בנין עולם, יורה דעה מ״זBinyan Olam, Yoreh De'ah 47

א׳שאלה מעשה הי' פה ראזינאי באחד שנתן ת"ך בפ"מ לסוחר אחד לעשות מלאכה בפאבריק שלו עד ר"ח ניסן והת"ך הי' בכסליו ולאח"ז עשה כתב עם סוחר אחר לעשות מלאכה אצלו מעת תחי' הכתב שהי' נכתב סוף כסלו עד ערך ג' שנים ונכתב בכתב שהי' ג"כ בת"ך בפ"מ ובקגא"ס ובנדר עד"ר ובשד"א וגם בקנס עצום ונתווכחו שני הסוחרים עם הפועל וכל אחד רוצה שיקיים לו הפועל הת"ך שלו ועמדתי על המחקר למסבר הלכתא איך הי' הדין בזה אם בידיעת וברשיון שופטי הממשלה יר"ה בחרו להם שני הצדדין בוררים ע"פ תוקף סאנד פאליבאוונע שידונו ביניהם ע"פ דיני הגמרא לפי מסקנת הפוסקים כי יש בזה ג"כ נפקא מיני' למסבר הילכתא בכמה דינים באיסור והיתיר:

ב׳תשובה הנה סעיפי הדין הזה רבים המה (א) אם הת"ך ושבועה השני' חלה מכיון שכב' נתן ת"ך בפ"מ שיש בו ג"כ חיוב שבוע' שיהי' עם הסוחר הראשון ואין שבוע' חלה על שבוע' והוי כנשבע לבטל את המצו' (ב) אם נאמר דאינו חל יש לחקור מכיון שבשבוע' השני' נכלל ג"כ זמן ההיתר היינו מר"ח ניסן ואילך וא"כ חל שבוע' שני' בכולל גם על האיסור היינו עד זמן ר"ח ניסן (ג) יש לחקור מצד הנדר שנדר עד"ר שנדרים חלים גם על דבר מצו' כמו דקיי"ל גבי קונם עלי אכילת מצה שאסור לאכול מצה בליל פסח (ד) יש לחקור נידון הקנין המבואר בכתב אם הי' חל כיון שנעשה באיסור אי שייך בכה"ג כל מילתא דאמר רחמנא לא תעביד אי עביד לא מהני או לא (ה) נידון השבועה השניה אם נאמר שאינו חל לעבור על השבועה הראשונה אם נתבטל ג"כ על מה שנשבע בהיתיר מר"ח ניסן ואילך דקיי"ל נדר שבטל מקצתו בטל כולו (ו) אם נאמר שהקנין אינו חל מצד שנעשה באיסור אם נתבטל ג"כ על הזמן שנעשה בהיתיר אי דמיא להא דקני את וחמור (ז) אם נאמר שנתבטל הקנין אם חייב לשלם הקנס המבואר בכתב או אם נאמר כיון שנתבטל הקנין נתבטל גם הקנס ופטור ממנו ולפי שכל אחד מאלו הסעיפים רבו פאירותיהם לכל צד והוא ענין עמוק ויש בזה מבוכה רבה בדברי הפוסקים אמרתי לבוא בארוכ' וממילא רווחא שמעתתא בס"ד:

ג׳א) הנה בש"ע יו"ד (סי' רלו סעיף ה) מבואר דשבוע' על שבוע' חלה בכולל והגיה רמ"א שם דדוקא במ"ע אבל לא בל"ת ועט"ז וש"ך שפירשו דהיינו אם נשבע אח"כ לעבור על ל"ת בקום ועשה אינו חל אפי' בכולל שאין אומרים לו לאדם עמוד וחטוא כדי שיזכה כו' ומקור דין זה בתשובת מוהר"מ מפאדאווא (סי' עד) וא"כ לכאור' נ"ד להא דמיא דאף דהוה שבועה שני' בכולל מ"מ אינו חל בקום ועשה לעשות מלאכה אצל הסוחר השני אבל אחר העיון נראה דז"א דלא דמי להא מעשה דמוהר"מ הנ"ל דשם הי' המעשה שנתן ת"ך תחיל' שלא ישא אשה בלא רשותה וא"כ אף שאח"כ נתן ת"ך לאשה אחרת שישאנה ולכך אינו יכול לעבור על שבוע' ראשונ' דבמה שיקיים שבוע' השני' מיד עובר על הראשונ' בקום ועשה יעו"ש משא"כ בנ"ד שהת"ך הראשון לא הי' שלא יהי' אצל אחר עד ר"ח ניסן אלא שיהי' אצל הראשון עד ר"ח ניסן וא"כ אם השבוע' השני' הי' שלא יהי' אצל אחר כמבואר הלשון תוך הכתב א"כ דמי' ממש למ"ע דחל עליו שבוע' שלא יקיים המ"ע ע"י כולל דהא אם בא לשאול לפנינו אם יעש' מלאכה אצל הראשון היינו אומרים לו שיהי' בשב וא"ת לקיים השבוע' השני' ע"י כולל וא"כ אם אח"ז מקיים השבוע' השני' בפועל ממש לא שייך לומר אין אומרים לו לאדם חטא כדי שיזכה דהא ממנ"פ הוא חוטא אף ישב בטל ולא יעשה מלאכה כלל ובשבוע' הראשונ' לא הזכיר בלשונו שלא יעשה מלאכה אצל אחר ואף שהוא פשוט מסברא מ"מ נלע"ד להביא ראי' לזה במה שנחקור במקור הדין בזה בס"ד:

ד׳ב) מקורא דהאי דינא שחידש מוהר"ם פאדאווא ז"ל מה שמחלק בין מ"ע לל"ת בכולל הוא מדברי התוס' פ"ג דשבועות (כד א) ד"ה אלא הן כו' שהקשו שו שם על מאי דמקשה הש"ס אלא הן היכא משכחת לה דהא משכחת לה בכולל כדאית' בירושלמי שבוע' שלא אוכל מצה דאסור לאכול מצה ותירץ שם בשם ריצב"א דש"ה דאינו מזכיר האיסור אבל אם מזכיר האיסור אינו חל אפי' בכולל ועוד תירץ שם בשם ר"י לחלק בין קום ועשה בין שב וא"ת ע"ש ובדיבור שאח"ז הביאו התוס' ראי' מן התוספת' לדברי ריצב"א מהא דאיתא התם שבוע' שאוכל ואכל דברים האסורים כגון פיגול ונותר כו' פטור ור"ש מחייב הרי דאף בלא קום ועשה ודאי חיילא אם לא הזכיר האיסור ע"ש והנה לכאור' יש לדקדק בדברי התוס' מ"ש דיש ראי' לדברי הריצב"א ולמה לא הקשו משם לדברי ר"י דהא בהדיא מוכח מתוספת' שלא כדברי ר"י וגם יש לתמוה על מרן הב"י בשולחנו הטהור שהביא דברי ר"י לפסק הלכה בב"י והרב בהג"ה הביאו והלא נדחו דברי ר"י מן התוספת' הנ"ל וליישב זה נראה דיש לדקדק ג"כ לכאור' בלשון התוספתא מה דנקט בזה מחלוקת ר"ש ורבנן באם אכל בדיעבד לענין חיוב קרבן שבוע' ולמה לא נקט ג"כ בענין איסור והיתר לכתחיל' כגון שנשבע שיאכל היום ואין לו שום דבר שיאכל אלא דבר איסור שאם לא יאכלנו היום יעבור על שבועתו דלת"ק מחויב לאכול כיון שהשבוע' חלה בכולל ולר"ש אסור לו לאכול ולכך צ"ל דודאי זה פשוט לכ"ע שאסור לאכול לכתחיל' שום דבר איסור כדי לקיים שבועתו דכבר מושבע ועומד מהר סיני לקיים מצותיו של הקב"ה והיאך יועיל שבועתו לעקור ציווי השי"ת ומאי דאמרינן דשבוע' לעבור על המצות חלה בכולל היינו שיש כאן חלות השבוע' שלא נאמר דהוי כנשבע לבטל את המצות שאין כאן חלות השבוע' כלל ולא קיים בזה שבועתו והיינו היכא שנשבע שיאכל ואכל דבר איסור דאם נאמר דהשבוע' חלה בכולל מיקרי דקיים שבועתו ופטור משא"כ ר"ש דס"ל דלא חלה השבוע' ע"ז אפי' בכולל אין בזה קיום שבוע' כלל[*] ולכך ס"ל דאם אכל נבילות כו' דחייב ר"ל דלא קיים עדיין שבועתו וגם ריצב"א מודה לדברי ר"י דבקום ועשה לא חלה השבוע' על איסור שאסר' תור' או לעבור על השבוע' הראשונ' רק דס"ל כיון דעכ"פ חלה בכולל לענין אם עבר בדיעבד כמ"ש, שפיר משכחת לה בלאו והן וא"כ מאי מקשה הש"ס לכך הוצרך לתרץ באופן אחר דהיכא דמזכיר האיסור בלשונו לא חלה השבוע' כלל אפי' בכולל אבל ר"י ס"ל כיון דעכ"פ לא חלה שבועתו לענין אם בא לשאול לכתחיל' היאך יעשה אומרים לו דאסור לקיים שבועתו השני' בקום ועשה שפיר מיקרי דלא משכחת לה בהן ולאו ומקשה הש"ס שפיר:

ה׳[הג"ה ואפי' לרבא דס"ל כל מילתא דאמר רחמנא ל"ת אי עביד לא מהני מ"מ כאן לא שייך זה כיון דבאמת אכל וא"א לעקור אכילתו לומר דהוי כמו שלא אכל דבכל מה דא"א לתקן איסורו מה שכבר עשה אף דנאמר דלא מהני לא שייך כאן מילתא דרבא כמ"ש האחרונים ויש ראי' לזה מן התוספתא הנ"ל ויתבאר לפנינו באורך בס"ד:]

ו׳ונמצא לפ"ז מ"ש דבמה שחידש ר"י אין הריצב"א חולק עליו לדינא ולכן הביאו הפוסקים דבריו להלכה כיון שהוכחנו שגם ר"י מודה שהשבוע' שני' חיילא בדיעבד רק שאנו אומרים לו שלא יעבור בפירוש בקום ועשה לעבור על האיסור א"כ בנ"ד אף אם לא הי' עושה מלאכ' גם אצל השני ג"כ עובר האיסור א"כ מה יוסיף באיסור אם יעשה אצל השני וכיון שהשבוע' השני' חלה באמת מחויב הוא לעשות מלאכתו אצל השני כדי לקיים עכ"פ השבוע' השני' משיעבור על שני השבועות ודומה ממש להא דמבואר בירושלמי הביאוהו הפוסקים והרי"ף במס' שבועות שבוע' שלא אוכל ככר זה שבוע' שאוכלנה הראשונה שבועת ביטוי והשני' שבועת שוא כיצד יעשה אומרים לו שלא יאכלנה מוטב לו שיעבור על שבועת שוא משיאכלנה ויעבור על שבועת שוא ועל שבועת ביטוי יעו"ש:

ז׳[הג"ה אמנם מה שמבואר בכתב שנעשה בנדר עד"ר באופן שאין לו התר' אף דקיי"ל דנדר חל על דבר מצוה ג"כ אין בזה כדאי לבטל הראשונ' שנשבע עליו כיון דלא נזכר לשון נדר בקונם או בכינוי או יד של נדר אין זה אלא דיבור בעלמא ועיין תשוב' מהר"ם פאדאווא (סי' עג ואף שמבואר בשו"ע (סי' כו סעיף ה) דהאידנא כיון דמרגלא בפומייהו דאינשי למנדר בהאי לישנא אין להקל וצריך התר' אינו כ"א חומרא בעלמא כדי שלא ינהגו קלות ראש בנדרים אבל פשיטא דלא חל לעבור על השבוע' כיון דבאמת מדינא אין בו דין נדר כלל וז"פ:]

ח׳ג) ויש להסתפק בכה"ג אם הי' נשבע בשבוע' הראשונ' שיעש' אצל הראשון עד זמן מה ושלא יעשה תוך הזמן אצל אחר ואח"כ נשבע לשני בכולל לזמן היתר ושלא יעש' אצל הראשון כנ"ד מה דינו די"ל כיון שהזכיר בשבועתו הראשונ' בפי' שלא יעש' אצל אחר א"כ אם יעש' אצל השני הוי כמו קום ועשה אע"ג דבלא"ה יהי' חוטא אם ישב בטל דהא נשבע ג"כ שיעש' אצל הראשון כמ"ש מ"מ כל מה דאפשר למעט בחטא עבדינן דאם יעש' אצל השני יעבור על ב' שבועות הא' במה שיתבטל ולא יעש' מלאכ' אצל הראשון וזהו בגדר שב וא"ת והב' בגדר קום ועשה דהא נשבע ג"כ בפי' שלא יעש' אצל אחר אך אפשר לומר דכיון דכבר נשבע שיעש' אצל הראשון א"כ שוב מה שפי' עוד בשבועתו שלא יעש' אצל השני הוא שבועת חנם כנשבע שלא יאכל נבילות והוי שבועת שוא דאין שבוע' על שבוע' וא"כ כלא נשבע דמי ואע"ג דיש חלות ג"כ לשבוע' שני' לענין אם נשאל על הראשונ' דתלה השני' כדאית' פ"ג דשבועות (כה ב) שבוע' שאוכל ככר זה שבוע' שאוכל כו' אם נשאל על הראשונ' חלה השני' כו' וכן מבואר בש"ע. מ"מ היינו דוקא באם הם ב' שבועות אבל בשבוע' אחת קיי"ל דאם הותר מקצתו הותר כולו כמ"ש במס' נדרים (לו ב) ובר"ן וברא"ש שם וכמ"ש ביו"ד (סי' רכט סעיף א) דאם אמר שאיני נהנ' לא לך לא לך כו' הוי כלל ואם הותר א' הותרו כולם ואם אמר ב"פ שבוע' אם הותר אחד לא הותרו האחרים וא"כ בנ"ד שכלל הכל בשבוע' א' שיעש' אצל האחד ושלא יעש' אצל אחר הוי הכל א' ולא חלה השני' כלל אך לפמ"ש הש"ך (שם ס"ק ו) בשם הריב"ש בתשוב' שאם נשבע שלא יאכל ענבים ושלא ילבש בגדי משי או שלא אוכל ושלא אשתה ונשאל על אחד מהם לא הותר השני כיון שהם ב' ענינים וא"כ בנ"ד ג"כ ב' ענינים הם דהא יכול להיות שכוונתו בשבועתו הי' על ב' דברים האחד שיעש' מלאכתו אצלו. הב' אף אם יהי' נאנס ולא יוכל לעשות מלאכה אצלו כגון שאין הראשון צריך למלאכ' זו כעת וכה"ג מ"מ רוצה הי' שלא יעש' אצל השני מאיז' טעם שיש לו כדי שלא יקופח פרנסתו וכדומה אם כן ודאי דשבוע' אית' בעולם דאם נשאל על הראשונ' חלה השני' וא"כ אף בנ"ד אם נאמר דמצד כולל חלה השבוע' השני' על הראשונ' שלא יעש' מלאכ' אצל הראשון וא"כ חל עליו שבוע' השני' בשב ואל תעש' ואם יעבור ויעש' אצל השני הרי עובר בקום ועשה אכן אם לשני לא הזכיר בשבועתו שלא יעש' אצל הראשון רק שיעש' אצלו ע"י כולל כמ"ש ודאי דהוה בגדר קום ועשה דאסור לו לעשות כמ"ש ר"י ודוק וצ"ע בכ"ז:

ט׳ד) אמנם מה שיש לעיין בנ"ד דלפ"ד ריצב"א במזכיר האיסור אינו חל בכולל ומשמע אפי' בשב וא"ת כדמוכח מדברי התוס' ע"ש א"כ כיון שבתחיל' נשבע שיהי' עושה מלאכתו בבית הראשון עד ר"ח ניסן ואח"כ כיון שנשבע שיהי' אצל אחר ממילא הרי מזכיר את האיסור דלא דמיא להא דירושלמי בנשבע שלא יאכל מצה שיש לפרש בלשונו שלא לאכול מצה בשאר ימות השנה שע"ז אינו מושבע מהר סיני רק דממיל' חל גם בליל פסח ע"י כולל וזה ברור וכיון שהתוס' הביאו ראי' לדברי ריצב"א מן התוספתא ולא מצינו חולק עליו הי' ראוי לפסוק כמותו. ועפ"ז הי' נלע"ד ליישב דברי הש"ע ח"מ (סי' עג סעיף ה) ראובן נשבע שלא למכור משלו כו' ואם חוב שמעון קדמה כו' ועש"ך שם ס"ק יא) שתמה על דברי המחבר דהא מוכח מן הירושלמי דבכולל חיילא השבוע' כמו בנשבע שלא לאכול מצה סתם. ותירץ שם לחלק בין מצה שלא חל זמן חיובה עדיין דהא אם אוכל מצה באמצע השנה לא יצא בזה ידי חובת מצה בליל פסח משא"כ בחוב אף שלא הגיע עדיין זמן פרעון מ"מ חובו חל מתחילת ההלוא' ע"ש שהאריך. ולא זכיתי להבין דבריו דאם נאמר דמאחר שעדיין לא הגיע ליל פסח לא חל עליו שום מצוה ואין זה בגדר נשבע לבטל את המצוה א"כ אפי' בלא כולל יהי' השבוע' חלה ולמה לא חילק הירושלמי בזה בין אם אמר שלא אוכל מצה סתם ובין נשבע שלא לאכול מצה בליל פסח שוב ראיתי בהגהות הגאון חכ"צ בט"ז שם שדחה דברי הש"ך מטעם הנ"ל אבל לפמ"ש א"ש הכל דדוקא אם השבוע' הי' קודם שחל חוב שמעון אז השבוע' חלה דעדיין לא נתחייב אבל אח"כ אע"פ שכלל ג"כ שאר חובות שכולל בשבוע' זאת גם מה שיתחייב אח"כ וא"כ הי' ראוי להיות חל בכולל אעפ"כ כיון שהזכירו בלשון איסור שלא לשלם חוב אינו חל אפי' בכולל דבמה שמזכיר בלשון שלא לשלם חוב משמעו באיסור רק שקודם שנתחייב אינו חל אפי' בלא כולל ומה שחילק בירושלמי בין אם אמר סתם שלא לאכול מצה ובין אם אומר שלא לאכול מצה בליל פסח היינו בעומד בליל פסח שאם אמר סתם שלא לאכול מצה אין במשמעות דבריו שם איסור בפי' שהרי יכול להיות שכוונתו על אכילת מצה בזמן אחר או מצה עשיר' שאין ענינה לחובת לילה הראשונ' משא"כ אם אמר בפירוש שלא לאכול מצה בליל פסח ועומד בליל פסח מסתמא כונתו על המצה שיוצאים בה י"ח וכונתו ג"כ בלילה זו נשבע שלא יאכל ולכן אין השבוע' חלה ודוק כן הי' נרא' לכאור' (ועיין ס' קצה"ח שהביא בשם הריב"ש כעין סברא זו דבליל פסח כונתו על מצה שיוצא בה י"ח):

י׳ה) אך עדיין אינו מיושב דנראה דגם בכה"ג שקדמה שבועתו לחוב שמעון הוי ג"כ נשבע לבטל את המצוה דמה בכך שעדיין אינו מחוייב דנראה דגם בהא דנשבע שלא אוכל מצה בליל פסח אפי' עמד באמצע השנה ג"כ אין השבועה חלה אע"פ שעדיין לא חל עליו חובת מצה וכן מוכח לדעת הש"ך דמפרש באם כבר הגיע זמן המצו' אפי' בכולל לא חל כמ"ש וא"כ הא דמחלק הירושלמי בין אמר סתם שלא אוכל מצה ובין אמר בליל פסח מיירי באמצע השנ' ואפ"ה אינו חל בלא כולל דהוי נשבע לבטל את המצו' דכבר מושבע הוא שכשיגיע הפסח יאכל מצה וכמו כן בנ"ד כבר מושבע הוא שכשיגיע זמן החוב ויתחייב לחברו יהי' מחוייב לפרוע ולולי דמסתפינא הייתי אומר דכוונת הרא"ש בתשובה הוא דמיירי דהלוה החוב לז"פ לשלם אחר שנה ונשבע תחי' שלא למכור משלו לפרוע שום חוב תוך זמ"פ ואח"כ נשבע לפרוע לזמ"פ ר"ל בתוך זמ"פ ולכך חלה עליו השבוע' הראשונה שהרי מדין תורה אינו מחוייב לשלם תוך זמ"פ והוא מ"ש אם קדמ' חוב שמעון כו' ר"ל שכבר חלה הזמ"פ המבואר בשטר או שקבע לו בעת ההלוא' ולכך לא חלה עליו השבוע' שהרי נשבע לבטל את המצו' ואין כאן שבוע' בכולל כלל ומ"ש אם קדמ' שבועתו לחוב שמעון ר"ל קודם שחל זמ"פ של החוב והיינו שנשבע שלא למכור משלו בתוך הזמ"פ לשלם לו ולזה שפיר חלה שבועתו והשני' היא שבועת שוא ובזה מבוארים דברי הרא"ש בפשיטות ומוסכם מכל הפוסקים בלי שום דוחק כלל[*]:

י״א[הג"ה שוב אחרי כותבי זאת מצאתי בתומים (סי' עג) שכתב ג"כ בביאור דברי הרא"ש אלו דס"ל כשיטת ריצב"א אבל ראיתי שתמה שם על דברי הרב בהג"ה ביו"ד (סי' רלו) שסתם בדעת ר"י וא"כ לא ס"ל כשיטת ריצב"א והי' לו להגיה כאן בח"מ שלריצב"א אין דין זה אמת ע"ש אבל לפמ"ש למעלה א"ש דגם הריצב"א ס"ל כשיטת ר"י דבקום ועשה אינו חל בכולל וא"כ א"ש הכל ועי' בתומים שם שהביא ג"כ בשם תשו' הרא"ש בפי' כדעת ריצב"א וא"כ בודאי ראוי לפסוק כמותו ובפרט לפמ"ש בשם התוס' שהביאו ראי' לדבריו מן התוספתא:]

י״בו) עוד הי' נלע"ד לומר מטעם אחר שאין שבוע' שני' חיילא כלל לפמ"ש בתשובת ריב"ש הובא בס' קצות החושן במי שנשבע שלא לייבם ושלא לחלוץ ליבמתו שכ' שאין שבוע' חלה מטעם דהוי להרע לאחרים כגון שהחיוב עליו לקיים מצות יבום או חליצה ולפתח מוסרות העיגון מעל יבמתו וא"כ כל שע"י שבועתו הוא מעגנה ה"ז כנשבע להרע לאחרים ע"ש דאף שאמרו בש"ס איזו היא הרעת אחרים כגון אכה את פלוני ואפצע את מוחו לאו דווקא דה"ה אם אמר אעשוק את פלוני או אגזול אותו וא"כ בנ"ד כיון שכבר נשבע לסוחר הראשון לעשות מלאכתו הרי נשתעבד ונתחייב לו וא"כ אם ישבע שוב שלא לעשות אצלו ה"ז בגדר להרע לאחרים שאין השבועה חלה אפי' בכולל אך מ"ש בקצה"ח לתרץ דברי הרא"ש במ"ש שאם קדמה השבוע' לחוב שמעון דאין זה הרעת אחרים כיון שעדיין לא חל החוב ההוא תמוה בעיני דמה בכך אטו אם ישבע על מי שלא נולד עדיין שאם יוולד לפלוני בן יכה אותו ויפצע את מוחו כלום חלה השבוע' כיון שלא נולד עדיין וזהו דבר בטל דהיכן נזכר זה בכתוב דהא ילפינן לי' מלהרע או להיטב מה הטבה רשות כו' וא"כ אף דנזכר לשון להבא ג"כ הוי הרעת אחרים ומה חילוק יש בין אם נולד אותו פלוני או לא דעכ"פ בעת שיעש' הרעש' יהי' בו הרעת אחרים והוא כמ"ש בדין מי שנשבע באמצע השנ' שלא יאכל מצה בליל פסח דודאי לא חיילא כמ"ש למעלה ולפי מה שהעלתי בביאור דברי הרא"ש דמיירי בנשבע שלא לפרוע תוך זמ"פ דלפ"ז לא מיקרי הרעת אחרים כיון שאז אין לחברו עליו חיוב תשלומים אך יש לדחות בנ"ד מ"ש שהוא בכלל הרעת אחרים דהשבוע' שנשבע לראשון לעשות אצלו אין זה בגדר קנין ושיעבוד לחברו עליו דאין השבוע' עושה קנין רק שהיו כופין אותו לקיים שבועתו מצד חיוב התור' לא יחל דברו אבל עדיין לא זכה בו חברו בשום דבר והרי אם הי' מתיר שבועתו לא הי' מחויב לחברו כלל וכן אם מת בניו פטורים והרי מי שמכר מטלטלים לחברו בכסף שיש עליו מי שפרע ואח"כ נשבע שלא יתן לו המטלטלים וכי נאמר שלא חלה השבועה כיון שהיו אוררים אותו בכ"ד לעמוד בדיבורו וזה ודאי אינו דכל שעדיין לא זכה חברו בגוף החפץ אין זה שלו להיות נקרא הרעת אחרים ואין זה דומה לנשבע לגזול או לעשוק דהתם משל חברו הוא נוטל ואין זה ברשותו והרי גם הקדש דחל בדיבור פיו הוא מטעם נדר ואין אדם יכול להקדיש דבר שאינו ברשותו משא"כ בנ"ד וכן בנשבע שלא לייבם ולא יחלוץ לא דמי לנ"ד אע"ג דקיי"ל דאין כופין לחלוץ מ"מ שיעבוד יש לאשה עליו מצד התורה ולא מצד שנשתעבד בדיבורו כן נראה לפי עניית דעתי[*]:

י״ג[הג"ה וראיתי בתשו' הר"ן (סי' עד) בעובדא שאחד נשבע שיקדש לאה כ"ז שתבקשנו פלונית לקדש' מכאן ועד פסח ואח"כ נשבע שלא יקדשנה וכ' שם שנראה שהשבועה הראשונ' היית' להנא' אחרי' שהרי אמר כ"ז שתבקשנו פלונית וג"כ נרא' שזאת השבוע' היית' על תנאי שידוכין שהי' בינו לבינ' ולא כל הימנו להפקיע זכות אחרים ולפיכך יהי' נשאל על שבוע' שני' ויתירו לו נדויו ויקיים שבוע' הראשונ' עכ"ל ודבריו שם צריכים ביאור דלכאור' משמע מכאן בהיפוך מ"ש בפנים דתחי' כתב שחושש לשבוע' שני' שחל בכולל כיון שנשבע שיקדשנ' רק עד פסח ומיגו דחל אחר הפסח וגם אם לא תבקשנו פלונית חלה נמי באם תבקשנו ועד הפסח ואח"כ כתב שאינו תוקע עצמו לזה משום ששבועה הראשונ' הייתה להנאת אחרים כו' משמע מדבריו דלכך לא חלה כלל וא"י א"כ למה צריך התר' לשבוע' שני' כיון דלא חלה כלל דהוי בכלל הרעת אחרים ועוד יש לתמוה דמה בכך שהוא להנאת אחרים כיון דחל בכולל כמו בנשבע לבטל את המצו' דחל בכולל וכמו שלא לפרוע חוב דהוי ג"כ הרעת אחרים ואעפ"כ חל בכולל ונראה דכוונתו שם דתחי' חקר אם השבועה השני' חלה כלל וע"ז כתב דבאמ' חלה ע"י כולל מטעם הנ"ל שכתב שם אך שלפ"ז הי' הברירה בידו אם לשאול על שבועתו השני' או על הראשונ' בכדי שלא יעבור על שבוע' אחת ממנ"פ וע"ז כת' שאינו תוקע עצמו לזה כיון שהי' להנאת אחרים וגם שהי' שידוכין בינו לבינ' ולאו כל הימנו להפקיע זכות אחרים לכן מחוייב הוא לשאול על שבוע' שני' להתיר' וגם להתי' נדויו בכדי שיהי' מקיי' שבועתו הראשונ' ויקדשנ' כנ"ל בביאורו וצ"ע:]

י״דז) עוד ראיתי בקצה"ח שם שהאריך להשיג על הגאון חכ"צ בהגהות הט"ז במ"ש להשיג על הש"ך והוא העלה כדברי הש"ך דבקדמה חוב שמעון לשבועתו אפי' בכולל לא חיילא כיון דמתחיל באיסור והביא כמה גדולים הראשונים שסוברים כן הראב"ד בס' תמים דעים שכ' בנשבע בליל פסח שלא יאכל מצה אפי' בכולל לא חיילא כיון דמתחיל באיסור ודווקא במתחיל בהיתר שפיר חיילא בכולל ואמרינן כיון דכבר חלה השבועה בהיתר שוב לא יפקע גם בשעה שמגיע זמן האיסור ודוקא באם מזכיר בפירוש האיסור וההתיר כגון שבוע' שאוכל נבילות וטריפות וכשירות אמרינן מיגו דחל על הכשירות שהוא דבר בפ"ע חל ג"כ על האיסור ולכאורה הי' נלע"ד להביא לזה מסוגיא דריש נזיר (ג' א') דאמר התם מיין ושכר יזיר לאסור יין מצוה כיין הרשות ופריך שם מאי היא קדושא ואבדלתא מושבע עומד מהר סיני הוא כו' ועי' בתוס' שם שפי' בלשון בתמי' וכי מושבע הוא לקדש על היין דווקא וא"כ מאי צריך קרא להכי ע"ש ולכאור' קש' דאפי' אם הי' מושבע מהר סיני לקדש על היין דווקא ג"כ ל"צ קרא דהא קיי"ל בכל איסורים שבתור' דחלה השבוע' בכולל וא"כ כיון שאמר הריני נזיר כיון דחל נזירותו על יין רשות שפיר חל ג"כ על יין של מצו' בכולל וא"כ למה צריך קרא להכי אבל לפמ"ש א"ש דנ"מ באם נדר בנזירות בליל שבת דמתחיל באיסור ואינו חל אפי' בכולל ולכך צריך קרא לאסור אפי' ביין של מצו'. שוב ראיתי שאין ראי' משם דשאני נזירות שאינו חל מצד שבוע' ולא מצד נדר דהא לא זכר לשון שבוע' כלל וגם מדין נדר אין כאן דלא אסר חפצא עלי' אלא אסר נפשו אחפצא רק דגזירת הכ' הוא באומר הריני נזיר דיהי' אסור ביין וכיון דזה עצמו חידוש הוא הוי אמינא דמסתמא מה שאסר לו הכ' לשתות יין אינו אלא בשל רשות ולא של מצוה לכך הוצרך קרא דמיין ושכר יזיר לאסור גם יין של מצוה ומ"מ כיון שהרבה מן הראשוני' סוברי' כן א"כ בנ"ד דהוה מתחיל באיסור דהא הזמן הקדום כבר נתחייב בשבוע' לעשות אצל הראשון ובעת שבועה השני' כבר הי' באיסור שבוע' ומוזהר לעשות אצל הראשון א"כ ודאי דלא חיילא כלל אפי' בכולל וכמ"ש ואין סברא לומר כיון שהזכיר בשבועתו שיהי' אצל השני מזמן הכתב עד סוף משך שני שנים וכדומה א"כ דומה להזכיר שני דברים היתיר ואיסור ביחד דחיילי אפי' אם כבר התחיל זמן האיסור כמו בנשבע שיאכל נבילות וכשירות כמ"ש דזה אינו שייך כי אם בשני דברים נפרדים זה מזה כגון נבילות ושחוטות דכיון דחיילי על שחוטות בפ"ע כמו כן חיילי ג"כ על נבילות במיגו משא"כ בנ"ד שהזמן הוא דבר אחד ואינם שני דברים נפרדים וראי' לזה ממ"ש בקצה"ח שם בשם ר' חסדאי בנשבע בליל פסח שלא לאכול מצה אע"ג דבלשון מצה נכלל ג"כ מצה עשירה שאין יוצאים בה ידי אכילת מצה אעפ"כ אינו חל בכולל כל שחל זמן איסורו והרי הדברים ק"ו מה התם דמצה עשירה אינו דומה למצה שיוצאים בה י"ח שזו נילושה ביין ושמן ודבש משא"כ מצה עניה אעפ"כ כיון דשניהם שמם מצה דבר אחד מיקרי א"כ כ"ש בנ"ד שהזמן הכל אחד ואין שום הפרש ביניהם אך אם היה המעשה שלראשון נשבע ד"מ שיעשה אצלו מר"ח טבת וזמן שבועה ראשונה הי' במרחשון ואח"כ נשבע לשני שיהי' אצלו מתחי' כסלו עד ניסן דבכה"ג שבועה השניה התחילה בהיתיר והוי דומיא דנשבע באמצע השנה שלא יאכל מצה סתם דשפיר חיילא בכולל ועי' מ"ש בהג"ה דלפ"ד ר' חסדאי י"ל דבאם הזכיר בפי' לשני שיהי' אצלו מתחי' כסלו עד ר"ח ניסן כיון שהזכיר בפי' האיסור בדיבורו דומה ממש להא דשלא אוכל ז' ימים ושלא אישן ג' ימים דלא חלה השבועה השניה אע"ג דמתחיל השבועה מזמן היתר אכן לשיטת הראב"ד בס' תמים דעים אין הכרח לדין זה דשפיר י"ל כיון דמשכח רווחא מזמן היתר חיילא ע"ש באורך וצ"ע לדינא:

ט״ו[הג"ה ומ"מ עדיין צ"ע דהגאון קצה"ח שם הביא ראי' לדברי הראב"ד ור' חסדאי מהא דקיי"ל דנשבע שלא ישן ג' ימים או שלא יאכל ז' ימים דהיו לוקין אותו וישן ויאכל לאלתר והטעם כתב הר"ן משום דהוי נשבע לעבור על ד"ת שמצוה שלא לחבול בעצמו וא"כ קשה למה לא חל בכולל שיום אחד עכ"פ יכול להיות בלא אכילה ושינה אע"כ צ"ל משום דמעולם לא יצתה השבועה מפיו על דבר היתר בפ"ע ע"ש ולא ידעתי דלפ"ד הי' לנו לומר דמי שנשבע שלא לאכול מצה ד"מ שנה תמימה דלא חל דהא הזכיר תיכף האיסור בשבועתו ודומה ממש להא דשלא יאכל ז' ימים וא"כ הא דאמרו בירושלמי בנשבע שלא יאכל מצה סתם אסור לאכול מצה בליל פסח קשה בממנ"פ אם נאמר דכוונתו בסתם שלעולם לא יאכל מדלא קבע זמן לאיסורו א"כ דומה להא דשלא יאכל ז' ימים ולמה חיילא בכולל ואם נאמר דבאמת לא הי' כוונתו רק עד ליל פסח א"כ למה אסור לאכול בליל פסח ולכן נלע"ד דאין כוונת ר' חסדאי שם לדברי הראב"ד ואינם מענין אחד כלל דדברי ר' חסדאי הוא שדעתו לחלק בין אם מזכיר בלשונו תיכף האיסור וכוללו בדיבור אחד עם ההיתיר אז לא חייל והוי דומה ממש להא דלא אוכל ז' ימים ואין נ"מ בין אם ההיתיר בא זמנו קודם האיסור או לאו כגון בנשבע קודם הפסח שלא יאכל מצה עד עבור הפסח אז לא חייל שאין שייך לומר דחל בכולל דהא בדיבורו הזכיר האיסור בפיו וכללו בדבור אחד וכן שם בנשא אשה זקנה ונשבע שלא ישא שום אשה אחרת עליה שפיר אמרינן דלא חלה שבועתו בכולל עם נשים שאינן ראויות להוליד דהוי דומי' דהא דלא אוכל ז' ימים ולנשבע שלא יאכל מצה בליל פסח אף דנכלל בזה גם מצה עשירה וכמ"ש שם אבל באם אומר סתם שלא אוכל מצה אף דעומד בליל פסח מ"מ כיון דאינו מזכיר האיסור בפיו שלא יאכל גם בלילה זו שפיר חיילא בכולל אע"ג דמתחיל האיסור בתחי' ולא משכחת רווחא אבל הראב"ד מחדש דין אחר דאף שאינו מזכיר האיסור בפיו לא חייל בכולל אא"כ משכחת רווחא שמתחיל ההיתר תחיל' ולדבריו י"ל דאם עומד באמצע השנה ואומר שלא אוכל מצה מכאן ועד אחר הפסח שפיר י"ל דחייל שבועתו וי"ל דס"ל דלא דמי להא דשלא אוכל ז' ימים או שלא אישן ג' ימים דהתם טעמא אחרינא איכא משום דלא אפשר לו להיות בלא אכילה ושינה וא"א לו לחול אפי' בכולל. דהא אין לך דבר שעומד בפני פ"נ וא"כ תיכף הוי שבועת שוא ולכן הי' לוקה וישן לאלתר וכן אוכל לאלתר דכיון דא"א לו לחול אף לאחר זמן אפי' בכולל אפי' מיד ג"כ לא חייל כיון דכלל הכל בדבור אחד ויש דמיון לזה במ"ש הרא"ש פ"ב דקדושין בסוגי' דקדושין שאין מסורים לביאה בהא דקאמר שם (כא א) באמר כולכם מקודשות לי קני את וחמור הוא ולא קני דאע"ג דקנה מחצה ש"ה דכוללם בדיבור אחד ואמר כולכם ולכן כשם שחמור לא קני גם הוא לא קנה ע"ש והה"נ משא"כ בלא אוכל מצה דשפיר יכול לחול בכולל דהא אפשר לו להיות בלא אכילת מצה ונאסר עליו אכילת מצה מצד איסור שבוע' דהא בלא קרא הוי אמינא דחל שבוע' לעבור על המצוה וא"כ אין לך אלא מה שנזכר בכתוב בנשבע שלא ע"י כולל אבל ע"י כולל וגם כבר התחיל חלות השבועה בזמן היתר שפיר חייל גם אח"כ וא"כ אין שייכות כלל להך דינא שחולק ה' חסדאי על הריב"ש לדינו של הראב"ד כנ"ל בזה ודוק:]

ט״זח) אמנם כ"ז אם נשבע בתחי' בשבוע' ממש דאז הוי השני' לבטל את המצוה כמ"ש אבל בנ"ד שלא הי' שבוע' כלל רק ת"כ יש בזה מקום עיון דהנה אף דקיי"ל דת"כ דינו כשבוע' כמ"ש ביו"ד (סי' רלט ובחו"מ סי' רז) מ"מ י"ל דכ"ז אינו רק לענין שמחויב לקיים הת"כ שלו אבל שנאמר דאין שבוע' גמור' שני' חל עליה דהוי כנשבע לבטל את המצוה והוה שבועת שוא ממש. בזה יש לעיין דלכאור' נראה לפי הסברא דודאי השבוע' השני' חיילא דהיכן מצינו בתור' או בש"ס דת"כ שלא הזכירו בלשון שבוע' מפיו שיהי' בו דין שבוע' דהא מקרא מפורש הוא נפש כי תשבע לבטא בשפתים והיאך נאמר דבמה שתקע לו כפו יהי' בו דין שבוע' כאלו הוציא שבוע' מפיו אפי' להקל לעבור על השבוע' השני' ומקור דין זה דת"כ דינו כשבוע' הוא מדברי סמ"ג והגהות מרדכי פ"ג דשבועות שהחמירו בדבר הרבה ושם כ' דהוי כמו כריתות ברית שמחויב לקיים והוי כנשבע לו באמונתו אבל באמת לא כיון ר"ת בזה שיהי' בו דין שבוע' ממש לכל מילי רק להחמיר דצריך לקיים דבריו וכעין זה מצינו לשון שבוע' ואינו שבוע' ממש כמ"ש בפ' שבועת העדות (לו א) אר"א הן הן שבוע' כו' וכתבו התוספ' שם ד"ה והוא דאמר דלאו שבוע' ממש היא אלא דיש להזהר בדבר ע"ש ועי' בח"מ (סי' פז סעיף לד) התוקע כפו לחבירו לא נפטר משבוע' כו' ועש"ך שהוא מהגהות מיימוני דהטעם משום דת"כ לא חמיר כשבוע' ואע"ג דהש"ך שם השיג על המחבר וכ' דדוקא שם דמחויב שבוע' בנק"ח ולכך לא נפטר בזה דהוי כנשבע בלא נק"ח משא"כ אם נתחייב היסת בלא נק"ח נפטר משבוע' וא"כ מוכח מדברי הש"ך דת"כ חמיר כשבוע' עצמה. כבר השיגו בתומים בדברים נכונים דהפוסקים שכתבו הטעם דהיסית לרווחא דמילתא כתבו כן. אבל בלא"ה ת"כ לא דמי' לשבוע' דאין בה דין חיוב מלקות ולא חיוב שבוע' רק דיש לו סמך מדברי קבלה תקעת לזר כפיך בודאי דשבוע' לא הוי ולכך לא נפטר ע"י משבוע' וא"כ מבואר מזה דת"כ אין דינו כשבוע' ממש וא"כ בנ"ד שבוע' שני' חלה עליו:

י״זט) ועתה יש לנו לחקור באם הי' תחיל' שבוע' ממש מה דינו כיון דנתברר דאין שבוע' שני' חלה אפי' בכולל כמ"ש אם נאמר דגם מר"ח ניסן ואילך אינו חל כיון דנתבטלה השבוע' מקצתה נתבטלה כולה או לא הנה במס' נדרים (מז א) איתא דר"ע ס"ל נדר שהותר מקצתו הותר כולו ואיפסקא הלכתא כוותי' דס"ל כב"ה ופליגי אמוראי אליבי' אי דוקא במחליף ומשנה דבריו או במעמיד ופסקו הפוסקים דדוקא במחליף ומשנה דבריו וכ"פ בשו"ע יו"ד סי' רלב סעיף ח) וע"ש בש"ך (ס"ק יז) דגם אם אומר אלו הייתי יודע שכן לא הייתי נודר כלל דאינו מחליף ואינו מעמיד ג"כ בטל הנדר. והטעם כיון שיש טעות בעיקר הנדר שלא הי' נודר כלל או שהי' אומר בלשון אחר ממה שאמר בתחיל' ולכך אינו נדר כלל משא"כ בנ"ד שהנדר לא הי' בו טעות בתחיל' בכולו רק על מה שנשבע עד ר"ח ניסן דזה הי' לעבור על המצות אבל מה שנשבע בהיתר לא הי' בו טעות בתחיל' א"כ ודאי דחיילא דהוה כמעמיד שהרי אם היו שואלים אותו אם הי' נשבע עתה הי' אומר שלא נשבע רק על ההיתר ולא הי' שינוי בלשונו לומר דהוה טעות בעיקר הנדר אכן מדברי הר"ן נראה להיפוך דהר"ן כ' שם בפ"ד דנדרים (כה א) במ"ש אלו הייתי יודע שאבא ביניכם הייתי אומר פלוני ופלוני כו' דהטעם הוא דהי' מדקדק בלשונו כדי שלא יהא נרא' בלשונו אפי' רגע כמימרי' שיהיו סבורים שאביו בכלל האיסור יעו"ש וא"כ בנ"ד שבפעם ב' נשבע בסתם שיהי' אצלו עד משך ב' שנים וכדומה וא"כ הי' נכלל בלשונו גם כן הימים שעד ר"ח ניסן וא"כ אם שואלים אותו ואומרים לו אלו שמת לבך למה שנשבעת בתחי' להיפוך לעשות אצל הראשון עד ר"ח ניסן בודאי הי' משיב שהי' מברר דבריו בתחיל' שלא יהי' נכלל בלשונו אפי' רגע להיות נשבע שבועת שוא אלא הי' מפרש מר"ח ניסן ואילך דוקא ולא קודם לכן וא"כ יש כאן טעות בעיקר השבוע' ואף שבש"ס משמע שצריך עכ"פ שאלה כמו שאמרו פותחין בשבתות ויו"ט ופי' המפרשים ששואלים אותו אם היית משים על לב שאסור להתענות בשבת ויו"ט כו' ש"ה דמיירי בנדרים שחלים ג"כ על דבר מצוה ולכך צריך שיאמר שלא הי' משים לבו לזה דהוי כנדרי שגגות משא"כ בנ"ד דמיירי בשבועות דאינם חלים לעבור על המצות וא"צ שאלה כלל וכיון שנתבטל מקצתו נתבטל כולו:

י״חי) אך יש לדקדק ע"ז מהא דאית' בפ"ג דשבועות (כד א על הא דתנן שבוע' שלא אוכל ואכל נבילות וטריפות חייב דמוקי לי' ר"י בכולל דברים המותרים עם דברים האסורים ופריך התם הניחא לר"ל מש"ה פטר ר"ש אלא לר"י מ"ט דר"ש דפטור ומתרץ שם מידי הוא טעמא אלא משום כולל ר"ש לטעמי' דלית לי' כולל כו' ואם נאמר דבכה"ג אמרינן דאם בטל מקצת השבוע' בטלה כולה א"כ גם אם אכל שחוטות פטור לר"ש וא"כ מ"ט פוטר דוקא בנבילות וטריפות ודוחק לומר דנקט נבילות וטריפות לרבותא לרבנן דאפי' בנבילות חיילא בכולל וחייב ועיין רש"י שם (כג ב) ד"ה ור"ש פוטר שכתב הטעם משום דמושבע ועומד מהר סיני הוא על הנבילות וא"כ קשה דהא לר"ש פטור אפי' בכשירות משום דלא חיילא השבוע' ונצטרך לדוחק דכונת רש"י הוא דכיון דמושבע ועומד מהר סיני על הנבילות לכך פטור אף על הכשירות או דרש"י כ' כן אליבא דר"ל וגם דוחק לומר דכאן אין טעות בעיקר הנדר דאפי' אם הי' משים אל לבו הי' אומר כן סתם שלא אוכל ולא הי' משנה לשונו דמה בכך דאינו חל על האיסור יחול עכ"פ על ההיתר דהמעיין שם בפ"ד דנדרים לא משמע הכי שכ' על מה דאמר רבה הכל מודים דאלו אמר אלו הייתי יודע שאבא ביניכם הייתי אומר כולכם אסורים חוץ מאבא כו' וז"ל משום דלא מיקרי כי האי נדר שהותר מקצתו הותר כולו לפי שבשעת הנדר אמר כולכם אסורים ועכשיו מעיד ג"כ כו' אע"פ שמוציא אביו מן הכלל אפ"ה אין זה נדר שהותר מקצתו כו' שהרי אביו לא נכנס מעולם במשמעות הנדר כו' ע"ש הרי שכ' הטעם משום דאביו לא נכנס כלל בכלל הנדר והיינו מטעם נדרי שגגות אבל אם הי' נכלל בנדר אף שהי' אומר בתחי' בלשון הנדר מיקרי הותר מקצתו והותר כולו וא"כ בנ"ד הרי בפי' בלשון שלא אוכל סתם נכלל ג"כ נבילות וטריפות רק שהתורה אמרה שלא תחול השבוע' ע"ז והוא גזירת הכ' וא"כ כיון שהי' בכלל נדרו בתחילת נדרו שפיר מיקרי הותר מקצתו הותר כולו וסבור הייתי לומר דש"ה דמיירי בכולל ואמר שבוע' שלא אוכל נבילות ושחוטות דהוי כשני נדרים ולכך לא מיקרי נדר שהותר מקצתו ולכך אף שאינו חל על נבילות חל על שחוטות אבל זה אינו דהא מבואר בפ"ט דנדרים (סו ב) דלר"ש הכל נדר אחד עד שיאמר שבועה לכל אחד וסתם לן תנא כר"ש ועיין ר"ן שם דפסק כר"ש מה"ט וכן בפי"א (פז ב) גבי תאנים וענבים אמרינן ג"כ מתני' ר"ש היא כו' וכ"פ בשו"ע (סי' רכט) ועוד דהא קשה דר"ש אדר"ש וכמ"ש:

י״טיא) ונ"ל ליישב זה דאין שייך כאן לומר נדר שבטל מקצתו בטל כולו דדוקא היכא שיש טעות בעיקר הנדר או מצד שמתבטל עיקר הנדר מצד נדרי שגגות וכדומה דבזה אמרינן אף דלא הי' טעות בעיקר לשון הנדר רק שכל דבר שהותר הי' נכלל בתחי' וכיון שנעקר הנדר לגמרי מתחי' במקצתו הותר כולו כגון בנדר שהותר בחרטה וכדומה אבל בהך דשבוע' שלא אוכל נבילות ושחוטות שהוא יודע שאסור לאכול בלא שבועתו ואעפ"כ נשבע עליו רק דגזירת הכ' דאין שבוע' חל על המצות מצד שאין איסור חל על איסור ולכך אמרינן דבמאי דגלי רחמנא דלא חלה היינו על האיסור עצמו גלי דלא חיילא אבל על ההיתר שנכלל עמה דלא גלי לא גלי ואין לך בו אלא חידושו וא"כ בנ"ד הי' נרא' לחלק דאם בשעת שבוע' שני' שכח שנשבע לראשון שיעש' אצלו עד ר"ח ניסן אם כן הוי ממש נדרי שגגות וכיון שאין חל על זמן השבוע' הראשונ' אינו חל ג"כ על אחר ר"ח ניסן אבל אם הי' זכור שבועתו הראשונ' אין זה נדרי שגגות וחל על זמן ההיתר אך מטעם אחר נראה בנ"ד דחיילא על זמן ההיתר אפי' אם שכח שנשבע לראשון ולא שייך בו לומר נדר שהותר מקצתו כו' דהא עכ"פ עיקר שבועתו קיימת היא דהא אם הי' נשאל על הראשונ' שבוע' שני' חיילא ודומה להא דאית' בפ"ג דשבועות (כד ב) שבוע' שלא אוכלנה שבוע' שלא אוכלינה ואמר רבא התם דשבוע' מיהא אית' לענין אם נשאל על הראשונה וכמו דאם היתה השבועה השני' בקיום שבועה הראשונ' אף דכ"ז שהראשונ' קיימת לא חיילא מ"מ מועיל לענין אם נשאל על הראשונ' כמו כן להיפוך אם שבועה השני' היתה בביטול שבועה הראשונ' ג"כ דינא הכי. וא"כ אין שייך בזה לומר בטל כולה דהרי איכא לשבוע' בעולם אם כן יוצא לנו מזה שגם אם נשבע לראשון בפועל להיות אצלו עד ר"ח ניסן מ"מ חיילא השבועה השני' לשני מר"ח ניסן ואילך להיות אצלו:

כ׳יב) וכל מ"ש הוא אם נשבע שבועה שניה בפועל ממש אבל בנ"ד שלא נשבע בפועל רק שבכתב שעשה עם הסוחר השני מבואר שנשבע בפ"מ ובח"ח ובשד"א ובזה יש מקום עיון אם יש בו דין שבועה או לא וכבר האריכו בזה הפוסקים ובתשובת האחרונים ועי' תשו' שב יעקב חיו"ד סי' מ"ט) באריכות שאפי' מבואר בכתב שמקבל עליו בשבועה בפ"מ אם האמת שלא נשבע אין בשבועה זו ממש דכתיבה לאו כדיבור דמי ולבטא בשפתים כתיב והביא כמה פוסקים שסוברים כן בפירוש והאחרון הוא הגאון המובהק בתשו' נוב"י יצא לידון בדבר החדש דאף אם נאמר דשבועה בכתב מהני הוא דווקא אם כותב בו בלשון זה אני נשבע בפניכם וכדומה בלשון להבא ותליא בפלוגתא דעדות בכתב אם מועיל אבל אם כתב בלשון עבר שכבר נשבע אף אם נאמר דשבוע' בכתב מהני לא גרע מאמירה בפה שמודה שנשבע אם באמת לא נשבע אין כאן שבוע' כלל כמבואר ביו"ד (סי' רלב סעיף יב) ועי' ש"ך (שם ס"ק כח) דדווקא אם נותן אמתלא לדבריו ע"ש וא"כ בנ"ד אין לך אמתלא גדול' מזו דבאמת הוא רק שופרא דשטרא דאנו רואים דכל הסופרים רגילים לכתוב כן אף אם באמת לא נשבע כלל ואף שהסמ"ע) סי' עב ס"ק טז) כתב בשם התה"ד (סי' שכו) אם נכתב בכתב ידו שנשבע בפ"מ או שעדים מעידים שנשבע לפניהם ממש לא מצי להתנצל לפניהם ולומר שלא נשבע מ"מ נלע"ד דבנ"ד לית בי' שום חשש כלל חדא דהש"ך ביו"ד שם כתב שאם התובע מודה שלא נשבע לית בי' בית מיחוש כלל ואפי' אם נאמר שאין התובע מודה מ"מ נראה דבנ"ד דאין השבוע' השני' חלה כלל ולא מבעי' היכא דלא נכתב בלשון שהעדים מעידים שנעשה לפניהם שבועה בפ"מ רק שהוא מודה בכתב ידו ודאי דאין הודאתו הודאה לחוב לאחרים להראשון שעשה עמו ת"כ באמת בפ"מ ודמיא להא דאומר שטר אמנה הוא דמבואר בפ"ב דכתובות דאם חב לאחרים בהודאתו אינו נאמן וכמ"ש בח"מ (סי' מז) והוא מוסכם מכל הפוסקים ומבואר בח"מ שם דאפי' אם חב בהודאתו גם לעצמו כגון שהשטר הוא ממאתים והחוב במנה אינו נאמן ע"ש וא"כ ה"ה בנ"ד אף דבמה שנעשה מר"ח ניסן ואילך אין כאן חוב לראשון מ"מ לא מהני הודאתו ואפי' בנ"ד שכתוב בשטר בלשון עדות שבפניהם נשבע בפ"מ נראה דהעדים נאמנים לומר שלא הי' שבועה באמת רק שכתבו כן לשופרא דשטרא ואין כאן משום כיון שהגיד כו' וראי' לזה ממ"ש בח"מ (סי' עא סעיף יא) שטר שכתוב בו נאמנות ומנהג המקום שהרבה כותבים כן לשופרא דשטרא בלא המלכת הבעלים אם העדים כאן ואומרים שלא כתבוהו כי אם מפני שהיו רואים שבשאר שטרות כתבו כן הם נאמנים ע"ש ואף שהש"ך כ' שם דאם הלוה ידע שמנהג המקום לכתוב כן הוא קיים היינו מצד שעבוד השטר שכל המצוה לכתוב שטר דעתו על מנהג המדינ' בכל היפויים משא"כ בנ"ד שאף שכתוב כן באמת להיות קיים והוא בעצמו כתב כן ע"ד להשתעבד מ"מ אם באמת לא נשבע אין כאן חיוב שבועה כלל א"כ פשיטא דאין כאן חשש כלל ובפרט לגרוע כח הת"כ הראשין שנעשה באמת כמ"ש וזה ברור לכל מבין ואף אם אין העדים כאן ואין זוכרים היטב נלע"ד ג"כ כיון שבאמת מצד השבועה אין כאן חיוב כלל דאין נותנים שבועה על שבועה כיון שאם הי' מודה לא הי' חייב ממון כ"א מצד מה שמחוייב לקיים שבועתו לא מצד קנין כלל וזה מבואר בח"מ בכ"מ ועי' בחו"מ (סי' פז סעיף לד) בהג"ה שאמר אחד לחברו שתקע לו כפו ליתן לו מתנה והוא כופר פטור משבועה רק מזכירין לו שבועתו ועש"ך (שם ס"ק פ"א) שהאריך להשיג על הסמ"ע וכ' בפי' שאין כאן חיוב שבועה מצד שת"כ שבועה אין בו חיוב כמו קנין ושיעבוד ע"ש ועוד נראה דבכה"ג בנ"ד אין מועיל הודאתו לומר שנשבע בפועל שהרי בזה משום עצמו רשע לומר שנשבע שבועת שוא נגד השבועה והת"כ הראשון וקיי"ל אין אדם משים עצמו רשע וכ"ז ברור לע"ד:

כ״א[הג"ה אכן אם הי' מבואר בכתב בלשון הזה שהוא מקבל ע"ע בשבועה ובח"ח בזה יש לעיין לפמ"ש בנוב"י חלק ח"מ סי' ל) באריכות דאפי' אם נאמר דשבועה בכתב לאו מידי הוא מ"מ חרם בכתב מועיל משום דבחרם לא בעי קבלה בפה וחל עליו ע"י אחרים בע"כ ע"ש וגם בדין שבועה בכתב כ' שם דתליא במחלוקת רש"י ור"ת בדין עדות בכתב ולפ"ז באם הי' אחד כותב בכתב ידו שנשבע שלא לאכול מצה אז אסור לו לאכול מצה בליל פסח דחל ע"י כולל כמו אם הי' נשבע בפ"מ אבל הדברים תמוהים בעיני דכיון דהכתוב מתיר לבטא בשפתיים דווקא היאך שייך לומר דע"י הכתיבה חל עליו השבועה ולענ"ד כתיבה לא עדיף מגמר בלבו רק דהכתיבה הוא מגלה מחשבתו ובעדות ה"ט דהא אמרו חכמים לא אברו סהדי אלא לשקרי ואם הבע"ד מודה א"צ לעדותם ולכן שפיר מהני עדות בכתב לשיטת ר"ת דהא מכתבם ידעינן המעשה ואע"ג דבאלם מודה ר"ת דאינו מועיל היינו משום דלאו בר עדות הוא והוי כמו קרוב או פסול דאין מועיל אפי' אם המעיד הוא איש נאמן וכשר דהא אפי' משה ואהרן פסלם הכתוב להעיד יחד מגזירת הכ' ע"פ שנים עדים וגו' ר"ל שיהיו ראוים להגיד בפה ומהא דמצינו בירמי' וכתוב בספר וחתום ילפינן דבעדות לא בעינן הגדה ממש בפה רק שיהיה ראוי להעיד בפה משא"כ בשבועה דאפי' אם אמת שגמר בלבו לא מתני היאך יועיל לחול שבועתו בכתב וראי' לע"ד מהא דאי' במס' מגילה (יז א) היה כותבה כו' ושם (יח ב) מסיק דמיירי דמנחה מגילה קמי' וקרי מינה פסוקא פסוקא וכתב לה הרי דבכתיבה לחוד אינו יוצא ידי קריאתה והיינו משום דכתיב אמר עם הספר ודרשו רז"ל שם (טז ב) יאמר בפה מ"ש בספר הרי מוכח דכתיבה לאו כדיבור דמי הגע עצמך במצות ק"ש שהיא פעמים בכל יום הכי נאמר דאם כותב פרשת ציצית על הנייר יוצא בזה י"ח וזה לא שמענו מעולם שוב אחרי כותבי זאת מצאתי בתשו' שב יעקב (חיו"ד סי' מט) שכ' ג"כ הך ראי' ממס' מגילה דכתיבה לאו כד"ד ע"ש:]

כ״ביג) ומעתה נשאר לנו לחקור מצד מ"ש בכתב שנעשה בקגא"ס אם הוא חייב לקיים מצד הקנין אף שנעשה באיסור שהרי כבר נשבע או עשה ת"כ עם הראשון ולפי שראיתי כאן מבוכה גדולה בפוסקים והוא דבר הנוגע לכמה עניינים ואין מדרש בלא חידוש לזאת ראיתי להאריך קצת הנה במרדכי סוף מס' שבועות פסק דאם נשבע או קיבל עליו בחרם שלא ימכור או שלא יתן במתנה ולא ימחול חובו ועבר על השבועה ומכר או נתן דאין במעשיו כלום והובא דבריו ביו"ד (סי' רל) בהג"ה והקשו האחרונים סמ"ע וט"ז וש"ך דברי הרמ"א אהדדי דבח"מ (סי' רח) בהג"ה פסק דמכירתו מכירה שלא כדעת המרדכי אלא כדעת הפוסקים החולקים עליו ממ"ש בשם רב האי והרא"ש באם הוסיף בשער בשביל המתנת המעות וכדומה דהמקח קיים וכבר כ' שם הסמ"ע באריכות ליישב דברי המרדכי שאינו חולק על הפוסקים הנ"ל וחילק באם א"א להיות המקח כי אם ע"י איסור כהאי דינא שכ' המרדכי דבזה כ"ע מודים דהמקח בטל אך שתמה עליו מדברי התוס' ריש מס' תמורה בסוגיא דפלוגתא דאביי ורבא בכל מילתא דאמר רחמנא לא תעבוד כו' שכתבו שם התוס' שבאיסור שבדה הוא ולא אסרתו התורה כגון בנשבע בהא מודה רבא דאי עביד מהני ע"ש והסכים הסמ"ע שם עם המרדכי לדינא וע"ש שתי' הקושי' שמתוס' הנ"ל והש"ך שם הניח הדבר בצ"ע ופסק דהוי ספיקא דדינא וכ"פ הב"ח והט"ז בח"מ הסכים לדברי הרב בח"מ וכ' דדווקא אם האיסור במכירה מצ"ע כגון הא דאיתא בפ' האשה שנפלו השתא דאמור רבנן לא ליזבון בנכסי אחיו אי עבר וזבן לא מהני משא"כ באם נשבע שלא למכור דאין האיסור רק מצד השבועה בזה אמרינן אי עביד מהני וכדעת התוס' בריש תמורה הנ"ל:

כ״גיד) וראיתי בס' מסגרת השולחן בהג"ה בשם בנו שהאריך בזה ותפס לו שיטה אחרת להכריע בין הפוסקים. דדווקא באיסור שנעשה כבר ואין כח לתקן האיסור אף אם נאמר דהמקח בטל כגון בקונה ומוכר בשבת דאף אם נאמר דהמקח בטל מ"מ איסורא דעבד עבד בזה אמרינן אי עבד מהני דהרי במה שנבטל המכירה לא נתקן האיסור שעשה ולכך כאן בח"מ מיירי הרב באם נגמר הקנין לגמרי שעשה המעשה כבר ולכך אמרינן אי עביד מהני אבל אם כשנבטל הקנין ממילא יחזור הדבר לקדמותו ולא יהי' כאן איסור כלל בזה אמרינן אי עביד לא מהני כדי שלא יעבור על האיסור כהא דבפ' האשה שנפלו פ"א א) דהתם אם נבטל מכירתו ממילא יחזורו הנכסים משעבדים לכתובה כמקדם וכן בהא דאיתא שם ביו"ד מיירי שלא נתקים עדיין רק שפסק עמו המקח בדברים או שרשם על המקח וכדומה והביא ראי' מדברי הד"מ שם בטור יו"ד שהתחיל וכ' מי שנשבע או נדר שלא יתן שום דבר או שלא ימכור וימחול חובו כו' וסיים בדבריו ועבר על השבועה ומכר ונתן ולא סיים ומחל חובו והיינו משום דבמחיל' אין הדין כן כיון שבמחילה כבר נגמר הענין דמחילה א"צ קנין בזה אמרינן אי עביד מהני ובזה יישב שם ב' תשובות הרא"ש דסתרי אהדדי ע"ש באריכות ולענ"ד אין דבריו נכונים ליישב ב' התשובות וכל דבריו אינם מובנים מכמה טעמים חדא מ"ש בקונה ומוכר בשבת דאף אם נבטל הקנין מ"מ איסורא דעבד עבד ואין לו תקנה ולכך מכירתו קיימת לע"ד זה אינו דהא עיקר איסור מו"מ בשבת הוא משום דהוי עובדין דחול והחמירו בו רבנן ואסמכוהו אקרא דנחמי' בדברי קבלה וא"כ עיקר האיסור הוא במה שתתקיים המכירה ויוצא המקח מרשותו לרשו' חברו דאטו בתפיסת הסודר בעלמא איסור יש בו וראי' לזה ממ"ש בפ' מי שמת (קנ"ו ב') קונין משכ"מ בשבת ולא לחוש כו' ופסק הרמב"ם דדווקא אם אין לקנין צורך בו כמ"ש המחבר בח"מ וסתם כדבריו בסי' רנ"ד אף שכ' שם שיש חולקים עכ"פ מוכח דעיקר האיסור הוא במה שנתקיים הקנין נמצא אם נאמר שהקנין קיים אז בזה יתגלה למפרע שעשה האיסור משא"כ אם נתבטל קניינו אין כאן איסור בפועל רק בכוונה ובמחשבה שרצה שיתקיים הקנין ומה בין זה לתורם מן הרעה על היפה שכ' בעל ההג"ה בס' הנ"ל כיון שיתרום אח"כ מן היפה בזה האיסור בטל לגמרי אף שכבר עשה מעשה ותרם מן הרעה וא"כ ה"ה בעשה מקח בשבת במה שנאמר שקניינו בטל ולא יזכה הלוקח ג"כ יתבטל האיסור וכן בהא דפ' האשה שנפלו בעבר ומכר בנכסי אחיו הלא כבר עשה האיסור ועבר על דברי חכמים מ"מ אם מבטלים קניינו וחוזרים הנכסים להשתעבד לאשתו אמרינן דנתבטל האיסור א"כ ה"ה בעבר ומכר בשבת במה שנבטל מקחו יתוקן הענין ולא יעשה עיקר האיסור שהוא ההוצאה מרשותו לרשות חברו ומה שדקדק ממה שנכנס הרמ"א בין הדבקים וכתב הגהתו קודם תיבת ונתקיים הקנין שכ' המחבר אין בדיוק כזה כדאי ליישב הסתירה ברמ"א שסתם הדברים ולא פירש ואפי' אם נאמר שבכוונה הכניס הרב הגהתו כאן לא כיון למ"ש בס' הנ"ל אלא כוונתו שאם לא נתקיים הקנין בלאו איסור שבת הי' יכול לחזור בו וא"צ לקבל מי שפרע כמ"ש הסמ"ע שם ולא יתכן ע"ז דברי המחבר שכ' אח"ז המקח קיים כו' ואין אחד מהם יכול לחזור בו והי' מוכרח הרב להאריך בלשונו ולכתוב החילוקים שבין הקניינים לכן כתב כן שאין כאן מקומם של דינים אלו וזה ברור בכוונת הרב שהעמיד דבריו קודם תיבה הנ"ל כדי שתיבת ונתקיים הקנין שכ' המחבר יהי' שייך גם בדין נשבע שחידש הרב ומה שדקדק שם מלשון הרב בד"מ שהתחיל בלשון מכירה ומתנה ומחילה ולא סיים בדבריו בדין המחילה הנה מדברי הרב בודאי אין שום ראי' כלל דהוא העתיק בד"מ לשון המרדכי ככתבו וכלשונו וכן העתק הסמ"ע כאן מלשון הגהות מרדכי הנ"ל וברמ"א בהג"ה שכ' בלשון עצמו ולא בלשון המרדכי לא כ' גם בתחי' דבריו לא מתנה ולא מחילה וכן הוא בדברי הרב בהג"ה ביו"ד שם וא"כ היאך אפשר לומר שכיון הרב לזה מאחר שביו"ד ובח"מ כ' בלשון אחד ודבריו בזה תמוהים מאוד אמנם גם מדברי הגהות מרדכי עצמו שם אין ראי' ואדרבא משמע להיפוך דהרי לפ"ד בחנם הזכיר בתחילת לשונו שלא ימכור ולא יתן ולא ימחול כו' כיון שבמחיל' אין הדין שוה למתנה ומכיר' ולמה כ' שלשתן ונתן מכשול לטעות ולומר שהדין שוה בכולם א"ו דשווים הם ומה שלא סיים בדין מחילה אין זה דקדוק דאטו כרוכלא ליחשב וליזל וכן הוא דרך הפוסקים בכ"מ שמקצרים בלשונם וסומכים על מ"ש בתחי' וזה ברור:

כ״דטו) ומ"ש ליישב שתי תשובות הרא"ש דסתרי אהדדי מ"ש הט"ז ביו"ד (סי' רכה סעיף לה) דבכלל ז' כתב שתקנו בחרם שכל שטר יהי' דוק' בכתב ידי סופר ואח"כ עשו תקנה בחרם שהסופר יכתוב רק השורה האחרונה דפסק שהשטרות שנכתבו ע"פ התקנה הב' היא קיימת היינו משום דהאיסור כבר נעשה וא"א לתקן שהרי כבר עברו התקנה שכתב השטר שלא בהכשר ובכלל ה' כתב שקהל תקנו בחרם שלא ימכרו מקומות בהכנ"ס בשביל שום חוב שלא ברצון הבע"ד ואח"כ תקנו להיפוך ופסק שם דהמכיר' בטילה משום דאם נבטל המכירה אין כאן איסור כלל. ג"כ דבריו תמוהים בזה דמ"ש בכלל ז' שתקנו שלא יכתוב שום שטר רק הסופר בודאי כונתם לא הי' על הכתיבה לבד שלא ע"ד לגבות בו וכי אם יכתוב להתלמד ג"כ יהי' בו איסור וזה ודאי אינו ועיקר התקנה הי' שלא יעשו שטר ע"ד לגבות בו בלא כתיבת הסופר וא"כ עיקר התקנ' הי' ע"ז ואפי' אם נפסול השטר ונאמר שלא יגבו בו הוא דומה ממש למה שמכרו המקומות שלא ברצון הבע"ד שאם נבטל המכירה יתבטל האיסור וכן בכאן אם נפסל השטר יתבטל האיסור ואין הפרש בין הדינים כלל ויפה תמה הט"ז בזה:

כ״הטז) שוב אחרי כותבי זאת ראיתי בנתיבות המשפט שכתב בישוב הדברים ג"כ מענין מ"ש במסגרת השולחן רק שדבריו יותר מתוקנים שהוא כתב ג"כ לחלק בין אם א"א לסלק האיסור או לא אבל לא כתב ליישב בזה בין הסתירות הנ"ל רק שהחילוק בעצמו הוא מסתיר אבל מ"ש שמי שמכר בשבת אף אם כבר נתבטל המקח אין האיסור מסתלק מצד שמקח וממכר בשבת אסור משום שמא יכתוב ע"ש. אין בזה ישוב לפי מ"ש בפ' משילין (לז א) ברש"י שם ד"ה גזירה משום מקח וממכר דמו"מ אסור מן המקרא דכתיב ממצוא חפציך יעו"ש רק דכ' שם עוד טעם גזירה משום שמא יכתוב והוצרך לדחוק דכולא חדא גזירה היא אבל העיקר הוא כמ"ש בפי' ראשון דמקרא מלא הוא ומוכח עוד כן בכ"מ ולפי פי' הראשון אם נקיים המקח אגלאי מילתא למפרע דעביד איסורא ושייך שפיר לומר כל מילתא דאמר רחמנא ל"ת אי עביד לא מהני היינו שהתור' אסרה בקיום דבר זה לכך לא יהי' לו קיום למפרע אפי' בדיעבד ודמיא להא דפ' האשה שנפלו וכמ"ש ואף שבתשובת מהרי"ט (סי' סט) כתב גם כן לחלק בסברא זו החילוק בעצמו הוא אמת אבל אין מתיישב בזה הסתיר' הנ"ל ואדרבא מלשונו שם משמע להיפוך ממ"ש בס' הנ"ל ע"ש הרי שכ' בפי' הטעם דעיקר המעשה לא אסר' תורה וא"כ במקח שנעשה בשבת דעיקר האיסור הוא קיום המקח והקנין בודאי שייך בזה כל מילתא דאמר רחמנא כו' ושוחט בשבת שאני דעיקר החיוב הוא נטילת הנשמ' וזה אין בידו לתקן ועיין בתשובת נוב"י מהד"ת (חלק אה"ע סי' קכט) באריכות ושם כ' ישוב אחר לשתי תשוב' הרא"ש דלא פליגי אהדדי בחילוקים שונים יעו"ש ולענ"ד הי' נראה בישוב דברי רמ"א מיו"ד למ"ש בח"מ והוא דבאמת שני דיעות הם שהמרדכי ס"ל כפשטות הסוגי' דכל מילתא דאמר רחמנא כו' ואף שהתוס' כתבו דבאיסור שבדה הוא לא. אמרינן הכי מ"מ לא כתבו כן אלא ליישב קושיתם אבל אינו מוכרח כ"כ וכמ"ש הסמ"ע והרב תפס זה לספיקא דדינא כמ"ש הב"ח והש"ך ולכך ביו"ד (סי' דשם לא מיירי בדיני ממונות רק באיסור והיתר וקיי"ל ספיקו לחומרא ושם מדבר בהנשבע שבא לפנינו לשאול אם יקיים מכירתו בזה אמרינן דמצד איסור השבוע' א"א לו לקיים שבועתו וכאן ששניהם באים לדין על המכיר' וכבר השני מוחזק בדבר דבסתם במכירת מטלטלי' מיירי דנקנים ע"י משיכה ואם כן הלוקח מוחזק ולכך פסק דהמקח קיים דהמע"ה והלוקח יכול לומר אף שלך אסור מצד ספק איסור שבוע' לחומרא מ"מ אין אתה יכול להוציא מידי מספק ואין אני חושש לשבועתך ומה שסתם הרב ולא כ' דהיכא דהמוכר מוחזק אין הדין כן י"ל דסמך על מ"ש כבר ביו"ד להיפוך דממיל' ידעינן דספיקא הוי ואף שזה דוחק קצת מ"מ יותר נרא' כן ממה שנחלק חילוקים שונים מה שלא הזכירם הרב כלל בשום מקום:

כ״ויז) ומ"ש האחרונים מענין הא דאמר רב יוסף בפ' האשה שנפלו השתא דאמור רבנן לא נזבון כו' נלע"ד דאין זה ענין כלל לפלוגת' דאביי ורבא בתמורה בהא דכל מילתא דאמר רחמנא לא תעביד כו' דא"כ למה לא הביא הש"ס בריש תמור' דרב יוסף ס"ל כרבא כדרך הש"ס בכ"מ וכן מוכח התם בסוגי' דפריך אביי לרב יוסף מהא דתנן ב"ש אומרים תמכור כו' אלו ואלו מודים שאם מכרה ונתנ' קיים וקאמר דשלחוה קמי' דרב יוסף ברי' דר' מניומי ושלחה כדאביי ואי אמר בה רב יוסף טעמא כו' ולא הזכיר שם כלום מענין כל מילת' דאמר רחמנא ל"ת כו'. ועוד דרב יוסף ברי' דר' מניומי לא ידע טעמא דרב יוסף וע"כ לא שייכא כלל להך פלוגת' דאביי ורבא דבריש תמור' וכמו שית' לפנינו בס"ד ולכך נראה דבפ' האשה שנפלו טעמא דרב יוסף דקים לי' דכך תקנו רבנן בזה משום שעשה שלא כהוגן לכך עשו לו ג"כ שלא כהוגן ובטלו המכיר' דאל"ה לא קיימא תקנתא דרבנן ודוקא שם ראו חכמים לתקן כן ואין למידין משם למקומות אחרים כמו שהוכיח אביי מהך מתני' דפלוגת' דב"ש וב"ה כמ"ש. וכן מצינו ביתומים שקדמו ומכרו דירת אלמנה שמכירתם מכיר' בפ' הנושא וכן ביתומים שקדמו ומכרו בנכסים מועטים דמה שעשו עשו והכל לפי מה שראו חכמים שיש חשש תקלה ושכיח לבטל תקנתם ולפי הענין שהיו העם פרוצים בו ועשו כן לחזק דבריהם שיהי' קיום וכן מצינו בכ"מ שאמרו חכמים עשו חיזוק לדבריהם יותר משל תורה ולפעמים הקילו בתקנתם הכל לפי מה שראו לפי הענין וזה ברור:

כ״זיח) ולפי מ"ש מעתה נחזה אנן בנ"ד שעשה קנין עם הסוחר השני על זמן מוגבל מה שתחי' נשבע או נתן ת"כ שיהי' אצל הראשון לפ"ד התוס' והפוסקים שסוברים כמותם ולפ"ד הט"ז ודאי מהני הקנין אבל לדעת מהרי"ט והאחרונים שמחלקים אם כבר נעש' האיסור שא"א לתקנו אז אמרינן דמהני משא"כ אם אפשר עדיין לסלק האיסור א"כ בנ"ד ודאי אין הקנין חל דהא עיקר הת"כ שעש' עם הראשון לא הי' שלא יעש' קנין עם אחר דמה לו אם יעש' קנין או לא עיקר כונתו הי' שלא יעשה מעש' להיות אצל אחרים ולא אצלו והרי עדיין לא עשה המעש' כלל ולא מיקרי עביד ולא דמי' לאונס שגירש או למעשר דאמר רחמנא לא יגאל וכדומה שבאמת כבר עבר העביר' ועוד נ"ל דבכה"ג אדרבא גם אביי מודה דלא מהני דהרי לא עביד עדיין כלל כיון דע"ז לא נשבע שלא יעש' קנין רק על הזמן שלא יהי' אצל אחר ולא דמי' לנשבע שלא למכור שבפירוש הית' שבועתו על גוף המכיר' ומכ"ש לפי מ"ש שדעת הב"ח והש"ך ושכן עיקר כהרמ"א דהוי ספיק' דדינא דפשיטא דהפועל שהוא מוחזק בגופו יכול לומר קים לי ואינו מחויב לקיים הקנין להיות אצל השני:

כ״ח[הג"ה ולכאורה הי' נלע"ד להביא ראי' לדברי התוס' שבאיסור שבדה הוא לא שייך לומר אי עביד לא מהני מהא דאמר רבא פ"ג דשבועות (כה ב) דאם נשבע על הככר שלא יאכלנה, ואח"כ נשבע שיאכלנה השבוע' השני' הוי שבועת שוא וקאמר התם כיצד יעשה אומרים לו שלא יאכלנה ויעבור על שבועת שוא משיאכלנ' ויעבור אף על שבועת ביטוי ואם נאמר דגם באיסור שבדה הוא שייך מילתא דרבא דלא מהני א"כ למה הוצרך רבא לטעם ולא יעבור על ב' שבועת ת"ל דשבוע' שני' לא חייל' כלל כיון שנשבע תחיל' להיפוך שלא יאכלנה א"כ אסור לו לישבע שיאכלנה ולא מהני שבועתו לעבור על שבוע' ראשונ' וא"כ קשה דרבא אדרבא ויש לדחוק ולתרץ דלרווחא נקט שם ה"ט וקאמר דלכ"ע אף לאביי דפליג עלי' וס"ל דאי עביד מהני ג"כ אסור אך מהא דירושלמי דשבועה שלא אוכל מצה דקאמר שם דאסור לאכול מצה בליל פסח דחלה שבועתו בכולל וא"כ לרבא דס"ל דלא מהני קשה הכא חלה שבועתו הא אסור לו לשבע בכולל לאסור גם ליל פסח ואי עביד לא מהני וגם בשאר לילות הי' נראה דאין השבוע' חלה מטעם זה כי דאי עביד לא מהני וכיון שבטל מקצת השבוע' בטל כולה דהא כאן יש טעות בעיקר הנדר שבתחיל' באיסור נשבע וכאלו לא עביד מידי דמי וה"ז דומה למחליף דבפ"ד נדרים דלכ"ע אמרינן בטל מקצתו בטל כולו וע"ק מהא דקיי"ל דנדרים חלים על דבר מצוה והא הוי מילתא דאמר רחמנא לא תעביד וא"כ לפ"ז קשה דאפי' אם נאמר כסברת התוספ' דבאיסור שבדה מלבו לא שייך סברא דרבא דמ"מ קשה דהא זה הוי איסור שאסר' תורה מלעבור על המצות. ולפי מ"ש הט"ז ובתשוב' נוב"י יש ליישב זה דבכה"ג לא אמרינן כל מילתא דאמר רחמנא לא תעביד כו' כיון שיכול לעשות הדבר בהיתר דהיינו שיהא נודר שלא לאכול בשאר לילות ואם כן עיקר האיסור הוא שהיום גורם בזה לא אמרינן אי עביד לא מהני ובהא דכולל י"ל דלא שייך לומר כל מילתא דאמר רחמנ' כו' כיון דכולל ג"כ שאר דבר שאינו אסור ובזה מהני ואגב נכלל ג"כ דבר איסור שא"א לחלק השבוע' לשנים ובהא דנדרים דחלים על דבר מצוה י"ל דגזירת הכ' הוא דנלמד מקרא דאיש כי ידור נדר לה' כמ"ש בש"ס ולא שייך לומר דנילף מינה דהא שם אפי' לכתחיל' מחויב הוא לקיים נדרו ולעבור על איסור תורה דזה לא שייך בשאר איסורי תורה ולפמ"ש בפנים לחלק בין דבר שנזכר איסורו בפירוש בלשון לאו לאין נזכר בפירוש בתורה רק דנשמע מכללא או דפשיט איסורו בלא"ה א"ש הכל ודוק בזה:]

כ״טיט) ובענין פלוגת' דאביי ורב' הי' נלע"ד בזה דבר חדש מה שלא הזכירו הפוסקים ויתיישב בזה כמה סתירות וכמה קושיות שעמדו האחרונים בזה והוא דמחלקותם הוא דווקא במה שהזכירה התורה האיסור בפירוש בלשון לאו לא תעביד אבל במה שלא נזכר האיסור בהדיא רק מכללא בזה גם רבא מודה דמהני וכן מוכח מלשון מחלקותם שם במה שחייבה תורה מלקות על ל"ת דלרבא הוא משום דעבר אמימרא דרחמנא ולאביי משום דמהני ולכך בכל מה דפריך הש"ס שם בסוגיא דתמורה לאביי ורבא הכל הוא ממה שאסרה תורה בלשון ל"ת והא דפריך מהא דתורם מן הרעה על היפה דלא נזכר בו ל"ת רק לאו הבא מכלל עשה דרחמנא אמר מכל חלבו אין גרוע לא ש"ה דמדכתיב ולא תשאו עליו חטא בהרימכם את חלבו משמע ממילא דבאם יתרום מן הגרוע דיש בו חטא והרי ממש הזכירה התורה האיסור בהדיא דהא לגופ' לא אצטריך דפשיטא דאם ירימו חלבו דלא יהי' להם חטא וה"ז דומה למאי דאמרינן במס' זבחים ובסנהדרין פ' הנשרפין דשתויי יין שעבדו במקדש במיתה וכן פרוע ראש מדכתיב ראשיכם אל תפרעו וגו' ולא תמותו וגו' הא אם תפרעו תמותו וכן הוא בכ"מ וכיון דמנו אותו חכמים בכלל חייבי מיתות שנאמרו בפירוש מסתמא דגם בזה הוה כפירשה התורה מטעמא דכתיבנא אבל במקום שלא נזכר שום רמז על האיסור רק דממילא נשמע או מכללא לא שייך בזה לאמר מילתא דאמר רחמנא לא תעביד כו' וראי' לזה ממה דלא פריך לרבא מפירות שביעית דאמרה תורה והייתה שבת הארץ לכם לאכלה לאכלה ולא לסחורה וקיי"ל דבדיעבד אם מכר מכירתו מכירה כדתנן לקח בפירות שביעית כו' הא כיצד אחרון אחרון נתפס כו' ואי אמרינן דלא מהני א"כ למה נתפס בקדושת שביעית והא מכירתו בטילה לגמרי ואף אם נאמר דש"ה דאמרה תורה קודש תהי' לכם מה קודש תופס את דמיו כו' מ"מ הי' לו להש"ס להקשות משם ארבא ולתרץ הכי כמו שמקשה שם מכמה דברים ומתרץ ש"ה דגלי קרא ועוד ראי' לענ"ד מהא דאיתא בספ"ק דעבודת גלולים (כא א) דאין מוכרים לעובד גלולים בתים ושדות וכרמים בא"י ויליף לה מקרא דלא תחנם לא תתן להם חניה בקרקע והרי בדיעבד מכירתו מכירה דהא יש פלוגתא בש"ס אם יש קנין לכנענים בא"י להפקיע מיד מעשר וא"כ תקשה ממ"ד דיש קנין על רבא דס"ל דאי עביד לא מהני ואפי' למ"ד אין קנין כו' מודה הוא דהמכיר' עצמה קיימת ואסור לו לישראל לבוא עליו בעקיפין לקחת ממנו בע"כ כדמוכח בפ' השולח (מז א) אמר רבה אע"פ שאין קנין כו' שנ' כי לי הארץ לי קדושת הארץ אבל יש קנין לכנעני לחפור בה בורות שיחין ומערות שנאמר והארץ נתן לבני אדם הרי מוכח בבירור דגם הוא ס"ל דמכירתו מכיר' בדיעבד רק לענין מעשר אין מכירתו מועיל מטעם דמה דחייל בקדושת הארץ אין המכיר' חלה כדכתיב כי לי הארץ לי קדושת הארץ והוי כמוכר דבר שאינו שלו וא"ל דש"ה דכתיב והארץ נתן לבני אדם דלא מוכח מן הפסוק דקאי על כנענים בא"י וע"כ נ"ל דר"ל כיון דלעצם גוף הקרקע מה דלא שייך בו משום קדושת קיום מצותיו ית' דנתנה לישראל לכך מועיל בו מכירתו ולפי מ"ש א"ש דכאן לא הזכירה התורה האיסור בהדי' דפשטי' דקרא דלא תחנם לא תתן להם חן, ומה דדריש לא תתן להם חני' בקרקע הוא אסמכת' ולא נזכר בפירוש בלשון לאו רק נלמד מדלא כתיב לא תחונם כמ"ש בספ"ק דעבודת גלולים:

ל׳כ) עוד יש ראי' מעבד עברי הנמכר לכנעני דעבר על מילתא דרחמנ' דהא אפי' נמכר לישראל עבר אמילת' דרחמנ' דכתיב כי לי בני ישראל עבדים והלך וקנה אדון לעצמו כמ"ש בפ"ק דקידושין וכ"ש בנמכר לכנעני ואפ"ה בדיעבד מכירתו מכיר' ואפי' לכנעני דמקרא מפורש הוא וחישב עם קונהו כו' וארז"ל שלא יבוא עליו בעקיפין כו' ועוד ראי' ממ"ש בריש מס' זבחים כל הזבחים שנזבחו שלא לשמן כשירים אלא שלא עלו לבעלים לשם חובה ולרבא דס"ל דלא מהני א"כ הוה שחיטתו כשחיטת חוץ ולמה יוכשר להקריבו ואף שיש לדחות דגלי קרא מוצא שפתיך תשמור ועשית וגו' אם כמו שמרת כו' ואם לאו יהא לנדבה מ"מ הי' לו להקשות על רבא ולתרץ כן כמש"ל ובפרט שאין דרשה זו פשוטה שהרי האי נדבה דקרא אצטריך להא דפ"ק דר"ה לבל תאחר וכמו שהקשו באמת בתוס' ריש זבחים (ב ב) ד"ה ואם לאו ע"ש וע"ק גבי פסח וחטאת דקיי"ל דפסול אם שחטו שלא לשמו ושקלי וטרו שם (ז ב) פסח מנלן דכתיב שמור את חודש האביב וגו' ואמר התם אשכחן למצוה לעכב מנלן כו' ואם כן קשה לרבא למה הוצרך קרא לעכב הא ממיל' פסול כיון שאמרה תורה למצוה שלא לשוחטו שלא לשמו אם כן אי עביד לא מהני, וכן קשה בחטאת דבעי קרא למצוה ולעכב ע"ש בסוגי' באריכות ולפי מ"ש א"ש כיון שלא נזכר בתורה בפי' בלשון לא תעביד רק בלשון עשה ומצוה והאיסור נשמע ממיל' לא שייך כאן לומר אי עביד לא מהני ועוד ראי' מהא דהמשחרר עבדו קיי"ל דעובר בעשה דלעולם בהם תעבודו ואפ"ה אי עביד מהני ומותר בבת ישראל אחר השחרור. ובזה מתורץ מה שהקשיתי בהג"ה מהא דנשבע שלא לאכול מצה ומהא דנדרים חלים על דבר מצוה דשם לא הזכירה התורה האיסור בהדי' רק דממה שחייבה התור' בקיום המעשה ממיל' יש איסור לישבע לבטלה אבל לא הוזכר בלשון איסור כלל שלא ישבע שלא יאכל מצה שהרי אם לא הי' ליל פסח לא הי' בו איסור ודוק וא"כ כ"ש במה שהוא אסור מדרבנן דלא שייך בזה כל מילת' דאמר רחמנא לא תעביד כו' וא"כ בלא"ה ל"ק מה שהקשו האחרונים מהא דהלואת יו"ט דנתנה לתבע[*] וממקח שנע' בשבת דאיסורו רק מדרבנן ואף דנסמך אקרא דממצוא חפציך ונזכר ג"כ בנחמי' מ"מ לא נזכר איסורו בפי' בתור' ובזה נ"ל ליישב ג"כ הא דאית' בפ' יש נוחלין דאסור להעביר נחלה אפי' מברא בישא לברא טבא וקיי"ל דבדיעבד מעשיו קיימים ואפי' שלא בלשון מתנ' אלא בלשון ירוש' לר"י בן ברוקה דקיי"ל כותי' וא"כ בנ"ד שלא נשבע מתחי' שבוע' ממש רק שנתן ת"כ שזה לא נזכר בתור' להדי' דהוי שבועה רק דנסמך אקרא דתקעת לזר כפיך דדברי קבלה לא שייך לומר בזה אי עביד לא מהני ומ"מ צ"ע למעשה (אבל באם הי' תחיל' שבוע' ממש כבר כתבתי שאין לחייבו מצד הקנין כלל) אך לפמ"ש למעל' דכאן שאני שעדיין לא עבר על האיסור דהא לא נשבע שלא לעשות קנין רק שלא יהי' אצלו א"כ אפי' אם בתחיל' עשה ת"כ ג"כ לא מהני הקנין שלו וצ"ע:

ל״א[הג"ה ובלא"ה לא הבנתי קושייתם כלל מהא דהלואת יו"ט נתנה לתבע דשם לא מיירי באמת בגונא דלא עשה שום איסור כלל כמ"ש בר"פ שואל כגון שלא אמר הלויני ומאן דס"ל דלא נתנה לתבע היינו משום דאי נתנה לתבע יבא לכתוב יעו"ש:]

ל״בכא) ולפי מה שנתבאר דהיכא דנעש' הקנין באיסור כגון שנשבע בתחי' הקנין בטל מ"מ יש לחקור כיון שהקנין נעש' ג"כ על הזמן שלא נעש' באיסור היינו על הזמן שמר"ח ניסן ואילך אם חל הקנין על הזמן שאחר ר"ח ניסן או כיון שנתבטל הקנין במקצתו בטל כולו ולכאור' נראה דבמחלוקת היא שנוי' ותלי' באשלי רברבי בג' דיעות שזכרם הרב בח"מ סוף סי' רג) בהחליף מעות ומטלטלים ביחד אי דמי' לקני את וחמור וע"ש בסמ"ע (שם ס"ק יט) מ"ש בדעת רבינו שמחה שס"ל דקנה מטלטלים אף שלא קנה המעות וכ' שם דאף מאן דס"ל בקני את וחמור דלא קני כלום היינו משום דחמור לאו בר קנין הוא לגמרי משא"כ הכא דמעות נקנית במשיכ' וכ' שם בסמ"ע אף דגם בקני את וחמור קיי"ל דקנה מחצה מ"מ י"ל כיון דהש"ס בקדושין (נא א) פריך ממ"ד קני את וחמור דלא קנה כלום י"ל דס"ל כרב ששת דלא קנה כלל ע"ש ומ"מ לדינא קיי"ל כר"נ דקנה מחצה והש"ס דקדושין פריך לרב ששת אע"ג דלית הלכתא כוותי' וכן דרך הש"ס בכ"מ ונ"ד אפשר לומר דאף לרב ששת ג"כ חל הקנין על הזמן ההיתר דהא אפשר לפעמים שיחול הקנין על כל הזמן כגון אם יהי' נשאל על שבועתו הראשונ' ודמי' להא דהקנה מעות ומטלטלים כמ"ש הסמ"ע וסמך לדבר ממ"ש בס"פ המוכר פירות (לג ב) שאני טבל דמוכן הוא אצל שבת דאם עבר ותקנו מתוקן ועיין בפ' חלון גבי הא דעשה אילן סולם כו' דקאמר שם דבר טלטול הוא וארי' הוא דרביע עלי' וכן מצינו בכ"מ ודוק:

ל״גכב) אמנם ראיתי בקצות החושן (סוף סי' רי) במ"ש בשם תלמידו ליישב הקושי' שהקשו המחברים במאי דפסקינן כר"נ דקנה מחצה מהא דפריך בפ"ג דקדושין שם מקני את וחמור דלא קנה ומשני באומר הראוי' מכם לביאה תתקדש לי וכ"פ הרמב"ם (פ"ט מה' אשות) ובעצמו פסק כר"נ דקנה הוא מחצה ותי' שם לחלק בין איש אחד שקנה ב' דברים דאמרינן מיגו דלא קנה זה לא קנה גם דבר השני ובין ב' אנשים יעו"ש באריכות וא"כ בנ"ד דמיירי באיש אחד ג"כ י"ל מיגו דלא חל הקנין על הזמן הקדום לא חל ג"כ אח"כ ואף דהרב בהג"ה (סי' רט) פסק גבי מוכר דבר שלא בא לעולם עם דבר שבא לעולם דקנה דבר הבא לעולם כמו בקני את וחמור וא"כ פסק כרבינו שמחה דלא מחלק בזה מ"מ המוחזק יכול לומר קים לי כיון שלפ"ז גם הרמב"ם סובר כדיעה זו וגם רשב"ם בפ' מי שמת סובר לחלק כן כמ"ש בקצה"ח ועי' באה"ע (סי' מא סעיף ג) שהביא המחבר ג"כ בשם י"א שגם הנכריות אינם מקודשות והוא דעת הרמב"ם יעו"ש וכתבו הפוסקים לחלק בין הא דקני את וחמור דאומרם בתרי לישני ובין האומר כולכם מקודשת לי דכוללם בלשון אחד ולכך אמרינן מיגו דלא חל הקנין על האחיות לא חל ג"כ על הנכריות וא"כ בנ"ד שכוללם בלשון אחד שאמר שמקבל קנין להיות אצל השני מהיום עד סוף ב' שנים דמיא ממש לכולכם מקודשות לי וא"כ לפי דיעה זו לא חל הקנין כלל ואף דדעת המחבר נראה דעיקר להלכה כדיעה הראשונה שכתבו סתם ודיעה שני' כתבה בשם י"א מ"מ כיון שכ' גם דיעה האחרונה להחמיר בודאי דלענין ממון יכול לומר קים לי וא"כ בודאי בנ"ד שהפועל הוא מוחזק בגופו יכול לומר קים לי ולענ"ד הי' נראה ליישב דעת הרב באופן אחר דמה שבסוף (סי' רג) הביא כל הדיעות (ובסי' רט ורי) סתם כדעת ר' שמחה והיינו דס"ל ג"כ החילוק שכתבו המפרשים בין כוללם בתיבה אחת או לא ולכך בסי' רג דמיירי במקנה מעות ומטלטלים י"ל דמיירי במקנה אותם בלשון כולל דאמר אני מקנה לך כולם וכיון דכללם בתיבה אחת די"ל דגם ר"נ מודה דלא קנה כלום לכך המוחזק יכול לומר קים לי ולכך הזכיר דיעה זו וכמו שהזכירו ג"כ המחבר באה"ע סי' מא אבל בסי' רט ורי דמיירי דמקנ' דבר שלא בא לעולם עם דבר שבא לעולם דאינו יכול להקנותם בלשון כולל ולומר אלו אני מקנה לך כיון שהדבר שלב"ל אינו לפנינו בזה ודאי דהלכה כר"נ בפשיטות ואין שום חולק כלל:

ל״דכג) ובימי חורפי תמהתי על הא דכתבו קצת פוסקים בקני את וחמור ובמוכר דבר שברשותו עם דבר שאינו ברשותו דנתבטל הקנין לגמרי מסוגי' דפ' מי שהי' נשוי (צט א) גבי האומר לשלוחו זיל זבין לתכא ואזל וזבן לי' כורא דאבעי' התם אי מוסיף על דבריו הוי או מעביר על דבריו הוי ומסקינן התם דמוסיף על דבריו הוי ופסקו בש"ע ח"מ (סי' קפב סעיף ח) וא"כ הא השליח הוי ממש כמו דבר שברשותו עם דבר שאינו ברשותו דהא על לתך השני לא נעשה שליח ואינו שלו וא"כ כאן שמכר לו בבת אחת וכללם בלשון אחד לפמ"ש דכ"ע מודים בזה דנתבטל הקנין לגמרי ולא דמי לקני את וחמור א"כ קשה מ"ט קני מהא לתכא והי' נלע"ד ליישב זה דשאני שליחות כיון דקיי"ל שלוחו של אדם כמותו במה שהוא שליח א"כ לגבי לתכא הוי כמו שהמשלח בעצמו מכר לו דודאי קנה דהא בידו למכור הכל אף דבטל מקצתו לגבי לתך השני היינו משום דבזה לא עשה שלוחו וא"כ אינו כמו המשלח והוי דומי' דב' בני אדם שמכרו דאף דנתבטל מכירת הא' לא נתבטל מכירת השני ולפ"ז יוצא לנו דין חדש באם עשה שליח ע"י הרשאה והי' כתוב בהרשאה שמקנה הקרקע לשליח בענין שהי' יכול השליח לומר לעצמי החזקתי עי' בהג"ה (סי' קכב סעיף ו) ובש"ך שם (ס"ק כד וכה) וא"כ אם נתן לו הרשא' למכור לתכא ואזל וזבן כורא דלפ"ז נתבטל כל המכירה דהוי כמו מכר דבר שברשותו עם דבר שאינו ברשותו ויש לתמוה ע"ז מסוגי' דפ' בית כור (קו ב) בשני אחים שחלקו ובא להם אח ממדה"י דפליגי רב ושמואל דרב ס"ל בטלה מחלוקת ושמואל ס"ל מקמצין וקאמר התם רבא לר"נ לרב דאמר בטלה מחלוקת כו' אלא מעתה הני בי תלתא דקיימו כו' ומסיק התם נחיתו אדעתא דבי תלתא הכא לא נחיתו כו' והנה הא קיי"ל בכ"מ האחין שחלקו לקוחות הם ושמואל גופי' ס"ל הכי כדאי' בפ"ק (ז' ב) ובפ' חזקת (מה א) וא"כ הא כשחלקו שניהם מכר כל אחד חלקו וחלק האח שבמדה"י והוה כמוכר דבר שברשותו עם דבר שאינו ברשותו והרי מכר בבת אחת ובדיבור אחד וא"כ בכה"ג גם ר"נ מודה דבטלה המכיר' ולמה ס"ל לשמואל מקמצין וגם רב דס"ל בטלה מחלוקת לאו משום ה"ט הוא רק מצד דהוה חלוקה בטעות דלא נחית אדעתא דבי תלתא ולא ידעו כלל שיש להם אח שלישי במדה"י:

ל״הכד) עוד יש מקום עיון במ"ש בפ"ק דגיטין (ח ב) דאיתא שם ת"ר עבד שהביא גיטו וכתוב בו עצמך ונכסי קנוים לך עצמו קנה נכסים לא קנה ולכאור' קשה מכאן לרב ששת דס"ל דלא קנה כלום כיון שנתבטל לגבי החמור וא"כ כאן שנתבטל לגבי הנכסים נתבטל ג"כ לגבי העבד וא"ל דש"ה דבאמ' נקנו לו הנכסים להעבד ע"י השטר דהקנין מועיל בעצמו לגבי הנכסים ג"כ רק משום דאינו נאמן לגבי הנכסים דבעי קיום השטר משא"כ לגבי עצמו שנאמן לומר בפני נכתב והוה דומי' דמ"ש הסמ"ע במקנה מעות ומטלטלים דגם מאן דס"ל דלא קנה כלום מודה בזה משום דמעות נקנים במשיכ' וכאן עדיף יותר דהא כאן יכול להתקיים השטר עצמו גם לנכסים אם יתקיים בחותמיו דזה אינו דא"כ למה מחלק שם בין אם כתב עצמך ונכסי בין כתב סתם כל נכסי נתונים לך דלפי טעם זה גם אם כוללם בתיבה אחת י"ל דקיים לגבי עבד ומ"ט סובר אביי שם דמתוך שלא קנה נכסים לא קנה עצמו דהא לפ"ד הסמ"ע בודאי גם במקנה מעות ומטלטלים בלשון כולל דאמר אלו ג"כ מהני לגבי מטלטלים ובלא"ה יש שם מקום עיון דרבא דס"ל התם גם באומר כל נכסי קנוים לך עצמו קנה ונכסים לא קנה דפלגינן דיבורא ולפי דברי רב המנונא גם עצמו לא קנה ואם נחלק ביניהם כמ"ש א"כ מאי מדמו שם להא דפליגי ר"מ ור"ש גבי כותב כל נכסיו לעבדו ושייר קרקע כ"ש דהא לא שייך הסברא הנ"ל דהא באמת הנכסים לא קנה לגמרי אף אם יתקיימו בחותמיו ובשלמא לפרש"י שם דפי' דפלוגתייהו בלא סיים הקרקע ששייר דמאי דלא קנה הנכסים היינו משום דיד בעל השטר על התחתונה ולא ידעינן איזה קרקע שייר לפיכך לא קנה כלום הוה ממש דומיא דרבא בעבד שהביא גיטו אבל לפי פי' התוס' שם דדחו פרש"י בד"ה לעולם ופי' משום דמיירי שלא הי' לו אלא קרקע אחת ששייר ודיבור חוץ מבטל דיבורו קמא מה שאמר כל נכסי יעו"ש קשה לפ"ז אין לו דמיון להא דמביא גיטו ובלא"ה צ"ע דשם בסוגי' הנ"ל לא דברו כלל מענין קני את וחמור רק באי פלגינן דיבורא או לא אבל באמת לא שייך התם ענין קני את וחמור כלל דהתם באמת חל קנין השטר על כל מה שהקנה לו רק דסברת אביי שם כיון דכללם בבת אחת ואנן אמרינן דלעצמו צריך לומר בפ"נ כו' א"כ מספקא לן שמא הוא מזוייף אף דלגבי הנכסים לא חיישינן להכי מ"מ א"א לומר בזה פלגינן דיבורא דהא הוי תרתי דסתרי דכיון דחיישינן לזיופא א"כ א"א שיקנה הנכסים והוי מילתא דרבנן כחוכא ואטלולא ורבא ס"ל דגם בכה"ג פלגינן דיבורא דכל חד הוא כדינו ולא חש להא דהוי כחוכא ואטלולי משא"כ אם כתב בו עצמך ונכסי גם אביי מודה דשני דברים הם ולא הוה מילתא דרבנן כחוכא ואטלולא ולכן מדמה התם להא דכותב כל נכסיו לעבדו לפלוגתא דר"ש ות"ק דלפרש"י דכ' דכיון דלא סיים הקרקע ולא קנה כלום וא"כ הרי אנו מבטלים דבריו לא מצד שאין הקנין מועיל רק משום דמספיקא לא קנה מ"מ א"א לחלק בדבריו דכיון דאנו מבטלים דבריו בהכרח נתבטל לגמרי גם לעבד ואפ"ה ס"ל לר"ש דפלגינן דיבורא ואין כאן משום דהוי מילתא דרבנן כחוכא ואטלולא וכן לפי' התוס' דבתחי' אמר לו כל נכסי ואח"כ כשפירש חוץ הרי ביטל בעצמו ולכך יש סברא לומר דנתבטל לגמרי דבמה יקנה העבד כיון שחזר מדיבורו הראשון והוי ג"כ כחוכא ואטלולא וז"ב ודוק:

ל״וכה) ויש לתמוה ע"ז ממ"ש הרא"ש בפסקיו במס' נדרים פ' השותפין במה שנחלקו הפוסקים במשכיר בית והקדישו דאמרינן במס' מעילה דהדר בו במעילה קאי והקשו בזה המפרשים היאך יכול להקדיש דהא שכירות ליומא מכירה הוא ואין זה ברשותו לאסור על השוכר והרבה תירוצים נאמרו בזה והרא"ש תי' שההקדש הוא רק על מה שהבית שוה יותר מן השכירות אבל על דמי השכירות אין ההקדש חל והרי כאן כלל הכל בדיבור אחד שהקדיש בבת אחת הבית כולה וא"כ לפ"ז אין ההקדש חל כלל דומיא דקידש חמש נשים בבת אחת ובהן שתי אחיות עוד תמוה לפי ענ"ד ממשנה מפורשת פי"א דנדרים (פ"ה א) ובכתובות (נח ב) קונם שאני עושה לפיך א"צ להפר ר"ע אומר יפר שמא תעדיף עליו יותר מן הראוי כו' ר"י בן נורי אומר יפר שמא יגרשנה ותהא אסורה לחזור לו והא כאן דנדרה בקונם על מעשה ידיה בב"א ובדיבור אחד והוי ממש מקדיש דבר שברשותו עם דבר שאינו ברשותו וא"כ אין ההקדש חל גם על העודף שהעדיפה ולא אחר שיגרשנה וזה הי' נראה לתרץ ע"פ מ"ש הר"ן בפי' לנדרים שם על מה שמתרץ ועוד שמא יגרשנ' דבפ' אע"פ משני דאלמוה לשעבודי' דבעל דמקשה שם הר"ן דא"כ הדרא קוש' לדוכתי' כיון דמהשתא לא חייל לקמי' היאך חייל כדפריך שם מעיקרא (כיון דאין אדם מקדיש דשלב"ל יעו"ש בפי' הר"ן) ותירץ שם הר"ן דכיון דמעיקרא דדינא חייל הקונם אפי' בשעה שהיא תחתיו דקונם מפקיע מידי שיעבוד רק דחכמים אלמוה לשיעבודי' דבעל בעודה תחתיו ולכך לאחר שתתגרש כאלו חייל מעיקרא דמי כיון דמדינא חייל עכ"ל הר"ן וא"כ א"ש ג"כ דלא דמיא למקדיש דבר שברשותו עם דבר שאינו ברשותו אבל בהקדישו משכיר א"א לתרץ משום דמדינא חייל ההקדש ומפקיע מידי שיעבוד דהא התם בהקדש בדה"ב מיירי דאינו מפקיע מידי שיעבוד וכדקיי"ל בבע"ח שמוסיף עוד דינר ופודה כל הנכסים ואין סברא לחלק בין הקדש ובין מוכר דהא קיי"ל אמירה לגבוה כמסירה להדיוט אבל לא עדיף ממסירה וקנין גמור בהדיוט ואפשר לתרץ דכיון דהקדיש ביתו בסתם אמרינן דהוא לא הקדיש באמת רק מה שהבית שוה יותר מדמי השכירות ועל דמי השכירות לא הי' כוונתו כלל להקדיש ואף אם יאמר שכיון להקדיש הכל לא מהימן לאפקועי מיד הקדש ואע"ג דאמרינן בפ"ב דנדרים (כ' א) נדר בחרם ואמר לא נדרתי אלא בחרמו של ים בקרבן ואמר לא נדרתי אלא בקרבנות של כו' דמבואר שם דת"ח נאמן אף דהלשון מראה יותר לאיסור ש"ה כיון דבלשון חרם וקרבן יש ב' לשונות לשון אחד אין בו שום ענין נדר כלל וכיון דבנדרים בעינן פיו ולבו שוים והוא אומר שבלבו לא הי' ע"ד נדר ממש בודאי נאמן דאין אדם חשוד בכך לעבור על איסור תורה משא"כ בנידון זה שהקדיש בית מסתמא אין אדם מקדיש דבר שאינו שלו ומהכ"ת נימא דכוונתו הי' להקדיש דבר שאינו שלו וכיון שהקדיש בלשון שהוא הקדש גמור ודאי שעשה באופן המועיל ולא מבעי' אם אמר בלשון ביתי יהי' הקדש דודאי הי' כוונתו על גוף הבית מה שהוא שלו שזה נקרא ביתו אלא אפי' אמר בית זה יהי' הקדש ג"כ נראה דמועיל דאדם יודע שאינו יכול להקדיש דבר שאינו שלו ובודאי הקדיש באופן המועיל ודומה זה למ"ש בפ"ק דב"מ במקדש אחותו אדם יודע שאין קידושין תופסים באחותו וגמר ונתן לשם פיקדון או לשם מתנה לרב ושמואל דהתם:

ל״זכו) ועיין (סי' עז) באחד שהי' חייב לשמעון ולראובן והלך אחד ופטר כל החוב דאין חלק חברו נפטר ומחוייב לשלם חלקו של שני ומשמע דחלקו מחול אף דהוא מחל בבת אחת חלקו וחלק חברו והוה כמוכר דבר שברשותו עם דבר שאינו ברשותו ומשם ל"ק דדווקא במידי דצריך קנין אמרינן דמיגו דלא חל הקנין על דבר שאינו ברשותו אינו חל ג"כ על דבר שברשותו אבל במחילה דקיי"ל דא"צ קנין לא תליא זה בזה כלל ולכן חלקו הוא מחול אבל צ"ע דהא מבואר שם (סעיף ז) דגם במלוה בשטר דינא הכי ולפמ"ש) בסי' יב) ובסמ"ע שם דהיכא דנקט שטרא בידו לא מהני מחילה וא"כ צ"ל דמיירי שהי' המחילה בקנין וא"כ קשה דהא לפ"ז לא מהני המחילה כלל דגם חלקו אינו מחול ולמה הוצרך לומר דחלק חברו אינו מחול ודוחק לומר דהרשב"א שממנו מקור דין זה ס"ל באמת דמחילה מהני אף בנקט שטרא ועוד דא"כ קשה על הסמ"ע שהעתיק דין זה דלא מהני מחילה היכא דנקט שטרא נגד דברי המחבר בסי' עז שהעתיק דברי הרשב"א הנ"ל לפסק הלכה ובאמת י"ל דהרשב"א ס"ל בהא דלא כהרמב"ם שהוא הי"א שהביא המחבר באה"ע סי' מא והוא ס"ל דבאמת גם בכולל בדיבור אחד אמרינן דקנה ואין השני מבטל קניינו אבל לפמ"ש המחבר בשם י"א להחמיר בקדושין א"כ ה"ה בדין זה אם תפס המוחל משל חברו יכול לומר קים לי דלא מהני המחילה מטעם קני את וחמור אמנם לפמ"ש בתשו' הרשב"א הובא בש"ך (סי' עז) דהטעם הוא משום דלדון ולתבוע שוי' שליח ולא למחול א"כ מטעם שליחות אתינן עלה והוה דומיא דשליח דזבן כורא שחלקתי לעיל דבכה"ג לא הוי כקני את וחמור כמש"ל:

ל״חכז) ולפי מ"ש בענין מקדיש בית שהשכירו שהטעם שחל ההקדש כיון דאינו יכול המקדיש להקדיש דבר שאינו ברשותו מסתמא לא הקדיש רק המותר לפ"ז אם באמת הקדיש הכל אין ההקדש חל ולפ"ז קשה על מ"ש בירושלמי בדין נשבע שלא לאכול מצה דאסור לו לאכול מצה בליל פסח והי' ראוי לומר ג"כ דאסור לו לשבע על אכילת מצה בליל פסח ואין שבועה חלה ע"ז מסתמא לא נשבע רק על שאר לילות ולא על ליל פסח אע"כ כיון שהזכיר סתם מצה ולא חילק בין זמן לזמן אמרינן דדעתו הי' לעולם בלא פלוג וא"כ הדרא קושי' לדוכתי' למה חל ההקדש ואפשר לחלק בין מוכר דבר שברשותו עם דבר שאינו ברשותו למשכיר בית לחברו והקדישה דש"ה כיון דבאמת הבית של המשכיר לגמרי ובסוף זמן השכירות תחזור לו לגמרי כמקדם רק דכ"ז השכירות היא שייך להשוכר ואין לו ע"ז רק שיעבוד בעלמא וכמ"ש הפוסקים דהא דאמרינן שכירות ליומא ממכר הוא אינו לכל מילי רק לגבי אונאה וכדומה כמ"ש הש"ך (סי' שיג) וכדמוכח בספ"ק דע"ג בהא דאיתא התם אין משכירים בתים בארץ ישראל לעובדי גלולים משום שמכניס בו עבודת גלולים וכן בפ"ק דפסחים גבי חמצו של א"י אצל ישראל ויחד לו בית ולכן אף דהשיעבוד עצמו אינו יכול להקדיש דהקדש דידי' אין מפקיע מידי שיעבוד מ"מ כיון שבידו להקדישו קדושת הגוף שהי' מפקיע מידי שיעבוד לכן אינו מעכב על מה שהבית שוה יותר מלחול עליו ההקדש דאין בשיעבוד כח רק על עצמו ולא על גוף הבית שיתבטל קניינו ובזה מתורץ הא דקונם שאני עושה לפיך דשם ג"כ מעשה ידיה אין לבעלה עליהם רק שיעבוד בעלמא דהא קונמות מפקיעים מידי שיעבוד ולפ"ז אפי' הקדיש בפירוש כל הבית ג"כ חל ההקדש על המותר ודוק:

ל״טכח) והנה לכאור' הי' נלע"ד להביא ראי' בנ"ד דאין הקנין חל מהא דאית' בפ"ק דב"מ (ו א) בסוגי' דתקפו כהן את"ל תקפה אחד בפנינו אין מוציאין אותה מידו הקדיש' אינ' מקודשת כו' והא גבי טלית דמיירי התם איתא בהדי' בריש מכילתין כיון דתפיס אנן סהדי דמאי דתפיס האי דידי' הוא ומאי דתפיס האי דידי' הוא וא"כ כיון שחצי הטלית שלו ממנ"פ אפי' לא תקפה למה קאמר הש"ס סתמא דאינ' מקודשת והא אפלגא דידי' שפיר חל ההקדש אע"כ כיון דהקדיש כל הטלית בבת אחת אמרינן מיגו דלא חל ההקדש אפלגא דחברי' לא חל אפלגא דידי' כדין מוכר דבר שברשותו עם דבר שאינו ברשותו בדבור אחד ובב"א אך לפ"ז קשה על הפוסקים החולקים על הי"א שהביא המחבר באה"ע שם והוא דיעה ראשונ' שכ' שם דס"ל גם באמר כולכם מקודשות לי אמרינן דנכריות מקודשת א"כ למה אין ההקדש חל עכ"פ על חלקו ומה דקאמר התם (ז א) גבי מסותא דממון שאינו יכול להוציאו בדיינים אינו יכול להקדישו היינו משום דאינו ברשותו דלא מיירי בתפסו שניהם כדמוכח שם אבל כאן בטלית דמיירי דשניהם אדוקים בה דיחלוקו דאנן סהדי דמאי דתפיס האי דידי' הוא מ"ט לא יחול ההקדש על חלקו ודוחק לומר דשם מיירי בהחלק השני דאינ' מקודשת והיא גופא קמ"ל דאפי' אם נאמר דהקדש הוי כתקיפה לא מהני על חלק חבירו כיון דס"ל השתא דתקפה אחד בפנינו אין מוציאין מידו ויש לעיין עוד ממ"ש בפ' השולח (מג א) אבעי' להו מי שחציו עבד וחציו בן חורין שקידש אשה בת חורין מהו כו' ומספקא לי' אי דמי' לאמר לאשה הרי את מקודשת לחציו דקיי"ל דמקודשת יעו"ש ואמאי מספקא לי' הא י"ל מיגו דלא חל הקדושין לחצי צד עבדות לא חל ג"כ על חצי צד חירות דהוי כקני את וחמור וכן קשה מהא דקאמר התם הדר אוקי רבה בר רב הונא אמורא עלי' ודרש כו' אע"פ שאמרו המקדש חצי אשה אינה מקודשת המקדש חצי שפחה וחצי בת חורין מקודשת מ"ט התם לא שייר בקנינו הכא שייר בקנינו ואמאי לא מדמה לה לקני את וחמור ולכאורה הייתי רוצה לתרץ דרבה בר רב הונא ס"ל כר"נ בקני את וחמור דקנה מחצה דקיי"ל הכי אבל לר"ש דאמר שם כשם שמקדש חצי אשה אינ' מקודשת כך המקדש חצי שפחה וחצי בת חורין אינ' מקודשת קשה דהא הוא ס"ל בפ' מי שמת בקני את וחמור דקנה הכל ולפמ"ש המחברים דבכוללם בדבור אחד גם ר"נ מודה דלא קנה א"כ קשה מכאן ואפשר לומר דחצי' שפחה וחצי' בת חורין שאני משום דגלי קרא גבי שפחה חרופה המאורסת לע"ע דחייב בה אשם ואם כן גזירת הכתוב הוא דמהני הקדושין לזה וכן מ"ש כאן המקדש חצי' שפחה וחצי' בת חורין היינו רק לענין חיוב אשם לבד כמ"ש הרא"ש ע"ש ור"ש דס"ל דאינ' מקודשת ס"ל כר' ישמעאל דשפחה כנענית גמורה המאורסת לע"ע משתעי קרא כדאית' בש"ס שם ועי' ברא"ש שכ' שם דנ"מ למ"ד מקודשת צריכ' גט משא"כ לר"ש דאינ' מקודשת היינו רק לענין דא"צ גט אבל חייב עלי' אשם ולפ"ז אינו מיושב דשפיר י"ל דדוקא לענין אשם שפחה חרופה גלי קרא דהא התם לא מיירי דע"ע מקדש לה בלשון קדושין דרבו מוסר לו שפחה כנענית בע"כ אלא דמייעדת לו לבד אבל בן חורין שאמר בלשון הרי את מקודשת כיון דלמ"ד בכה"ג דכוללם בדיבור אחד מיגו דחמור לא קנה גם הוא לא קנה א"כ הכא מיגו דלא חל הקדושין על חצי שפחה לא חל על חצי של צד חירות:

מ׳כט) וסבור הייתי לתרץ דש"ה כיון דבאמת אין הקדושין חלין על צד עבדות כיון דאמר הרי את מקודשת לי מסתמא לא כיון רק על צד חירות לבד ולא דמי' לקני את וחמור ולא להא דמקדש חמש נשים ובהם שתי אחיות כיון דאמר כולכם כו' הרי דבפירוש כלל גם האחיות וכעין מ"ש למעלה גבי משכיר בית לחבירו והקדישו אבל זה אינו דבפ' מי שמת (קמג א) גבי פלוגת' דקני את וחמור דר"ש ס"ל דקנה הכל וקאמר שם מנא אמינא לה דאמר רב יוסף אין לך מר בקישות כו' לפי' כשהוא תורם מוסיף כו' ולמה לא נאמר שם ג"כ כיון דאסור לתרום מן הרעה על היפה מסתמ' לא כיון רק על המתוק שבו וא"כ אין ראי' לר"ש אע"כ כיון דסתמא קאמר כונתו על כל הקישות אם כן ה"ה הכא. ובאמת יקשה משם ג"כ להפוסקים שבכולל בדבור אחד גם ר"נ מודה דלא קנה דא"כ מאי ראי' מייתי ר"ש מהא דתורם קישות דהא בכה"ג גרע טפי, וא"כ גם לר"ש קשה דהא שם כולל בתיבה אחת וראיתי שבס' לח"מ (פ"ט מה' אישות) הרגיש בזה וכ' דלר"ש דס"ל דקונה גם חלק החמור מכ"ש דבכולל בתיבה א' הוא קונה הכל ונרא' לכאור' ראי' לסברתו דלכאור' קשה שם מה דקאמר ר"ש מנא אמינא לה כו' דהא אין משם ראי' לר"ש דגם לר"נ דס"ל דקנה מחצה א"ש דתורם קישות דחל התרומה על המתוק ופוטר גם המתוק שבטבל דחיישינן שמא בטבל הנשאר אין כ"כ מר כמו בקישות של תרומ' לכך מוסיף עליו כמ"ש רשב"ם בפי' וכן לפי' התוס' שם דמיירי שהטבל כולו מתוק א"ש ג"כ דלכך יוסיף בו כדי שיהא במתוק אחד מחמשים. אע"כ דבכולל בתיבה אחת גם ר"נ מודה דלא קנה כלום ולכך שפיר יש מכאן ראי' לרב ששת דס"ל דקנה הכל ולכך כ"ש הוא בכולל בתיבה א' וכמ"ש הלח"מ ואם כן לפ"ז יקשה על הפוסקים דס"ל דאין חילוק בין כולל בתיבה אחת או לא דא"כ קשה דהא משם אין ראי' לר"ש דשפיר י"ל כר"נ דקנה מחצה וכמ"ש ולדבריהם צ"ל דמאי דקאמר ר"ש מנא אמינא לה היינו להוציא מסברת רב המנונא דס"ל דלא קנה כלום ולענין מה שהקשיתי על הסבר' שכתבתי לחלק בין אמר בפירוש כולכם ובין סתם די"ל דכוונתו על מה שיכול לקדש דא"כ מאי ראי' מייתי מתורם קישות ולכאור' י"ל דש"ה כיון דשיעור תרומ' ידוע לכל אחד מחמשים א"כ כיון שלקח הקישות לתרום על חמשים אחרים הרי אנו רואים דכוונתו הי' על כל הקישות וגם על המר כיון שיחול התרומ' אבל זה אינו דכונת ר' יוסי י"ל דקמ"ל כשרוצה לתרום קישות יוסיף תחיל' על החיצון כדי שיהא בחיצון שיעור תרומ' על כולו אבל באמת אם בדיעבד תרם קישות אחד אחד מחמשים בלא תוספות אין חל מן התרומ' כלל. וא"כ אין ראי' לר"ש ושפיר י"ל כרב המנונא דלא קנה כלל וכן משמעות לשון הבריית' שם מ"ש לפיכך כשהוא תורם כו' אע"כ כיון דקאמר סתמא קישות זה יהי' תרומה כונתו על כל הקישות ולפי הס"ד דסובר דגם בדיעבד אינו חל התרומ' על המר שבו א"כ שפיר יש ראי' לר"ש וא"כ הדרא קושי' לדוכתי':

מ״אל) אבל מה שנלע"ד ליישב כ"ז ויתיישבו בזה עוד כמה קושיות והוא דבקני את וחמור פי' הרשב"ם דלכך קאמר רב המנונא דלא קנה כלום משום דתלה קנינו בקנין החמור לומר דאם החמור לא נקנה גם הוא לא יקנה. ונראה דכוונתו דמוכח מדעתו שכיון שקנין האדם לא יהי' חל כי אם כשיחול קנין החמור דאל"כ למה תלה אותו וכללו עם החמור הוה לי' להקנות לו החצי לבד וא"כ לפ"ז היינו דוקא בדבר שיש לחלקו לחצאין שפיר מוכח מדלא נתן לו החצי בפ"ע מסתמא לא הקנה לו לגמרי וכן בהא דכולכם מקודשות לי שפיר י"ל גם כן דתלה קדושי הנכריות בקדושי האחיות דאל"כ הי' לו לקדש הנכריות לבד וכן בתורם קישות ונמצא מרה ג"כ שייך לומר כן דהא אפשר לברר החלקים זה מזה ולקרות שם על החיצון לבד משא"כ בהא דמקדש חצי' שפחה וחצי' בת חורין דהא א"א לחלק לשנים צד חירות בפ"ע וצד עבדות בפ"ע ולכן אין הכרח במה שמקדש אותה שיהי' תלוי קדושי צד חירות בקדושי צד עבדות ולכך שפיר חל הקדושין ולפ"ז הטעם י"ל ג"כ אפי' במה שיש לחלק לשנים אם הי' יכול לטעות ולסבור דגם חצי האח' בידו הוא ג"כ אין הכרח שתלה חצי השני בו דדוקא בקני את וחמור או בקידש חמש נשים דאדם יודע שאין קדושים תופסים בעריות והחמור אינו בר קנין וא"כ למה כללו עמהם אע"כ דגם לו לא הקנה כ"א בתנאי שיחול הקנין בהאחר ומשטה הוא בו באמת משא"כ במידי דאיכא למטעי כגון בשני שותפים בחוב שמלוה אחד מחל השטר ללוה דשם אין הכרח לומר מדמחל הכל מסתמא תלה מחילת החצי שלו במחילת חצי האחר דשפיר י"ל דהוא טעה וסבר שיכול למחול הכל מדעשאו חברו מורשה על החוב והי' רוצה למחול לא חצי לבד וכן בהא דזבן לי' לתכא וזבן לי' כורא ג"כ אין הכרח שתלה מכירת הלתך במכירת הלתך האחר דהוא היה סובר דבעה"ב אינו מקפיד אם ימכור כל הכור ביחד ומ"ש לו זבין לי לתכא היינו משום שלא הי' צריך עתה כי אם לדמי לתך לבד. וכן במשכיר בית לחברו והקדישו שפיר י"ל דטעה וסבר כיון שבאמת הבית שלו וסופו לחזור לו בשלימות הי' סבור דההקדש חל ג"כ על הזמן שהשכירו וכן באשה שאמר' קונם שאני עושה לפיך לא ידעה דההקדש אינו חל עתה כל שהוא משועבדת לבעלה כיון שאינו רק שיעבוד בעלמא וכן בהא דב' אחים שחלקו ובא להם אח ממדה"י שם ג"כ כוונתם הי' למכירה גמורה דהא אדרבא לא היו יודעים שיש להם אח שלישי ורק רב ס"ל דכיון דלא היו יודעים ממנו ואלו היו יודעים שיש להם עוד אח לא היו חולקים בלעדו הוה חלוקה בטעות ושמואל ס"ל דמ"מ כיון שכיונו למכיר' גמורה בחלקם שייך מכיר' וחלוקה וכן בנשבע שלא לאכול מצה הי' סבור דע"י כולל חל השבוע' על ליל פסח ג"כ וכמו שהוא באמת לדינא משא"כ בתורם קישות כ"ע יודעים דאסור לתרום מן הרע על היפה דזיל קרי בי רב הוא ולא תשא עליו חטא וגו' וגם הוא דבר שיש לחלקו והי' לו לקרות שם על החיצון לבד וכן במקנה דבר שברשותו עם דבר שאינו ברשותו הכל יודעים דדבר שאינו ברשותו אין בידו למכור אך בהקנה מעות ומטלטלים דמדמה לי' הרב דמקנה דבר שברשותו עם דבר שאינו ברשותו ולקני את וחמור צ"ע דהא דבר זה אינו פשוט שמעות אינם קונות בלי קנין סודר ולאו כ"ע דינא גמירי ושפיר י"ל דלכך כללם יחד שרצה להקנות באמת גם המעות וצ"ע. ובאמת גם במקנה דבר שיש בעולם עם דבר שאינו בעולם יש לדון דלא דמי לקני את וחמור דבאמת יש לדקדק למה נקט הש"ס בכה"ג דחמור כ"ע ידעי דלאו בר קנין הוא ולמה לא נקטו קני את ומי שעתיד להוולד לדידן דקיי"ל דמקנ' למי שלא בא לעולם או בדשלב"ל דלאו כ"ע דיני גמירי ואע"ג דשם בפ' מי שמת דימה הש"ס הך דקני את וחמור להך עובדא דאמר נכסי לההוא דמעברת ואמר לברי' קשישא קני כחד מברא ש"ה דדמי לקני את וחמור דשם י"ל אע"ג דהי' טועה בדעתו לומר דיכול להקנות לעובר מ"מ כיון שאמר בפירוש שמקנה לו כעובר הרי לא הקנה לו כלום ומה בכך שחשב בדעתו להקנות לו כיון שלא הקנה לו בקנין כראוי רק אמר בפירוש כחמור וצ"ע וא"כ בנ"ד שעשה קנין על הזמן דבר זה אינו פשוט כ"כ דהקנין לא חל כיון שנעשה באיסור שהרי באמת יש בזה מחלוקת הפוסקים והוה ספיקא דדינא כמ"ש למעלה באריכות א"כ שפיר י"ל דלא תלי זה בזה ואם כן מר"ח ניסן ואילך הי' ראוי לומר דחל הקנין אך מטעם אחר י"ל דודאי לא הי' כוונתו שיהי' עד ר"ח ניסן אצל הסוחר הראשון ומר"ח ניסן ואילך אצל הסוחר השני משום שנוי דעת' וכדומה וא"כ אם הי' יודע שאין הקנין חל עד ר"ח ניסן ומוכרח הוא להיות אצל הראשון בודאי לא הי' עושה קנין כלל עם השני ואם כן הוה כמו קנין בטעות וחוזר וצ"ע בכל זה לדינא:

מ״בלא) ועתה נשאר לנו לבאר אם נאמר דהקנין בטל לגמרי ולא נתחייב מכחו אם הוא מחויב לשלם הקנס או אם נאמר שהקנס הי' רק אם יבטל הקנין מרצונו אבל אם ע"פ הדין אין הקנין חל גם הקנס אינו חל הנה זה פשוט אם רוצה להיות אצל השני מר"ח ניסן ואילך בודאי פשוט דפטור מן הקנס אף דמבואר בכתב שאפי' אם יעבור על מקצת ממנו יתחייב ליתן קנס מ"מ מה שאינו אצלו עד ר"ח ניסן הוא אנוס בדבר מצד הת"כ או השבוע' שעשה עם הראשון דהא אף אם ירצה לקיים אינו יכול ודבר זה נלמד במכ"ש ממ"ש בתשובת הרא"ש במי שעשה שידוכין בקנס ואח"כ המירה אחות המשודכת דפטור מן הקנס והוא באה"ע (סי' נ סעיף ה) מטעם דאומדנא דמוכח הוא דאדעת' דהכי לא נתחייב הקנס וא"כ כ"ש בנ"ד דאף אם ירצה לקיים אין מניחים אותו בודאי אדעתא דהכי לא נתחייב' ואין לך אונס יותר מזה וע"ש (סעיף ו) בהג"ה במי שנשתדך עם חברו בקנס ובתו ממאנת דפטור ג"כ מטעם אונס ואף דבב"ש שם מבואר באם נשבע על הקנס אונס ממון לא מהני לפוטרו מקנס, מודה בנ"ד דאנוס הוא מצד האיסור וארי' הוא דרביעא עלי' חוב הת"כ שעשה עם הראשון ואף שיכול להשתדל שימחול לו הראשון הת"כ שלו או שיתיר שבועתו מ"מ בשעת הקנין על הקנס לא חל החיוב מצד אונס ואף דבעת שנתחייב לשני כבר ידע שעשה ת"כ עם הראשון וא"כ ע"כ דנתחייב בקנס מ"מ אעפ"כ י"ל שהי' סבור שהקנין חל גם ע"ז ולא ידע שעפ"ז נתבטל הקנין וקצת דמיון יש לזה ממ"ש בפ"ק דקדושין (ח א) אמר רבא אמר ר"נ אמר לה התקדשי לי במנה ונתן לה משכון עליו אינ' מקודשת מנה אין כאן משכון אין כאן וע"ש בתוספ' ד"ה מנה אין כאן כו' שכתבו שבשידוכין צריך שיאמר הריני מקנה לך בגוף המשכון דאם אמר אם אחזור בי אתן לך כך וכך והא לך משכון מנה אין כאן משכון אין כאן וכן כאן כיון שהקנין אינו כלום גם הקנס אינו כלום שהקנס אינו אלא לקיים הקנין וגם מטעם אונס דודאי אם הי' יודע שלא יניחו אותו להיות אצל השני לא הי' מתחייב בקנס ועוד דאפי' באונס ממון אפי' בשבוע' דעת הרשב"א בתשוב' דהוי אונס ופטור מן הקנס אפי' נשבע עליו כמ"ש הב"ש בשמו שם משום אומדנא דמוכח דאדעת' דהכי לא נתחייב הקנס וא"כ כ"ש בנ"ד דאף אם ירצה לקיים לא היו מניחים אותו כמ"ש וכן דעת הט"ז והש"ך ביו"ד סימן רלב סעיף יב) דהיכא דאיכא אומדנ' דמוכח פטור מן הקנס וא"כ פשיטא דהיכא דהוא מוחזק יכול לומר קים לי כהנך רבוותא דפטרי מן הקנס ועוד לפי מ"ש למעל' בשם תשו' נוב"י דאם אין כתוב בשטר הריני נשבע בפניכם רק שכתוב בו שנעשה בשבוע' אם באמת לא הי' שבוע' אין בו חיוב שבוע' כלל וכ"ש לפי מ"ש למעלה בהג"ה דשבוע' בכתב לא מהני מידי:

מ״גלב) אלא גם על הזמן שמר"ח ניסן ואילך אף דנעש' בהיתר נלע"ד דאם אינו רוצה להיות אצלו דפטור מן הקנס כיון שנתבאר דכל הקנין בטל דדמי לקני את וחמור כמו כן נאמר לענין הקנס כמו שנתבטל לגבי הזמן שעד ר"ח ניסן נתבטל ג"כ על הזמן שאח"כ והשבוע' שנעשה על הקנס אף אם נאמר דשבוע' בכתב מועיל והי' מבואר בו בלשון עתיד הריני נשבע לפניכם כיון שנעש' בתחי' בטעות כמ"ש דשבועה שני' הי' באיסור ולא חיילא אפי' בכולל ואם כן שבוע' שבטלה מקצתה בטלה כולה כמ"ש למעל' דהא הי' בטעות בעיקר לשון השבוע'. אך לפי מ"ש למעל' דבנ"ד לא שייך כאן טעות בעיקר השבוע' ועוד דהא השבוע' השני' חיילא אם הי' נשאל על הראשונ' ולכך לא שייך לומר כיון שבטלה מקצתה בטלה כולה וא"כ חל חיוב הקנס על הזמן שאחר ר"ח ניסן אך כבר כתבנו שכאן ליכא חיוב שבוע' א' מצד דשבוע' בכתב לאו מילתא היא והב' שלא נזכר בלשון להבא כמ"ש באורך ולא נשאר החיוב כי אם מצד הקנין שנעשה באיסור וכיון שהקנין נתבטל לגמרי גם על הזמן שאחר ר"ח ניסן גם לגבי הקנס נתבטל לגמרי ואף שמבואר בכתב שנעשה בבד"ח ובמעכשיו שמבטל אסמכתא הא כיון שהקנין נתבטל מה מועיל מעכשיו הכתוב בו וגם מ"ש בבד"ח לא שייך הכא דודאי בד"ח לא יסכימו לעשות קנין באיסור ועיין סמ"ע (סי' כז ס"ק יב) ע"ש ומכ"ש לפי דעת הרב בהג"ה (שם סעיף יד) דתרתי בעינן מעכשיו ובבד"ח וא"כ בנ"ד דנתבטל הקנין נשאר רק בד"ח לחוד וזה לא מהני לבטל אסמכתא:

מ״דכ"ז כתבתי מה שעלה במצודת עיוני ודרכי החכמה נעלמ' ממני וה' יראינו מתורתו נפלאות ולהורות כהלכה: