אהאי דלא כ"ע דינא גמירי לידע דהראשון נאמן יותר מהשני ועוד שם יש חשש אחר דהעולם לא ידעו איזה בא ראשון לב"ד וא"כ ודאי דשייך שם לזות שפתים משא"כ כאן דתליא ברובא ומיעוטא והוא מצד הסברא דיש לילך אחר הרוב והרוב מפורסם ג"כ לכל באותו מקום ובודאי יאמרו שהוא מן הרוב כמנהג המקום וא"כ מאי לזות שפתים איכא ולפ"ד מע"ל בכל מקום דאיכא רובא ומיעוטא ניחוש למיעוטא משום לזות שפתים והא אפי' בחזקה דגריעא מרובא מצינו בפ"ד אחין בהא דזרק לה קידושין ספק קרוב לו כו' קאמר שם אביי דבקדושין לא תני משום דמוקמינן לי' בחזקת פנוי' ולמה לא חיישינן ללעז ובלא"ה אין לדמות העניינים זה לזה דבמקום שמצינו בש"ס חששא דלעז צריכים אנו לכוף ראש לדבריהם אבל לא לחדש חששות כאלו במקום שלא נזכר בש"ס ופוסקים וגם לפ"ד מע"ל למה לא הזכירו התוס' בפירוש משום לעז:

י״זיא) ומה שהאריך מע"ל להביא ראיות דבא"א לא חיישינן למיעוטא דלא שכיחא איני רואה משום מקום שהביא מע"ל שלא לחוש היכא דליכא חזקת היתר מסייע להרוב דמה שהביא מע"ל מהא דאיתא בקידושין (י"ג א') בההוא דקדיש באבנא דכוחלא וכ' התוס' שם דהגירסא אם הקלנו בשבוי' דמנוולה נפשה כו' והיינו משום דלא שכיח כו' הרי שם יש חזקת פנוי' מסייע לרובא ולכאורה קשה משם למ"ש דביש חזקה מסייע לרוב אף שהמיעוט שכיח לא חיישינן בחומרא דא"א אבל גם זה אינו דש"ה כיון דאיכא עדים דשכיח דידעי דאית בי' ש"פ בכה"ג אין לסמוך ארובא וחזקה כיון דאיכא עדים, וס"ל דמיקרי אפשר לברורי ולא סמכינן ארובא וחזקה ולא מקרי בירור ע"י טורח כמו שאמר תחי' עדים בצד איסתן כו' דבאמת אם הוא ע"י טורח לא חיישינן לה כמ"ש הש"ך בכללי ס"ס ומבואר בחיבורי אבל אביי ורבא ס"ל דזה מיקרי שלא ע"י טורח ועוד דכאן יש עדים שאומרים לפנינו דשכיח להתברר שהי' בו ש"פ[*] בכה"ג ודאי איכא לעז על ב"ד ומיחזי מילתא דרבנן כי חוכא ואטלולא וא"כ בחנם הקשה מע"ל מהא דמשאל"ס דחיישינן אף למיעוטא דלא שכיחא ושם בשבוי' הקילו משום דלא שכיחא דלפמ"ש א"ש דכאן יש חזקת כשרות מסייע לרובא משא"כ בהא דמשאל"ס דאדרבא חזקת א"א מנגדתו:

י״ח[הג"ה ונ"ל ללמוד מכאן בהא דקיי"ל רוב מצויים א"ש מומחים הם ואם שחט ואזל לעלמא מותר כמ"ש הרי"ף והרא"ש פ"ק דחולין ומבואר בשו"ע סי' א' מ"מ אם יש עדים שאומרים שיש במקום א' עדים שיודעים בו שא"י ה"ש דעכ"פ צריך לכתחי' לברר אליבא דאביי ורבא ומשמע שם בש"ס (י"ב ב) דהלכה כאביי ורבא דרבנן דפרשי מינה כוותייהו ס"ל כמבואר שם ומ"מ יש לחלק דשם אם נתברר שהי' ש"פ א"כ הוי' א"א ודאי משא"כ כאן אף אם נתברר שא"י ה"ש מ"מ אין זה ודאי דמ"מ יש להסתפק שמא שחט שפיר וצ"ע בזה: ע"כ הג"ה]

י״טיב) וראיתי שתמה מע"ל על דברי הגאון בנוב"י (חאה"ע סי' מ"ג) שהביא שם דברי הריב"ש שכ' דבא"א איכא ב' חזקות חזקת חיים וחזקת אשת איש והקשה הגאון הנ"ל מהא דמקשה הש"ס ממצאו קשור בכיס כו' דמאי מקשה הא כאן יש ב' חזקות דלא מהני רובא נגד ב' חזקות ותי' הגאון הנ"ל דכאן לא שייך חזקת חיים לבעל האשה הזאת שאנו דנין עליו ולא תיתן חזקת חיים לאיש אחר והעלה עפ"ז דאם נטבע אחד דאז עכ"פ יצא מחזקת חיים דרוב למיתה ושוב נמצא אחד על שפת הים מת ואין לו שום סימן כלל אם נשאת לא תצא וכ' מעכ"ת דלפ"ז לדברי הריב"ש בנטבע במשאל"ס אף אם לא שהו עד שתצא נפשו אם נישאת לא תצא אם נמצא אח"כ מת וא"כ בשהו עליו עד שתצא נפשו דבזה ע"כ תנשא לכתחי' לדבריו דליכא אלא חדא חזקה וזה ודאי אינו כמבואר בפ' האשה שלום (קטו ב') בעובדא דשני ת"ח שטבעו כו' וקאמר התם ותסברא משאל"ס ננהו כו' אלא דאסקינהו קמן ואמרי סימנים כו' מוכח דבליכא סימנים לא תנשא לכתחי' עכת"ד כ"ת כל דבריו בזה תמוהים ולא השגיח היטב אף בדברי הריב"ש שהביא הנב"י שם מ"ש (בסי' שעט) שכ' שם בפי' דבנטבע במשאל"ס ולא שהו עד שתצא נפשו אפי' אם נישאת תצא וע"ז כ' הטעם אע"ג דבדיעבד קיי"ל רובא וחזקה רובא עדיף היינו משום דשם יש ב' חזקות יעו"ש וא"כ לפ"ז העלה הנוב"י באם נמצא אח"כ מת על שפת הים דליכא חזקת חיים כיון דלאחר שראו אותו מת לית לי' חזקת חיים משום מאי חזית כסברתו הנ"ל שפיר אמרינן דאם נישאת לא תצא אפי' אם לא שהו עד שתצא נפשו אבל ה"ה בשהו עד שתצא נפשו וראו אותו אח"כ מת עכ"פ לכתחי' לא תנשא דמה שהוכרח הריב"ש לומר דשם יש ב' חזקות היינו לענין לאסור בדיעבד שתצא אבל לכתחי' ודאי אפי' היכא דליכא אלא חדא חזקה חזקת א"א אע"ג דהוי מיעוטא דלא שכיחא חיישינן לי' דלכתחי' לא תנשא וזה ברור למעיין שם היטב בדברי הריב"ש והנוב"י וא"כ קושיית מעכ"ת מהא דיבמות ליתא כלל אך מטעם אחר שכ' כ"ת יש לדחות דברי הגאון הנ"ל והיינו דלא שייך לומר סברת הנוב"י משום ממנ"פ אתה מוציא אחד מחזקת חיים כיון דא"י לנו מי הוא וע"כ יש כמה מתים בעולם וכמו שהביא מדברי בנו של הגאון הנ"ל בתשו' שיבת ציון ובאמת כבר הרגשתי בעצמי בזה והארכתי בתשובה אחת בדין עגונה בזה והבאתי ראי' לזה מדברי התוס' במס' שבועות ובכ"מ שכתבו דבדברים העשוים להשאיל ולהשכיר דנאמן לומר גנובים במיגו דשאולים ולא הוי כמיגו במקום חזקה דאחזוקי אינשי בגנבי לא מחזקינן משום דאינו פורט איש מיוחד לומר שאתה גנבת אלא אומר סתם גנובים הם וטובי גנבי איכא בעלמא והוא ממש נ"ד ויפה תמה כ"ת ע"ד הגאון נוב"י שדבריו סותרים למ"ש הוא עצמו סברא זו בסי' ל"א ומה שנראה ליישב דבריו והוא דבסי' מ"ג לא כ' כן לסברא אמיתית רק ליישב דברי ריב"ש שמחלק בין חזקה אחת לב' חזקות דלא מקשה עליו מהא דפריך הש"ס ממצאו קשור בכיס כו' ומ"ש בסי' ל"א כ"כ לדעת הרמב"ם במה שמחלקים בין ראוהו חי מבערב ללא ראוהו חי אבל הריב"ש לא ס"ל בזה כדעת הרמב"ם דס"ל דמדינא הוא אפי' לחולין אמרינן כל הטומאות כשעת מציאתן ובזה צריך לחלק בחילוקו הנ"ל אמנם הריב"ש ס"ל כדעת התוס' שאינו אלא חומרא בעלמא גבי קדשים לבד ולדידי' כ' הנוב"י שם דכיון דחומרא בעלמא הוא מדרבנן שפיר יש לחלק בין שעה מועטת לזמן מרובה כמו שהביא שם בשם הח"צ בתשובה יעו"ש וא"כ אין כאן תימא על הגאון נוב"י אבל לדינא ודאי שיש לחלק בין אדם ידוע לסתם כמ"ש והוא ברור:

כ׳יג) ומה שהקשה כ"ת על הריב"ש מהא דאי' בכתובות (כ"א ב') בהא דשנים אומרים מת ושנים אומרים לא מת דפריך התם הא בא"ת קיימי ומשני בנישאת לאחד מעידיה והקשה בתוס' הא בחטאת קאי דמוקמינן לה אחזקת אשת איש, ותי' דחזקה דאשה דייקא ומנסבא מרעא לחזקת א"א ולדברי הריב"ש עכ"פ אכתי נשאר חזקת חיים של הבעל ובחטאת קאי אין זה קושיא דהא הטעם דאמרינן דחזקה דאשה דייקא ומנסבא מרעא לחזקת אשת איש הוא מפני דמסתמא חקרה היטב שבודאי מת בעלה וא"כ ממילא גם חזקת חיים נדחה ע"י חזק' זו, ומה שהקשה מע"ל מהא דאמר שם ר' מנחם בר' יוסי דבשנים אומרים נתגרש' ושנים אומרים לא נתגרשה תצא כו' הא שם ג"כ איכא הך חזקה ואדרבא ליכא רק חזקה אחת דברי כ"ת תמוהים דהא אדרבא ר' מנחם ב"ר יוסי ס"ל גם בשנים אומרים נתגרשה כו' דלא תצא וכן ר' יוחנן לא ס"ל בזה כרמב"י והרי שם בש"ס פריך באמת מ"ש רישא ומ"ש סיפא ומתרץ תרגמא בע"א כו' ורבא דקאמר שם ראה רבי דבריו של רמב"י במיתה ולא ראה בגירושין הרי מפרש הטעם מיתה א"י מכחישתו כו' והיינו כמ"ש רש"י שם ד"ה גירושין כו' דכ' שם אם יבא ויאמר לא גרשתיך כו' ולא מירתתא למידק שפיר כו' הרי בפי' כ' רש"י דבגירושין לא שייך דייקא ומנסבא משום דאינה יראה דסומכת ע"ז דיכולה מכחישתו וא"כ מה שהקשה כ"ת על הריב"ש מהא דאית' ביבמות גבי נישאת ע"פ עדים דלא תצא (פ"ח א) דשם איכא ב' חזקות דלפי מ"ש א"ש דהך חזקה דדייקא ומנסבא מרעא לב' חזקות כמ"ש:

כ״איד) ומ"ש כ"ת עוד שהק' לו בדברי התו' ביבמות (קכא א) ד"ה ולא היא כו' שהקשו שם אמאי לא אזלינן בתר רובא דצורבא מרבנן אי סליק קלא אית ליה ותי' דמ"מ לכתחילה לא מהני כמו הא דאין מעידים על הגוסס אע"גב דרובא למיתה ומעכ"ת תמה מה ענין גוסס לכאן שם ליכא אלא חד רובא משא"כ הכא יש תרי רובא א' דרוב הנטבעים במים שאל"ס אין נמלטים והב' דהוא צורבא מדרבנן, יפה דקדק מעכ"ת אבל מה שתי' משום דכאן חיישינן ללעז לא ידעתי מה תירץ כ"ת בזה דאכתי קשה מאי ראי' מייתי מגוסס דמנין להם לחדש סברא זאת כיון דמגוסס לא מוכח מידי דשם דליכא אלא חד רובא אמרינן סמוך מיעוטא לחזקה משא"כ כאן דאיכא תרי רובא הוי בגדר מיעוט' דלא שכיחא כלל ולא מהני חזקה בהדי' כדמוכח בכ"מ[*] ובאמת מצינו בכ"מ שחילקו בין חד רובא לתרי רובא כדאית' בסוף פ"ק דכתובות גבי ראוה מדברת עם אחד דלכתחילה בעינן תרי רובא רוב העיר ורוב סיעה ע"ש (טו א) ובתוס' שם ד"ה כמאן גם לפ"ד כ"ת קשה באמת על רב אשי שחילק שם בין צורבא מרבנן לאינש אחרינא דקשה עליו מהא דאין מעידין על הגוסס ולכן נלע"ד לכאורה בביאור דבריהם במה שנבין תחלה הפלוגתא שבין רב אשי לסתמא דגמרא בהא דצורבא מרבנן והיה נ"ל דרב אשי ס"ל דהא דחוששין בנטבע במים שאל"ס היינו מטעם דקיי"ל בכ"מ סמוך מיעוטא לחזקה וס"ל מיעוטא דנמלטים שכיחא ובמ"א כתבתי באריכות דהא דאמרינן בכ"מ סמוך מיעוטא לחזקה הוא מדרבנן והבאתי ראיה לזה מדברי התוס' פ"ק דחולין ובכ"מ דרובא עדיף מחזקה מדאוריית' אפי' אם המיעוט שכיח הרבה וא"כ לכתחי' לא תנש' ובדיעבד ל"ת כיון דמדאוריית' יצתה מידי איסור לא החמירו חכמים להוציאה בדיעבד וקצת סמך לזה ממ"ש בש"ס בהא דמשאל"ס דחיישינן למחילה של דגים ופריך שם א"ה במשיל"ס נמי ניחוש למחילה של דגים ומשני מחילה של דגים במים שיש להם סוף לא שכיחא וא"כ משמע קצת דבמיעוטא לא חיישינן כלל אי לא שכיחא אפי' לכתחילה ובמשאל"ס לכך חיישינן משום דשכיחא שם מחילה של דגים והוי מיעוטא דשכיחא ולכך בצורבא מרבנן דרובייהו קלא אית להו הוה בגדר מיעוטא דמיעוטא דבכל התורה לא חיישינן לה אף דחזקה מסייע לה לא חיישינן גם בא"א אבל סתמא דש"ס ס"ל דגם במשאל"ס ג"כ נמלטים הוי מיעוט' דלא שכיחא וכיון דחזינן שהקפידו חכמים באיסור כרת להחמיר לכתחי' אפי' במיעוטא דלא שכיחא שוב לא חילקו בין חד רובא לתרי רוב' דגם הוא הוי כמו מיעוטא דל"ש וע"ז הביאו ראיה מהא דגוסס אין מעידין עליו דאותם שיכולים לחיות הוי מיעוט' דמיעוטא כדמשמע קצת במס' שבועות (לג א) בהא דתנן כפרה ראשונה כו' דמקשה התם הא קיימא שניה ומתרץ כגון שהיתה כת שניה קרובים בנשותיהם ונשותיהם גוססות מ"ד רוב גוססים למיתה קמ"ל השתא הא לא שכיב וע"ש בתוס' ואם היינו אומרים דרוב זה הוה ככל רובא דעלמא ומיעוטא דחיים הוא שכיח א"כ הא מדרבנן קיי"ל בכ"מ מצרפינן מיעוטא לחזקה והרי הפסידוהו הראשונים במה שלא רצו להעיד דהא אכתי פסולים מדרבנן הם אע"כ דהוי מיעוטא דלא שכיחא ורב אשי ס"ל דבאמת י"ל דגוססים מיעוטא דשכיחא הוא דיכולים לחיות וא"כ אין ראי' מהא דאין מעידים על הגוסס כנ"ל לפרש דברי התוס' וצ"ע:

כ״ב[הג"ה ואע"ג דכתבנו למעלה דמשום חומרא דא"א חיישינן אפי' במיעוטא דלא שכיחא כמ"ש התוס' דנמלטים לא שכיחא מ"מ יש לחלק בין שכיח מעט ללא שכיח כלל כי אם לאחד מני אלף וראי' לזה מהא דסימנים למ"ד סימנים לאו דאורייתא אין סומכים על סימנים אמצעיים אע"ג דמטעם רובא הוא דע"פ רוב אין איש אחד דומה לחברו בסימנים מ"מ חיישינן למיעוטא שהם דומים בסימניהם ומ"מ בסי' מובהק ביותר דלא שכיח כ"א לאחד מני אלף סמכינן עליו לכ"ע כידוע בכל הפוסקים והארכתי בתשובה דהא בכל התורה קיי"ל דאזלינן בת"ר וא"כ מ"ט דמ"ד סימנים דרבנן ומן התורה אין סומכים על סימנים אמצעיים וכתבתי דמ"ש סימנים דרבנן הוא רק באבידה ובאמת בא"א הא דאמרינן דלמ"ד סימנים דרבנן לא סמכינן להתיר א"א הוא מדרבנן דחוששין למיעוטא דסמוך מיעוטא לחזקה אבל מן התורה מועילים סימנים אמצעיים להוציאה מחזקת א"א ושם ביארתי דבר זה באריכות:]

כ״גטו) עוד תמה מע"ל עלי במ"ש (סי' ע) בדבר שהוא תקנת עזרא ונביאים אי אמרינן דמיקרי דבר שהוא מדרבנן להתיר בספק אחד והבאתי סמוכות לזה מהא דאיתא בפ' השולח ס"ת שנמצא ביד עכומ"ז כו' דאמרי לה קורין בו עי' רש"י שכ' משום דיש בו ב' ספיקות הרי אף דלקרות בו בס"ת שהוא תקנת עזרא לא מהני ספק א' וכ' ע"ז מע"ל דלאותם פוסקים דס"ל דברכה שא"צ שאמרו חז"ל שהוא עובר בל"ת הוא מדאוריית' וא"כ אין ראיה דלכך הוצרך רש"י ז"ל להך ס"ס דאל"כ אסור לברך עליו מספק דאוריי' לחומרא, הנה לפ"ד כ"ת יקשה דהא קיי"ל ספק אם בירך ברהמ"ז דחוזר ומברך משום דהוא דאוריית' וספיק' לחומר' וכדאית' בפ"ג דברכות (כא א) ספק אמר אמת ויציב כו' אמת ויציב דאוריית' כו' וא"כ מאי חזית דאזלת לחומרא מספיקא דאוריית' אדרבא י"ל כאן דאסור מספק ל"ת דהוה ג"כ דאוריית' וספק איסור תורה לחומרא, אבל לא דקדק מע"ל ולא השגיח במ"ש שם (סי' לא) דלהרשב"א דס"ל דספיקא דאורייתא מן התורה לחומרא כיון דמן התורה חייב להזכיר יצ"מ פעם שנית מספק א"כ שוב אין בו איסור ל"ת יעו"ש וא"כ אמינא גם דלהרמב"ם דס"ל דספיק' דאורייתא מה"ת לקולא א"כ גם ספק איסור לא תשא מן התורה לקולא ואינו אלא מדרבנן וא"כ גם ספק הזכרת יצ"מ או ברהמ"ז ג"כ מדרבנן לחומר' א"כ אין בו איסור ל"ת כיון דזה עצמו דרבנן ואדרב' מצינו שתקנו חכמים ברכה על דבר שהוא מדבריהם והרי יו"ט שני של גליות מברכין ברכת על אכילת מצה וכדומה אע"ג דלהרמב"ם איסור ל"ת הוי דאוריי' ובדרבנן שייך ג"כ וציונו מלא תסור וגו' כדאי' בפ' במה מדליקין (כב ב) וא"כ גם בהא דס"ת כיון דספיק' דרבנן לקולא וא"כ כשר לקרות בו מדינא וא"כ מאי חשש איסור ברכה שא"צ יש כאן ועדיף מהא דספק ברהמ"ז וספק אמר אמת ויציב ומלבד זה אין כאן חשש ל"ת דהא ברכת התורה עיקרה לא נתקנה רק אם קורא בס"ת כשרה דוקא דהא גם על משנה וגמ' צריך לברך כדאית' בפ"ק דברכות ועיקר ברכת התורה נתקנה בציבור מדרבנן וא"כ בהא דס"ת שנמצ' ביד עכומ"ז דהוה ספיקא דרבנן וכשר לקרות בו שפיר שייך לברך עליו וא"כ לא צריכינן לס"ס אע"כ כמ"ש כיון דהוא תקנת עזרא החמירו בו לחוש לספק כמו בשל תורה ממש:

כ״דטז) והנה דברי הרא"ש שם בסוף פ"ק דקידושין לענ"ד יש בהם מקום עיון דהוכיח שם דהא דמברך ברכה שא"צ עובר משום ל"ת הוא רק מדרבנן מהא דאמת ויציב הנ"ל (וכמ"ש בחיבורי שט"ס שם בדברי הרא"ש וכמ"ש ג"כ כ"ת שמצא כן בדפוס ברלין) ואח"כ הביא שם ראיה דנשים יכולות לברך על מצות עשה שהזמ"ג אע"ג דפטורות גם מדרבנן מהא דרב יוסף היה אומר הגדה דהיאך הוא מברך אשר גאלנו כו' ודחה שם דאשר גאלנו לא הוה ברכת המצות דאינו אומר וציונו וא"כ דבריו סותרים למ"ש תחילה מהא דאמת ויציב וצריך לפרש ולחלק דשם עכ"פ שייך אצלו להזכיר שבח גאולת מצרים שגם הוא היה בכלל כמאמר התנא ואלו לא הוציא כו' אע"ג דסומא פטור משא"כ באמת ויציב דשמא כבר הזכיר בק"ש שוב לא שייך להזכיר פעם ב' וא"כ הוה ברכה שא"צ אבל הוא דחוק דהא גם סומא פטור מלומר הגדה וא"כ גם בזה הוה ברכה שא"צ (גם צ"ע מה תיקן במ"ש דלכך נשים מברכות משום דברכה שא"צ הוי דרבנן ולו יהא שהוא מדרבנן היכן מצינו שהתירו לנשים שום איסור דרבנן כיון שהם פטורים ממ"ע שהזמ"ג אפי' מדרבנן כמ"ש שם הרא"ש בעצמו (אבל לשון התו' בר"ה [לג א] הוא מתוקן יותר דשם כתבו בלשון זה ועוד אמרינן בפ' ע"פ כו' אבל ממה שהיו מברכין כו' וכוונתם דמסתמא היו מברכין וציונו על אכילת מצה וכדומה להוציא אחרים ידי חובתם דגם אלו הברכות היו נוהגים לברך להוציא אחרים י"ח כדמוכח שם סוף פ"ג (כט ב) ע"ש ברש"י ד"ה מהו כו' על אכילת מצה כו' גם במ"ש הרא"ש להביא ראיה דנשים מברכות על מ"ע שהזמ"ג מהא דקאמר בש"ס מיכל בת שאול הית' מנחת תפילין ולא מיחו בידה חכמים דמסתמא הית' מברכת דאל"כ למה היה להם למחות ע"ש אין זה ראיה לענ"ד די"ל תפילין שאני דצריכים גוף נקי וא"כ יש כאן חשש בזיון לקדושת תפילין גם א"י ליזהר מהיסח הדעת וקלות ראש דנשים דעתן קלות אע"ג דמיכל בת שאול מסתמ' הית' זהירה בהם מ"מ הו"א דיש לדחות משום נשים אחרות שלא יבואו לזלזל בקדושת תפילין ולא פלוג בנשים אבל אין זה ראיה שהיתה מברכת ובאמת בדברי התוס' לא נזכר הוכחה זו רק כתבו סתם דהיתה מברכת וכוונתם מדנקט הש"ס סתם שהיתה מנחת תפילין משמע כאנשים מדלא הזכירו שהיתה מנחת בלא ברכה ע"ש בתוס' ורא"ש שדחו הראי' שרצו להביא מהא דאשה וקטן שעולים למנין שבעה אע"ג דמברכות ודחו שם דברכת התורה שעל ס"ת לאו משום ת"ת אתינן עלה כו' ע"ש וא"כ מוכח מזה דזה לא מיקרי חשש לא תשא א"כ דברי מע"ל נדחים ממילא:

כ״היז) ומ"ש כ"ת לתמוה עלי במ"ש בנעילת שערים בענין רובא וחזקה להוציא ממון שכתב בעה"מ בהא דרפ"ב דכתובות דפריך הש"ס ולימא רוב נשים בתולות נישאות וכתב הרמב"ן דשם לא שייך חזקת בתולה דהוי חזקה העשויה להשתנות וכתבתי שם ליישב דעת בעה"מ דחזקה העשויה להשתנות ע"י מעשה לא מיקרי עשויה להשתנות והבאתי ראי' לזה מרוב' דקיי"ל דאם הוא תלוי במעשה לא הוי רוב' כ"ש כאן דלא מהני לגרוע החזקה וכתב מע"ל לדחות דבריי ממה שמצא בספר בינת אדם דחזקה דתלי' במעשה עדיף מרוב' דתלי' במעשה לא עיין מע"ל יפה בדברי הב"א שם שמחלק בין חזקה דהיא ממיל' דאמרינן דמסתמ' לא נשתנה מכמו שהיה תחילה דבזה אמרינן רובא עדיף מחזקה ובין חזקה דתלי' בסבר' כגון הך חזקה דאין אדם פורע ת"ז וחזקה על חבר שאינו מוציא מתח"י דבר שאינו מתוקן דשם הוי מטעם ודאי דבכזה אמרינן דאע"ג דהוא עשוי להשתנות ע"י מעשה עדיף מרובא, ובזה דבריו נכונים דחזקה זו אינה ככל החזקות דבכ"מ שהוא מגזירת הכתוב דנלמד מבית המנוגע או מהלכה למשה מסיני שאינו מצד הסברא לומר דכמו שהי' מקדם כן הוא עתה לכן שם ודאי דרובא עדיף מחזקה דנלמד מפרה אדומה דשם ג"כ חזקת אדם טמא אינו מצד הסבר' דמסתמ' הוא ג"כ טמא עתה והיינו שעי"כ נחזיק הפרה לטריפה ולכן בזה רוב' עדיף משום דרוב' ג"כ הסבר' נוטה יותר לילך אחר הרוב מלילך אחר המיעוט וא"כ בנידון שכתבתי בהא דהשיג הרמב"ן על בעה"מ דשם בחזקה דבתולה נולדה מה דעשוי' להשתנות אינו נידון כודאי מצד הסבר' דהיאך שייך לומר דהסבר' נותנת שהיא ודאי נשתנית בעת הנישואין שלה דהרי כ"ז שלא נישאת מחוסרת מעשה גדול והיאך תשתנה ממה שהיתה מקודם וכן החזקה דחזקת ממון של הבעל אינו תלוי בסבר' כלל מה שאין יכולים להוציא ממנו בספק אלא כן גזירת הכתוב מקרא דמי בעל דברים וגו' א"כ בחזקה זו ודאי דיש ללמוד מק"ו דאם רובא דתלי' קצת בסבר' דיש לילך אחריו אמרינן דאם תלוי במעשה אינו כלום דאמרינן מסתמ' לא נעשה המעשה להיות עי"ז רוב כ"ש בחזקה דגרע מינה והיינו חזקת ממון ודאי דלא מהני לסלק בזה החזקה דבתולה נולדה מטעם דעשוי' להשתנות ואינו ענין כלל לדברי המחבר ספר בינת אדם בחזקות דמיירי שם להא דנ"ד:

כ״ו[הג"ה וקצת יש לדמות זה לדין ספק מחצה ס' רוב דלא מהני ואדרבא גרע מיני' דהא אנן מסופקים אם נעשה המעשה שעי"ז יהיה שייך בו רוב כמו הא דר"פ הלוקח בהמה (כ א) דכ"ז שהבהמה לא נרבעת לא שייך לומר רוב מתעברות כו' דשמא לא עלה עליה זכר כלל ושייך לומר ג"כ אוקמי' אחזקה קמיית' דמסתמא לא עלה עליה זכר ולפ"ז לכאורה איפכא קשי' הא דתנן שם במתני' מכאן ואילך ספק למה לא אמרינן דהוא ודאי בכור, וי"ל ע"פ מ"ש התו' שם בשם ר"י דיש חזקה אחרת נגדה העמד הוולד בחזקת שאינו קדוש בבכורה כמו שהיה במעי אמו אבל לשיטת ר"ת שם (גבי הא דסמוך מיעוטא לחזקה בלוקח בהמה מניקה כו') דס"ל דזה לא מיקרי חזקה כלל כיון שכל עובר סופו להולד צ"ל דכיון דרוב בהמות נזקקות לזכרים חזקה זאת לא מעליות' הוא אבל מ"מ מידי ספיקא לא נפק' ועי' מ"ש בחיבורי שם בדין ספק מחצה ס' רוב באריכות:

כ״זועי' מ"ש שם בסי' א' בהג"ה באורך מה שהקשיתי דבכ"מ בש"ס מוכח דגם חזקה העשוי' להשתנות חזקה היא ועי' מה שתירצתי בזה ועוד קשי' לי מהא דאית' בפ' כל הגט (כח ב) השולח גט כו' והניחו זקן או חולה נותנו לה בחזקת שהוא קיים אע"ג דחזקה זאת ודאי דהיא עשויה להשתנות דכל אדם סופו למות ונ"ל דכוונת הרמב"ן בזה דוקא אם בעת שאנו דנין עליה בלא"ה נשתנה החזקה כגון בהא דס"פ האשה שנתארמלה דהוא אומר אלמנה נשאתיך כו' דבעת שאנו דנין עליה בלא"ה אינה בתולה והוי לן למימר דכמו שהיא עתה אינה בתולה כמו כן היה בעת נשואיה כמ"ש כל הטומאות כשעת מציאתן רק משום דקיי"ל דחזקה קמיית' עדיפא מחזקה דהשתא ובזה חידש הרמב"ן דאם עשוי' חזקה קמייתא להשתנות אז לא עדיפ' מחזקה דהשת' ואין כאן חזקה כלל רק רוב לבד משא"כ בהא דשולח גט שאין אנו יודעים עכשיו אם עדיין הוא חי או לא אע"ג דהיא באה לשאול לפני ב"ד אחר שכבר מת אם זקוקה ליבם מ"מ כיון דעיקר הס' היה בעת הנתינה ואז חל הגט ואז עדיין לא נסתלקה חזקה קמיית' לכן אף דעשוי' להשתנות אמרינן מהכ"ת נא' דנשתנה ממה שהיה מקדם ונשאר על חזקתו הראשונה והא דכת' התוס' בפ' הלוקח בהמה לשיטת ר"י דמוקמינן לולד בחזקת שאינו קדוש בבכורה אע"ג דחזקה קמיית' עשוי' להשתנות שכל עובר סופו להולד וגם עתה בעת שאנו דנין עליו כבר נולד הוא אינו ענין לזה דשם החזקה לאו משום חזקת הגוף הוא לומר דמוקמינן ליה אחזקה קמיית' דהא אין הספק אימת נולד אלא עיקר הספק הוא אם כבר נפטרה הבהמה מן הבכורה ואם הוולד קדוש ואין זה אלא חזקה דדינא ובחזקה דדינא לא שייך לומר עשוי' להשתנות גם י"ל דבזה תלי' פלוגת' דר"ת ור"י שם אי שייך לומר סמוך מיעוטא כו' דלר"ת אין כאן חזקה נגדה דהעמד הוולד בחזקת שאינו קדוש משום דהוה חזקה העשויה להשתנות ור"י פליג עלי' בזה וס"ל דגם חזקה העשויה להשתנות שמה חזקה או דס"ל דזה לא מיקרי חזקה העשוי' להשתנות כמ"ש ועי' מ"ש שם בסי' א' בהג"ה באורך: ע"כ הג"ה:]

כ״חיח) אך בלא"ה דברי הרב בעל ב"א אינם מדוקדקים שם דמ"ש לתרץ שם הא דמקשה מהא דחזקה על חבר כו' ומהא דאין אדם פורע ת"ז כו' וכ' וז"ל אבל רוב שע"י מעשה וחזקה שע"י מעשה ודאי דעדיף החזקה מן הרוב כו' שלא הי' צ"ל כן אלא בקיצור שאין לדמות חזקות אלו שאינם מצד שאנו אומרים העמידנו על חזקתו הראשונה כו' דהך חזקה ר"ל ודאי אבל בחזקה סתם דבכל הש"ס הוא מטעם העמידנו על חזקתו הראשונה וכמ"ש, ומ"ש כ"ת מדברי הרשב"א בתה"א שכ' בפירוש דחזקה העשוי' להשתנות ע"י מעשה לאו חזקה היא בהא דרוב מצויים א"ש מומחים הם והרי כ' ג"כ כדברי הרמב"ן הנה מלבד מה דלק"מ דגברא אגברא קא רמית דניהי דנאמר דהרשב"א ס"ל בזה כהרמב"ן מ"מ הבעה"מ אינו מחוייב שיסבור כמותם ואני כתבתי שחולק על הרמב"ן בזה מטעם הנ"ל ובהא דרוב מצויים א"ש מומחים הם אין הכרח כלל דהרי כמה תירוצים נאמרו בזה מה דלא אמרינן שם סמוך מיעוטא לחזקה וכמ"ש הרא"ש פ"ק דחולין משום דמיעוטא דלאו מומחין הוי מיעוטא דלא שכיחא אך בלא"ה לא ירד כ"ת לדקדק בדברי הרשב"א שם דעיקר כוונתו לתרץ למה לא אמרינן סמוך מיעוטא לחזקה דאינה זבוחה וע"ז תי' דכיון דהחזקה עשוי' להשתנות ע"י רוב מצויים א"ש מומחים לא חיישינן להך חזקה והיינו מטעם דהא מדאורייתא רובא עדיף מחזקה רק מדרבנן אמרינן סמוך מיעוטא לחזקה למיהוי פלגא ופלגא לכך לא החמירו אלא היכא דהרוב עומד הוא לעצמו נגד המיעוט ואינו עשוי לסלק החזקה כהא דלוקח בהמה מניקה דאע"פ דרוב בהמות אינם חולבות אא"כ יולדות אמרינן סמוך מיעוטא לחזקה שלא ילדה דשם אין הרוב מסלק החזקה אלא עומד ממילא משא"כ ברוב מצויים א"ש שעוסקים לסלק החזקה כדי להכשירה לאכילה וא"כ שוב אין כאן חזקה אבל בעניינינו שרוב מסייע לחזקה דבתולה נולדה ודאי דאע"פ שהוא עשוי להשתנות מ"מ כיון דתליא במעשה ודאי דמצטרף בהדי רובא לסלק חזקת ממון ודברים ברורים הם ומעכ"ת לא דק כלל בעומקם של דברים אלו:

כ״טיט) גם מ"ש כ"ת להביא ראי' מדברי המ"א (סי' ח' ס"ק י"א) במ"ש דלא שייך בציצית לומר אוקמי' אחזקה משום דעשוי להשתנות אע"ג דעשוי להשתנות ע' מעשה דברי מע"ל תמוהים שאינו ענין כלל לנ"ד דהא ראיות המ"א ממ"ש ביו"ד (סי' ר"א) במקוה שהוחזק להתחסר מימיו והיינו דכמו ששם שטבע המים להתחסר ע"י סיבה ואיזה מקרה אין זו חזקה כמו כן בציצית דטבעם ממילא להתקלקל אף דתלי במעשה אין זה בגדר מעשה כלל דהחוטין ניתקים ממילא שלא בכוונה ע"י מדרס רגלים או סיבה אחרת וזה דומה למ"ש התוס' במס' בכורות פ' הלוקח בהמה (כ' א') ד"ה רבינא כו' דתשמיש אדם הדר עם אשתו כבר לא מיקרי מעשה כיון דטבעו מושכו לזה בעצמו וכתבו לחלק בין אדם לתשמיש דבהמה דלפעמים צריך להרביע ואינם נזקקים מעצמם בטבעם כ"כ יעו"ש משא"כ בנ"ד דאנו מסופקים על עת נישואין שלה אם הייתה בתולה מקודם או לא דלא שייך לומר דממילא נישאת ונופלים בתוליה דזה לא שייך רק בנשואה כבר דאמרינן לא מוקי אינש אנפשי' כדאי' ביבמות משא"כ בעת נישואים דתלי הבתולים במעשה הנישואין דאין לך מחוסר מעשה מזה וזה פשוט, ולא הוצרכתי להאריך בזה רק להוציא מלב מע"ל שדימה הדברים להדדי ואין להם דמיון כלל כמ"ש, גם מה שהקשה מע"ל למה כ' המ"א דלמעלה מן הגדיל לא נהגו לבדוק ג"כ לק"מ דכוונתו דשם אין עשוי להתקלקל דהא אף אם נפסקו ונשארו כ"ע כשירים וא"כ אף דיש לחוש שנפסקו עד שלא נשאר כ"ע מ"מ לחוש לב' חששות שמא נפסקו ושמא לא נשאר כ"ע כולי האי לא חיישינן דהוה כמיעוטא דלא שכיחא וזה פשוט:

ל׳כ) ומה שהאריך עוד מע"ל להביא ראי' דרש"י ס"ל דחזקה העשויה להשתנות ע"י מעשה ג"כ לאו חזקה היא מהא דאיתא בפ' הניזקין (נ"ה א') בסוגי' דחטאת הגזולה שלא נודעה לרבים כל דברי מע"ל תמוהים מראשם לסופם והלך בדרכים רחוקים אשר לא שערום אבותינו דמה שפלפל במ"ש רש"ל שתקנו שלא יהיו כהנים עצבים שאכלו חולין בעזרה ואע"ג דאין כח ביד חכמים להתיר איסור תורה מ"מ שוא"ת שאני ודאי דזה פשוט שרש"י מפרש דהסוגי' מיירי שלא נודעה עד אחר שכבר נזרק הדם ונאכל החטאת לכהנים דבכזה שייך לומר שיהיו עצבים שאכלו חולין בעזרה משא"כ אם נודע בתחי' קודם אכילה מה עצבות שייך כאן ומ"ש מעכ"ת למה לא חששו על כל קרבן שמא הוא גזל אף דחזקה כל מה שביד אדם הוא שלו מ"מ יש חזקה אחרת כנגדו חזקת חולין דעדיפא מהך חזקה שהיא חזקת הגוף אע"כ משום דהוא עשוי להשתנות דברים אלו אינם אלא תימא דספק כזה לא מצינו לומר שמא גזל הקרבן ואחזוקי אינשי בגנבי לא מחזקינן והך חזקה לאו מטעם אוקמי' אחזקה קמייתא הוא אלא מטעם רובא דרוב ב"א אינם גנבים ואין זה שייך כלל להך חזקה דכל מה שיש ביד האדם הוא שלו דשם לאו מטעם חשש גניבה וגזילה הוא כדאי' בחו"מ (סי' צ"ט) בלוה שנמצא ממון תח"י ואמר שהם של אחרים דאינו נאמן מטעם הך חזקה ושם אינו מטעם רוב דלא שייך לומר דרוב אנשים אין להם פיקדון או שאין לווים מאחרים רק מטעם כאן נמצא כאן הי' הוא דאין מחזיקן ממון מרשות לרשות משא"כ בחשש גזילה הוא מטעם רוב כמ"ש ולא שייך ג"כ לומר סמוך מיעוטא דגנבים לחזקת חולין דבהמה דזה אינו מכמה טעמים דגם כאן יש חזקה בצירוף הרוב היינו חזקה דכל מה שביד האדם הוא שלו מטעם כאן נמצא כאן היה וכמ"ש וא"כ סלק חזקה נגד חזקה ונשאר רוב לבד ועוד כמ"ש במ"א בהא דאמרינן סמוך מיעוטא לחזקה אינו אלא מדרבנן כמ"ש בכ"מ וא"כ לא שייך כאן חשש חולין בעזרה מדאוריית' ועוד דמיעוטא דגזלנים הוי מיעוטא דלא שכיחא כדאי' ברפ"ק דסנהדרין דלכך בעינן מומחין בגזילות וחבלות משום דלא שכיחא ולא עבדינן שליחותייהו ובמיעוטא דלא שכיחא לא אמרינן סמוך כו' ועי' בס' ב"א (סי' ו') באריכות גם מ"ש מע"ל דחזקת חולין לאו חזקה היא דעשוי' להשתנות נעלם ממע"ל דברי התוס' במס' בכורות פ' הלוקח בהמה בשם ר"י בהא דלוקח בהמה מניקה כו' דלא אמרינן סמוך מיעוטא לחזקה משום דאמרינן העמד הולד בחזקת חולין כמו שהי' במעי אמו והרי הדברים ק"ו דשם החזקה עשוי' להשתנות מעצמה שכל עובר סופו להולד ואעפ"כ חשיב לי' חזקה אף שהספק הוא אולי הוא פטר רחם וא"כ כ"ש בהמות דעלמא דאין שייך לומר דחזקת חולין דידה לאו חזקה היא ולפ"ד מע"ל הי' לנו לחוש לכל הבהמות שמא הקדישה בעלי' וגם ר"ת דפליג שם על ר"י וס"ל דלא מיקרי חזקה בולד בחזקת חולין היינו דווקא שם משום דממילא עשוי להשתנות ולהוולד בודאי וכמ"ש משא"כ בנ"ד דאין חולין עשוי להיות הקדש ממילא או משום דהוי חזקה דדינא כמ"ש בהג"ה יעו"ש (גם י"ל דבעיקר הך סברא דחזקה העשוי' להשתנות מחלוקת הפוסקים בזה אי הוי חזקה או לא וי"ל דפליגי בזה ר"ת עם ר"י בבכורות כמ"ש בהג"ה ודוק) ועוד יש סברא דבקרבן לא שייך לחוש שמא הוא גזול כיון דרוצה להביא קרבן על חטאו בודאי לא יעשה מצוה הבאה בעבירה דלא יועיל לו הקרבן כלל וגם זה ברור ופשוט:

ל״אכא) גם מה שהאריך מע"ל בביאור דברי הרשב"א בחידושיו שם שהקשה היאך תקנו חכמים לעקור דברי תורה בקום ועשה להביא חולין בעזרה ותי' משום דהפקר ב"ד הפקר¹⁹דיני הפקר אינן נוהגין בזמן הזה: (נכתב מפני הצנזור)[*] וכ' מעכ"ת שדבריו אין להם שחר כמו דמקשה הפנ"י דמיירי שנודעה אחר שכבר הקריבה ע"ג המזבח וע"ז האריך כ"ת בפלפולים שונים לומר דהוא ג"כ מטעם דיש לחוש בתחי' לכל חטאת שמא גזולה הוא הנה דברי מע"ל אין להם שחר ודברי רשב"א מאירים כשחר דהוא ס"ל דכן הוא תקנת חכמים שכל מי שמביא חטאת אף אם יהי' נודע אחר ההקרבה שהיא גזולה הקנו לו מתחי' הבהמה שיהי' שלו מטעם הפקר ב"ד ולא שייך כאן חשש ברירה מאחר שהוא דרך תנאי כמ"ש הרמב"ן בהא דהרי את מקודשת לי ע"מ שירצה אבא ועדיף מיני' דב"כ וב"כ הוא שלו ועי' מ"ש בפ"ק דשבועות בתמידין שלא הוצרכו לציבור דלב ב"ד מתנה עליהם אם הוצרכו הוצרכו ואם לאו יהיו לדמיהם דלא שייך בזה ג"כ דין ברירה כיון שהוא דרך תנאי ובחיבורי על דיני ברירה כתבתי מזה באריכות:

ל״ב[הג"ה ועי' באה"ע (סי' כ"ח סעי' א') בב"ש שם בהא דקידשה בדבר שנקנה לו במעמד שלשתן מ"ש רי"ו דאינה מקודשת מדאורייתא וע"ש מחלוקת הב"י והרמ"א ונראה דהרמ"א פוסק כרי"ו וכן האריך שם בגזל ביאוש לבד דקונה מדרבנן יעו"ש וקשה ע"ז מדברי הרשב"א הנ"ל בחטאת הגזולה דתי' משום הפקר ב"ד ואם נאמר דמדאורייתא לא מהני זה א"כ לא תי' הרשב"א כלום גם צ"ע במ"ש בפ' השולח ובפ' חזקת הבתים בהא דכל המקדש אדעתא דרבנן מקדש דפריך הש"ס תינח דקדיש בכספא כו' ופרש"י שם משום דהפקר ב"ד הוא דב"ד הפקירו ממונו ויש לי בזה אריכות דברים ובמ"א הארכתי בתשובה ואכ"מ: ע"כ הג"ה]

ל״גכב) ומ"ש מע"ל לתרץ קושיית הגאון נוב"י מה דמקשה בהא דאמרינן בפ' אלו מציאות ובפ' האשה בתרא לענין אם נמצא אחד מת והכירו כליו דחיישינן לשאלה והא חזקה מה שביד האדם הוא שלו וכ' מע"ל דחזקה זו אינה אלא דלא חיישינן לגניבה וגזילה דאחזוקי אינשי בגנבי לא מחזקינן אבל בחשש שאלה שפיר חיישינן ואין זו חזקה רק אם הוא לוה ואומר שמעות ומטלטלים שבידו של אחרים הם דאינו נאמן מטעם שכ' המ"מ שאדם עשוי לעשות קנוניא על אחרים הנה אף שלכאורה יפה כיון מע"ל בזה מ"מ אחר העיון אין זה נכון וצדקו דברי הנוב"י והוא דבאמת יש כאן ב' מיני חזקות במה דאמרינן מה שביד האדם הוא שלו הא' חזקה דאתיא מחמת רובא דרוב אינשי לא מחזקינן להו בגנבי דהוא מילתא דלא שכיח' כמש"ל הב' דאפי' לחשש שאלה דלא שייך סברא זו ג"כ לא חיישינן דאמרינן כאן נמצא כאן הי' וכמש"ל דכיון דנמצאו בגדיו עליו מהכ"ת נימא דשל אחרים הם דאין לה להוציא מרשות שנמצאו לרשות אחרת דאם ניחוש לשאלה הרי אתה מוציאו לרשות אחר דכל שאלה עומדת להחזיר ושפיר מקשה הגאון נוב"י וע"ז תי' שפיר משום דיש לנגדו חזקת א"א אבל אם הי' החזקה מטעם אחזוקי אינשי בגנבי לא מחזקינן לא הי' מועיל חזקה דא"א כאן לגרוע חזקה משום דהוא מיעוטא דלא שכיחא ולא אמרינן בו סמוך מיעוטא לחזקה וכמש"ל לכן לא אמרו בש"ס רק דחיישינן לשאלה ולא אמרו דחיישינן לגניבה וראי' לזה מהא דמשני בש"ס גבי הא דמצאו קשור בכיס וטבעת דפריך ניחוש לשאלה ומשני כיס וטבעת לא מושלי אינשי משום דמסמני ואכתי קשה למה לא חיישינן לגניבה ולפמ"ש א"ש ועי' בנוב"י שם שהקשה דאכתי קשה ניחוש לגניבה ולא שייך לומר אחזוקי אינשי בגנבי כו' דטובא גנבי איכא בעלמא כמ"ש התוס' בפ' כל הנשבעים ובאמת גם זה י"ל דאותו שנמצא בו הבגדים ודאי דלא שייך לומר שמא גנבם הוא דאכתי יש סברא אחזוקי אינשי כו' ומסתמא הוא מן הרוב שאינם גנבים ואין לחוש שמא אחר גנבם ומצאם זה או מכרם לזה דתרי חששות ודאי דלא חיישינן דהוי כמיעוטא דלא שכיחא והא דלא חיישינן למכירה שמא אותו האחר מכרם לזה ע"ש מ"ש בזה הגאון הנ"ל ואני הארכתי בזה בתשובה בעיגונא דאיתתא ואכ"מ וא"כ בהא דחטאת שחשש מע"ל שמא גזלם לק"מ וגם אין לחוש שמא אחר גזלם ומכרם לזה קודם יאוש כמ"ש דתרי חששות לא חיישינן עוד נראה לומר דאפי' חשש שאלה לא חשו חכמים אלא בא"א משום חומרא דעריות ואיסור כרת משא"כ בשאר איסורי תורה דהרי סברא דכאן נמצא כאן הייתה מועיל אפי' להוציא ממון דחזקת ממון עדיפא מכל חזקות וכדמוכח בשמעתתא דמומין דאם נמצאו המומין ברשות הבעל עליו הראי' ומוציאה ממנו הכתובה ועוד יש לתרץ בכמה אנפי ואין להאריך בזה:

ל״דכג) גם מה שהאריך מע"ל לתמוה על הרב המגיד במה שהקשה על הא דאי' (בסי' מ"ז וסי' צ"ט) דאין אדם נאמן במה שתח"י לומר שהוא של אחרים משום דכל מה שביד האדם חזקה שהוא שלו ולא מהני מיגו שהקשה המ"מ דהא מיגו במקום חזקה הוא בעי' דלא אפשיטא ותירץ דמיגו כי האי לא מהני דאדם עשוי לעשות קנוניא והקשה עליו כ"ת ותי' באופן אחר והוא דמיגו לא הוי רק להחזיק מה שבידו להיות שלו אבל ליתן לאחרים לא מהני מיגו דידי' ואינו אלא בגדר ע"א ובזה נעלם ממע"ל כמה סוגיות בש"ס דמוכח דמהני מיגו אף ליתן לאחרים דהא מה דשליש נאמן משניהם הוא מטעם מיגו שבידו למי שאומר כדאי' בפ' זה בורר ובפ' האומר בגיטין בזה אומר לגירושין כו' מיגו דבעי הוי כו' וכן בפ' עשרה יוחסין נאמן בעל המקח לומר לזה מכרתי כו' בזמן שהמקח יוצא מתח"י לפי' המפרשים שם מטעם מיגו כמ"ש ברא"ש ברפ"ק דב"מ וכן בפ' הכותב (פ"ה א') בהאי איתתא דאמרה ידענא בי' דפריעא הוא דנאמנת במיגו דאי בעי קלתיה וכן בפ' הניזקין הרי שראו שהטמין אביו מעות כו' אם כמוסר דבריו קיימים מטעם דאם רצו היו נותנים לו וכמ"ש בח"מ (סי' רנ"ה סעי' ח'] ועי' בסמ"ע שם ועי' בח"מ סי' רכ"ב ובסמ"ע וש"ך שם ומה שתי' מע"ל על מה שהקשה לו חכם אחד בהך חזקה דכל מה שביד האדם הוא שלו דעדיף מחזקה דאין אדם פורע ת"ז א"כ למה מחייב שבועה נגד ע"א, יפה תירץ מע"ל דחזקה דאין אדם פורע ת"ז הוא מצד הסברא ואין לו דמיון כלל להך חזקה דכל מה שתח"י הוא שלו רק לענין שיהי' נאמן לחוב למלוה שלו בזה יפה כ' המ"מ כיון דעשוי לעשות קנוניא לכן מהני מיגו שלו נגד החזקה ויפה הקשה ויפה תירץ ומסולק תמיהת מע"ל מעליו ומ"ש עוד מע"ל באחד שהי' מוחזק בקרקע וטען חברו שהוא שלו ורוצה להוציא מתח"י והמוחזק טוען שא"י אם הוא שלו או של חברו והמערער מביא ע"א שהוא שלו שאינו יכול להוציא מתח"י המוחזק ולא מיקרי משויל"מ כיון דבקרקע לא שייך שד"א, יפה כיון מע"ל לדינא דהלכה פסוקה דע"א אינו מחייב שבועה דאוריי' בקרקעות כדאית' פ' הכותב ובכ"מ ובח"מ סי' צ"ה ובכ"מ, אכן מה שפלפל מע"ל בסוגי' דפ' חזקת הבתים (ל ב) במעשה דרב כהנא דאהדר גודא כו' דשם הי' המעשה דהשכין קרקע ביד אחר הוא דחוק ורחוק מאוד, אמנם כבר הארכתי בזה במ"א לתרץ בדרך פשוט דבאמת המעשה הי' שר"כ ידע שחברו גזל ממנו קרקע הרבה רק שלא היה יכול לברר ע"פ עדים וכבר החזיק בו האחר וכיון שאח"ז בא בידק' בארעי' לא היה ניכר המיצר הלך ועשה דין לעצמו בדבר המבורר שהוא שלו דבכה"ג צורבא מרבנן עביד דינא לנפשיה אך אח"כ באו עדים דאהדר גודא בארעיה דחברי' במקום שהיה מוחזק בו חבירו מתחילה ולכן קאמר שם מייתינן אגרתא ממערב' כו' וכל התפעלות שעשה הוא כדי שיזכה בדין ב"ד במה שיודע האמת שהוא שלו ולא היה כאן חשש גזל ויציאת ידי שמים כלל וזה פשוט וברור לענ"ד בביאור הסוגי' ובחנם האריך מע"ל אך מה שהוכיח משם דבקרקע אם יש למערער ע"א מסייע ליה א"י להוציא מתח"י המוחזק אם המוחזק מסופק, לפמ"ש אין משם הוכחה כלל כמ"ש ששם טען שיודע בברי שהקרקע שלו רק שלא היה נאמן בדבריו אם הי' שם ב' עדים שהכניס בארעא דחברי' דמוקמינן לי' בחזקת מי שהיה מוחזק בו מקודם ולכן לא היה מועיל כאן ע"א דבקרקעות א"צ לישבע נגד העד אבל מ"מ לדינא יפה כיון מע"ל בזה והוא ברור²⁰עניני חזקה הנוגעים לדיני ממונות הולכים בעתים הללו כפי חוקי המלכות יר"ה ואך בדרך פלפול הובאו פה: (נכתב מפני הצנזור):

ל״הכד) עוד תמה מעכ"ת במ"ש בחיבורי (סי' ע"ג) להוכיח דאין מוציאין ממון מס"ס מהא דאי' במס' בכורות (יח ב) שתי רחילות שלא ביכרו וילדו שני זכרים ושתי נקיבות דאין כאן לכהן כלום והא כאן יש ס"ס כו' וכ' ע"ז כ"ת דבשמא ושמא לכ"ע לא אזלינן בתר רוב' והאריך בזה כל דברי מע"ל תמוהים מראשם לסופם חדא דהא כתבתי שם דאף לשמואל דס"ל אין הולכים בממון אחר הרוב מ"מ בס"ס מודה דאזלינן בתרי' דס"ס עדיף מרובא והוי כמיעוט' דלא שכיחא דלא אמרינן ביה סמוך מיעוטא לחזקה וא"כ לסבר' זאת ולאותם הפוסקים דס"ל דמוציאין ממון מס"ס משום דחשיב כמיעוטא דלא שכיחא ודאי דאין חילוק בין ברי לשמא והרי אדרב' פלוגתא דרב ושמואל גבי מוכר שור לחבירו ונמצא נגחן שם י"ל דהמוכר טוען שמא והלוקח ברי וכמ"ש התוס' שם דהלוקח יכול לומר קים לי בנפשאי שאני מן המיעוט שקונים לרדיא[*] והמוכר א"י לידע מחשבת הלוקח ואעפ"כ ס"ל לרב דאם רובא לשחיטה זבני דיכול להוצי' מן הלוק' כ"ש בשניהם טוענים שמא דס"ל לרב כן וא"כ בס"ס דעדיף מרובא כמ"ש הרשב"א הבאתי שם בחיבורי דס"ל גם לשמואל דינא הכי דמוציאין ממון עי"ז אף אם התובע טוען שמא והמוחזק טוען ברי וא"כ כ"ש בשניהם טוענים שמא וא"כ מ"ש מעכ"ת דבשמא ושמ' לכ"ע לא אזלינן בתר רובא אין הדבר כן כמו שהוכחנו ואני כתבתי דיני בס"ס דעדיף מרוב':

ל״ו[הג"ה אך התו' במס' בכורות (כ א) כ' דגם לרב הטעם דיכול המוכר לומר קים לי שאני מן מן הרוב יעו"ש וצ"ע לתרץ דברי התו' דפ' המוכר פירו' וגם עמ"ש דברוב גמור מודה שמואל ועי' ברפ"ק דסנהדרין (ג ב) בתוס' שם ובמ"א הארכתי בזה:]

ל״זומ"ש מעכ"ת להביא ראי' מדברי התו' ספ"ק דכתובות (טו ב') ד"ה להחזיר לו אבידה שהקשו שם הא אין הולכין בממון אחר הרוב כו' איזה כלום דשם כתבו אליבא דשמואל וכן מ"ש כ"ת מהא דאית' בח"מ (סי' רצ"ב) בעובדא דאתרוגים דאין הולכים בממון אחר הרוב אם היה שייך שם חזקת ממון שם ג"כ לדינא כתבו כן דאנן ס"ל כשמואל דאין הולכים בממון אחר הרוב, גם מה שהביא כ"ת מהא דבכורות (יג ב) באחד שהפקיד אצל בעה"ב טלה ומת א' שיכול לומר שלך מת אינו ענין כלל לדין זה דשם אף אליבא דרב מיירי שהרי אין מבואר שם דהבעה"ב היה לו הרבה טלאים ויכול דין זה להיות אליבא דרב באם גם הבעה"ב לא היה לו רק טלה אחת ומה שפרש"י שם דאף בעדר אמרינן דשלו מת רש"י פי' כן לדידן כי אנן קיי"ל כשמואל ובלא"ה לא מיירי שם מס"ס דעדיף מרובא דהפוסקים דס"ל דמוציאין ממון מס"ס ס"ל כן וע"ז הבאתי ראית באמת ממשנה הנ"ל דמוכח דס"ל דאין מוציאין ממון מס"ס ואע"ג דהתוס' בבכורות לא כתבו כן רק בברי ושמא דטענה דידה עדיפא משל הנתבע מ"מ אני לא כתבתי זה להקשות ממשנה זו על התוס' רק כתבתי להביא ראיה לדחות דברי הפוסקים דס"ל דמוציאין ממון מס"ס לעולם מטעם דעדיף מרובא ואף בברי וברי וא"כ ה"ה בשמא ושמא ובזה אין מקום כלל לדברי מע"ל, ומה שתמה כ"ת עוד מדוע לא הבאתי ראי' ממ"ש שם (מח ב) בב' נשים של ב' אנשים שלא ביכרו כו' דברים אלו מביאים לידי גיחוך דאף אם היה ראיה משם וכי זו קושי' הלא הבאתי ראיה ממשנה הקודמת לה אבל דברי מע"ל יותר תמוהים ולא השגיח כלל להבין פשט הדברים דהרי שם מיירי בב' אנשים וא"כ איך תחייב א' מהם והרי אין כאן ס"ס אצל כל א' שכל א' יכול לומר שמא שלך הב' זכרים והנקיבה שלי וכל חד מדחי ליה דאל"כ הרי ממנ"פ יש כאן בכור אחד ודאי וכמ"ש רש"י שם ואין להאריך בדברים פשוטים כאלו:

ל״ח[הג"ה ובמ"א כתבתי בזה באריכות דהא דקיי"ל אין הולכים בממון אחר הרוב הוא מטעם סמוך מיעוטא לחזקה דחזקת ממון עדיפא מכל חזקות וכמו דקיי"ל בכל איסור תורה הדין כן דאל"כ קשה למה ישתנה דיני ממונת מכל איסורים שבתורה ומקרא מלא הוא אחרי רבים להטות אפי' בד"נ וכ"ש בד"מ דהתורה אמרה משפט אחד יהיה לכם וגו' וכתבתי ליישב בזה דברי התוס' ברפ"ק דסנהדרין (ג ב) והנה כעת נ"ל דבר חדש בזה ע"פ מ"ש בס' שיטה מקובצת ברפ"ק דב"מ בסוגי' דתקפו כהן (ח ב) שתי' שם קושיית התוס' בהא דקפץ אחד מן המנויים לתוכו כולם פטורים דלבטל ברובא והיינו דמה שאמרה תורה לילך אחר הרוב אינו מטעם ודאי רק שהוא גזירת הכתוב דספק כזה התירה התורה אבל מידי ספיקא לא נפקא, והנה בר"פ שור שנגח את הפרה (מו ב) קאמר שם מנין להמע"ה שנא' מי בעל דברים יגש אליהם יגיש ראיה אליהם והא ודאי דבספק השקול לא הוצרך קרא לזה דהמע"ה דמהכ"ת נייפה כח המוציא מחבירו יותר מן המוחזק כיון דהספק שקול הוא ודאי דעדיף טפי שלא לעשות מעשה אע"כ דקרא אתי לומר דאפי' בתר רובא לא אזלינן להוציא ממון מיד המוחזק²¹הפניה נוספת להערת הצנזור הקודמת כיון דעכ"פ ספק הוא לב"ד ואין זה בגדר יגיש ראיה כו' ומה דקאמר שם מתקיף לה רב אשי קרא למה לי מאן דכאיב ליה כאיבא אזיל כו' י"ל דקאמר כן אליבא דרב דס"ל דהולכים בממון אחר הרוב וא"כ לדידי' ע"כ אתי קרא להיכא דהוא ספק השקול ולדידי' צריך קרא לזה ואליבא דידי' הוצרך לומר דקרא אתי לומר דנזקקין לתובע תחילה ונוכל לומר דבאמת לדידן דס"ל כשמואל י"ל דקרא אתי לומר דאין הולכים בממון אחר הרוב וגם י"ל דתרתי ש"מ דהכל בכלל מי בעל דברים יגש אליהם ולפי מה שכתבתי דזה נלמד מקרא א"כ י"ל דגם מס"ס אין מוציאים ממון דגם היכא דאיכא ס"ס ע"כ לאו ודאי הוא ומידי ספיקא לא נפקא דהרי בספק טומאה ברה"י דנלמד מסוטה דמספק אסורה לבעלה ובספק טומאה ברה"י קיי"ל דאפי' בכמה ספיקות הדין כן דכל ספיקות שאתה יכול להרבות כו' (ובאמת צ"ע כיון דמסוטה ילפינן לה ובסוטה גופא קיי"ל דבס"ס מותרת לבעלה כמ"ש התוס' בפ"ק דכתובות (ט' א') בסוגי' דפתח פתוח כו' ובמ"א כתבתי דעיקר דין ספק טומאה ברה"י הלכתא גמירי לה מסיני רק דאסמכוה אקרא דסוטה וכן מורה לשון הש"ס פ"ק דחולין (ח' ב') דקאמר שם הלכתא גמירי לה מסוטה כו' וא"ש (וכן בא"ת כתבו התוס' בר"פ ספק אכל (י"ז ב') במ"ש שם ואפי' אכל ספק אכל כשיעור כו' דאפי' בס"ס חייב א"ת יעו"ש ד"ה מדסיפא כו' ולאותם הפוסקים דס"ל דמוציאין ממון מס"ס י"ל דס"ל דעדיף מרובא וכודאי הוא ומפרשים הא דמס' כריתות דמ"ש ואפי' ספק אכל כו' דלא קאי ארישא ועי' תוס' פ' בתרא דיומא (פ"ה א') ד"ה ולפקח עליו את הגל דלכך אין הולכים בפ"נ אחר הרוב משום דכתיב וחי בהם כו' שיחי' בודאי כו' מוכח ג"כ דס"ל דמידי ספיקא לא נפקא ושם משמע דאפי' בס"ס מפקחין ג"כ ודוחה שבת כדקאמר שם ספק נפל כו' ואפי' נפל כו' יעו"ש א"כ משמע ג"כ דס"ס אינו מטעם ודאי אך הרמב"ם שם אינו מפרש דבס"ס מיירי והארכתי בזה במ"א ובחיבורי שם הארכתי בביאור סוגי' דפיקוח. גל ובדברי הרמב"ם שם: ע"כ הג"ה]

ל״טכה) עוד פלפל כ"ת במ"ש (בסי' כ"ב) בדין ספק בדברי קבלה שהבאתי שם דספיקו לחומרא כדין תורה והבאתי שם מהא דטומטם אינו מוציא אפי' מינו בקריאת מגילה ומעכ"ת כ' שיש להביא ראי' להיפוך ממ"ש המ"א (סי' תרפ"ז) דגר שנתגייר (בימים הקדמונים) אחר ע"ה פטור מקריאת מגילה דמשמע דאחר שלא קרא בלילה מצי קרי אחר ע"ה והמ"א כ' ע"ז דזה אינו דלא דמי לק"ש משום דשם הטעם דאיכא אינשי דגנו בההוא שעתא ע"כ מיקרי זמן שכיבה אבל מגילה לא תליא בזמן שכיבה וכ' מע"ל דדברי המ"א תמוהים דהא הא דחייב בקריאת מגילה בלילה נלמד מקרא דאקרא יומם ולא תענה ולילה וגו', והתוס' כתבו בפ"ק דברכות בהא דקאמר רשב"י פעמים שאדם קורא ק"ש ב"פ בלילה אחת קודם ע"ה ואחת לאחר שיעלה ע"ה ויוצא י"ח כו' ופריך התם הא גופא קשיא כו' ומתרץ לעולם לילה כו' ופירשו התוס' לעולם לילה הוא לענין כל המצות שמצותם ביום דבעינן אחר נה"ח כו' וחידש מע"ל דהטעם הוא משום דלא בקיאין בשיעור ע"ה וכמעשה דמס' יומא וכל דברי כ"ת אינם אלא תימא דהיכן מצא זה דהטעם דבעינן אחר נה"ח הוא משום דאין בקיאים בשיעור ע"ה והדבר פשוט בכ"מ בש"ס שלא כדברי מע"ל וגם ממקום שהביא מע"ל מוכח להיפוך דשם מבואר דהוצרכו לומר האיר פני כל המזרח עד שבחברון משום דפע"א עלה מאור הלבנה כו' והיינו מתחי' ע"ה כשמתחיל קצת להפיץ קרני השחר אז הוא יום באמת כדילפינן בספ"ב דמגילה דמע"ה יממא הוא לכל מילי מקרא דואנחנו עושים במלאכה וגו' ומקרא דויקרא אלהים לאור יום למאיר ובא קראו יום וכמ"ש ברפ"ק דפסחים ובזה יש מקום לטעות אם הוא בעת שהלבנה צומחת בסוף החודש ולכן הוצרכו לראות שמאיר פני כל המזרח שיצאו מספק זה אבל אחר שהאיר פני כל המזרח מבואר שם דהכל בקיאים, אף שעדיין יש משך זמן רב מותר משעלה עד נה"ח ומה בקיאות שייך בזה ולפ"ד מע"ל שמשוה מע"ה עד נה"ח ספק גמור א"כ כל המצות דאורייתא אם עשאם אחר ע"ה אינו יוצא י"ח דספיק' דאורייתא לחומרא וזה נגד משנה מפורשת בספ"ב דמגילה (כ ב) וכולם שעשאם משעלה ע"ה יצא כו' ומ"ש רש"י דלכך לכתחילה צריך להמתין עד נה"ח משום דאין הכל בקיאים בו אין כוונתו דמיקרי ספק גמור דא"כ גם בדיעבד לא יצא כמ"ש אלא כוונתו דחכמים עשו גדר לכתחילה משום הרחקה בשביל ע"ה שמא יעשו בתחי' ע"ה ואז יהי' חשש שמא יהי' לילה גמורה כעובדא דפ"ב דיומא לכן עשו גדר לכתחילה להמתין על סימן הניכר והוא בנה"ח (ודברי התוס' הנ"ל שכ' דלילה הוא לכל המצות כו' ביארתי בקונטרס שחיברתי על סדר זמני ק"ש ותפילה ואכ"מ) עי' בא"ח (סי' תרנב) ובט"ז שם לענין נטילת לולב וא"כ מה שהקשה על המ"א למה לא יקרא הגר אחר ע"ה מחמת ספק אין בו ריח קושי' דהא הוא יום בודאי וא"כ גם מה שהוכיח מזה דגם מה שהוא מדברי קבלה ספיקו לקולא אין בזה ממש:²²חסרים כאן האותיות כו-כט, וצ"ע אם הוא מטעות הדפוס או שבאמת חסר כאן מדברי המחבר, וחבל על דאבדין.

מ׳ל) גם מה שהקשה כ"ת על המ"א ממ"ש הרא"ש בהא דקאמר הש"ס לעולם לילה הוא ר"ל בלשון העולם נקרא לילה וא"כ קריאת מגילה דנלמד מקרא דאלהי אקרא יומם ולא תענה וגו' דילמא אסתר נמי אמרה בלשון העולם דברי שגגה הם דלפ"ד מע"ל שמ"ש במקרא דרך סיפור בלשון מי שאמרו ר"ל בלשון העולם א"כ היאך יליף הש"ס שם מקרא דוהיה לנו הלילה למשמר וגו' דמע"ה עד צה"כ יממא הוא דילמא אמרו ג"כ בלשון העולם וכמ"ש בבריית' אחריתי דרשב"י כו' וקאמר שם לעולם יממא ופי' הרא"ש בלשון בני אדם יעו"ש אלא ודאי דמה שנאמר במקרא ע"פ רוה"ק בדווקא נאמר וכמ"פ מצינו בש"ס לשון תורה לחוד כו', ומה שמצינו בכ"מ דברה תורה בלשון בני אדם אין זה ענין לכאן דזה לא אמרו רק לענין יתור לשון לבד, גם מה שדקדק מע"ל בלשון הפסוק למה הקדים יום ללילה אקרא יומם וגו' הלא מקרא מפורש ויהי ערב ויהי בוקר וגו' נעלם ממע"ל כמה מקראות בתורה כיוצא בו בפ' נח עוד כל ימי הארץ וגו' ויום ולילה לא ישבותו ובפרשת בהעלותך או יומם ולילה וגו' לא ימיש עמוד הענן יומם וגו' ועוד הרבה מקראות בתנ"ך כאלו, ועיקר הטעם בזה משום דיום נחשב יותר מלילה לכמה דברים לכן הקדימו תחילה רק במע"ב שמדבר מסדר הזמן מקדים לילה קודם ליום, גם י"ל לפי פשוטו גם במגילה משום דקריאת היום היא עיקר חיובה יותר מלילה ולז"א אלהי אע"פ שאקרא יומם וגו' אעפ"כ גם ולילה ולא דומיה לי ובחנם כת' מע"ל בזה דרך דרש להוציא מזה דין דיוצא בשל לילה אחר ע"ה וישתקע הדבר כו' ודברי המ"א ברורים הם גם מה שרצה מע"ל לתרץ קו' הגאון בעל טורי אבן למה לא תני במתני' דין קריאת מגילה בלילה ודקדק מע"ל לומר דשמא בזמן חכמי המשנה עדיין לא נתקן לקרות בלילה רק בזמן ריב"ל נתקן ואסמכוה אקרא דאקרא יומם וגו', דברים בטלים הם דמוכח בש"ס דגם בזמן חכמי המשנה נתקן דשם בפ"ב דמגילה אהא דתנן כל היום כשר לקריאת המגילה פריך לימא תהוי תיובתא דריב"ל ומשני כי קתני אדיום כו' גם מלשון חייב דאמר ריב"ל מוכח דמדינא הוא ולא תקנתא גם מ"ש מע"ל לתרץ קושי' הב"י (בסי' תכט) בהא דקאמר שואלים ודורשים שלשים יום כו' מהא דאיתא בש"ס משה תיקן להם לישראל שיהיו שואלים ודורשים בהלכו' פסק בפסח כו' וכ' מע"ל דשמא בימי משה לא נתקן להקדים כ"כ זמן עד אחר שנתמעטו הלבבות ורבו הספיקות והדינים כו' בזה ג"כ נעלם ממע"ל דברי הש"ס פ"ק דפסחים דיליף לה מקרא דויהיו אנשים וגו' שהרי משה עומד בפסח ראשון ומזהיר על פסח שני ועי' ג"כ בתוס' פ"ק דמגילה (ד א) ד"ה מאי איריא פורים כו' שהוא ג"כ דלא כדברי מע"ל ויראה מע"ל עד כמה צריך ליזהר שלא לקפוץ להשיג על גדולי הפוסקים אם לא אחר העיון היטב ודוק:

מ״אלא) והנה כתב מע"ל במכתבו האחרון לתמוה במ"ש (בסי' עג) שאין מוציאין ממון מס"ס מהא דבכורות וכ' מע"ל שנעלם ממני דברי התוס' שם (כ א) ד"ה ור"י שהקשו שם על הא דחושש ר"י לטינוף הא ר"י לא חייש למיעוטא ותי' שם דאף רב דס"ל דהולכים בממון אחר הרוב היינו דוקא היכא דהתובע יכול לומר קים לי שאני מן הרוב יעו"ש א"כ יש לחלק בין ממון שיש לו תובעים לממון שאין לו תובעים גם בזה אין כאן תמי' כלל דאף שהתוס' כ' כן דאף רב ס"ל לחלק בין התובע טוען ברי או לא מ"מ כוונתי הי' להביא ראי' לדחות דברי הפוסקים דס"ל דמוציאין ממון מס"ס דהם כתבו כן אפי' בס"ס דפלוגתא דרבוותא ובס"ס דמעשה שאינו יכול לטעון ברי כדמוכח מכ"מ עי' בס' תקפו כהן ובתומים שם באריכות וא"כ לא ס"ל סברת התוס' הנ"ל ובאמת דברי תוס' אלו צריכים ביאור כמ"ש במ"א דלכך ס"ל לשמואל אין הולכים בממון אחר הרוב משום טעמא דסמוך מוניוטא לחזקה דאל"כ אין טעם לדבר דהא מקרא מלא הוא אחרי רבים להטות) וא"כ היכא דחזקה מסייע לרוב לכ"ע אזלינן בתרייהו כשיטת הבעה"מ שהבאתי דבריו למעלה וא"כ בהא דבכורות שם ג"כ יש חזקה שלא ילדה ודאי דיש לנו לילך אחר הרוב אפי' לשמואל ולכן נ"ל דהתוס' לא כתבו כן לדינא אלא דרך דיחוי די"ל כן אבל לדינא העיקר כמ"ש התוס' שם במסקנתם דלכך חייש ר"י לטינוף אף דמיעוטא הוא משום דיש רוב אחר מסייעו דרוב בהמות מתעברות כשמגיע זמן שראויות להתעבר וא"כ למסקנת דבריהם א"צ לחלק בין שמא לברי ובין ממון שיש לו תובעים או לא ובכולם י"ל דלרב אזלינן בת"ר וא"כ בס"ס דעדיף מרובא י"ל דגם לשמואל אזלינן בתרי' ומוציאין ממון ע"י וא"כ יפה כתבת דיש ראי' מבכורות שאין מוציאין ממון מס"ס ואין לזה סתירה מדברי התוס' הנ"ל:

מ״בלב) ומה שתמה מעל' על הגאון בעהמ"ח בית שמואל אחרון במה שהביא ראי' שאין מוציאין ממון מס"ס בשמא ושמא מהא דבכורות שני חמורים וילדו שני זכרים וב' נקבות אין כאן לכהן כלום והרי יש כאן ס"ס ספק שמא ילדה אחת ב' נקבות וא"כ מגיע עכ"פ אחד לכהן ואפי' א"ת שכל א' ילדה זכר ונקבה שמא ילדה כל א' זכר תחי' וספק הב' מחייב יותר דשניהם מגיעים לכהן וע"ז תמה מע"ל דהרי כתבו התוס' דבספק יכול לפדות בשה א' כמה פטרי חמורים וא"כ ספק הב' שוה לספק הא' וא"כ הוי משם אחד לק"מ יראה בש"ך (בדיני ס"ס סי' יא) מ"ש בשם כתבי מהרא"י שגם בכה"ג לא הוי משם אחד כיון דעכ"פ במציאות השם מוסיף ספק אחד על חברו דבספק הב' על שניהם שם בכור ובספק הראשון אין כאן שם בכור אלא על הראשון גם דברי מע"ל תמוהים בזה דהא כל ס"ס כך הוא דבספק הב' אנו תופסים דאינו כמו שאמרנו בספק הראשון דהיינו בנ"ד את"ל שכל א' ילדה זכר ונקבה ויצא בכל א' זכר תחי' א"ת שהוא כך הרי אינו יכול לפדות בשה אחת כמה פטרי חמורים רק בספק ולא בודאי והתוס' לא כתבו כן רק לדינא דבאמת אם הם ספיקות יכול לפדותם בשה א' אך דברי הגאון הנ"ל לענ"ד תמוהים מטעמא אחרינא דהא ידוע דס"ס לא שייך אלא אם כל ספק שבו כשתפרידו יהי' מתיר מטעם ודאי ולא מתורת ספק כגון ספק תחתיו ספק אינו תחתיו דאם אינו תחתיו מותרת לו בודאי וכן ספק הב' שמא באונס ג"כ מותרת לו בודאי אבל בנ"ד ספק הב' אף א"ת שמא ילדה כל אחת זו"נ אין כאן ודאי ב' בכורים דשמא א' ילדה זכר תחילה והב' נקבה תחי' ומדוע תתפוס בצד הב' שכל א' ילדה זכר תחיל' דהא יש ג"כ ב' ספיקות שמא ילדה כל אחת נקבה תחי' ושמא ילדה עכ"פ א' נקבה תחילה ונמצא נשאר כאן ס"ס משם אחד שאין ספק הב' מגדיל יותר בשם מספק הראשון ולכן דקדקתי בחיבורי להביא ראי' מהא דבכור אדם וס' ב"ש אחרון אינו תח"י לעיין בו ובזה שמתי קנצי למילין ואומר שלום לכבודו כנפשו ונפש דו"ש באמת יצחק אייזיק בלאאמ"ו הרב מוהר"י זללה"ה חופק"ק וואלקאוויסק יע"א: