שו"ת חידושי הרי"מ, אבן העזר מ״גChiddushei HaRim Responsa, Even HaEzer 43
א׳הנה אם יש לסמוך על הכרת העובר לידע מזה שכלו לו חדשיו מאחר שיש ו' חדשים מזמן שהוכר עוברה ואמר בש"ס יבמות פ' החולץ ל"ז דרוב נשים עוברה ניכר לשליש ימיו כו' ואף שמת תוך ל' ודאי דכלו לו חדשיו ונחזיקו בבן קיימא לפטור את אמו בלי חליצה. הנה עמדו בזה גדולי דורינו ז"ל הג' אב"ד ליסא ז"ל והג' מור"ע אייגר ז"ל בשו"ת סי' פ"ט והוכיח מדקדוק לשון רש"י ז"ל שכתב וזו הואיל ולא הוכר עוברה כו' דאי הוכר לא הוי מספקא לן. ע"כ משמע דלא משום הרוב לט' ילדן דזו הי' הקושיא. רק משום זה בלבד לא היה מספקא לן כיון שהוכר עוברה מסתמא מראשון. ומוכח דעכ"פ רוב הוא דאין עוברה ניכר קודם שליש ימיו ע"ש שהאריך. ואין הכרח דע"כ רש"י ז"ל לא פי' זה לישב מאי דמשני בפשיטות וזו הואיל ולא הוכר עוברה. מאי פסקא והוי לו למימר הב"ע בלא הוכר. ולכך פי' כנ"ל דממילא ודאי בלא הוכר דאל"ה לא היה ספק. וא"כ עדיין יקשה מאי פסקא דהשגיחו ולא הוכר עוברה דלמא בסתם שא"י עכשיו אם הי' עוברה ניכר לשליש ימיו או לא. וזה שפיר נכלל בלשון סתם ספק דאין כאן הוכחה מצד עצמו דמראשון ואעפ"כ קשה קושית ש"ס דניזול בתר רובא דלט' ילדן. ועדיין למה משני סתם וזו הואיל ולא הוכר דהיינו דהשגיחו וראו שלא הוכר מאי פסקא הא י"ל שלא ראו. ועדיין הוי ליה לשנויי הב"ע בראו שלא הוכר עוברה. אלא ע"כ נראה דכוונת רש"י ז"ל ליישב דלא תקשה על המשנה גופיה למה סתם דס' כו' היה לפרש דוקא בלא הוכר עוברה דאל"ה בתר רובא אזלינן ודקמא הוא. ומאי פסקא ליה למתני' למיתני סתמא וכי לעולם בסתם לא הוכר עוברה וע"ז פירש"י דאי הוכר לא הוי מספקא לן כו' והיינו כיון דתני במתני' ספק בן ט' לראשון ספק בן ז' לאחרון יוציא כו' א"כ נכלל בלשון המשנה דאיירי בלא הוכר עוברה וכאילו פירש במשנה בלא הוכר דאי הוכר אינו ספק. והא מפרש הדין דהיכא שהוא ספק בן ז' כו' אז יוציא כו' ולא קשה כלל כנ"ל דשפיר כיון דמשני עכשיו דלכך איתרע רוב דלט' ילדן משום שראו שלא הוכר ואל"ה מחזיקין משום הרוב דלקמא שוב הוי כמפורש במשנה דמיירי בראו שלא הוכר דמה"ט הוי ספק דאל"ה לא היה ספק כנ"ל. וא"כ כיון דמוכח דכוונת רש"י כנ"ל אין שום הוכחה דיש רוב שאינו ניכר קודם. דהא גם אם אין רוב. רק כיון דליכא הוכחה להיפוך ממילא מחזיקינן בדקמא משום רוב דלט' ילדן. ולכן כיון דתנן ספק הוי כמפורש בראו שלא הוכר כו' ופירש"י שפיר. וגם הש"ס מה"ט משני סתם הואיל ולא הוכר היינו דנכלל בלשון המשנה כנ"ל. וממילא אין הוכחה שיהיה רוב מצד עצמו שאינו ניכר קודם שליש ימיו בלא רוב דלט' ילדן. אך מש"ס לקמן דף מ"ב ותמתין משהו ותבדוק שפיר מוכח דעכ"פ רוב שאינו ניכר מקודם:
1
ב׳אולם לא הי' צריכים הגדולים הנ"ל להוכיח זה מדיוקא דמפורש בש"ס סנהדרין פ' בן סורר דר' כרוספדאי אמר ר"ש דג' חדשים אחר הבאת ב' שערות אינו נעשה בן סורר ומורה דבן ולא ראוי להיות אב דהיה ניכר עוברה. ופריך דש"מ יולדת לז' אינו ניכר לשליש ימים דא"כ בתרי ותילתא סגי למפטריה דהיה ראוי להיות אב ומשני דאזלינן בתר רוב נשים דלט' ילדן ופריך מי אזלינן בד"נ בתר רובא כו' ע"ש. ומוכח דאינו ניכר מקודם כלל ולכאורה מוכח דאף מיעוט אינו שיהיה ניכר דהא פריך מי אזלינן בתר רובא בד"נ וא"כ לס"ד דלא קטלינן אי היה מיעוט דיולדות לז' ניכר וא"כ לדידיה מי ניחא איך משכחת בן סורר ומורה אף בב' חדשים הא יש מיעוט שניכר קודם. וע"כ דגם מיעוט ליכא שיהיה ניכר קודם. אך אינו מוכרח דלס"ד ע"כ היה צריך לומר כן באמת דאי לא אזלינן בתר רובא בד"נ ע"כ שגם מיעוט ליכא משא"כ לדידן דמסיק דאזלינן בתר רובא שפיר י"ל דמיעוט ניכר קודם. אבל זה עכ"פ מפורש דרוב אין עובר ניכר קודם לג' דאל"ה לא הוי קטלינן ליה דראוי לקרותו אב ומפורש כנ"ל. וכ"פ הרמב"ם ז"ל דג' חדשים אינו נעשה בן סורר ומורה משום דראוי להיות אב כנ"ל. ומוכח דקודם אינו ניכר וסמכינן על רוב זה אף בדיני נפשות כנ"ל. וע"ש ברש"י ז"ל לענין הבחנה כו'. והיה לכאורה ההיתר ברור:
2
ג׳אמנם לענ"ד אין דבריהם נראין כלל ויש לתמוה מאוד איך לא הביאו הגדולים הנ"ל דברי הטור אה"ע סי' קנ"ו שכ' להדיא ודוקא כו' ויהיה בר קיימא כגון שידוע שנולד לט' חדשים ולא משכחת לה אלא כשפירש ממנה אחר טבילתה ולא קרב אליה אחר כן כו'. וכ"כ הראב"ן דף ק"כ ג"כ לשון זה אבל קים לן שכלו לו חדשיו כגון שלא בא עליה אלא בשעת טבילתה ושוב לא בא עליה וילדה לט' חדשים שלמים אחר טבילתה כו' ע"ש. ומבואר להדיא דבאופן אחר א"א לידע כלל שכלו חדשיו. דהא הכרת עובר הוא בכל הנשים ולמה להו לדחוקי כנ"ל. וע"כ דלא מהני וכן מבואר בהג"מ ה' אבל בשם ת' רש"ל וז"ל כ' רש"י דלא קים לן כלל בדבר זה אלא היכא שלא שימשה עם בעלה כל ימי עבורה ע"ש והובא ב"י יו"ד סי' שע"ד ג"כ ובטור ג"כ שם כן. ומאחר שמבואר להדיא בטור וראב"ן ורש"י והג"מ דא"א לידע כלל רק בבעל ופירש כנ"ל ממילא דברי גדולי זמנינו בטלין. ונראה דאישתמיט להו דברי כל הפוסקים הנ"ל דאל"ה היה להם להביאן עכ"פ ולפלפל בדבריהם. והטעם פשוט כיון דחזינן דאין תלוי בג' חדשים הכרת העובר רק בשליש ימיו כמבואר בש"ס סנהדרין הנ"ל דמה"ט מספקא ליה בנולד לז' ולמסקנא בתרי חדשים ותילתי ניכר. וא"כ מלבד דמה שמבואר בדברי הגדולים הנ"ל דבהוכר עוברה ואחר הכרת עובר היה ה' חדשים ואיזה ימים דמהני ג"כ דנודע שכלו חדשיו ע"ש. דזה טעות ברור לענ"ד דכיון שספק אי נולד לח' ואי לח' היה שליש ימי' ב' ח' ותרי תילתי וא"כ ע"ד י' ימים כגון שיש ה' חדשים וח' ימים מה בכך שמא הוכר לב"ח וב' שליש כיון שהוא בן ח' ועדיין הוא בתוך ח' חדשים עם הח' או ט' ימים כנ"ל ואין שום הוכחה שאינו בן ח' מן הכרת העובר. רק דאפילו בד' חדשים שלמים אחר הכרת עובר ג"כ אין לסמוך כלל כדמשמע מכל הפוסקים הנ"ל חדא דאין לדמות כלל הכרת העובר מבר קיימא לנפל דאם אמרו בבר קיימא שאינו ניכר קודם לשליש ימי' שאז מכביד עליה וניכר כדאמר בש"ס ריש נדה דמשהוכר עוברה דייה שעתה משום דאז מכביד הולד עלי' ע"ש ובר"ן אבל מנין להם שגם בנפל כן ואולי מכביד מקודם כיון שאינו בן קיימא. ולכך אין שום ראיה מהכרת עובר רק במה דאמר בש"ס בבן קיימא בס' בן ט' או בן ז' אבל לא לידע אם נפל או בן קיימא משום דאם היה נפל אין ראיה כלל מהכרת עובר כנ"ל. והבא לחדש דין פשוט כזה במאי דשכיח נגד כל הראשונים והש"ע צריך להביא ראיה ברורה לדבריו:
3