בנין עולם, יורה דעה נ״חBinyan Olam, Yoreh De'ah 58

א׳בעזה"ש יום א' לסדר מברכיך ברוך תר"ו לפ"ק טיקטין:

ב׳לכבוד ידיד ה' וידידי הרב החריף המופלג בתורה ויראה מוהר"ר לוי יצחק נ"י מגאנידז:

ג׳מכתב י"ק הגיעני לנכון ע"י ידידי הרב החריף מוה' יצחק ליב מטרעסטינא אשר העמיס עלי כבודו להשיבו בדבר אשר אירע במחנתו בפרה מבכרת שנמכרה שלא כהוגן רק ע"י קנין סיטומתא והולידה זכר ונקב' וא"י מי פטר רחמ' בראשונ' ומעכ"ת אחוי לן חורפי' והאריך בדבר. הנה הגם שקשה עלי מאוד להורות במקומות אחרים ודי לי להפקיע א"ע בדברים המוטלים עלי בעירי אך בעבור שהרבה להפציר בי נענתי לו להשיבו מה שעולה במצודת עיוני בזה במעט עיון מצד טרדות רבות העמוסים עלי ממילתא דציבורא והנה קוטב שאלתו יסוב על שני עניינים. הא' מצד קנין סיטומתא שהוא קנין דרבנן אם הוא מועיל להפקיע איסור בכורה דאוריית' והב' אף אם אינו מועיל מ"מ כיון שיש בזה ספק בכורה אם יש לצדד להיתר מצד ס' דרבנן לקולא מטעם הפקר הפוטר בבכורה כפי הסברא שחידש הגאון בעל מק"ח והאריך מעכ"ת בכל צד. הנה לדידי צ"ע טובא וקשה למצוא היתר בנ"ד כמו שיתבאר ונחקור תחילה מצד ענין קנין סיטומתא אם מועיל להפקיע איסור דאורייתא וכבר הארכתי בזה בתשוב' ובכ"מ:

ד׳הנה מ"ש מעכ"ת להקשות על הגאון רע"א בתשובתו שהביא ראי' מתוס' סוכה (ל ב) גבי אוונכרי דקנין דרבנן אינו מועיל במצוה דאורייתא להיות שלו והקשה מע"ל שבסוף דברי התוס' במסקנתם מוכח דחזרו מדבריהם וס"ל דקנין דרבנן מועיל לגבי דאורייתא גם אני הרגשתי בזה וכתבתי במ"א באריכות מזה ולפנינו יתבאר בס"ד מה שיש ליישב דברי הגאון הנ"ל:

ה׳אכן מה שהמציא הגאון בעל מק"ח לחלק בין לולב לסוכה ע"ש ובסוכה מהני שאולה משא"כ בלולב והשיג עליו כ"ת שנעלם ממנו הסוגיא שם בהא דמביא פלוגתא דר"א ורבנן וקאמר אבל גזל עצים וסיכך בהם כו' ור"א הא ס"ל דאין יוצאים בסוכה שאולה. לכאור' דברי מע"ל נכונים אבל נראה ליישב דברי הגאון הנ"ל דאין סברא שנעלם ממנו הסוגי' דעסיק בה ולענ"ד לק"מ ויעיין מע"ל שם (לא א) ד"ה אבל גזל עצים כו' שכ' שם וז"ל אין זה גזולה ולא שאולה דקננהו בשינוי מעשה ושינוי השם³⁰כל זה אינו מדבר רק לענין סוכה ולולב אם יוצא בזה, אבל מה שנוגע לגוף דינים כאלה, היינו גזל קנין וכדומה הכל נוהג והולך בזמה"ז כפי חוקי המלכות כי דינא דמלכותא דינא: (נכתב מפני הצנזור) ועוד משום תקנת השבים כו' הרי דמוכח מדבריהם בתחיל' שלא מטעם תקנת השבים אתינן עלה אלא דקנה מן התורה דהוי שינוי מעשה ושינוי השם רק דאח"כ כתבו לתרץ תירץ אחר משום תקנת השבים וברור שכוונתם דמי לא עסקינן דגזל עצים רחבים יותר מד' טפחים שפסולים לסכך ושיפן ונסרם לעשותם דקים שיהיו כשרים לסכך דבכה"ג ודאי דקנה מדאורייתא דהוי שינוי שאינו חוזר וכמ"ש במס' ב"ק פ' הגוזל עצים דיקלי ועבדינהו קצוצייתא כו' ושינוי מעשה שאינו חוזר קונה מן התור' כדמוכח בכ"מ ועיין פ' מרובה (סו ב) ואח"כ כתבו התוס' שאפי' לא עשה בהם שינוי מעשה קונה מטעם תקנת השבים וא"כ נוכל לומר בפלוגתא דר"א ורבנן מה דאמר הש"ס אבל גזל עצים כו' ד"ה אין לו אלא דמי עצים היינו בגזל עצים ושיפם ועשה מהם נסרים דבכה"ג קנה מן התור' רק בהך עובדא דכשורא דמטללתא מיירי הש"ס בלא עשה שינוי מעשה וקמ"ל דמשום תק"ה מהני והיינו לדידן לדינא דלא קיי"ל כר"א אלא דסוכה שאול' כשר ובזה מדוקדקים דברי התוס' שם בד"ה בשינוי החוזר שכתבו דמהך עובדא דההיא סבתא משמע כו' ולמה לא כתבו דמפלוגתא דר"א ורבנן מ"ש שם אבל גזל עצים כו' מוכח הכי אלא ודאי כמ"ש דמשם אין ראי' דע"כ צ"ל לר"א דמיירי בגזל עצים ונסרן משא"כ בההיא סבתא דלא מפרש הש"ס דמיירי ששיפן משמע דמועיל קנין דרבנן אע"ג דגם זה יש לדחות דאפשר ג"כ דמיירי בגזל עצים ושיפן מ"מ דוחק לפרש כן דא"כ אמאי צווחא ההיא סבתא ואמרה דרבנן בסוכ' גזולה יתבי דהא שינוי מעשה שאינו חוזר לכ"ע קני ולא הית' הסבתא טועה בזה דנראה שהית' חכמה דאמר' אתתא דהוה לה כו') ולפי שבאמת אין זה הוכחה גמור' לכן כתבו התוס' לשון משמע ולא כתבו דמוכח משם דלפמ"ש באמת אין ראי' זאת מוכרחת כ"כ ואין זה רק משמעות ולא כתבו התוס' זה בהחלט רק שיש לתרץ כן ולפמ"ש י"ל ג"כ דברי הגאון רע"א שהקש' מע"ל שנעלם ממנו דברי התוס' במסקנתם ודבר זה א"א לומר על גאון מובהק כמוהו שיהי' בהעלם ממנו דברי התוס' דעסיק בהו אבל לפי מ"ש כונתו להביא ראי' מתחילת דבריהם שאף שאח"כ כתבו להיפוך מ"מ גם הם לא כתבו זה בהחלט אלא דמשמע הכי משום דיש לדחות כמ"ש:

ו׳ממ"ש נתבאר דדברי הגאון מק"ח מה שחילק בהא דקנין דרבנן נעשה הפקר אין דבריו ברורים ונדחים מדברי התוס' שכתבנו ואם כן ההיתר שהמציא כ"ת מטעם הפקר אינו ברור ובמה שעמד מעכ"ת והביא ראי' דקנין דרבנן מהני בדאורייתא מהא דפ"ק דקדושין (כז ב) במעשה דר"ג וזקנים דמסיק הש"ס דר"ג מטלטלים אג"ק הקנה להם והתוס' כתבו דקנין אגב הוא דרבנן וא"כ היאך מועיל לענין קיום מצות ביעור דהוי דאורייתא גם אני עמדתי בזה בתשוב' שכתבתי לחכם אחד ואעתיק למע"ל מה שכתבתי בזה והוא שבאמת אחרי כותבי זאת מצאתי קושי' זו מהא דר"ג וזקנים בדברי הגאון רע"א בתשובה.

ז׳ונלע"ד ליישב בשני אופנים הא' דש"ה דלא הי' אפשר לר"ג לתקן בענין אחר כיון שלא הי' בביתו ולא הי' אפשר לו לקיים מצות ביעור כדין תורה דקנין חליפין לא מהני משום דהוה דרך מו"מ כמבואר שם וא"כ מה שהי' אפשר לו לתקן עכ"פ שיהי' מצות ביעור מדרבנן מחויב הוא לתקן והרי יוחנן כה"ג העביר הודיות המעשר משום שאין נותנים ללוי כתיקונו ואעפ"כ היו נוהגים מצות ביעור ויותר נ"ל די"ל דר"נ עשה שני הקנינים היינו קנין חליפין וגם קנין אג"ק דק"ס מה דאינו מועיל הוא רק מדרבנן דכן נראה מלשון רש"י ז"ל שכ' לפיכך אסור להקנותם בסודר דדרך מקח כו' ונראה כמוכרם לו משמע דאין בזה רק משום מראית העין לבד דבאמת אין זה מו"מ דהא הדרא סודרא למארי' וא"כ כיון שלא נשאר כאן רק מה שלא יצא י"ח ביעור מדרבנן דמן התורה כבר יצא א"כ שוב מועיל בזה קנין דרבנן בקנין אגב ודוק:

ח׳והנה בגוף הדין במה שהוא נקנה מדרבנן אם חשוב מדאורייתא שלו ממש יש לי מקום עיון בסוגי' דפ"ב דקדושין (מז ב) בהא דהתקדשי לי בשט"ח כו' דמפרש הש"ס שם דבמלוה בשטר פליגי בדשמואל דאמר המוכר שט"ח לחברו וחזר ומחלו כו' ואבע"א דכ"ע אית להו דשמואל והכא באשה סמכא דעתה קא מיפלגי כו' והנה לפי מ"ש התוס' שם הטעם בשם יש מפרשים דלכך יכול למוחלו משום דמכירת שטרות דרבנן וא"כ קשה אפי' אם נאמר דסמכה דעתה היאך קאמר דמקודשת דמשמע דהוה קדושין גמורים מן התורה אך גם במ"ש שם במלוה ע"פ פליגי בדר"ה אמר רב כו' במע"ש כו' ג"כ קשה דהא מעמ"ש הוא מדרבנן וכבר האריכו בזה המחברים והביא הב"ש (סי' כח ס"ק לה) שיש בזה מחלוקת דרי"ו ס"ל דהוה רק קדושין מדרבנן והב"י ס"ל דהוה קדושין גמורים דאורייתא כי ע"י תקנת חז"ל המעות שלו וכ' שכן משמע מדברי הר"ן יעו"ש. ולענ"ד מכאן ראי' לשיטת הר"ן וב"י דהא באמת כמה פוסקים ס"ל דמכירת שטרות דאוריי' א"כ אם נאמר כדעת רי"ו צ"ל דמ"ש בברייתא. פלוגתא דהתקדשי לי בשט"ח או שהי' לו מלוה ביד אחרים ר"מ מקודשת דלצדדים קתני דבשט"ח מקודשת מן התורה ובמלוה ע"פ במעמ"ש הוי רק קדושי דרבנן ואם קיבלה קדושין אח"כ מאחר צריכ' גט גם משני וזה דוחק גדול דהברייתא כליל להו בחד לישנא ומשמע דדין אחד להם ועש"ך שם שהביא בשם ר' ירוחם שכ' בשם הרי"ף דמכירת שטרות דאורייתא ומשמע דהכי ס"ל ואם כן קשה לשיטת רי"ו עצמו שכ' דמעמ"ש הוי רק קדושין מדרבנן וצ"ע:

ט׳וראיתי בתשוב' הגאון מוהרע"א בדברי בנו הגאון מור"ש (אות ו) שעמד בסתירת דברי התוס' בזה במ"ש בגיטין (סד) דכל מה דתיקון רבנן בענין ממון הוי רק דרבנן³¹כל הענין בזו השאלה מדבר לענין קדושי אשה ושאר ענינים של מצוה, אבל מה שנוגע לגוף דיני ממונות מכירת שטר וכדומה הולך בזמה"ז כפי חוקי המלכות יר"ה: (נכתב מפני הצנזור) וכן נראה מדבריהם בפ"ק דחגיגה (כה ב) יעו"ש באריכות שכ' ג"כ כעין דברי הגאון מק"ח (וכבר שדיתי נרגא בדבריו גם אביו הגאון ז"ל דחה דבריו יעו"ש) ולענ"ד הי' נראה ליישב הסתירות והוא דנחזה אנן כיון דבאמת המעות שלו ממש לעשות בהם כל חפצו מה"ת נימא דאם קידש בהם אשה לא תהא מקודשת מן התורה דעיקר קדושין מכי יקח גמרינן שצריך שיתן לה דבר משלו וכל שנותן לה והיא רשאה לעשות בהם כל חפצה מה בכך שהוא מדרבנן מ"מ מיקרי קיחה ועיקר הקנין תלוי במה שמסתלק הנותן מדבר ההוא וגומר בדעתו לתנו בלב שלם דודאי נעשה של המקבל ממש וראי' לזה לענ"ד מקנין חליפין דילפינן מבועז מוקרא דושלף איש נעלו וקנין חליפין הוי קנין דאוריית' ממש לכ"ע ושם בכתוב מפורש שאינו אלא מנהג שנהגו בו ישראל להקנות ע"י כמ"ש וזאת לפנים בישראל לקיים כל דבר וגו' וביאורו שכן נהגו ישראל לעשות קנין בזה שהרי בתורה אינו מפורש קנין חליפין כלל רק משיכה וכסף ודוחק לומר דהלכה למשה מסיני היא דמלשון וזאת לפנים בישראל וגו' משמע דאינו אלא מנהג שנהגו וע"כ צ"ל דכיון שנהגו ישראל להקנות בזה הוי שלו ממש מן התור' אך כ"ז לא שייך אלא בגדול דכל שמקנה לחברו וגומר בדעתו להקנותו ובזה נעשה של חברו ממש אבל בהא דקטן זוכה לאחרים דכיון שהתורה אמרה דקטן אין לו דעת שלם להקנותו לחברו בלב שלם א"כ ודאי דבזה לא נעשה של חברו מן התורה אע"ג דחכמים תקנו דזה יהי' קנין מ"מ לא שייך זה אלא בגדול בר דעת דמחמת תקנת חז"ל מקנה לו לגמרי אבל במה שחכמים תקנו שיהי' שלו כל שלא זכה בו מדעת אחרת המקנה לו אין זה שלו ממש מה"ת וא"כ בהא דקידש בגזל אחר יאוש כיון שהוא ביד הגזלן וחכמים תקנו שיהי' שלו הרי זכה בו בכוונה וכן בקידש אשה בחוב מעמ"ש המקבל והנותן והמומחה מזכים לו בלב שלם ואפי' לאותם הסוברים דמעמ"ש קונה בע"כ של נפקד מ"מ כיון שהחוב או הפקדון הוא של נותן בדעתו הדבר תלוי להקנות:

י׳והנה שיטת הר"ן הוא דכל קנין דרבנן מועיל לעשות שלו מדאורייתא שכ' בהא דזרק גט לד' אמות שלה כיון דחכמים תקנו קנין ד' אמות הוי הגט שלה מן התורה ונעשה שלו וקונה החפץ מן התורה גם נראה דדעת הרא"ש הוא כהר"ן ממ"ש הטור בח"מ (סי' שנג) דיאוש לחוד אינו קונה כלל אפי' מדרבנן וכ' כן בשם אביו הרא"ש דמ"מ אם קידש אשה בזה צריכה גט דדילמא קונה מדרבנן וביאר היש"ש פ"ז דב"ק דאין זה ספק דרבנן דאם נאמר דיאוש קונה מדרבנן ממילא מקודשת מן התורה יעו"ש אע"פ שלכאורה דבריו סותרים למ"ש בעצמו במס' גיטין פ' הזורק (עא ב) בהא דס"ל לר"י קרוב לה אפי' מאה אמה כו' משום דכל דמקדש אדעתא דרבנן מקדש יעו"ש נראה דדעתו דכיון דחכמים לא תיקנו שיהי' המקום שלה ממש שהרי אינו קונה לה שום דבר ולא מציאה רק גט לבד אם כן לא שייך לומר דחכמים תקנו שיהי' המקום שלה ממש לקנות לה הגט כיון שאין זה המקום שלה ממש לכל מילי ואין קנין לחצאין לכך הוצרך לומר דלאו משום קנין דנחשב כאלו הגט ברשותה היא מגורשת אלא כך תקנת חכמים דבגט כזה אף שלא ניתן לה הגט תהי' מגורשת בו מטעם דכל דמקדש כו' ובזה מתורץ מ"ש הרא"ש כן הטעם על מ"ש תחי' בש"ס תוך ד"א שלה מגורשת אע"כ דשם כיון דד"א קונות לה כל דבר הוי שלה ממש מן התורה ובזה מתורץ מ"ש הגאון מוהר"ש שם שנתקשה בדברי הרא"ש ויעי' מע"ל בדברי אביו הגאון אות כא שהביא דברי הרשב"א בחידושיו למס' גיטין לגבי פרוזבול דס"ל גם כן כשיטת הר"ן דמטעם הפקר נעשה שלו ממש מן התורה ועי' באה"ע (סי' סח) דדעת הב"י גם כן דבמעמ"ש הוי קידושין דאורייתא והשיג שם על רי"ו דס"ל דהוי רק קדושין דרבנן[*]:

י״אומ"מ יש בזה מקום עיון גדול דלכאורה נראה מכ"מ להיפוך הא' מדברי רש"י פ' הזהב שהזכיר ג"כ מעכ"ת ב' במכתבו בהא דס"ל לר"י דבר תורה מעות קונות כו' דלא עקרו חכמים קנין מעות דנ"מ אם קידש בה אשה מקודשת הרי דאע"ג דמדרבנן אינו שלו אזלינן בזה בתר עיקר דין תורה והי' נלע"ד ליישב דשיטת רש"י הוא דאע"ג דתקנו חכמים שמשיכה יקנה ולא מעות ועקרו קנין מעות מ"מ לא עקרו לגמרי כיון דכ"ז תקנו שלא יאמר המוכר נשרפו חיטיך בעלי' ועשו כן תקנה שיהיו שניהם יכולי' לחזור בהם מ"מ כ"ז שלא חזרו בהם בכה"ג הקנין חל דאין בזה טעם לעקור דין תורה ותקנתם הי' רק אם יחזור אחד מהם אז בטל הקנין למפרע והוכיח רש"י כן מהא דנתנה לסיטין מעל וכמ"ש בס' מח"א בזה וא"כ אין מדברי רש"י סתירה לדברינו גם בלא"ה הביא המח"א שם בשם הריטב"א שדחה פרש"י וס"ל כיון דתקנו רבנן דמעות אינם קונות אין בו שום קנין כלל יעו"ש וראיתי שתמה שם על הרמב"ם בפ"ו דמעילה סותרים למ"ש בפ"ט מה' תרומות שבה' מעילה פסק דנתנה לסיטין לא מעל והיינו משום דעקרו חכמים קנין כסף ואזלינן בתר תקנתא דרבנן ובה' תרומות פס' דאם מכר הכהן פרתו לישראל ולקח דמים אסור להאכילה תרומה ואזלינן בתר דין תורה אבל לענ"ד לק"מ דהרי הרמב"ם עצמו כתב שם דגם להיפוך בישראל שמכר פרה לכהן ולקח דמים דאסור להאכילה תרומה הרי דאזלינן בתר קנין דרבנן ואם כן דבריו בכאן סותרים זא"ז לכן נ"ל דהרמב"ם מסתפ' בסברא זו אם נאמר כיון דמן התורה קנה במעות אם עקרו חכמים קנין כסף לגמרי לכל מילי כ"ז שעדיין לא חזרו שניהם או לא ולכן אזיל לחומרא בשניהם ובה' מעילה דפס' דלא מעל היינו גם כן מספק אין לחייבו קרבן מעילה דהוה חשש חולין בעזרה ולכן כתב דין זה בה' תרומות בלשון יראה לי ובזה מתורץ קושיית הכ"מ שם בה' מעילה שתמה עליו יעו"ש ויש קצת ראי' לזה דלא עקרו חכמים קנין כסף לגמרי דהא במילתא דלא שכיחא קיי"ל דמעות קונות כמ"ש בפ"ק דקדושין (כז ב) החליף דמי שור בפרה כו' וכן הא דאיתא בס"פ או"ב במוכר באחד מד' זמנים שבזה העמידו חכמים על דין תורה וכן באם הייתה חצירו של מוכר מושכרת ללוקח שיכול לטרוח ולהציל כמ"ש בפ' הזהב ואם כן לחומרא גם כן יש לומר דלא עקרו חכמים לגמרי דין קנין מעות ומתורצים בזה דברי רש"י שכתבנו:

י״בשוב אחרי כותבי זאת ראיתי בס' מגן האלף להגאון מוהרא"ל מפלאצק על ה' פסח (סי' תמ"ח) שדחה דברי המק"ח בשתי ידים והעלה שם ג"כ דקנין דרבנן מהני בדאורייתא והביא ראי' ממעשים בכל יום שקונים אתרוג ואין נותנים דמים עד לאחר יו"ט והרי מן התורה לא קנה במשיכה והיאך יצא י"ח מן התורה וכן מהא דאיתא במשנה פ' שואל בע"פ שחל להיות בשבת מניח טליתו אצלו ונוטל פסחו ומשמע בגמרא שם דהוא מקדישו והיאך קנה לי' במשיכה לר"י והיאך יכול להקדישו כיון דמן התורה לא קנה והנה ראייתו ממעשים בכל יום דאתרוג אינו מוכרח דלא גרע מאם נתן לו אתרוג שלו סתם לצאת בו י"ח דיוצא בו ביו"ט ראשון וכן באתרוגים שקונים הקהל בשותפות שכ' הרשב"ם והרא"ש ושאר פוסקים משום דאנן סהדי דודאי נתן לו אדעתא שיצא בו י"ח ובאם לא יקנה במשיכ' מן התורה בתורת מכר יקנה בתורת מתנה וכעין מ"ש הרא"ש בפ"ק דקדושין גבי מקדש בטבעת שאולה ואף שתובע ממנו המעות אחר יו"ט היינו דהמעות נעשה אצלו מלוה אבל האתרוג נתן לו במתנה גמורה שיקנה ואם כן גם הא דע"פ שחל להיות בשבת אין ראי' משם דגם שם יש לפרש כן וזה פשוט ועכ"פ דעתו שם דקנין דרבנן מהני לעשותו מדאורייתא וכ' שם שדעת רי"ו הוא דעת יחיד ע"ש ואם כן יש לנו צד היתר בנ"ד בקנין סיטומתא דמהני לפטור מן הבכורה אולם לפנינו נדבר מזה שאין זה היתר ברור:

י״גולולי דמסתפינא לחדש דבר שלא נמצא בפוסקים הוה אמינא מילתא חדתא והוא דמחלוקת ר"י ור"ל אי משיכה קונה מן התורה בלא מעות אינו אלא אם מושכו עתה רק בתורת קנין לבד אף שיזכרנו אח"כ אבל אם לקחו לביתו לגמרי להשתמש בו מעתה ולעשות בו כל חפצו והמוכר מוסר לו המעות ע"ד כן והמעות זוקף עליו במלוה אין לך קנין יותר מזה דלא גרע מנתן לו סתם במתנה ומה שחייב ליתן דמיו הוא דבר אחר ונעשה מלוה אצלו וראי' לזה מהא דאיתא בפ' מרובה (סז ב) קרבנו ולא הגזול והלא בגזל ודאי דלא נתן דמיו וא"כ למה לי קרא לגזול הא אפי' אינו בידו בתורת גזל אלא בהיתירא אתי לידי' בתורת מכר ולא נתן דמיו עדיין אינו שלו אע"כ דכל שמחזיקו עתה לעשות בו כרצונו וגם המוכר מוסרו לידו ע"ד כן ודאי דמיקרי שלו ולא גרע מיאוש דאף למ"ד דיאוש לא קנה היינו משום דבאיסורא אתי לידי' כמ"ש בש"ס משא"כ אם בא לידו מדעת בעליו ובזה נדחה דברי השגת מגן אלף שהבאתי דשם מיירי שלוקחו ע"מ להשתמש בו ולהקדישו ולהקריבו מיד והא לא קשיא לדידי ממ"ש בספ"ב דעבודת גלולים (עא ב) אי ס"ד משיכה קונה כו' מדמשכי' כו' קניה כו' דמשמע דלר"ל דס"ל משיכה אינו קונה כו' א"ש אע"ג דמודד היין להלוקח לקחנו לעצמו לגמרי די"ל דש"ה דעדיין הלוקח עם הכלי בביתו של ישראל ועדיין לא נסתלק שם בעליו ממנו כ"ז שלא נסתלקו הבעלים שיהי' ברשות הקונה לגמרי וכ"ש למאי דס"ל שם דמיירי במדד לכליו של ישראל וכן בהא דמייתי בלוקח גרוטאות כו' אם עד שלא נתן מעות משך יחזיר דקאמר אי ס"ד משיכה קונה כו' משמע דאם נאמר דמשיכה אינו קונה מדין תורה אין זה של ישראל עדיין אע"ג דכבר לקחו לביתו להשתמש בו לגמרי גם כן לא קשה דמלשון משך דתני בברייתא משמע שלא לקחו לגמרי להיות שלו רק משכו בתורת קנין לבד וכן מוכח קצת דאל"כ תי' משך דנקט הוא מיותר והי' לו לומר הלוקח גרוטאות כו' אם עד שלא נתן מעות יחזיר ולפי מ"ש א"ש דבאמת אם כבר הוחלט בידו לעשות בו כרצונו כבר קנה לכ"ע אך לכאורה יש סתירה לדברינו מהא דאי' שם (ע"א א') אמר אמימר משיכה כו' קונה תדע דהני פרסאי משדרי פרדשני להדדי ולא הדרו בהו כו' והרי שם לוקח המקבל לא בתורת קנין אלא שיהי' שלו לגמרי וגם המשלח שולחו ע"מ כן ואם כן מאי ראי' מייתי משם דמשיכה קונה אבל כבר דחו שם התוס' פי' זה מטעם דהא קני' במתנה הוא יעו"ש וקיימו שם פי' הב' שפרש"י שם ואם כן לפי פי' הב' אין משם דחי' למ"ש ואם כן נ"מ גדולה לדינא באם קידש אשה בחפץ שלקח מאחד ולא נתן המעות עדיין דאע"ג דלא קנה רק מתקנתא דרבנן מ"מ מקודשת גמורה היא מדאורייתא לכ"ע כיון שהחפץ שלקח נחלט אצלו והמעות שנ"ח נזקף אצלו במלוה לבד ולא קשיא מהא דבפ"ק דקדושין (כט א) גבי הקדש משכו במנה ולא הספיק לפדותו עד שעמד במאתים נותן מאתים כו' מ"ט ונתן הכסף וקם לו כו' די"ל דהתם לא מיירי שהחזיק החפץ לחלוטין ועוד דכ"כ שלא נתן המעות לפדות ההקדש א"א לו להשתמש בחפץ שהרי הוא הקדש ומעל עד אחר שנותן דמיו שאז נפדה ההקדש ויוצא לחולין ונ"ל דזה מדוקדק בלשון הש"ס מ"ש לא הספיק לפדותו ולא קאמר ולא נתן מעות והיינו שאם באמת פדאו היינו שנתן מקצת מעות לא בתורת כסף פרעון רק בתורת פדיון והקדש שוה מנה שחללו על ש"פ מחולל ובכה"ג כיון שיכול להשתמש בחפץ אף שלא נעשה קנין כסף קנה לכ"ע דמשיכה כזו קונה לא מטעם משיכה אלא שכבר הוחלט בידו וכמ"ש אך לפי שלא מצאתי דין זה מפורש צ"ע למעשה:

י״דומ"מ לענין דינא בקנין דרבנן באיסור דאורייתא לענ"ד צע"ג ועי' בפ' שבועת העדות) ל"ג ב') הכל מודים בעד מיתה דחייב דלא אמר לדידה ולא אמר לב"ד כו' הרי אע"ג דמדאורייתא אין ע"א נאמן כמ"ש התוס' בר"פ האשה רבה (פח א) רק דרבנן אכשרוהו מ"מ כיון דגובה כתובתה ע"י מחייב קרבן שבועה ולא הוי חולין בעזרה הרי דהוי ממש דאוריי' אבל לפ"ז יקשה במ"ש שם במשחק בקוביא בפלוגתא דרב אחי ור"פ דר"פ ס"ל התם דמשחק בקוביא חייב בק"ש אף דמדאוריי' מהני עדותו ומדרבנן לא מהני אזלינן בתר עיקר דין תורה ואם כן קשה איפכא בעד מיתה כיון דמאורייתא לא מהני עדותו למה חייב ק"ש והתוס' שם הרגישו בזה וכתבו דר"פ ס"ל דאזלינן בתרווייהו לחומרא ודבריהם צריכים ביאור ותמוהים לכאורה דשני הדברים סותרים זא"ז ולולי דבריהם הי' נראה לומר דשאני עד מיתה דאע"ג דמדאורייתא אין מועיל עדותו להשיאה לאחר מ"מ חיוב כתובתה יש כאן מן התורה שהרי מספר כתובתה נלמד לכשתנשאי לאחר כו' כמו שכתוב בפ' בתרא דיבמות והרי נתחייב בעת נשואין ע"ד זה והרי הוא בתשלומי כתובת' מן התורה מצד התחייבות שלו דיכול אדם להתחייב במה שאינו חייב ואף אם לא כתב לה כתובה מ"מ קיי"ל דדרשינן לשון הדיוט וכאלו נכתב דמי כ"ש במה שהוא תקנתא דרבנן ומ"מ מוכח מדברי ר"פ דבכה"ג אזלינן בתר עיקר דין תורה ואפי' רב אחא דפליג עלי' שם וס"ל דמשחק בקוביא פטור מק"ש משום דרבנן פסלו אותו ש"ה דהכ' אמר אם לא יגיד וגו' בראוי להגדה שיועיל עדותו וכיון שאין בעדותו תועלת גם מן התורה פטור ואם כן יש לומר דגם הוא מודה עכ"פ היכא דלא שייך ה"ט מה דהוה קנין דרבנן אינו מועיל לעשותו דאורייתא ממש ויש לי אריכות דברים בזה בר"פ א"נ (ל א) גבי שניות אי מחייב קנס דהתורה אמרה ולו תהי' לאשה באשה הראוי לקיימה ופריך שם הש"ס מאי שניות אלימא שניות לעריות הא מדאורייתא מחזי חזי כו' הרי דאע"ג דאין ראוי לקיימה מדרבנן מ"מ אזלינן בתר דאורייתא ועוד ראי' מכיסוי הדם דבפ' כ"ה (פה ב) וקאמר התם דראה רבי דבריו של ר"ש בכיסוי הדם ושנאו בלשון חכמים ומפרש הש"ס דהטעם משום דהתורה אמרה אשר יאכל דבעינן שיהא ראוי לאכילה ומוכח שם גם כן דאזלינן בתר דאורייתא ושם איתא ר"ח נפל לי' יאניבא בכתניה כו' אתי לקמי' דר' כו' ופריך שם למ"ד צא וטרוף אמר לי' מ"ט לא קאמר צא ונחור וכ"ת דקסבר אין שחיטה לעוף מן התורה והתני' ר' אומר כו' מוכח דאם הי' סובר אין שחיט' לעוף מן התור' אם הי' נוחר הי' חייב בכיסוי אף דמדרבנן אסורה הרי דאזלינן בתר דין תורה עוד ראי' מהא דאיתא בפ' מרובה (עא א) בהא דתנן גנב וטבח בשבת משלם ארבעה וחמשה וחכמים פוטרים וקאמר שם מאן חכמים ר"ש הוא דס"ל שחיטה שאינה ראוי' כו' ומוקי לה כר"י הסנדלר דתנן המבשל בשבת כו' ופריך שם בשלמא למ"ד מעשה שבת דאורייתא להכי פטרי רבנן אלא למ"ד דרבנן אמאי פטרי רבנן כו' הרי דאזלינן בתר עיקר דין תורה אף שמדרבנן אינה ראוי' לאכילה והוי שחיטה שאינ' ראיי' ועי' בתוס' פ' מרובה (עב ב) ד"ה לימא קסבר כו' שכתבו דתקרובות עבודת כוכבים אפי' אם אסורה בהנאה רק מדרבנן חשיב שפיר לאו דידי' כו' יעו"ש משמע להיפוך דאזלינן בתר דרבנן ועי' פ' כ"ש במקדש בחמץ דרבנן כו' מחלוקת רש"י ותוס' בזה ולפי שדרכי החכמה נעלמו ממני צ"ע בנ"ד וקשה לסמוך על היתיר קנין סיטומתא באיסור חמור כזה וחשש איסור כרת ומלבד כל הנ"ל צ"ע בנ"ד דהא בקנין סיטומתא קיי"ל דלא קנה כי אם במקום שנהגו לקנות קנין גמור ואם כן צריך לחקור בזה אם המנהג באמת להקנות לא"י בקנין סיטומתא קנין גמור שלא יוכל לחזור בו כי לפ"ד בדיניהם אין בקנין זה ממש כ"ז שלא נתן מעות פוסקים שיכול לחזור ואם כן אין נוהגים א"י לקנות בקנין סיטומתא ק"ג ואם כן גם מדרבנן לא קנה כלל ולפ"ז מ"ש האחרונים דקנין סיטומתא מהני במכירת חמץ לדידי צ"ע טובא אפי' בחמץ שכבר ביטלו דהוה דרבנן לפי שאין מנהג זה ידוע שנהגו א"י לקנות בו וכמ"ש:

ט״ווראיתי בתשו' הגאון מוהרע"א (סי לז) שצידד שם סניף להיתר דאף למ"ד אין קונה בכסף אם גמר בדעתו להקנות לו בכסף לגמרי מהני וכיון שכן כדי להפקיע מבכורה אנן סהדי דגמר ומקנה לי' והביא ראי' מדברי התוס' פ"ב דבכורות יח ב) ר"ט סבר אקנויי כו' דאפי' בלא קנין מהני ומהא דפ' הגוזל עצים (קב) כיון שהקדיש נכסיו נעשה כהקנה להם מעיקרא יעו"ש ולענ"ד לא נראה כן מהא דרפ"ק דבכורות (ג ב) בעובדא דרב מרי בר רחל כו' דקאמר שם ועבע"א רב מרי בר רחל ידע לאקנויי קנין גמור וחזי לי' אינשי אחרינא כו' ופרש"י שם ד"ה קנין גמור ליטול כסף כו' דא"י לא קנה אלא בכסף כו' משמע מדבריו דכ"ע לא ידעי ומקנו במשיכ' ואין זה מועיל ולמה לא נאמר דמועיל משיכה בכל אדם משום דכדי להפקיע איסור בכורה גמר ומקנה ועי' תוס' שם אלא ודאי דלא מהני גמר בדעתו כ"ז שלא עשה קנין גמור שקונה מדינא וכן נראה מהא דבפ' הזורק בגיטין (עח ב) גבי ההוא שכ"מ דתקף לי' עלמא כו' דקאמר שם תיזול ותיחוד ותפתח כו' ולמה הצריכו קנין חזקה ולא אמרינן כיון שדעתו לגרשה כדי לפוטרה מיבום גמר בדעתו להקנות בלא שום קנין וקנתה המקום שמונח בו הגט וכן בעובדא דר"ג וזקנים דבפ"ק דב"מ ופ"ק דקידושין דמקשה הש"ס וכי ר"ג בצד שדהו כו' וקאמר שם גם כן דנתקבלו שכר זה מזה למה לא אמרינן דמשום קיים מצות ביעור ודאי דר"ג גמר ומקנה בלב שלם שהרי ר"ג רצה לקיים בזה מצות ביעור גם מהא דאיתא בפ"ק דקדושין במעשה דמדיני אחד בירושלים כו' שאמרו אין לו תקנה כו' והרי חזינן שם דרצה להקנות לו בלב שלם ואפ"ה אינו מועיל אם לא עשה קנין המועיל מן התורה והראיות שהביא הגאון הנ"ל יש לדחותם דבהא דבכורות מ"ש אקנויי לי' מקום בחצירו נראה דכוונת התוס' בתי' הראשון הוא משום דקיי"ל במכירי כהונה עשו שאינו זוכה כזוכה והבכורות שיוולדו קונה וזהו שכ' דמיירי ברועה כהן דהיינו מכירו ורגיל ליתן לו מתנותיו והא דמקנה לי' חצירו היינו כדי שלא יהי' הבעה"ב מוחזק לגבי ספ' וכוונתם דהבע"ב אינו מקפיד על מקום שעומד שם הבהמה דאע"ג דלא מיקרי חצירו של רועה באמת מ"מ לענין זה נפשו הבעה"ב מרשותו דלא להוי נקרא חצירו של בעה"ב ואינו נקרא מוחזק ולענין סילוק לא בעינן קנין גמור והוי כמו הא דקאמר הש"ס בגיטין פ' הזורק בזר' לתוך חיקה או קלתה דמקשה שם הא הוי כליו של לוקח ברשות מוכר ומשני לפי שאין אדם מקפיד על מקום חיקה כו' הרי דלא בעינן שיקנה לה מקום חיקה ומקום קלתה ממש שיהי' שלה שהרי לא קאמר שמקנה לה מקום חיקה כו' אלא שאינו מקפיד כו' ובזה הוי קנוי לה ר"ל דלא מיקרו חצירו של בעל ובהכי סגי דלא להוי כליו של לוקח ברשות מוכר ואע"פ שמלשון רש"י בבכורות שם שכ' בד"ה אקנויי כו' דמקנה לו חצירו כו' י"ל דרש"י ס"ל כתירוץ השני שכתבו התוס' שם דהרועה פותח ונועל כמ"פ יעו"ש גם מה שהביא ראי' מהא דפ"ב דעבודת גלולים בחנוני המקיפו כו' יעו"ש בתוס' שפי' שמטעם שיעבוד הוא שכשנותן הדינר נשתעבדו נכסיו ע"י ואם כן אין משם ראי' גם מ"ש בפ' הגוזל עצים דנעשה כמו שהקנה להם מעיקרא כו' י"ל דכוונתו הוא דכל המקדיש נכסיו אמרינן דלמפרע לא קנה הבעל הבגדים לעצמו וסילק נפשו מהם כשלקחם מן הצבע ולא נתכוון לקנות לעצמו כלל ולכן ממילא אין ההקדש חל דהוי כמו הפקיר נכסיו בתחי' דשוב לא חל עליהם הקדש גם הגאון הנ"ל בעצמו כתב שם בשם הרשב"א בחידושיו פ"ק דגיטין דאין אדם יכול לזכות לחברו על ידי עצמו ולענ"ד ראי' ברורה לזה מעירובין דא"י לזכות על ידי בנו ובתו הקטנים ולמה לא נימא דעכ"פ כיון בדעתו וגמר ומקנה בלב שלם כדי להתיר לטלטל בחצר:

ט״זגם מ"ש מעכ"ת ע"פ סברת הגאון בעל מק"ח דקנין דרבנן עושה עכ"פ הפקר מן התורה וא"כ בנ"ד פטור' מן הבכורה כמ"ש בתוספתא ואף אם נאמר דמדרבנן לא מהני הפקר לפטור מבכור' כמו גבי חמץ מ"מ הוה ספיקא דרבנן זהו תוכן דברי מע"ל הנה כבר כתבתי שדברי הגאון מק"ח מה שחידש בזה דהוי הפקר אין זה ברור לדינא. גם כתבתי דקנין סיטומתא בא"י אינו ברור דקונה גם מדרבנן כפי מנהג בזמה"ז ומלבד זה קשה לנו לבדות ס' דרבנן מעצמינו שבכ"מ מצינו שהחמירו חכמים גם בס' וכבר הארכתי בזה בספרי בית יצחק גם הוה ס' דרבנן במקום חזקה דבחזקת בכור' קיימא ואף שהאחרונים העלו דבספיקא דדינא לא שייך לומר חזקת איסור דבשביל חזקה לא ישתנה הדין מ"מ אין זה ברור כ"כ ויש בזה אריכות דברים ואכ"מ ומלבד זה הרי הפרה עומדת ברשות הישראל וא"כ חצירו קנתה לו ומ"ש מע"ל דאנן סהדי דלא ניחא לי' לקנות מצד איסור בכור ודימה מע"ל זה להא דחמץ למ"ש בפ' מרובה כי אמרינן כו' זה ניחא לי' לקנות כו' לא דמי כלל לנ"ד דשאני חמץ דאסור בהנאה לכל אדם ודאי דאין רצונו לקנות שיעבור בב"י בדבר שאין לו הנאה שבלא"ה אין דמים לחמץ משא"כ בנ"ד דלמה לא ירצה לקנות בהמתו מן ההפקר אף שתוליד בכור מ"מ גוף הבהמה הוא דבר שמותר ולמה יפקירנו לאחרים והוא לא יזכה בו ומכ"ש כיון שהא"י עדיין לא נתן המעות ודאי אין רצונו שיהי' הפקר לאדם אחר לזכות בו ורוצה יותר שחצירו יקנה לו הבהמה שעכ"פ יהנה מן הפרה וגם שמא לא תלד זכר ואף שרוצה שהא"י יקנה אותה כדי שיוכל ליהנות גם מהולד מ"מ כיון שאינו נקנה להא"י מדין תורה וממילא הוא הפקר ודאי דחצירו זוכה לו וזה פשוט בעיני דלא מצינו בש"ס רק לשון דאיסור' לא ניחא לי' דליקני משא"כ בגוף הפרה שאינה איסור ואם כן מה שהביא מע"ל ראי' מדברי התוס' בעבודת גלולים דבבכור לא שייך ביטול מקח דאנן סהדי שאינו רוצה בביטול המקח מצד הפקעת בכור' אין זה דומה לנ"ד דלענין שיקנה הא"י אין מועיל מה שבדעתו להקנות בלב שלם כמש"ל א"כ כשנשאר הפקר ודאי דרוצה שיזכה לו חצירו משיזכה אחר גם באם גם בולד וזה פשוט לענ"ד³²כל זה הענין מדבר לענין בכור, אבל בגוף דיני הפקר אין לדון כלל כי זה שייך לדינא דמלכותא: (נכתב מפני הצנזור):

י״זוהנה עלה על רעיוני אולי נוכל למצוא צד היתר לעשות מום ע"י א"י בנ"ד שהוא ס' בכור לפי מ"ש רוב הפוסקים דהטלת מום בבכור בזמה"ז הוא רק איסור דרבנן וא"כ הרי הוא ספיקא דרבנן. ואחרי כותבי זאת מצאתי שנתעורר בזה הגאון רע"א בתשובה (סי' סד) וחקר שם הרבה אם לדמות זה לדין ס' דאוריית' שע"י גלגול נעש' דרבנן והעלה שם דבכה"ג לא מיקרי ספיקא דאורייתא שמעולם לא הי' איסור תורה בהטלת מום יעו"ש שבסוף העלה דאין להתיר מטעם זה כיון דע"כ צריכים אנו להחמיר לענין גיזה ועבודה שהוא ס' איסור תור' בהכרח שגם לענין הטלת מום צריכים אנו להחמיר יעו"ש. ולכאור' הי' נראה להביא ראי' לדבריו מהא דאיתא פ' בכל מערבין (לה א) כיצד ס' עירוב כשר עירב בתרומ' ס' מבע"י נטמא כו' הרי זה ס' עירוב כשר אבל עירב בתרומ' ס' טמאה ס' טהורה אין זה עירוב והיינו משום דכאן התרומה עצמה צריכים אנו לאסור ספיקו לאכיל' מצד ס' דאורייתא לכך גם לענין עירוב. א"א לנו להתיר דהיאך תאמר שמא טהור' היא והרי כבר החזקת לטמא לענין אכיל' לכהן וא"כ גם בנ"ד הכי הוא דא"א לומר שמא אינו בכור לסמוך ע"ז בדרבנן והרי כבר החזקתו לבכור לענין גיזה ועבודה וע"ש בדברי הגאון הנ"ל שהביא ראי' ממ"ש בש"ע יו"ד (סי' שיד סעיף יד) דס' בכור שביד ישראל נאמן לומר שנפל בו מום משמע דלעשות בו מום בידים אסור ועוד הביא ראי' מדברי תה"ד בהקנה לא"י בכסף בא"י מסל"ת שציוה לו לעשות כן שכ' שאפי' בס' אסור יעו"ש ולכאורה הי' נרא' לענ"ד להקל באם נאמר שקנין סיטומתא נוהג בזמה"ז בא"י כמש"ל דאף דהוי רק קנין דרבנן ואם כן הם אמרו והם אמרו כיון שהטלת מום הוא רק איסור דרבנן ומדבריהם אינו בכור כלל אף דאין יכולת בידם להפקיע איסור דאורייתא מ"מ לענין הטלת מום לא החמירו ואין סברא לומר כיון שלא נפקע בזה איסור בכור' דאורייתא ולענין זה אין בקניינו כלום אין קנין לחצאין ובכה"ג גם קנין דרבנן אין כאן דזה אינו דהא המקדש אשה בדבר שנקנה ע"י מעמ"ש לשיטת רי"ו דס"ל דלא מהני הקדושין לגמרי ואם קיבלה קדושין מאחר צריכ' גט מ"מ לא הפקיעו הקדושין לגמרי וצריכ' גט גם מראשון ואין זה דומה למ"ש בעירב בתרומ' כו' דכיון דלאכילה מחמרינן צריך להחמיר גם לענין עירוב דשם מחמת ס' אתינן עלה א"א לתפוס החבל בשני ראשין לומר לענין אכיל' מחמרינן בספיקו ולא לעירוב משא"כ בנ"ד דרק איסור דרבנן יש בו ובדרבנן אמרו שאינו בכור ולאו משום ס' אתינן עלה. עוד יש סניף לשיטת הסוברים בפ' הפועלים בבעי' דאומר לא"י חסום פרתי ודוש בה כו' דלא נפשטה הבעיא כמ"ש הרא"ש שם בשם הראב"ד ואפי' לדעת הרא"ש דס"ל שנפשט' הבעי' לאיסור מ"מ הוי תרתי דרבנן דגם אם עושה מעצמו לרוב הפוסקים הוא רק דרבנן וע"י א"י הוא תרתי דרבנן וכ"ש בנ"ד דהוי רק ס' בכור אבל לפי מ"ש למעל' שקנין סיטומתא בא"י אינו ברור דהוי קנין אפי' מדרבנן א"כ קשה לסמוך ע"ז:

י״חויש לי מקום עיון בדין הנזכר במשנה פ"ג דבכורות בילדה זכר ונקבה דהוה ס' בכור דלכאור' קשה לשיטת ר"י בתוספת ר"פ הלוקח בהמה (יט ב) בהא דלוקח בהמה מניקה מן הא"י כו' דסברת ר"ת לומר דמצרפינן מיעוטא לחזק' והיינו חזקה שלא ילדה למיעוט חולבות אע"פ שאינם יולדות וכ' בשם ר"י דחזק' זו אינה כלום דיש כאן חזק' אחרת כנגדה דהעמד הולד בחזקת שאינו קדוש בבכור' כמו שהי' בבטן אמו יעו"ש דלפ"ז יקשה למה תנן דילדה זכר ונקבה הרי הוא ס' בכור ואסור בגיזה ועבודה ולמה לא אמרינן העמד הזכר בחזקת שאינו קדוש ולאחר הנקבה יצא הזכר דמוקמינן לי' אחזק' קמייתא דהא בכל מילי אזלינן בתר חזק' קמייתא וראי' לזה ממ"ש התוס' פ"י יוחסין (עט א) ד"ה קידש' אביה כו' שכתב דבקידש' אביה לחוד לא פליג שמואל ומודה דאינה מקודשת דאמרינן העמד האשה אחזקת פנוי' כמה שהית' מקודם שקידש' והרי היא בוגרות לפנינו ואין קדושי האב קדושין והרי הדברים ק"ו דהתם הי' לה חזקת נערות מעיקרא ואפ"ה כיון דיומא דמשלם שית לאו חזקת נערות וחזקת בגרות איכא אזלינן בתר חזק' קמייתא ואמרינן דכבר בגרה כ"ש בנ"ד דחזק' דהשתא ליכא דאין לומר העמד הנקבה על חזקת' והשתא הוא דאיתילידא אחר הזכר דהא על הזכר י"ל כן בהיפוך וא"כ יש לנו לילך אחר חזקת היתר דמעיקרא וכן מוכח מהא דפ' ד' אחין (לג) בזרק לה גט ס' קרוב לו כו' דאמרינן אשה זו בחזקת היתר לשוק עומדת ועיין תוספ' שם דאפי' שם דיש חזקת א"א אין אומרים מחזקינן מאיסור לאיסור וכמ"ש התוס' בפא"ט (מג ב) כ"ש בנ"ד שהי' לולד חזקת חולין בודאי מעיקרא וסבור הייתי לומר דחזקת חולין דמעיקר' לאו חזקה היא משום דעשוי להשתנות שאין לך להעמידו באותו חזק' שהי' בבטן אמו שהרי עומד להיות נולד ואפשר שזהו סברת ר"ת דס"ל דזה לא הוי חזק' אבל מ"מ לשיטת ר"י קשה ועיין ברא"ש פ' בתרא דיבמות שהחזיק בשיטת ר"י שם וצ"ל דזה לא מקרי חזק' עשוי' להשתנות דשמא לא יתקדש בבכור' או שיהי' נפל או שיצא דרך דופן וגם חזק' העשוי' להשתנות לא שייך אלא בחזקת דגופא לומר חזק' שלא נשתנה ממה שהי' תחיל' משא"כ בנ"ד דמטעם חזק' דדינא אתינן עלה היינו חזקת דין חולין שיש לולד ועי' תוס' פ"ק דכתובות (ט א) ד"ה ל"צ באשת כהן שהקשו נוקמה אחזק' שהיא כשיר' לכהונ' ונימא דלאו תחתיו זינת' ותירץ דיש חזק' אחרת כנגד' דאמרינן השתא נבעלה דאוקמי' אחזקת הגוף כו' ע"ש וא"כ בנ"ד דלא שייך חזקת הגוף דאם נאמר העמד הזכר על חזקת הגוף אמרינן השתא הוא דנולד אחר הנקבה:

י״טונלע"ד דסברת ר"ת הוא דלא שייך לומר אוקי הולד בחזקת שאינו קדוש כמו שהי' בבטן אמו דכיון דקיי"ל עובר ירך אמו הוא ונחשב כא' מאבריה וכשנולד אם נעש' ברי' בפ"ע לא שייך לומר אוקי אחזק' קמייתא דבעת שהי' אמו לא נקרא שמו עליו רק ע"ש אמו וכאלו אין זה שהי' במעי אמו ואם כן לו לעצמו לא הי' לו חזקת חולין כלל ולא דמיא להא דאיתא בפ' הזרוע (קלד א) גבי גר שנתגייר³³כפי דינא דמלכותא אסור לנו בזמן הזה לקבל גרים: (נכתב מפני הצנזור) והי' לו פרה דקאמר שם פרה בחזקת פטור' קיימא שבעת שלא נתגייר הית' פטור אע"ג דקיי"ל דגר שנתגייר כקטן שנולד דמי ש"ה דשם הס' עיקר על הפרה שעלי' אנו דנין אם צריכים להפריש ממנה המתנות והפרה היא עצמה לא נשתנית כלל משא"כ בנ"ד שהס' הוא על הולד עצמו אם הוא קדוש בבכור' או לא ומדברי ר"י בתוספ' שכתבנו אין אין סתיר' לסברא זו שכתבתי די"ל דר"י כתב לדחות דברי ר"ת שכ' דמצרפין מיעוטא לחזק' דאמה דמוקמינן לה אחזק' שלא ילדה ע"ז כ' דא"ת דחזק' דאם מהני לולד אם כן אתה עוש' האם והולד כגוף אחד אם כן גם אנו נאמר דמוקמינן לולד אחזק' שהי' במעי אמו שהי' חולין כמו האם מאחר שאתה עוש' אותם כגוף אחד ועיין בפ' האומר בקדושין (סו א) גבי עובדא דינאי המלך במחלוקת רש"י ור"ת בתוספת דרש"י ס"ל דחזק' דאם לא מהני לולד מאחר שאין אנו דנין על האם כלל שכבר מתה ותוספת שם ס"ל דמהני חזקת האם לולד והביאו ראי' ממ"ש בפ"ק דכתובות מאן דמכשיר באם מכשיר בבתה ע"ש. ובאמת י"ל דברי רש"י דש"ה דאנו צריכים לדון על האם אם היא כשיר' לכך מהני חזק' דאם לגבי בת משא"כ בעובדא דינאי שכבר מתה האם ואין אנו באים לדון עלי' כלל והארכתי בזה במ"א:

כ׳עוד יש סניף להתיר בנ"ד בס' בכור לשיטת הרמב"ם דס"ל ספיקא דאורייתא מותר מן התור' וא"כ מדאוריי' אינו בכור כלל וא"כ אם נאמר דקנין סיטומתא נוהג בזמה"ז גם בא"י אף דהוה קנין דרבנן מ"מ מפקיע איסור בכור' דרבנן וכאן לא שייך לומר דמיקרי ס' במקום חזק' דמה חזק' יש כאן דמ"ש ר"ת בבכורות בלוקח בהמה מניקה כו' דמצרפין מיעוטא לחזק' ש"ה דהס' אם הבהמ' ילדה כבר או לא אמרינן העמד הבהמ' על חזקתה שלא ילדה תחיל' משא"כ בנ"ד דהס' הוא אם הזכר יצא תחיל' או לא אך כבר הארכתי בזה בספרי בית יצחק בפתיח' לשער הספיקות דנראה עיקר לדינא כשיטת רוב הפוסקים הרשב"א ורמב"ן ורש"י ותוספת דס"ל דסד"א אסור מן התור' אך בשעת הדחק נלע"ד להתיר לעשות מום ע"י א"י ועיין בתשובת נוב"י מהד"ת חיו"ד סי' קצג) שצידד ג"כ בעובדא דילי' לסניף להתיר לעשות מום ע"י א"י בזמה"ז דאינו אלא מדרבנן אך באופן שיסכים אתנו עוד גדול אחד וגם לחזור ולקנות מן הא"י בכדי לסמוך קצת על המכיר' שמכר לא"י דאל"כ כיון שהא"י לא נתן מעות והוא לא יעשה מעשה הניכר שבאמת מכר לו הרי אגלאי מילתא למפרע שלא הי' כאן מכירה כלל:

כ״אומה שנסתפק כ"ת בקנין הגבהה לענ"ד פשוט דלר"ל דס"ל דמשיכה לא קניא דודאי גם הגבה' לא קנה כמ"ש הר"ן בפ"ק דקידושין דהגבה' קונה מטעם משיכה. ועוד נלע"ד דגם לר"י דס"ל דמשיכ' קונה מ"מ לענין בכור לא מהני הגבה' דהר"ן כ' שם בפי' דקנין הגבה' לאו מדין תורה הוא דבתורה לא נזכר רק קנין כסף או משיכ' והגבה' תקנתא דרבנן הוא משום דכל הגבה' צורך משיכ' הוא דמסתמא ימשכנו מיד לביתו יעו"ש ואם כן לפי מה שנתבאר למעל' דקנין דרבנן לא מהני לאפקועי איסור דאורייתא ודאי דלא מהני אלא בחמץ אחר הביטול ויש לעיין בדברי הר"ן במ"ש דקנין הגבה' אינו אלא מדרבנן מהא דאיתא בפ' הספינה (פו ב) גבי דברים שדרכן להגביה אין נקנין אלא במשיכ' ואם נאמר דמה"ת אין נקנה בהגבה' רק במשיכ' א"כ למה עשו חכמים קנין הגבה' שיהי' יותר טוב ממשיכ' ודוחק לומר דשם ס"ל הש"ס כר"י דמה"ת נקנה בכסף ולא במשיכ' ועוד דלפ"ז מה שנחלקו הפוסקים בזה אי הלכה כר"י או כר"ל הי' להם לפשוט מסתמא דש"ס דפ' הספינ' ולענ"ד הי' נרא' דהגבה' הוא קנין דאורייתא וילפינן לה מגט שהתור' אמר' ונתן בידה וכן מגניב' דכתיב אם המצא תמצא בידו וגו' ודברי הר"ן צ"ע לענ"ד וא"כ הי' נרא' דאפשר דהגבה' קונ' ולפ"ז הי' נרא' דיש תקנה להקנות בכור לא"י ע"י הגבה' כגון בחבילי זמורות וכדומה אך לפמ"ש התוספת והרא"ש במסכת בכורות דהוצרכו לתקנתא דקניית מקום בחצירו ולא נזכר בפוסקים תקנתא דהגבה' משמע דס"ל דלא מהני וצ"ע למעשה ויש עוד אריכות דברים בזה ומפני טרדתי קצרתי דברי דו"ש יצחק אייזיק חופה"ק טיקטין: