דרכי משה (עמיאל), דרכי הקנינים, שמעתתא א' כללים ופרטים בדיינות ועדותDarkhei Moshe (Amiel), Darkhei HaKinyanim, Shmatta 1

א׳שמעתתא א' כללים ופרטים בדיינות ועדות
מחלוקת הרמב"ם והטור בהודאה לפני יחיד מומחה. - המחלוקת היא בהגדר של לא תהא שמיעה גדולה מראיה, אם דאין אנו זקוקים בזה כלל למושג עדות או דרק הגדת עדות לא בעינן בזה. - ונ"מ ביחיד מומחה. - הרמב"ם סובר כהצד השני והטור כהצד הראשון. - ראיה מהרשב"א בב"ק כהצד השני. - בזה יתישבו דברי הרמ"א בחו"מ (סי' ג). - המחבר שינה את לשון הרמב"ם ובשביל זה צדק הרמ"א:

ב׳מצינו מחלוקת גדולי עולם הרמב"ם והטור ז"ל לענין הודאת בע"ד לפני יחיד מומחה:

ג׳הראשון - הרמב"ם - פוסק הלכה פסוקה בפרק ה' מהלכות סנהדרין (הלכה יח): "יחיד שהוא מומחה לרבים, אע"פ שהוא דן דיני ממונות יחידי, אין ההודאה בפניו הודאה בבית דין ואפילו היה סמוך. אבל השלשה אע"פ שאינן סמוכין והרי הן הדיוטות ואין אני קורא בהם אלהים, הרי ההודאה בפניהם הודאה בב"ד".

ד׳והשני - הטור - פליג ע"ז ואומר בחו"מ הלכות דיינים (סימן ג, ב): "ומדברי א"א הרא"ש ז"ל יראה, שאין חילוק בין יחיד מומחה לג' הדיוטות לכל דבר".

ה׳ולהבין במאי פליגי. נ"ל דבזה הוא:

ו׳דהנה יש לחקור בהגדר דלא תהא שמיעה גדולה מראיה, ודיינים שראו באם יכולים מפני זה לדון עפ"י ראיתם לבד. אם הוא משום דבאופן כזה אין אנו זקוקים כלל לעצם המושג עדות, זאת אומרת, דכל עיקר העדות בא כדי לברר את ידיעת הדיין שידע איך לדון דין אמת לאמיתו, וממילא כשראה את המציאות בעצמו הרי אין לך ידיעה גדולה מזו; או דכל עיקר הגדר דלא תהא שמיעה גדולה מראיה בא רק למעט, שאין אנו זקוקים בזה, כמו בכל עדות, שתהא גם הגדה מצדם לפני ב"ד כי בנ"ד כיון שהם בעצמם דיינים נחשבת הראיה גופה גם להגדה; כלומר, דאחת אמרה לנו התורה "עפ"י שני עדים או שלשה עדים יקום דבר" (דברים יט, טו) והעדות באה באמת לא רק בשביל לברר את ידיעת הדיין, אך בשביל הקמת הדבר בעצם; וממילא גם אם אלה המה דיינים בעצמם נמי דרוש לנו עצם העדות, אלא רק בהבדל הזה שבכאן משמשת לנו הראיה גם בתור הגדה.

ז׳והנ"מ מחקירתנו זו הוא, אם גם ביחיד מומחה אפשר להשתמש בהכלל דלא תהא שמיעה גדולה מראיה; דאם נאמר כהצד הראשון אין נ"מ בזה בין ב"ד של שלשה ובין יחיד מומחה, אחרי דגם יחיד מומחה יכול לדון עפ"י שמיעתו (עיין בנתה"מ סי' ג ס"ק ג) - ממילא יכול לדון גם עפ"י ראיתו, דלא תהא שמיעה גדולה מראיה; ואם כי עדות אין כאן לא איכפת לן כלל, אחרי דבנ"ד אין אנו זקוקים כלל לעצם העדות. אבל להצד השני לא יתכן הגדר דלא תהא שמיעה גדולה מראיה רק בב"ד של שלשה או לכה"פ בב"ד של שנים, דיש בהם גם דין עדות וקוראים אנו בהם "עפ"י שני עדים וכו' יקום דבר", אבל לא ביחיד מומחה דהעיקר חסר מן הספר, כי בעדות הרי אין שום הבדל בין מומחה ובין הדיוט.

ח׳ומובן מאליו, דהרמב"ם סובר כהצד השני והטור - כהצד הראשון.

ט׳כי בכל הודאה בב"ד הרי אנו זקוקים לא רק לדיינות, אך גם לעדות, דמאין אנו יודעים את עצם הדבר שהבע"ד הודה הלא רק ע"י הנאמנות שאנו מאמינים להבי"ד שכך היה - ועי' בסנהדרין (ב, ב) "הודאות והלואות" בעינן עדות על הודאות כשם שבעינן עדות על הלואות - וכשמודה לפני ב"ד מהני, משום דגם ע"ז נאמר לא תהא שמיעה ששומעים מאחרים גדולה מהשמיעה ששומעים בעצמם. וממילא הרמב"ם דסובר כהצד השני שפיר פסק, דאין ההודאה לפני יחיד מומחה נחשבת להודאה, דהא ס"ס אמרה תורה עפ"י שני עדים יקום דבר, ולא עפ"י אחד אף אם מומחה הוא; והטור דסובר כהצד הראשון לשיטתו אין שום הבדל בין יחיד מומחה לב"ד של שלשה אף בזה.

י׳ובאמת הסברא נוטה כהצד השני, דאין עדות באה רק בשביל לברר ידיעת הדיין, אך בשביל הקמת דבר, כמו שאמרה התורה עפ"י שנים עדים יקום דבר, ולכן אף משה ואהרן גופא היו זקוקים לכל פרטי דיני עדות, אע"ג שמשה בודאי היה דיין מומחה.

י״אובאמת כך מבואר להדיא ברשב"א בב"ק (צ, ב) שתפס זאת לדבר פשוט וכתב בזה"ל "לא מסתברא שיהא דיין יחידי מומחה מוציא ממון עפ"י ראיתו לבד, דע"פ שנים עדים יקום דבר אמר רחמנא":

י״בומזה תצא לנו פרפרת נאה בישוב דברי הרמ"א בחו"מ (סי' ג סעיף ב) שעל דברי המחבר שם "כל שאינם שלשה אפילו הם סמוכים בא"י, הודאה שמודים בפניהם כמי שמודה חוץ לב"ד וכו'", הוסיף הוא - הרמ"א "ולא קיבלו עליהם ואינם מומחים לרבים", ותמהו ע"ז הסמ"ע (ס"ק ז) והש"ך (ס"ק ח) מאד מאד, דה"ל לרמ"א לכתוב בלשון וי"א, כדרכו תמיד כשיביא דעה של איזה פוסק אחר, דהא ברור הדבר דהמחבר ס"ל כהרמב"ם, והרמ"א כדעת הטור; אבל כשהרכיב דבריו בלשון המחבר גופא, משמע דס"ל, דגם הרמב"ם מודה בזה וזה לא יתכן?

י״גאבל לפ"ד צדק הרמ"א בהשפטו עם המחבר.

י״דדהנה החידוש שבדברינו הוא בזה, דלא כמו שתפסו המפרשים, דהרמב"ם מגביל את כח הב"ד שיש ביחיד מומחה, דהוא ב"ד לכל דבר, ויוצא מן הכלל הזה הוא הודאות, דלענין זה לא הוי ב"ד; מה שבאמת אינו מובן כלל וכלל, דמאיזה סברא נפריד בין הדבקים, דאם הוא בכלל ב"ד לכל מילי מדוע יהא הודאות יוצא מן הכלל? אבל לפ"ד אמנם יחיד מומחה הוא ב"ד לכל דבר בלי שום יוצא מן הכלל, אלא במקום דבעינן גם עדות, שם אחת גזרה התורה עפ"י שנים עדים יקום דבר ולא אחד מבלי שום יוצא מן הכלל.

ט״ווהנ"מ בין הנמוק של המפרשים ובין נמוקנו אנו, הוא בב"ד של שנים ואחד מהם הוא מומחה; דאם נתפוס דהחסרון ביחיד מומחה הוא מצד ב"ד, דלענין הודאות לא נחשב לב"ד, א"כ אין הבדל בין יחיד ובין שנים, דרק שלשה נקראים ב"ד לכל דבר; אבל אם נתפוס כדברינו, דהחסרון הוא לא מצד ב"ד אך מצד עדות, א"כ בשנים הרי ממ"נ אין חסרון, לא מצד ב"ד, דהא אחד מהם הוא מומחה ונחשב לב"ד לכל דבר, ולא מצד עדות דהא ס"ס שנים הם.

ט״זואמנם גם בהשקפה שטחית אנו רואים דהמחבר שינה את לשון הרמב"ם, דהרמב"ם בלשונו הזהב כתב "יחיד שהוא מומחה לרבים", להראות כי עיקר החסרון הוא מצד היותו יחיד; אבל המחבר שתפס דהחסרון בזה הוא מצד ב"ד, חפץ לתקן ושינה את הלשון ל"כל שאינם שלשה" לומר דגם בשנים יהיה הדין כך.

י״זואולי לזה נתכוון הרמ"א בהוסיפו ע"ז "ואינן מומחים לרבים" לומר לנו, כי גם להרמב"ם אם "הם - ומעוט רבים שנים - מומחים", שפיר ההודאה לפניהם הודאה משום דתפס כהנ"ל, דכל עיקר טעמא דהרמב"ם הוא מצד חסרון עדות ובשנים הרי לא שייך זאת.

י״חבאופן אחר, דכו"ע מודים כהצד השני, ומחלוקת הרמב"ם והטור אם זקוקים אנו בהודאת בע"ד להגדר הנ"ל. - בקבלת עדות אין אנו זקוקים להגדר של לא תהא שמיעה גדולה מראיה. - וממילא בהודאת בע"ד נופל הספק אם הוא כמו קבלת עדות או כמו ראיית מציאות. - ואפשר שתלוי בזה אם הודאת בע"ד הוא מטעם נאמנות או מטעם התחייבות. - ואפשר שבחקירה זו חולקים הרז"ה והרמב"ן בשבועות (מא, ב).

י״טועוד נ"ל בזה, דאמנם כו"ע מודים דהגדר דלא תהא שמיעה גדולה מראיה הוא כהצד השני הנ"ל; ובכן לית מאן דפליג, דביחיד מומחה לא שייך זאת כאשר תפס הרשב"א זאת בפשיטות, אלא שמחלוקת הרמב"ם והטור הוא בזה גופא, אם זקוקים אנו בהודאה לפני ב"ד להגדר של לא תהא שמיעה וכו'.

כ׳דהלא כבר הנחנו בפרק הקודם עפ"י דברי נתיבות המשפט דכו"ע מודים דיחיד מומחה יכול לקבל עדות, ומובן, דשם אי אפשר לבוא בקושיא, הלא ס"ס אחד הוא והתורה אמרה עפ"י שני עדים יקום דבר, ובכן מנין אנו יודעים זאת גופא, שהעדים העידו לפניו אחרי שאין העדים לפנינו? דזוהי קושיא של הבל, כי גם ב"ד של שלשה המקבלים עדות, אי אפשר לבוא מצד שיש עדות על הקבלה, קבלת עדות, דהא א"כ יהיה זה בגדר עד מפי עד דפסול, ולא שייך בזה לומר לא תהא שמיעה וכו', דהא השמיעה של עד מפי עד איננה כלום; אלא משום דעל הקבלת עדות גופא אין אנו זקוקים לעדות, דא"כ אין לדבר סוף, והתורה רק אמרה עפ"י שנים עדים יקום דבר, דעצם הדבר נחוץ לעדות, אבל קבלת העדות אינה מועילה לפני עדים אך דוקא לפני ב"ד, שבתור ב"ד המה מקבלים את העדות. וממילא גם יחיד מומחה כיון דנחשב ב"ד לכל דבר, שפיר יכול לקבל ג"כ עדות, דהקבלה גופא בודאי לא באה רק בשביל כדי לברר את ידיעת הב"ד וחסל.

כ״אויותר מזה מחדש הנתה"מ בסי' ז (ס"ק ג), דאם ג' דיינים קבלו עדות והלך אחד וצרפו אחר עמהם מעידים בפניו ודן עמהם, ולא שייך בזה לומר אין עד נעשה דיין, דכ"ז רק כשמעידים על ראיית המעשה, שלאו מטעם ב"ד הם באים בזה, אך מצד עדות; משא"כ לענין קבלת עדות, דלאו מטעם עדות הם באים אלא מטעם ב"ד, ולא היו מעולם ע"ז בגדר עדות, שיהא שייך בזה לומר, אין עד נעשה דיין.

כ״בוממילא נופל הספק אחרי דקיי"ל הודאת בע"ד כמאה עדים דמי, א"כ יחיד מומחה דיכול לקבל עדות כנ"ל יהא ביכלתו ג"כ לקבל הודאת בע"ד, או לא.

כ״גוהספק הוא בזה, דהלא כל טעמא מאי דיחיד מומחה יכול לקבל עדות, משום דעל הקבלה גופא איננה דרושה עדות אך ב"ד, ה"נ ג"כ בהודאת בע"ד דכמאה עדים דמי, הנה הב"ד השומע את ההודאה מקבל זאת בתור ב"ד ולא בתור עדות; או דס"ס אי אפשר לדמות לגמרי הודאת בע"ד כקבלת עדות, דכל דינא דהודאת בע"ד הוא משום דאדם נאמן על "עצמו", וכששומעים את ההודאה הוא כמו שרואים את ההלואות, דדינא הוא דעל הודאות הוא מחוייב כמו על ההלואות.

כ״דויש להטעים זאת ביותר, דהא תלוי זה בהחקירה הידועה בגדר הודאת בע"ד, אם הוא מצד נאמנות או מצד התחייבות. דאם נימא כהצד הראשון אפשר לדמות זאת ממש לקבלת עדות, אע"ג דכמובן אין בזה הדין דעד מפי עד, ועדים ששמעו הודאת בע"ד יכולים שפיר להעיד; אבל עכ"פ כשמודה זאת לפני ב"ד הוי זאת כמו קבלת עדות ע"י ב"ד, דרק בתור ב"ד המה באים בזה. אבל אם נימא כהצד השני, דהוא מטעם התחייבות, הנה זהו מציאות ככל מציאות דעלמא.

כ״הואפשר שבחקירה זו חולקים הרז"ה והרמב"ן בהא דאמרינן בשבועות (מא, ב): "ההוא דאמר ליה לחבריה, כי פרעתין פרעין לי באפי ראובן ושמעון; אזל ופרעיה באפי תרי מעלמא. אמר אביי באפי בי תרי אמר ליה באפי תרי פרעיה. אמר ליה רבא, להכי קאמר ליה באפי ראובן ושמעון כי היכי דלא נדחיה". וידוע דרך הקודש אשר להרי"ף (דף כא, א מדפי הרי"ף) בזה, דאף אם יבאו סהדי אחריני ויעידו לפנינו שבפניהם פרע, אפ"ה לא יפטר לרבא, דלזה התנה באפי ראובן ושמעון כדי ליפסול את כל עדות דעלמא זולתם. ונחלקו בהא רבותינו הנ"ל (דף כב, א מדפי הרי"ף), אם יבואו עדים אחרים ויעידו, שהבע"ד הודה בעצמו לפניהם שנפרע, אם נקבל את עדותם או לא דדעת הרז"ה דגם לזה המה פסולים, ודעת הרמב"ן דלזה שפיר נאמנם הם.

כ״ודהנה בודאי אין הכוונה כפשוטו, שע"י התנאי שהתנה נפסלים באמת העדים בענין זה, דזאת לא יתכן, דאיזה כח יש לו לפסול העדים אף בפרט אחד, וכמו שמקשים התוס' על פירש"י בשבועות (מא, ב ד"ה אזל פרעיה); אלא דזהו מעין הודאת בע"ד, כלומר, דכמו דאדם נאמן על עצמו, כך יכול למסור את הנאמנות גם לאחר, שהאחר, כלומר, המלוה, שיאמר שלא נפרע, יהיה מהימן יותר מבי תרי, כמו הוא גופא שנאמן על עצמו יותר ממאה עדים. וממילא בנידון דידן, כשהתנה שלא יפרע אלא באפי ראובן ושמעון ובאו עדים אחרים והעידו שפרע ליה, הנה אע"ג דהעדים שפיר נאמנים, דאין ביכולת של שום אדם לפסול שני עדים כשירים, בכ"ז המלוה שאמר שלא נפרע הנה יש לו בזה הכח של הודאת בע"ד של הלוה גופא, שהודאתו יותר חזקה ממאה עדים.

כ״זוא"כ רק אז איננה מועילה עדותם של עדים אחרים, כשעדותם אינה מסלקת את בטול התנאי, כלומר, דאף לפי עדותם לא נתקיים התנאי שהתנה שאל יפרע לו אלא באפי ראובן ושמעון; אבל אם לפי דברי עדותם כבר נתקיים התנאי כולי עלמא מודים דעדותם קיימת. ולפיכך נראה דהא דכתב הרמב"ן: "ולא עוד, אלא אפילו אם באו שנים ואמרו מעידין אנו, דפרעו בפני פלוני ופלוני והם הלכו למדינת הים דנאמנים". דבזה גם הרז"ה מודה, אחרי דלפי דבריהם, שאין שום סבה לבלי להאמין להם בזה, שפיר נתקיים התנאי. אלא דכל מחלוקתם הוא בהודאה, שהעדים מעידים שהמלוה גופא הודה שנפרע. דאם נימא דהודאת בע"ד כמאה עדים ממש דמי, שפיר נאמנים הם, דהלא את העדות הזו של הודאתו גופא הא לא פסל, והוה כמו שמעידים ששמעו מראובן ושמעון גופא שנחקרה עדותם בב"ד שפרע בפניהם; אבל אם נימא דהודאת בע"ד הוא רק מעין מציאות המחייבת ככל מציאות דעלמא, הנה כשם שהפרעון, המציאות ממש, אינה מועילה בפני עדים אחרים, כך אינה מועילה גם ההודאת בע"ד בפניהם שהוא רק, כאמור, מעין מציאות.

כ״חוהרז"ה סובר כהצד השני, והרמב"ן סובר כהצד הראשון.

כ״טונחזור לענינינו, דלפ"ז אפשר לומר, דגם הטור מודה דביחיד מומחה לא שייך הגדר דלא תהא שמיעה גדולה מראיה; אלא דמחלוקתם היא בזה, דלדעת הרמב"ם הודאת בע"ד היא ככל מציאות דעלמא שצריכה לעדות, וממילא לא שייך זאת ביחיד מומחה, ולדעת הטור היא מעין קבלת עדות, דבעינן בזה רק ב"ד לבד.

ל׳בזה אפשר לישב קושית התוס' על רש"י בר"ה (כה, ב). - בהא דאין עד נעשה דיין יש שני טעמים. - הטעם הראשון שייך אף להצד השני הנ"ל, אבל הטעם השני לא שייך רק אם נתפוס דהחסרון בעדות שאי אתה יכול להזימה הוא רק מצד משקר. - באמת בזה יש מחלוקת סומכוס ורבנן בב"ק. - ולרש"י היה קשה דקארי לה מאי קארי לה.

ל״אעכ"פ נתבאר מזה, דכו"ע מודים, דהגדר דלא תהא שמיעה גדולה מראיה, לא בא לומר שאין אנו זקוקים כלל להמושג עדות, אלא בא לומר שאין אנו זקוקים בזה להגדת עדות.

ל״בובזה אפשר להסיר את פליאת התוס' על רש"י בר"ה (כה, ב), דהגמ' מקשה שם על המשנה ד"ראוהו ב"ד בלבד יעמדו שנים ויעידו בפניהם" את הקושיא, "ואמאי, לא תהא שמיעה גדולה מראיה" - ופירש"י שם (ד"ה ואמאי) "דהא גבי עדות החודש לא כתיב עדות אלא כזה ראה וקדש" וכתב ע"ז התוס' (ד"ה לא): "ובחנם דחק, דאפילו בדיני נפשות אמרינן הכי בפ' החובל (ב"ק צ, ב) אם ראוהו ביום".

ל״גדהנה בהא דאין עד נעשה דיין יש שני טעמים כמבואר שם בתוס' ב"ק (שם ד"ה כגון). א) "משום דכתיב ועמדו שני האנשים דאמרינן בשבועות (ל, א) אלו העדים, לפני ד' - אלו הדיינים ולא שיהיו עדים בעצמם יושבים ודנים". ב) "משום דה"ל עדות שאין אתה יכול להזימה, דכיון שהוא עצמו עד ודיין לא יקבל הזמה על עצמו". - ואמנם בתוס' שם השיגו על הטעם הב' דהא "בני הזמה נינהו בב"ד אחר". אבל ידוע שהמרדכי (סנהדרין סי' תרצו), מביא בשם השר מקוצי להצדיק גם את הטעם הב'; משום דכיון דקי"ל אין העדים נעשים זוממין עד שיגמור הדין על פיהם, וכיון דהם בעצמם הדיינים, וקי"ל דעד זומם למפרע הוא נפסל, וא"כ גם אם יוזמו בב"ד אחר נמי לא הוי הזמה, דהרי נמצא דלא היה כלל גמר דין בזה, והדברים עתיקים.

ל״דוהנה הא דאמרינן דבראוהו ביום אין חסרון מצד דאין עד נעשה דיין משום דלא תהא שמיעה גדולה מראיה; הנה לפי הטעם הראשון הדבר מובן שפיר, דכל עיקר דינא דעמידת עדים הוא בעת הגדה, וע"ז בא הגדר דלא תהא שמיעה גדולה מראיה, דבנ"ד אינם דרושים כלל להגדה; אבל להטעם השני, דהוא מטעם עדות שאי אתה יכול להזימה, הנה הגדר דלא תהא שמיעה גדולה מראיה איננו מובן כלל וכלל.

ל״הדהנה בהא דעדות שאי אתה יכול להזימה לא הוי עדות יש לחקור, אם הוא מחמת חשש משקר, כיון שאין לו יראה מפני ההזמה, או דהוי פסול עדות ככל פסולי עדות שבתורה דגזירת הכתוב הוא דבעינן כאשר זמם וליכא.

ל״וונראה ברור, דבזה נחלקו סומכוס ורבנן בב"ק (עה, ב) דאמרינן שם: "אלא בעדות שאי אתה יכול להזימה קמיפלגי, כגון דאתו סהדי ואמרי ליה גנבת, ואמר להו גנבתי וטבחתי ומכרתי, מיהו לא בפניכם גנבתי, אלא בפני פלוני ופלוני; ואייתו סהדי ואזמינהו דלא באנפייהו גנב, ואתי פלוני ופלוני ואסהידו ביה דגנב וטבח ומכר. ובהא קמיפלגי, דרבנן סברי, הויא לה עדות שאי אתה יכול להזימה, וכל עדות שאי אתה יכול להזימה לא הוי עדות. וסומכוס סבר, עדות שאי אתה יכול להזימה הוי עדות, והא קי"ל דעדות שאי אתה יכול להזימה לא הוי עדות? הני מילי, היכי דלא ידעי באיזה יום ובאיזו שעה, דליכא לעדות כלל, אבל הכא סיועי הוא דקא מסייע ליה". והדברים מדברים בעדם, דסומכוס סובר כהצד הראשון, ובכאן הרי אדרבא ניכרים דבריהם דברי אמת עוד יותר מכ"מ, דסיועי קא מסייע ליה; אבל רבנן סברי כהצד השני וסוף סוף ליכא בכאן כאשר זמם ואחת לנו מפני מה ולמה.

ל״זולפ"ז אם נתפוס דהטעם באין עד נעשה דיין הוא משום עדות שאין אתה יכול להזימה, א"כ הגדר דלא תהא שמיעה גדולה מראיה איננו ברור כל כך, דזהו שייך רק לסומכוס, דכל החסרון דעדות שאי אתה יכול להזימה הוא רק מפני משקר, וממילא בדיינים עצמם לא שייך זאת, דהרי המה יודעים עכ"פ בעצמם שאינם משקרים; אבל לרבנן, דהוא פסול עדות ככל הפסולי עדות דעלמא, וכיון שביארנו דעצם המושג עדות שייך גם בדיינים גופא, וא"כ קשה, מה יועיל מה דלא תהא שמיעה גדולה מראיה, הא סוף סוף פסול עדות יש בהם?

ל״חולפ"ז נאמר, דאמנם גם רש"י מודה דאמרינן לא תהא שמיעה גדולה מראיה אף בדיני ממונות ואף בדיני נפשות, אם כי שם בעינן בודאי עדות מדאורייתא; משום דאפשר דרש"י סובר דכל החסרון דאין עד נעשה דיין הוא משום דבעינן עמידת עדים, ולא משום עדות שאי אתה יכול להזימה. או אפשר, דרש"י ס"ל דהלכה כסומכוס בזה, דעדות שאי אתה יכול להזימה הוא מפני משקר, וממילא אף אם החסרון דאין עד נעשה דיין הוא משום עדות שאי אתה יכול להזימה, נמי שייך הגדר דלא תהא שמיעה גדולה מראיה כנ"ל.

ל״טאבל בכ"ז קשה היה לו לרש"י, דקארי לה מאי קארי לה, הלא המקשן לא היה יכול להקשות בפשיטות על המשנה בר"ה "ואמאי לא תהא שמיעה גדולה מראיה", דלמא המשנה סוברת, דהטעם דאין עד נעשה דיין הוא משום עדות שאי אתה יכול להזימה וסוברת כרבנן דזהו פסול עדות, ועל כן איצטריך רש"י להוסיף ע"ז דקדוש החודש הוא רק מדרבנן, ולכן בא המקשן להקשות בפשיטות כל כך:

מ׳קושית ה"מאזנים למשפט", דל"ל טעמא דאין עד נעשה דיין אחרי דאין מקבלין עדות בלילה אף בדיעבד. - אגב חורפא שבשתא, דאדרבא מזה ראיה ברורה דמעכב אף בדיעבד. - אגב אורחא מזה ראיה להצד השני שבחקירתנו הנ"ל. - ועכ"פ המחבר הנ"ל בקושיתו תלי תניא בדלא תניא.

מ״אוראיתי בס' "מאזנים למשפט" שהקשה לשיטת התוס' (ב"ק הנ"ל) דקבלת עדות אינה מועלת בלילה אף בדיעבד, א"כ ל"ל הדין דאין עד נעשה דיין בראו בלילה, הא אפילו אם נימא דעד נעשה דיין, הא מכל מקום אינה מועלת קבלת עדות בלילה, וכיון דראיית המעשה נחשבת לקבלת עדות, וא"כ איך יכולים הם לדון עפ"י קבלת עדות הנ"ל?

מ״בואמנם על קושיות ממין אלה אפשר לומר, אגב חורפא שבשתא ותלי תניא בדלא תניא.

מ״גדבאמת, לא רק שאין בזה שום תיובתא, הנה להיפך יש להוציא מזה ראיה ברורה לשיטת התוס' הנ"ל.

מ״דדהלא כל טעמא דאין עד נעשה דיין בלילה ולא אמרינן לא תהא שמיעה גדולה מראיה, הוא כמו שכתבו בתוס' שם משום דאין מקבלין עדות בלילה, ואם ידונו עפ"י הראיה שבלילה יהיה זה גופה כקבלת עדות; וכיון דהא דאין עד נעשה דיין הוא אף בדיעבד, הלא שמע מינה מזה להדיא דהא דאין מקבלין עדות בלילה הוא אף בדיעבד, דאל"כ בדיעבד אם דנו עפ"י ראייתם בלילה הרי היה צריך להיות דיניהם דין.

מ״הואגב אורחא יש להעיר בכאן, דמהסבר התוס' הנ"ל בהא דאין עד נעשה דיין יש להביא ראיה ברורה לשיטתנו בפרקים הקודמים, דהגדר דלא תהא שמיעה גדולה מראיה איננו בא לומר שלא נצטרך כלל למושג עדות, אלא בא רק למעט שלא נצטרך בזה להגדת עדות, דאל"כ הרי נפל כל דינא דאין עד נעשה דיין בבירא; דהא מבואר ברמ"א ח"מ (סי' ה סעיף ב) דאם עברו ודנו בלילה דיניהם דין. ומלבד זאת, אם נאמר דכל עיקר העדות איננו בא רק בשביל לברר ידיעת הדיין, וכשהדיין רואה בעצמו אינו צריך כלל לברור מצד אחר, הנה אף אם נימא דבלילה אף בדיעבד אין דיניהם דין, אבל כיון דהוא מטעם ידיעה הלא אף ראו בלילה שפיר יודעים זאת אף ביום, וא"כ ידונו אח"כ ביום מצד הידיעה שלהם, מאותו הק"ו של לא תהא שמיעה גדולה מראיה. אלא ודאי ש"מ, דאף אחרי הק"ו של לא תהא שמיעה גדולה מראיה, אנו זקוקים בזה לכל דיני עדות, ורק בהבדל הזה, דבכל עדות בעינן גם ראיה וגם הגדה, ובדיינים הנה הראיה שלהם זוהי גופא משמשת גם בתור הגדה וממילא כל הפרטים המעכבים בהגדה בכל עדות חלים גם עליהם. וכשם שקבלת עדות בלילה פסולה אף בדיעבד, ה"נ בהדיינים גופא שראייתם היא כמו קבלת עדות של עצמם.

מ״וכל זה הביאנו אגב אורחא, אבל לענין קושית ה"מאזנים למשפט" הרי מובן מאליו דאין לה שום מקום דכל זה שייך רק אחרי שהננו מניחים להנחה מוסכמת דאין עד נעשה דיין, ואם יצטרכו להגיד את הגדתם ככל עדות דעלמא שוב אין ביכלתם לדון, ואלא מאי שהראיה גופא תשמש ג"כ בתור הגדה מצד לא תהא שמיעה גדולה מראיה, הרי הוה שוב קבלת עדות בלילה דפסולה אף בדיעבד; אבל לולי הדין דאין עד נעשה דיין הרי אפשר לומר, דל דיינות מראיתם והראיה שלהם היא ראיה ככל עדות דעלמא, שאחרי הראיה באה ההגדה ואחרי ההגדה יהיו לדיינים, ולכן נחוץ לנו בזה להקדים דאין עד נעשה דיין.

מ״זונמצא דשני הטעמים משלימים זה את זה, דהא דקבלת עדות אינה מועלת בלילה מביאה לזה, שאי אפשר לחשוב את הראיה שלהם גם להגדה מצד דלא תהא שמיעה גדולה מראיה, דא"כ תהא זו קבלת עדות בלילה, אחרי דהראיה היתה בלילה, ובכן המה צריכים גם כן להגדה, ושוב אינם יכולים לדון מצד דאין עד נעשה דיין.

מ״חוה"מאזנים למשפט" תלי לגמרי תניא בדלא תניא בקושיתו, דמובן מאליו, דבלי טעם דאין עד נעשה דיין היתה הראיה שלהם ככל ראיות עדות דעלמא, דרואים בלילה ומעידים ביום, ורק אחרי הכלל דאין עד נעשה דיין, שוב אפשר להשתמש בהא דאין מקבלין עדות בלילה, כנ"ל.

מ״טאכן בקבלת עדות בלילה אין אנו זקוקים להוסיף ע"ז גם את הכלל דאין עד נעשה דיין, משום דשם אי אפשר לומר דל דיינות מהכא וישארו עדים - הדיינים גופא - ככל עדים דעלמא, דאם כן הרי יהיה זה עד מפי עד דפסול.

נ׳הקושיא מחו"מ סי' ה על הא דסי' כח. - ההבדל בין דין ובין בית דין. - ב"ד הוא שם התואר ובמקום דלכתחילה אין להם לדון תו אין להם השם ב"ד אף בדיעבד. - וזהו ההבדל בין דין ובין קבלת עדות. - ציור שהעכוב לכתחילה מביא ג"כ לעכוב בדיעבד. - ובזה תסולק הערת הקצוה"ח בסימן ז.

נ״אמקשים על הא דכתב הרמ"א בחו"מ סי' ה (סעיף ב): "וי"א דאם עברו ודנו בלילה דיניהם דין" מהא דחו"מ סי' כח (סעיף כד) שמבואר שם הלכה פסוקה בקבלת עדות בלילה: "אפילו היו עדים רדופים לילך למדינת הים אין דנין עפ"י אותה קבלה", ושם איננו חולק הרמ"א בדבר ומ"ש? ועיין בסמ"ע (סי' ה ס"ק ח וסי' כח ס"ק סג) וקצוה"ח (ס' ה ס"ק ב).

נ״בוהנ"ל דיש לחלק בין דין ובין ב"ד, דבדין יש לחלק בין לכתחילה ובין דיעבד, היינו אע"ג דלכתחילה אינם צריכים לדון באופן זה, מ"מ בדיעבד כשדנו דיניהם דין. אכן ס"ס כיון דהוא בזמן שכזה שלכתחילה אינם דנים, הנה אף אם עברו ודנו אינם נקראים בית דין, דב"ד הוא שם התואר, וכיון דלכתחילה אינם דנים, הנה מה שבדיעבד דיניהם דין הוא רק מעין מקרה, אבל אין להם השם ב"ד שכל עיקרו מורה על הקביעות.

נ״גוזהו ההבדל בין דין ובין קבלת עדות; דבדין גרידתא שפיר אפשר לחלק בין לכתחילה ובין דיעבד, אבל לענין קבלת עדות כיון דס"ס אינם נקראים ב"ד, שוב הוה כעד מפי עד. דהא מהו ההבדל בין עד מפי עד ובין קבלת עדות ע"י ב"ד, הרי זהו לא הבדל בעצם, דהא כמו שהדיינים שומעים מפי העדים, כך שומעים ג"כ העדים, אלא דההבדל הוא רק בשם, דהשומעים המה ב"ד, אבל כיון דס"ס לכתחילה אין להם לדון בלילה, תו לא נקראים כלל ב"ד באותו הזמן, וממילא אף בדיעבד אינו מועיל, דהוה כמו עד מפי עד.

נ״דוזהו ציור שהעכוב בהלכתחילה יביא ג"כ לעכוב בדיעבד.

נ״הובזה תסולק הערת הקצוה"ח בסימן ז (ס"ק ו) על דברי הב"ח שמחדש, דאם ראו הדיינים בשבת ויו"ט לא אמרינן לא תהא שמיעה גדולה ומראיה, אחרי דבשבת ויו"ט אסור להם לדון, אם כי האיסור הזה הוא רק מדרבנן; והקצוה"ח הביא לזה ראיה מהרמב"ם בפ"ג מהלכות סנהדרין (הלכה ו) שפסק, דבשנים לא אמרינן לא תהא שמיעה גדולה מראיה, אע"ג דבדיעבד שנים שדנו דיניהם דין.

נ״ואבל לבסוף מסיק, דהדבר אינו ברור, ובאמת זהו תליא באשלי רברבי, כי לשיטת התוס' (ב"ק צ, ב ד"ה כגון) שהוכיחו מהא דבלילה אין עד נעשה דיין, דקבלת עדות בלילה פסולה אף בדיעבד, אלמא במקום דכשר בדיעבד שם ליכא הכלל דאין עד נעשה דיין.

נ״זאכן לפי דברינו הנ"ל הנה אדרבא מזה ראיה לשיטת הב"ח; דהא זהו גופא דקבלת עדות בלילה פסולה אף בדיעבד, הוא בעיקרו ג"כ מצד הלכתחילה כנ"ל, דכיון דבלילה אין דנים לכתחילה תו אינם נקראים ב"ד אף בדיעבד; וה"נ לענין לא תהא שמיעה גדולה מראיה, דכל ההבדל ביניהם ובין שאר עדות דעלמא, הוא לא מצד הדין, אך מצד הב"ד, דבב"ד אמרינן לא תהא שמיעה גדולה מראיה, וכיון דס"ס לכתחילה אין להם לדון בשבת ויו"ט, תו אף בדיעבד אינם נקראים עכ"פ ב"ד. וממילא לא שייך לומר לא תהא שמיעה גדולה מראיה אף בדיעבד.

נ״חוהחילוק הזה נובע מהרמב"ם גופא, שפסק דאע"פ דשנים שדנו דיניהם דין, בכ"ז לא אמרינן בהם לא תהא שמיעה גדולה מראיה.

נ״טוהוא אשר אמרנו דיש חילוק בין דין ובין בית דין, דבדין יש להבדיל בין לכתחילה ובין בדיעבד. אבל לענין ב"ד בכ"מ שאין דנים לכתחילה תו אינם נקראים ב"ד אף בדיעבד.

ס׳הקושיא על נמצא אחד מהם קרוב מצד ממה נפשך. - עוד קשה מצד הודאת בעל דין. - הא לא קשיא, דהוי הודאות הסותרות. - חקירת המנחת חנוך. - זו היא חקירה כללית אם הכשרות סבה להנאמנות או דהפסול סבה לשלילת הנאמנות. - ראיה להצד השני מתירוץ הראשונים על עדות. - בזה מובנת שיטת הרז"ה דאין בשטר הזמה. - ובזה יובנו דברי הרמב"ם דשטר הוא רק מדברי סופרים. - באמת אין מוכרח דאין בנידון דידן הזמה. - ומובן דלפ"ז במקום דע"י הנאמנות המה פסולים דאינם נאמנים. - וזהו ג"כ בנמצא אחד מהם קרוב. - ידיעה לא הויא רק כשהיא בעצם הדבר:

ס״אמקשים על הא דקי"ל, דנמצא אחד מהם קרוב או פסול דעדותם בטלה אף בדיני ממונות כמבואר במכות (ו, א), הלא בדיני ממונות הנה כל עיקרו של הגדר עדות הוא רק כדי לברר את האמת, כמובן, א"כ הרי אפשר לבוא בזה מצד ממ"נ; דאם האמת כדברי התובע, למשל, האומר שבפני עדים אלו הלוה לו כך וכך, הרי לא בעינן כלל בזה עדות, דאף המלוה בלי עדים הוא מחוייב באמת, ד"לא איברי סהדי אלא לשקרי", ואלא מאי שאין האמת כדברי המלוה, ואם לא הלוה כלל הרי מאליו מובן, דלא נצטרפו כלל בראיה, דלא היה מה לראות, וא"כ הרי שוב העדים הנותרים כשרים?

ס״בוכמו כן מקשים, דנבוא בזה מצד הודאת בע"ד, דהא הנתבע מכחיש ואומר דלא לוה כלל, א"כ הרי הוא מודה, דאין כלל בזה הדין של נמצא אחד מהם קרוב או פסול; ואע"ג דלפי דבריו גם העדים הכשירים גופא המה משקרים, אך ע"ז הלא אינו נאמן, דאינו נאמן רק לחובתו ולא לזכות, והוה כאומר לא לויתי ואתי סהדי דלוה ופרע, דאמרינן כל האומר לא לויתי כאומר לא פרעתי דמי, כמבואר בב"ב (ו, א) ובשבועות (מא, ב). ופלגינן את דבורו, שאמר לא לוה, דע"ז אין אנו מאמינים אותו, כיון דלזכותו הוא, אך אנו מאמינים אותו על הדבר המסתעף מזה שלא פרע כיון דלחובתו הוא. וה"נ נחלק את דברי הלוה שאומר לא לויתי לשנים, דע"ז הוא נאמן שהפסולים לא ראו, אבל אינו נאמן לפסול עדות הכשירים?

ס״גאכן הקושיא האחרונה, מובן דיש להסירה בנקל, דהרי להיפך יש הודאת בע"ד מצד התובע דהעדים הפסולים נצטרפו בראיית המעשה; ואם כי לפי דבריו הוא חייב לו מצד ההלואה בעצמה, ע"ז שוב אינו נאמן, דהא אינו נאמן לזכותו אך לחובתו. ובמקום שיש הודאות בע"ד, גם מצד התובע וגם מצד הנתבע, הסותרות זו את זו, הנה, כמובן, נחשבות ההודאות מצד שניהם כמאן דליתא, וכמו בטענו לו חטין והודה לו בשעורים דפטור, ועי' בחו"מ (סי' פח סעיף יב): "יש מי שאומר (שהטעם), משום דחשיב כאילו הודה התובע שאינו חייב לו שעורים", ועי' בקצוה"ח שם (ס"ק ט), וגם שם יש הודאות הסותרות זו את זו, הודאה מצד התובע שאינו חייב לו שעורים והודאה מצד הנתבע דחייב לו ואעפ"כ פטור. וכן בגיטין (מ, ב) גבי "האומר נתתי שדה פלונית לפלוני", והוא אומר לא נתן לי, דהודאת בע"ד כמאה עדים דמיא, שהקשו שם בתוס' (ד"ה הודאת) מאי חזית למיזל בתר הודאת המקבל ולא בתר הודאת הנותן? ומתרץ ע"ז הרשב"א, דכיון שיש הודאות הסותרות מוקמינן השדה בחזקת הבעלים הראשונים. וה"נ בכל נמצא אחד מהם קרוב או פסול יש הודאות המתנגדות, והדבר נשאר כמו בלי הודאה כלל.

ס״דאבל הקושיא הראשונה מצד הממ"נ, עדיין נשארה כנ"ל?

ס״הוהנ"ל בזה, דהנה בספר מנחת חינוך (מצוה ד אות יד מהד' מכון י-ם) מסתפק בקטנים שהעידו על קידוש החודש, והמה נעשים גדולים בראש חודש, באופן דאם נאמין אותם הרי המה גדולים וכשירים לעדות ואם לא נאמין אותם הרי המה קטנים, איך נורה ונדון בזה.

ס״ואמנם הספק הזה הוא "לא ללמד על עצמו יצא אלא ללמד על הכלל כולו". כלומר, דבאמת הספק הזה מסתעף מחקירה כללית בהמושג עדות, דיש בזה הרבה פרטים המכשירים את העדות שהמה לעיכובא, כמו למשל, שיהיו גדולים, ושלא יהיו קרובים ורשעים וכדומה. ויש לחקור אם הפרטים המכשירים האלה המה בגדר סבה להנאמנות, או להיפך, דשלילת הפרטים האלה המה סבה לזה שלא נאמינם. וכאשר מושכל ראשון הוא, דהסבה צריכה להיות קודם המסובב, א"כ מאליו מובן, דלהצד הראשון רק אז נוכל להאמין את העדות כשהפרטים המעכבים הנ"ל המה ברורים וידועים גם טרם התהוות הנאמנות, וא"כ יש סבה ברורה להנאמנות; משא"כ בנ"ד, דטרם שנקבע את הנאמנות, הרי אין אנו יודעים כלל שהמה גדולים, ואי אפשר להמסובב שנשמשו בתור סיבה. אבל להצד השני הוא להיפך, דרק אז אנו פוסלים את העדות, במקום כשהפרטים הפוסלים המה ברורים גם אחרי הנאמנות, וממילא ישמשו בתור סבה לשלילת הנאמנות, משא"כ בנ"ד, דאם נאמינם אינם פסולים כלל, א"כ הרי אין סבה לזה שלא נאמינם.

ס״זונראה לי להביא ראיה להצד השני מתירוץ הראשונים על הקושיא הידועה, דאיך מועיל עדות שבשטר, הא הלכה פסוקה דבעינן בעדות מפיהם ולא מפי כתבם? ומתרצים, דכיון דאין כותבים השטר אלא מדעת המתחייב לא הוי מפי כתבם אלא מפי כתבו, היינו מפי כתב המתחייב, והדברים עתיקים. אבל הגע עצמך, הלא "מפיהם" הוא אחד הפרטים המעכבים בעדות ככל שאר הפרטים, כמו, למשל, גדולים ורחוקים וכדומה; ובקושיתם הלא מקשים, דכיון דכל שטר הוי מפי כתבם א"כ לא נאמין כלל להעדות שראובן לוה משמעון, וא"כ מאי מתרצים שהוא מפי כתב המתחייב, הלא ע"ז גופא אנו דנים, שאולי אין כלל מתחייב, כי אם אין הלואה מתחייב מנא לן? אלא ודאי, דהדבר הוא להיפך דאין ה"מפיהם", וכמו כן כל הפרטים המעכבים, סבה להנאמנות, אלא להיפך דה"מפי כתבם" הוא סבה לשלילת הנאמנות; וא"כ רק אז אפשר לבוא מצד הפסול של מפי כתבם, במקום דגם אם נאמין להם עדיין הוא בכלל של מפי כתבם, משא"כ בנ"ד דאם רק נאמינם על מציאות המעשה של הלואה בשטר, הרי הוא מפי כתב המתחייב שוב אין כלל סבה בזה לבלי להאמינם.

ס״חוממילא הוא הדין בכל הפרטים המעכבים, דהוא כהצד השני, דלא הדברים המכשירים המה סבה לנאמנות העדות, אלא להיפך דהדברים הפוסלים הם סבה לשלילת הנאמנות כנ"ל.

ס״טובזה נמצא טעם לשבח בשיטת הרז"ה (כתובות ח, ב מדפי הרי"ף הביאו הר"ן כתובות יב, ב מדפי הרי"ף) הידועה ומובאת בש"ך (ח"מ סי' לד, ס"ק יג), דבעדות שטר לא שייך הגדר הזמה. דהנה על ידי סברת המנחת חינוך הנ"ל אפשר להסביר את דברי רש"י בב"ק (פח, א ד"ה פסולה לעדות) שכתב בטעמא דקטנים פסולים לעדות: "דכתיב אנשים ולא קטנים, ועוד דעדות שאי אתה יכול להזימה הוא דלאו בר עונשין הוא", שלכאורה קשה "יהודה ועוד לקרא"? אבל אם נתפוס, דאם בעת קידוש החודש המה נעשים גדולים אין כאן חסרון מצד דבעינן אנשים, לכן שפיר הוסיף רש"י את הטעם, דעדות שאי אתה יכול להזימה, דהחסרון הזה נשאר גם בנ"ד, דהא סוף סוף כשיזימו אותם איגלאי מלתא למפרע דקטנים הם ואינם בגדר הזמה. וה"נ בעדות שטר, נהי דכיון שאם נאמין אותם לא הוי מפי כתבם, אך מפי כתב המתחייב, אין סבה לדבר שלא נאמינם, כנ"ל, אבל עכ"פ אחרי ההזמה הרי איגלאי מלתא למפרע, דלא הוי כלל מתחייב ושוב הוי מפי כתבם, וע"ז אין דין הזמה כלל:

ע׳ואולי אפשר לכלול זאת גם בשיטת הרמב"ם שכתב (בפ' ג מהלכות עדות הלכה ד), דכל עדות שבשטר הוא רק מדברי סופרים כדי שלא תנעול דלת בפני לוין, כי באמת עדיין קשה בכל עדות שבשטר הא הוי עדות שאי אתה יכול להזימה כנ"ל? אך לפי המבואר לפי שיטת הרבה פוסקים, דאע"ג דמדאורייתא גם בממון בעינן עדות שאתה יכול להזימה, אבל כיון דמבואר בסנהדרין (לב, א), דמדאורייתא אחד דיני ממונות ואחד דיני נפשות צריכים דרישה וחקירה, ומ"ט אמרו דיני ממונות אינם צריכים דרישה וחקירה, כדי שלא תנעל דלת בפני לוין, וכיון דאינם צריכים דרישה וחקירה, הרי ממילא לא שייך בזה הזמה, ונמצא דכל עיקר הטעם שלא בעינן בממון עדות שאתה יכול להזימה, הוא משום כדי שלא תנעל דלת בפני לוין, ולזה מכוון הרמב"ם אולי.

ע״אולהסוברים, דיש בשטר דין הזמה הוא משום דבאמת מה דפשיטא ליה להרב מנחת חינוך, דבקטנים שנעשים גדולים ע"י קידוש החודש, דאף שנימא דאין כאן חסרון מצד איש ולא קטן, בכ"ז אינם בכלל הזמה; אינו באמת כל כך ברור, דאפשר לומר, דאף בהזמה גופא אין אנו מביטים על המזימים אך על העדים, וס"ס כיון דלפי דברי העדים הרי המה גדולים, וגדולים הרי ישנם בכלל הזמה.

ע״בוהגע עצמך, דהא בכ"מ בהזמה הרי לדברי המזימים הנה העדים המה פסולים למפרע, דהא קי"ל עד זומם למפרע הוא נפסל כמבואר בב"ק (עב, ב), אלא כיון דלפי דברי העדים גופא הרי המה כשירים חל עליהם דין הזמה, וה"נ.

ע״גונמצא, דאם יבואו קטנים שנעשים גדולים בעת קידוש החודש ויעידו ע"ז ואח"כ יבואו מזימים ויזימום, אם ישנם בכלל הזמה אי לא, תלוי במחלוקת הראשונים אם יש בשטר הזמה או לא.

ע״דעכ"פ נתבאר מזה, דאין הפרטים הנחוצים במכשירי העדות סיבה להנאמנות, אלא להיפך דשלילת הפרטים סבה להעדר הנאמנות.

ע״הועוד יש להביא ראיה לזה מהא דמבואר בח"מ (סי' מו, סעי' לה) מגמרא ב"ב (קנט, א): "חתם בשטר עד שלא נעשה חתנו ונעשה חתנו, הוא אינו יכול להעיד על כתב ידו, אבל אם אחרים מעידים שמכירים חתימתו, אפילו לא ראוהו עד שנעשה חתנו", ועי' בש"ך (ס"ק צב) שהטעם משום דפסול קורבה אינו חשוד לזייף אלא גזירת המלך הוא. וכיון שחתם נעשה כמו שנחקרה עדותו בב"ד, אבל עכ"פ בכל מקום בעדות קרובים, גזירת הכתוב הוא דאין אנו מאמינים אותם. ובכאן אם לא נאמין אותם ונימא דחתמו על שקר, הרי גם הזמן הכתוב בשטר הוא שקר, ואין כלל הוכחה שחתם את השקר עד שלא נעשה חתנו, ואדרבא השקר מתבלט בעת שבא השטר לפנינו, ואז הרי הוא כבר חתנו? אלא משום דרק אז פסול קרוב במקום שגם אם נאמין אותו הוא קרוב, אבל בנ"ד כיון דאם נאמין אותו הרי גם הזמן אמת וחתם בעת שלא היה כלל קרוב, ממילא אין סבה שלא להאמין אותו.

ע״וועי' בח"מ (סי' לג סעיף יג) והמקור מב"ב (קכח, א) דבעדות בע"פ אם "היה יודע לו עדות עד שלא נעשה חתנו ונעשה חתנו, פסול" מטעם דבעינן תחילתו וסופו בכשרות, אבל אם היה די רק בתחילתו בכשרות - היה מועיל, אע"ג דג"כ הא בהא תליא, דאם לא נאמין אותו הרי לא היתה כלל ראיה ולא שייך לומר תחילתו בכשרות. אלא דכיון דאם נאמין אותו היה תחילתו בכשרות, היה ראוי להאמין אותו, אי לאו דבעינן גם סופו בכשרות. וראיה מזה ג"כ להנ"ל.

ע״זוהנה עד כאן נתבאר, שבמקום דהנאמנות מביאה להכשירם דאז שפיר המה כשירים כנ"ל; ומאליו מובן, דבמציאות להיפך, שאם נאמין אותם יהיו פסולים ואם לא נאמינם יהיו כשירים, דאז נחשבים המה לפסולים, אחרי דבין כך ובין כך כל פסולי עדות הוא סבה לסילוק הנאמנות כנ"ל.

ע״חובאמת זה ברור בלי שום ספק, ולכן אמרינן ביבמות (מז, א) ב"אחד שבא לפני ר' יהודה ואמר לו נתגיירתי ביני לבין עצמי וכו', נאמן אתה לפסול את עצמך ואי אתה נאמן לפסול את בניך וכו'. לדבריך עובד כוכבים אתה, ואין עדות לעובדי כוכבים", אע"ג דאם לא נאמין אותו, הרי הוא שוב כשר, אלא ש"מ כנ"ל.

ע״טוז"ש בסנהדרין (ט, ב): "וא"ר יוסף פלוני רבעו לאונסו הוא ואחר מצטרפין להורגו, לרצונו רשע הוא והתורה אמרה אל תשת רשע עד", ורבא לא פליג ע"ז רק מטעם דאדם קרוב אצל עצמו ואין אדם משים עצמו רשע; אבל אם היה הדין דאדם משים עצמו רשע לא היה נאמן, אע"ג דאם לא נאמין אותו הרי הוא שוב כשר להעיד. אלא ש"מ כנ"ל, דבעינן שיהא כשר אחרי הנאמנות, דרק באופן זה נתנה לו התורה נאמנות.

פ׳בקצור, דכל דיני ההכשר והפסול בעדות הוא רק אחרי הנאמנות, דאם ע"י הנאמנות המה כשירים להעיד, אנו מקבלים את עדותם, ואם להיפך דע"י הנאמנות המה פסולים, עדותם אינה כלום.

פ״אומאליו מובן, דזהו הגדר ג"כ בנמצא אחד מהם קרוב או פסול, דאע"ג דאם לא נאמין אותם הרי לא היה צירוף של קרוב או פסול, אך כיון דאם נאמינם היה צירוף, זו היא הנותנת שלא להאמינם.

פ״בואע"ג דבדיני ממונות אנו יכולים לדון גם עפ"י ידיעה לבד, זהו רק כשיש ידיעה בעצם הדבר, באופן שגם בלי עדות כלל הרי הדבר ידוע לב"ד. אבל בנידון דידן הרי אם נסלק את נאמנות העדות ממילא אין כלל גם ידיעה, והממ"נ גופא שאנו באים מכח זה בקושיתנו הוא שוב מצד העדות; אף אנו נאמר, דגם בעדות כשירים אין באמת בירור מציאות בעצם הדבר, אלא דהתורה נתנה להם נאמנות מצד על פי שנים עדים יקום דבר, הנה רק אז יש להם נאמנות זו, כשגם אחרי הנאמנות המה כשירים להעיד משא"כ בנ"ד.

פ״גבאופן, דבנ"ד לא שאני מכל מקום גבי פסולי עדות, דהגדר הוא, דהפסול מסלק את הנאמנות והכא נמי כן.

פ״דטעמו של דבר דבשטר ליתא הזמה אף לפסול העדים. - חקירה בקטנים שנעשים גדולים ע"י עדות של קידוש החודש והוכחשו. - ההבדל בין הכחשה ובין פסול הגוף הוא לא הבדל בעצם, אך משום דבהכחשה יש תרי ותרי גם על הפסול הגוף. - מה שנוגע לעצמו לא נכנס כלל בסוגי עדות. - באופן דכל ההבדל הוא בין העצם ובין דבר המסתעף. - אם במציאות המעשה כלול שאינם גזלנים גם בפסול גזלנותא יהיה בגדר תרי ותרי. - מחלוקת אביי ורבא הוא אם הנאמנות הוקבעה רק על עצם המעשה או גם על הראיה. - ראיה לשיטת הרז"ה מגמ' כתובות (יט, ב).

פ״הביארנו בפרק הקודם שיטת הרז"ה, דבעדות בשטר לא שייך הזמה, לפי הבנת הב"ח והש"ך דאין בזה עונש של הזמה, אבל העדים שהוזמו שפיר נפסלים ככל עדות בע"פ.

פ״ואולם באמת צדק התומים שהרבה להוכיח בסי' לד (ס"ק ט), דבאמת דעת הרז"ה הוא, דבעדות בשטר אף בהוזמו לא הוי רק כהכחשה בעלמא, דקי"ל דזו באה בפני עצמה ומעידה וזו באה בפני עצמה ומעידה, וממילא ג"כ אי תפס המלוה לא מפקינן מיניה כבכל תרי ותרי.

פ״זולהבין את הדבר, מ"ט לא יהיה בשטר דין הזמה, נ"ל דזה הוא.

פ״חנחקור נא, לפי מה שביארנו בפרק הקודם, דקטנים שנעשים גדולים ע"י עדותם, למשל, כשמעידים על קידוש החודש ובאותו הר"ח המה נעשים לבני י"ג שנה ויום אחד, דאנו מקבלים את עדותם; איך נורה ונדון, כשיבואו אח"כ עדים ויכחישו אותם, אם נחשבת זאת להכחשה כבכל מקום, שהראשונים נאמנים כמו האחרונים; או דלמא כיון דלפי דברי העדים האחרונים הרי יש פסול בגופם של עדים הראשונים, דהרי לפי דבריהם המה קטנים, והלכה פסוקה היא, דאם האחרונים אומרים על הראשונים קטנים היו, פסולי עדות היו, דהאחרונים נאמנים לגמרי כמבואר בכתובות (יט, ב).

פ״טאולם באמת נחוץ להבין את כל עיקר ההבדל, שיש בין פסול בגופם של עדים הראשונים ע"י האחרונים ובין הכחשה בעלמא, - עי' בב"ק (עג, א): "מאי בינייהו? דפסלינהו בגזלנותא, להך לישנא דאמרת משום חידוש ליכא", הרי דפשיטא לן בפסלינהו בגזלנותא, דמן הסברא נאמנים האחרונים ולא הראשונים; ולכאורה, מאי נ"מ לן בין עבירת הלאו של לא תגזול ובין עבירת הלאו של לא תענה ברעך עד שקר, ובהכחשה הרי לפי דברי האחרונים עברו הראשונים על הלאו של לא תענה וגו' וא"כ הרי גם זה הוי פסול בגופם של העדים? כי מ"ט בפסלינהו בגזלנותא נאמנים האחרונים ולא הראשונים, משום דהראשונים א"א להם להשיב ולומר לא גזלנו דהוו נוגעים בעדותם, והלא גם בהכחשה נמי כן, דאיך אפשר להם להראשונים לומר לא כחשנו הא שוב הוו נוגעים?

צ׳אבל באמת אין ההבדל בין פסלינהו בגזלנותא ובין הכחשה בעצם הפסול, דכאמור, אידי ואידי אפשר לחשבם לפסול הגוף; אלא דההבדל הוא בזה, דבההכחשה יש תרי ותרי ע"ז גופא, על הפסול הגוף, וא"כ ממילא המה נשארים רק ספק פסולים, משא"כ בגזלנותא וכדומה אין כאן ע"ד הפסול הגוף רק תרי לבד ולא תרי כנגד תרי.

צ״אאבאר את דברי: כל גדר עדות הוא הגדה על אחרים ולא על עצמו דזה לא נכנס כלל למושג עדות, כלומר, דבמה שנוגע לעצמו הנה זה לא נחשב לפסול עדות, אך כמאן דליתא לגמרי. וכידוע, שבזה מתרצים הראשונים את ההבדל בין הגדר פלגינן דבוריה בעדות ובין עדות שבטלה מקצתה בטלה כולה, דלכאורה יש סתירה בדבר? דההבדל הוא בין פסול עדות ובין העדר העדות לגמרי; דבהראשון גורר הפסול במקצת את כולה, אבל בהאחרון לא שייך גרירה, כי איך יגרור ההעדר את המציאות. ולכן בעדות לקרוב ולרחוק, דעדות קרוב הוא פסול עדות שייך לומר עדות שבטלה מקצתה בטלה כולה, משא"כ בפלוני רבעני לרצוני, דמה שנוגע לעצמו אין כלל בגדר עדות, וא"כ לא שייך למימר עדות שבטלה מקצתה, דלא נתבטלה כלל אלא שאיננה במציאות (עי' ריטב"א יבמות כה, ב).

צ״בובזה מתרצים ג"כ מה דאמרינן בב"ב (מג, א) וליסלקי בי תרי מינייהו ולידיינו? אע"ג דבעינן תחילתו וסופו בכשרות, והיה קרוב ונתרחק פסול? משום דבנ"ד, שהיו מקודם נוגעים, לא שייך למימר תחילתו בפסול, אלא דליתא כלל העדות במציאות (עי' בשטה מקובצת שם).

צ״גוא"כ כשאומרים האחרונים על הראשונים שהם גזלנים או מחללי שבת, הרי על העדות הזו אין כאן הכחשה כלל, דהא אי אפשר להם להראשונים לומר שלא גזלו ולא חללו את השבת, דאין זה בכלל עדות כיון דעל עצמם הוא, דזה כלל גדול בדין דגם שנים יכולים להגיד על מאה שהמה גזלנים והמה נאמנים, אבל גם המאה אין להם שוב נאמנות על עצמם להכחיש זאת. משא"כ בהכחשה, הנה אע"ג דכאמור, גם הלאו דלא תענה ברעך עד שקר לא קיל מהלאו דלא תגזול וכדומה, אבל הרי ע"ז גופא אם עברו על הלאו דלא תענה או לא יש בזה תרי ותרי, דאימת עברו על הלאו הנ"ל אם המעשה שספרו הוא שקר; אבל כאן דעל עצם המעשה הרי המה נאמנים כמו האחרונים, דהא עצם המעשה נוגע לאחרים ולא להם, ממילא ע"ז גופא יש הכחשה, והוי כמו במקום שהאחרונים שפסלו את הראשונים בגזלנותא הם גופא הוכחשו אח"כ, דמובן, דהראשונים נשארים ספק פסולים מצד דעל פסול גופם יש תרי ותרי. וה"נ תמיד בכל הכחשה, דגם הראשונים וגם האחרונים נשארים ספק פסולים.

צ״דבאופן, דכל ההבדל בין הכחשה ובין פסול בגופם הוא ההבדל בין העצם ובין דבר המסתעף; זאת אומרת, דאמנם בשניהם יש גם פסול הגוף מצד האחרונים על הראשונים וגם בטול הנאמנות של המעשה שספרו הראשונים, דכיון דהראשונים לפי דברי האחרונים המה פסולים ממילא אין שום הוכחה על המעשה. אלא דכשהאחרונים פוסלים את הראשונים בגזלנותא וכדומה, הנה עצם הדבר של עדות האחרונים בא על גופם של הראשונים, ובטול הנאמנות של הראשונים הוא דבר המסתעף, וכיון דבעצם עדותם המה נאמנים כנ"ל, ממילא בא ג"כ הדבר המסתעף מאליו. ובהכחשה להיפך, עצם עדותם בא לבטול המעשה שספרו הראשונים, והפסול הגוף הוא דבר המסתעף, וכיון דעצם המעשה נשאר בספק, דהא בזה אין יתרון להאחרונים על הראשונים, ממילא גם הדבר המסתעף נשאר בספק.

צ״הוממילא מובן, דלפי ההסבר הנ"ל, בקטנים שנעשים גדולים בר"ח והעידו על קידוש החודש הזה, אם יוכחשו אח"כ, לא תהא זה רק ככל הכחשות דעלמא, ואי אפשר לבוא בזה מצד פסול בגופם, דהא לפ"ד העדים האחרונים, הם, הראשונים, קטנים; דהא לפ"ד הנ"ל הרי בכל הכחשה יש גם פסול הגוף, אלא כיון דהפסול הגוף מסתעף רק מסתירת המעשה ועל עצם המעשה הרי אין יתרון להאחרונים על הראשונים, ממילא המה נשארים ספק פסולים, וה"נ אמת שלפי דברי האחרונים המה קטנים, אבל כ"ז רק אם לא נאמין להראשונים, וכיון דביארנו דאינם נאמנים הם באופן שכזה, הנה ע"ז גופא אם קטנם הם או לא יש הכחשה ונשאר הדבר בספק.

צ״ובקיצור, בכל הפסולים שפוסלים האחרונים את הראשונים הנה רק אז המה נאמנים, כשגם אם נאמין להראשונים על מציאות הדבר אין בזה סתירה לדברי העדים האחרונים, דבכ"ז אפשר שהמה מחללי שבת או גזלנים וכדומה. וא"כ אין הכחשה לדברי העדים האחרונים מעדותם הקודמת, ואם יכחישו אותם עכשיו ויאמרו לא גזלנו ולא חללנו את השבת, הרי אין בזה כלום, דהא יהיו מעידים על עצמם דלא הוי זאת כלל בסוג עדות. אבל אם תהיה מציאות כזו שבמציאות המעשה גופא כלול שאינם גזלנים ואינם מחללי שבת, שם לא יהיו נאמנים האחרונים יותר מהראשונים, אחרי דעל עצם המעשה אפשר לומר מאי חזית דסמכת אהני סמוך אהני?

צ״זועי' בטור ח"מ (סי' לח סע' ו-ז): "ומה יש בין הכחשה להזמה, הכחשה אינה בגוף העדים אלא שמכחישין אותן, שאלו אומרים פלוני לוה מפלוני, ואלו אומרים יודעין אנו שלא לוה, כי היינו אצלו כל היום וראינו שלא לוה. והזמה בגוף העדים, שאומרים באותה שעה שאתם אומרים שלוה הייתם עמנו. ומפני זה האחרונים נאמנים, כיון שמעידין על גופם של עדים והוי כאילו העידו עליהן שהרגו הנפש או שחיללו שבת והן אינן נאמנין על עצמן לומר שלא עשינו כך וכך".

צ״חוכבר הסבירו האחרונים, שאין זה סותר להא דאמרינן בב"ק (דף עב, ב): "עד זומם חידוש הוא תרי ותרי נינהו מאי חזית דציית להני ציית להני"; משום דהא אמרינן שם: "עד זומם אביי אמר למפרע הוא נפסל. רבא אמר מכאן ולהבא הוא נפסל. אביי אמר למפרע הוא נפסל, מההוא שעתא דאסהיד הוה ליה רשע, והתורה אמרה אל תשת רשע עד. רבא אמר, מכאן ולהבא הוא נפסל, עד זומם חידוש הוא וכו', הלכך אין לך בו אלא משעת חידוש ואילך". ואחרי דזהו כלל מוסכם, דכל דבר חידוש אין לך בו אלא משעת חידושו ואילך, על כרחך דבזה גופא פליג אם עד זומם חידוש הוא, או סברא יש בדבר. ואחרי דהלכה כאביי ביע"ל קג"ם, ועד זומם באמת למפרע הוא נפסל, שפיר הוזקק הטור למצוא טעם לזה.

צ״טולפי דרכנו נאמר, דמחלוקת אביי ורבא הוא בזה:

ק׳דהנה היוצא מכל האמור למעלה הוא זה, דהנאמנות מהגדת העדות הוקבעה רק על עצם המעשה, שנחוץ כדי להוציא דין אמת לאמיתו, אבל לא על כשרותם של העדים, אע"ג דגם זה נחוץ לדעת, כי אלמלי זאת אי אפשר לקבל עדותם, אבל זה אינו נוגע לעצם הדבר, באופן ישר, כי זהו רק גורם בדבר, שבשביל זה אנו מקבלים את עדותם, אבל לא זהו עצם העדות.

100

ק״אכי, כמובן, לו היינו אומרים שגם ע"ז הוקבעה הנאמנות, א"כ נפל כל דינא, שעל פסול בגופם נאמנים האחרונים, בבירא, דהא שוב לא יצטרכו הראשונים להכחיש זאת, אחרי דכבר הוקבעה ע"ז הנאמנות, אלא ש"מ כנ"ל.

101

ק״בוא"כ ממילא מתעורר הספק, הגעו עצמכם, כשעדים מעידים, למשל, שראו שפלוני לוה מפלוני מנה. אם הוקבעה הנאמנות רק על מעשה ההלואה לבד, או דגם על הראיה?

102

ק״גויש פנים, כמובן, לכאן ולכאן; אפשר לומר, כי כשם שלא הוקבעה הנאמנות ע"ז שהעדים אינם גזלנים ואינם מחללים את השבת, אע"ג דגם זה נוגע לנו לדעת, כי אלמלא זאת אי אפשר לקבל את עדותם, אבל אין זה עצם הענין; ה"נ, אע"ג, שכמובן אי אפשר להיות עדות בלי ראיה, אבל עכ"פ אין זה עצם הענין, דבעצם לא נחוץ לנו לדעת רק ההלואה לבדה. או דס"ס אי אפשר לדמות הראיה להכשר גופם של העדים, וקשה להפריד בזה בין הדביקים, אחרי דכל עצם העדות בנוי על הראיה שלהם.

103

ק״דומובן, דבזה תלוי אם הזמה הוא חידוש או סברא; דאם נימא כהצד הראשון הוי הזמה סברא כמו בפסלינהו בגזלנותא ממש, ולא שייך למימר מאי חזית דציית להני ציית להני, דהא אין הכחשה לדברי העדים האחרונים שאומרים שהראשונים לא ראו, דהא הנאמנות לא הוקבעה רק על המעשה לבד, ובעצם המעשה הרי אין כלולה בזה גם ראייתם. זאת אומרת, דאפשר שתהא המעשה אמת והם לא ראו; ואלא מאי שיאמרו עכשיו להכחיש את המזימין, שאמנם ראו את המעשה, הרי עכשיו שוב נוגעים המה בעדותם. אבל אם נימא כהצד השני, אין צריכים כלל הנזומין להכחיש עתה את המזימין מחדש, כי ההכחשה כבר נעשה בעוד שלא היו כלל נוגעים, דכיון דהוקבעה הנאמנות גם על הראיה, הנה ע"ז גופא יש תרי ותרי, תרי אמרי שראו ותרי אמרי שלא ראו, ושוב נאמר "מאי חזית דציית להני ציית להני".

104

ק״הובזה מחלוקת אביי ורבא, דהראשון, אביי, סובר כהצד הראשון דהנאמנות היא רק על המעשה לבד וממילא אין כלל חידוש בהזמה, והאחרון, רבא, סובר כהצד האחרון דהנאמנות הוא גם בהראיה.

105

ק״ווהלכה כאביי בזה, משום דבאמת הנאמנות הוקבעה רק על עצם העדות, ולא על מכשירי העדות, ואף הראיה איננה רק בכלל המכשירים.

106

ק״זועתה אחרי כל הדברים האלה הרי כבר שיטת הרז"ה, דבעדות שטר לא שייכת הזמה, ולפי הבנת התומים בזה דאינם נפסלים כלל, מובנת מאליה.

107

ק״חדכיון דכל ההבדל בין הכחשה ובין הזמה הוא רק משום דהנאמנות הוקבעה רק על עצם המעשה ולא על הראיה, וכל זה למה, מפני שרק המעשה לבד נחוץ לעצם הדין ולא הראיה דהוא רק מכשירי העדות.

108

ק״טא"כ כ"ז שייך רק בהגדה בע"פ, דלא איברי סהדי אלא לשקרי, וכשאומרים, למשל, שפלוני לוה מפלוני מנה, הנה לעצם הדבר, לחיובו של הלוה, אין הבדל אם ראו עדים את המעשה או לא, אם רק ההלואה היא עובדא; משא"כ בעדות שבשטר, דע"כ גם הראיה הוא עצם המעשה כמו ההלואה גופה, דהלואה בלי עדים כשירים אין זה עדות שבשטר. ובעת שגמרנו את הדין על פיהם - כי אין עדים נזומין עד שיגמר הדין על פיהם - שהוא חייב לו מלוה שבשטר לגבות גם ממשועבדים, הרי ממילא הוקבעה הנאמנות ג"כ על הראיה, דהראיה נחוצה בזה לעצם הדין, ולא רק מצד מכשירי העדות, כמובן, א"כ הרי יש הכחשה על הראיה גופא, הכחשה של תרי ותרי. ותו נאמר מה חזית דציית להני ציית להני ונשארים רק ספק פסולים כבכל הכחשות דעלמא.

109

ק״יוהמקור לזה נראה לי דהוא מהגמ' כתובות (יט, ב) דאמרינן שם: "ת"ר שנים חתומין על השטר ומתו, ובאו שנים מן השוק ואמרו, ידענו שכתב ידם הוא, אבל אנוסים היו קטנים היו פסולי עדות היו הרי אלו נאמנים. ואם יש עדים שכתב ידם הוא זה וכו', אין אלו נאמנים, ומגבינן ביה כבשטרא מעליא. ואמאי, תרי ותרי נינהו?" ועי' בשטה מקובצת שהביא בשם הרמב"ן והריטב"א שפירשו "פסולי עדות דהכא נמי קרובין, דאי אמרת משחקי בקוביא מאי קא מקשה תרי ותרי נינהו, אטו לא מצי למיפסלינהו בגזלנותא, הא ודאי אי אמרי ידעינן בהני אינשי דגזלני נינהו נאמנין, ואינהו לגבי נפשייהו לאו כל כמינייהו למימר לאו גזלני אנן. אלא ודאי קרובין קא אמרי ולאפסולי שטרא קא אתו ואינהו מסהדי דשטרא מעליא הוא, וחזקה אין חותמין על השטר אלא א"כ רחוקים הם, ומשום הכי אמרינן אוקי תרי לגבי תרי ואוקי ממונא בחזקת מאריה" - לשון הרמב"ן ז"ל.

110

קי״אוהריטב"א מוסיף ע"ז: "אבל יש שפירשו אפילו באומרם גזלנים ואנוסים מחמת ממון, דכיון שמתו ואינן ראוים לפסול הגוף אין עדות האחרונים חשוב אלא כמעיד על הממון. וזה אינו, דהא איכא למימר כדאמרינן בסמוך, דלא עדיפי במיתתן מבחייהם, וכיון שאילו היו בחיים והיו אומרים כשירים היינו לא מהמני השתא נמי לא מהמני כלל. אלא ודאי כדאמרן".

111

קי״באכן לפי דרכנו נאמר, דאמנם פשטות הדברים נראה כרש"י (יח, ב ד"ה פסולי עדות היינו), ד"פסולי עדות" הוא פשוטו כמשמעו, גזלנים או משחקי בקוביא וכדומה, אלא דגם בזה יש הבדל בין עדות שבשטר ובין עדות שבע"פ.

112

קי״גדבעדות בע"פ ודאי צדק הריטב"א "דלא עדיפי במיתתם מבחייהם" ותמיד כשבאים האחרונים ופוסלים את הראשונים בפסולי עדות, אחת היא לנו, אם זהו בחייהם של הראשונים או אחרי מיתתם. אכן במה דברים אמורים, בעדות שבע"פ, אבל בעדות שבשטר אמנם שאני ושאני.

113

קי״דדהא באמת בעדות שבשטר, הנה כשם שאמרנו דהוקבעה הנאמנות גם על הראיה, משום דבלי ראיה גם אם מעשה ההלואה אמת אין לזה דין עדות שבשטר, כך הוקבעה הנאמנות, לכאורה, גם על כשרותם של העדים, דהא בעדים פסולים אי אפשר שיהא לזה דין שטר. ולפ"ז נימא דבעדות שבשטר גם אם יבואו שנים אחרים ויפסלו את הראשונים בפסול הגוף, דיהיו נחשבים לתרי ותרי, אחרי דהראשונים אינם צריכים כעת להגדה אחרת שאינם פסולים, דזהו נכלל בהנאמנות הראשונה שכבר הוקבעה?

114

קי״האך באמת הא בורכא, דבודאי לא תועיל החתימה מה שחתמו פעם אחת על השטר, שלא יהיו נפסלים שוב לעולם ע"י עדות; וכשם שיכולים עדים אחרים לפוסלם מכאן ולהבא אחרי חתימתם, כך יכולים לפוסלם למפרע מלפני חתימתם, דנגד עדים הפוסלים אותם אינם כלל בגדר עדות, אך בגדר בעל דין.

115

קי״ווכיון דנעשים פסולים למפרע, כנ"ל, שוב אין חתימתם חתימה. דאי אפשר בזה לחלק בין הדבקים.

116

קי״זוממילא מובן, דכ"ז שייך רק במקום דנ"מ לן מהפסול שפוסלים האחרונים לא רק לענין עדותם שבשטר של הראשונים אך גם להכשיר המכאן ולהבא של העדים הראשונים, וכיון דנפסלים הם בעצם, ממילא גם עדותם שבשטר בטלה. אבל כשמתו, הרי שוב אין שום נ"מ מהפסול הגוף של הראשונים אלא אך ורק לענין עדותם שבשטר, וע"ז הרי יש הכחשה מהראשונים גופה, דכבר הוקבעה הנאמנות שלהם גם על כשרותם בהחתימה כנ"ל.

117

קי״חונמצא דאנו רואים מהגמ' הנ"ל, דיש הבדל בין עדות בע"פ ובין עדות שבשטר גם בפסלינהו בגזלנותא גופה, ומזה שפיר הוכיח הרז"ה את דינו, דבעדות שבשטר לא שייך הזמה כלל, אף אם העדים קיימים, דנהי דגם הלאו דלא תענה ברעך עד שקר הוא לאו כהלאו דלא תגזול, אבל עכ"פ כל הפסול הזה מתהוה לדבריהם מהחתימה, וע"ז הרי כבר הוקבעה הנאמנות, דהחתימה היא חתימה של עדים כשירים כנ"ל.

118

קי״טובזה יש לישב קושית התוס' על רש"י בסנהדרין (לב, א ד"ה חיישינן) שמא איחרנוהו שכתבו: "ומיהו משמע מהכא, דתלינן מספק להכשיר את השטר, וקשה לפ"ה דריש פ"ק דר"ה (ב, א)?" והדבר מבואר יותר בתוס' ר"ה שם (ד"ה ושטרות) שכתבו: "והשתא משמע לפי' הקונטרס, דמספק היינו חושבין אותו מוקדם אי לאו דקבע ניסן ר"ה, שע"י כן אנו יודעין בו שהוא מאוחר. ואי אפשר לומר כן, דאין לנו לפסול שום שטר מספק, כדמוכח בריש אחד דיני ממונות, דקאמר שטר שזמנו כתוב באחד בניסן בשמיטה ובאו עדים ואמרו האיך אתם מעידים על שטר זה, והלא באותו יום עמנו הייתם שטר כשר ועדיו כשירים, חיישינן שמא איחרוהו וכתבוהו, הרי שאנו תולין להכשיר מספק"?

119

ק״כאבל לפ"ז יתיישב, דאפשר דמספק אין לנו להכשיר את השטר כשיטת רש"י, אבל בהא דחיישינן שמא איחרנוהו וכתבוהו הרי יש בזה ספק ספיקא, דהא אף אם נימא דהזמן הכתוב בשטר היה בדיוק הרי נמי יש ספק עם מי הוא הצדק, עם הראשונים או עם האחרונים, אחרי דלשיטת הרז"ה בכל הזמה על עדות השטר נשאר רק הכחשה, ואף אם הצדק עם האחרונים הרי אפשר עוד דאיחרוהו וכתבוהו והוא ג"כ ס"ס המתהפך, כמובן, ובספק ספיקא שפיר אין לנו לפסול את השטר.

120

קכ״אשיטת הרמב"ם דהכחשה והזמה ביחד לא הוי רק הכחשה. - הקושיות ע"ז מפלוני רבעני ומחזקת הבתים. - טעמו של הרמב"ם הוא מוכרח, משום דבאופן זה הרי יש תרי ותרי גם על ההזמה גופה. - ומסולקת הקושיא מפלוני רבעני דשם לא הוקבעה הנאמנות רק על המרביע ולא על הנרבע. - ומחזקת הבתים יתורץ דרבא לשיטתו. - ההבדל בין לשון הגמ' עד זומם חידוש ובין לשון הרמב"ם דגזירת הכתוב הוא. - חידוש איננו רק במקום דיש תרתי דסתרי. - עדות היא מעין יפוי כח שיש לשנים כשירים.

121

קכ״בכתב הרמב"ם בפרק שמונה עשר מהלכות עדות (הלכה ב): "ומה בין הכחשה להזמה? ההכחשה בעדות עצמה וכו'. וההזמה בעדים עצמן וכו'. כיצד עדים שבאו ואמרו, ראינו זה שהרג את הנפש או לוה מנה לפלוני ביום פלוני במקום פלוני, ואחר שהעידו ונבדקו באו שנים אחרים ואמרו, ביום זה ובמקום זה היינו עמכם ועם אלו כל היום, ולא היו דברים מעולם לא זה הרג את זה ולא זה הלוה את זה הרי זו הכחשה".

122

קכ״גוזו היא השיטה, שיטת הרמב"ם, הידועה, דהכחשה והזמה ביחד לא הוי רק הכחשה.

123

קכ״דוהקושיות ע"ז ג"כ ידועות: א) מהא דפלוני רבעני, דהלכה כרבא, דבין שאומר רבעני לרצוני ובין שאומר רבעני לאונסי, דהוא ואחר מצטרפין להורגו, כמבואר בסנהדרין (ט, ב) ואמאי הא הויא עדות שאי אתה יכול להזימה, דאם יוזמו הרי תהיה זאת הכחשה והזמה ביחד, דכיון שלא היה כלל במקום זה הרי ממילא לא היתה כלל מציאות המעשה, ועדות שאי אתה יכול להזימה לא הויא כלל עדות? ב) מהא דב"ב (כט, א) "תנן חזקת הבתים, והא בתים דביממא ידעי בלילה לא ידעי? אמר אביי, מאן מסהדי אבתים שיבבי שיבבי מידעי ידעי ביממא ובליליא. רבא אמר, כגון דאתי בי תרי ואמרי אנן אגרינן מיניה ודרינן ביה תלת שנין ביממא ובליליא". והא גם בנ"ד להרמב"ם הויא עדות שאי אתה יכול להזימה, דאם יוזמו הרי יוכחשו ג"כ ביחד, דאם לא היו במקום זה הרי לא דרו שם כלל? ועי' בש"ך (סי' לג ס"ק טז), דאע"ג דבממון תקנת רבנן הויא, שלא בעינן דרישה וחקירה בעדות וממילא הרי אי אפשר לבוא בזה לידי הזמה? הוא משום דאמרינן דמסתמא יודעים באיזה יום ובאיזו שעה, אבל אם אנו יודעים בודאי שאין יודעים באיזה יום ובאיזו שעה וה"ל עדות שאי אתה יכול להזימה, בודאי לאו עדות הוא, וא"כ הקושיא במקומה עומדת, דהא בנ"ד אין שום ספק שלא אפשר בזה הזמה לשיטת הרמב"ם?

124

קכ״האכן לפי דברינו הנ"ל, הנה שתי הקושיות מסולקות מאליהן.

125

קכ״ודלפ"ז, שיטת הרמב"ם מובנת מאליה, באופן שלא יתכן כלל אחרת.

126

קכ״זדכיון דכל ההבדל בין הכחשה ובין הזמה הוא משום דאע"ג דבשניהם יש פסול בגופם של הראשונים מצד האחרונים, אך בהכחשה יש ע"ז גופה תרי ותרי כנ"ל; הנה גם בהכחשה והזמה ביחד מובן, שאי אפשר לחשוב זאת רק להכחשה בלבד, דנהי דהזמה הויא בודאי פסול בגופם של עדים, אבל כ"ז שייך רק בהזמה לבד, דשם מחלקינן את הדבר לשנים, לעצם המעשה והראיה, ואמרינן דהנאמנות הוקבעה רק על המעשה שממנו יצא הגמר דין ולא על הראיה, וממילא אין הכחשה להעדים המזימים, דגם אחרי הנאמנות של העדים הראשונים אפשר להאמין להאחרונים שהם, הראשונים, לא ראו זאת. אבל בהכחשה והזמה ביחד, אחרי דבעצם המעשה המה שתי הכתות נאמנים בשוה, ואם נאמין להראשונים, לו רק על עצם המעשה לבד, הלא האחרונים המה סהדי שיקרא ואין עדותם עדות, א"כ הלא ע"ז גופה אם יש כאן עדים המזימים אי לא, יש ע"ז תרי ותרי, דאם המעשה אמת כדברי הראשונים - ובזה הרי כאמור אין יתרון להאחרונים על הראשונים - הרי אין כלל עדים המזימים, וא"כ לא עדיפא זאת מכל הכחשות דעלמא.

127

קכ״חועכשיו אין מקום לשתי הקושיות האלה גם יחד.

128

קכ״טדלפ"ז, לא שייך דינא דהרמב"ם רק במקום דההכחשה היא בעצם הדבר, שע"ז הוקבעה הנאמנות, כאמור, במה שנוגע להגמר דין, משא"כ בפלוני רבעני דבין לרצוני ובין לאונסי הלא הנאמנות הוקבעה רק על זה שפלוני רבע, אבל לא ע"ז שרבעו אותו, כי בפלוני רבעני לרצוני הרי אנו באים בזה רק משום פלגינן דבוריה, כי ע"ז שרבעו אותו אינו נאמן, משום שאין אדם משים עצמו רשע; ובפלוני רבעני לאונסי לא שייך נאמנות ע"ז שהוא נרבע לאונסו, אחרי דכאמור הנאמנות לא הוקבעה רק על מה שנוגע להגמר דין, והגמר דין הלא מתחילה הוא בא רק על הרובע ולא על הנרבע, כיון דבאונס נרבע; וא"כ אם יוזם לא תהא זאת רק הזמה לבד ולא הכחשה על עצם המעשה, דעצם המעשה נקרא רק מה שנוגע להגמר דין וזהו רק מה שנוגע להמרביע, וביחוד אחרי דכל ההבדל בין הכחשה להזמה הוא מה שבהכחשה יש תרי ותרי גם בנוגע להפסול הגוף של הראשונים, אבל בנ"ד הרי אין זאת, דהנאמנות הוקבעה רק במה שנונגע להמרביע והפסול הגוף של האחרונים הוא רק בנוגע להנרבע, שהגמר דין שהיה לא מעלה ולא מוריד לו.

129

ק״לועל הקושיא האחרונה מב"ב נשיב דאביי לשיטתו ורבא לשיטתו:

130

קל״אאביי מתרץ: "מאן מסהיד אבתים שיבבי, שיבבי מידעי ידעי ביממא ובליליא". ורבא מתרץ, "כגון דאתו בי תרי ואמרי, אנן אגרינן ודרינן ביה תלת שנין ביממא ובליליא", ולכאורה אביי מ"ט לא אמר כרבא ורבא מ"ט לא אמר כאביי?

131

קל״באבל לפ"ד יתבאר גם זאת, אחרי דכל דברינו סובבים לדברי הטור (חו"מ לח ו-ז), דיש הבדל בעצם בין הזמה ובין הכחשה, והיכי דהוי הכחשה והזמה ביחד שם הרי אין ההבדל הנ"ל, ולכן יש לזה רק דין של הכחשה לבד.

132

קל״גובכן הרי מיתלי תלי זאת במחלוקת אביי ורבא בב"ק (עב, ב) שאביי ס"ל עד זומם למפרע הוא נפסל, ורבא ס"ל דמכאן ולהבא הוא נפסל. וכבר אמרנו בפרק הקודם, דבזה גופא המה חולקים אם עד זומם חידוש או טעם יש בדבר; וא"כ לאביי דס"ל דטעם יש בדבר, ואותו הטעם הרי חסר בהכחשה והזמה ביחד, וא"כ לא הויא רק הכחשה, לכן הוכרח לתרץ מאן מסהיד אבתים שיבבי, ולא היה יכול לומר כרבא משום דהיה קשה לו, דבאופן כזה לא הויא עדותם עדות, דה"ל עדות שאי אתה יכול להזימה. אבל רבא לשיטתו, דעד זומם חידוש הוא, א"כ לשיטתו גם בהזמה לבד באמת אין שום הבדל בעצם מזה להכחשה, דגם בהזמה "תרי ותרי נינהו, מאי חזית דציית להני ציית להני" אלא שחידשה תורה דכשאומרים האחרונים בלשון "עמנו הייתם" המה נאמנים ולא הראשונים, וא"כ אין נ"מ לן אם מוסיפים ע"ז גם הכחשה נמי, דיש בכלל מאתיים מנה, ובכלל הכחשה והזמה הרי הוא ג"כ הזמה, ולשיטתו שפיר מתרץ, כגון דאתי סהדי ואמרי אנן אגרינן ודרינן ביה תלת שנין, משום דגם זה בכלל עדות שאתה יכול להזימה הוא.

133

קל״דואמנם יש להעיר, דאיך יתכן להליט זאת בכוונת הרמב"ם, בעוד שהוא עצמו ז"ל כתב שם (הלכה ג): "וזו שהאמינה תורה עדות האחרונים על הראשונים גזירת הכתוב הוא", וא"כ הרי תפס דעדים זוממים חידוש הוא ולפ"ז הרי גם הכחשה והזמה ביחד נמי צריך להיות כמו הזמה לבד כנ"ל?

134

קל״האך באמת קשה לומר דהרמב"ם יסבור דהזמה חידוש הוא אחרי דפסקינן כאביי ביע"ל קג"ם, ועד זומם למפרע הוא נפסל. וקשה לומר, דבזה גופא יחלקו, ואביי לא יסבור דכל דבר חידוש אין לך בו אלא חדושו, דנראה דזהו כלל מסוכם בתורה לכ"ע.

135

קל״ואכן עלינו לדייק בלשונו הזהב של הרמב"ם, וזה לשונו "וזו שהאמינה תורה עדות האחרונים על הראשונים גזירת הכתוב הוא, אפילו היו העדים הראשונים מאה ובאו שנים והזימום ואמרו להם אנו מעידים שאתם המאה כולכם עמנו הייתם ביום פלוני במקום פלוני, הרי אלו נענשים על פיהם שהשנים כמאה ומאה כשנים. וכן בשתי כיתי עדים המכחישות זו את זו. אין הולכין אחרי הרוב אלא דוחין את שתיהן". והמדייק בלישנא יראה, דהרמב"ם שינה את לשון הגמ', שבגמ' כתוב "עד זומם חידוש הוא" והוא ז"ל כתב רק "גזירת הכתוב הוא", ובאמת הבדל רב יש בין חדוש לגזיה"כ, דבאמת כל התורה כולה בכלל גזירת הכתוב, ובכ"ז לא נאמר בכל התורה כולה דאין לך בו אלא חידושו.

136

קל״זוכבר הארכתי במקום אחר בהגדר חדוש, שהוא נאמר רק במקום שאנו מוצאים בזה תרתי דסתרי מיסודות התורה גופה, ולא מצד שאין אנו מבינים את הדבר מסברא דנפשיה, דאדרבא בכגון זה פרכינן "האי ל"ל קרא סברא הוא". - עי' למשל בב"ק (מו, ב): "א"ר שמואל בר נחמני, מנין להמוציא מחברו עליו הראיה, שנאמר מי בעל דברים יגש אליהם יגיש ראיה אליהם. מתקיף לה רב אשי, האי ל"ל קרא סברא הוא, דכאיב ליה כאיבא אזיל לבי אסיא"? - כי, כאמור, כל התורה גזה"כ הוא. אבל במקום דאנו מוצאים תרתי דסתרי בדיני התורה גופא זה אנו קוראים חדוש. למשל בהזמה, דלרבא אין שום הבדל בזה כלל להכחשה, ובהכחשה הרי דין הוא דשניהם נאמנים בשוה משום דהתורה אמרה עפ"י שנים עדים יקום דבר באין הבדל בין הראשונים ובין האחרונים; א"כ מה דבהזמה נאמנים האחרונים לבד הוא סתירה לזה, כי לדידיה אין שום מושג פנימי שיבדיל בין הזמה להכחשה זולת ההבדל החיצוני, שבהזמה הם אומרים בלשון עמנו הייתם. וע"כ אפשר, שגם בתוצאות החדוש תהיה סתירה הגיונית ואין אנו מקפידים כלל ע"ז, למשל, בזה גופא, דלרבא דעד זומם מכאן ולהבא הוא נפסל, הרי אנו כסותרים את עצמנו מיניה וביה, דמדוע הוא נפסל מכאן ולהבא, משום דאנו אומרים שעבר על הלאו דלא תענה ברעך עד שקר, וזאת הרי עבר בעת הגדתו ולא עכשיו; אלא דכיון דעצם החידוש הוא תרתי דסתרי, ע"כ אין אנו מביטים גם על הסתירה ההגיונית שיש בהפועל יוצא שבזה, כי בחידוש בטל הקשר שבין הסבה והמסובב, ואין לנו אלא שטחיות הדבר לבד.

137

קל״חובזה מתורצת קושית התוס' בב"ק (ב, א ד"ה ולא זה וזה): "וקצת קשה, דמשמע דעונשין ממון מן הדין, ובמכלתין תניא, כי יפתח וכי יכרה, אם על הפתיחה חייב על הכריה לא כ"ש, אלא ללמדך שאין עונשים ממון מן הדין?" דבאמת בכל דיני ממונות שפיר עונשין מן הדין, כיון דאינם בכלל חידוש; משא"כ בור, דאמרינן "שני דברים אינן ברשותו של אדם, ועשאן הכתוב כאילו הן ברשותו ואלו הן בור ברה"ר וחמץ משש שעות ולמעלה" (ב"ק כט, ב ופסחים ו, ב). ושניהם המה בכלל חידוש, משום דבשניהם יש סתירה מצד דיני התורה גופא. דהא החיוב בבור הוא מצד ממונו, בעוד שהוא באמת אינו ממונו אחרי דברה"ר הוא; וכן החיוב של בל יראה בחמץ הוא מצד "לך", ובאמת אין זה ברשותו, ורק חידוש הוא, דאין אנו מביטים על הסתירה שיש בדבר. וכיון דחידוש הוא לא שייך בזה ק"ו, דכל גדרו של ק"ו הוא דאנו מפשיטים את הפנימיות מהחצוניות, דאע"ג שאנו מוצאים בתורה את הדין במציאות ידועה, אנו אומרים דלא המציאות כשהיא לעצמה היא הגורמת, אך ממושג הפנימי שיש בדבר, וממילא אפשר להעריך בזה מהו הקל ומהו החומר; אבל בכל דבר חידוש, כיון דכל ההדגשה היא על החצוניות לבד שם אין אמת המדה איך להעריך מה בזה הקל ומה בזה החמור, ולא שייך לומר אם על הפתיחה חייב על הכריה ולא כ"ש, ואחרי דבין כך ובין כך הוא מלתא בלא טעמא, אפשר דעיקר ההקפד הוא דוקא על מעשה הפתיחה.

138

קל״טובכן נתבאר, דלרבא דאמר דחידוש הוא ס"ל דאין שום הבדל מושגי בין הזמה ובין הכחשה. אבל הרמב"ם שינה במכוון את הלשון וכתב "גזירת הכתוב הוא", משום דהוא באמת ס"ל כנ"ל דההבדל בין הכחשה ובין הזמה הוא מצד הנאמנות, דהנאמנות הוקבעה רק על המעשה ולא על הראיה, אך דוקא בשביל זה כתב "גזירת הכתוב הוא".

139

ק״מוכדי להבין את דבריו נעתיק את כל לשונו בזה: "וזו שהאמינה תורה עדות האחרונים על הראשונים גזה"כ הוא אפילו היו העדים הראשונים מאה, ובאו שנים והזימום ואמרו להם אנו מעידים שאתם המאה כולכם עמנו הייתם ביום פלוני במקום פלוני הרי אלו נענשים על פיהם, שהשנים כמאה ומאה כשנים, וכן בשתי כיתי עדות המכחישות זו את זו אין הולכין אחרי הרוב אלא דוחין את שתיהן".

140

קמ״אכלומר, דאחרי כל ההבדלים שבין הכחשה ובין הזמה עלינו להוסיף, כי עדות איננה רק בירור המציאות דעל ידה יודע להב"ד המעשה שהיה, אלא דהוא מעין יפוי כח, שנתנה התורה לשני אנשים כשירים, שיש להם הנאמנות בנוגע לאחרים, כשם שנתנה התורה הכח לשלשה שיכולים לדון גם בע"כ של הבע"ד. כי באמת לו היתה העדות באה רק בשביל בירור המעשה, הרי עדיין קשה הטעם שבהזמה נאמנים האחרונים ולא הראשונים, דס"ס מי יאמר לב"ד שהראשונים משקרים, ודלמא האחרונים משקרים, אחרי דס"ס יש כאן סהדי שקרי. ועל כרחך כת אחת מהם יצאה מחזקת כשרות ומאי חזית, אבל כאן דהוא רק מצד יפוי כח של נאמנות, הנה יש להם זאת רק בנוגע לעצם המעשה ולא להראיה כנ"ל.

141

קמ״בולראיה מביא הרמב"ם זאת דאפילו היו הראשונים מאה והאחרונים רק שנים, בכ"ז נאמנים האחרונים, ואם העדות לא באה רק בשביל בירור המעשה הרי יותר קל לחשוד שנים שמשקרים מלחשוד מאה. אלא ודאי דהוא מצד יפוי כח, וממילא אין יתרון למאה מלשנים; וזהו שאמרה תורה עפ"י שנים עדים יקום דבר דהם מקימי הדבר מצד הכח שנתנה תורה לזה.

142

קמ״גועכ"פ כיון דגם להרמב"ם יש הבדל מושגי בין הכחשה ובין הזמה, ובהכחשה והזמה ביחד אין ההבדל הזה כנ"ל, שפיר פסק דבאופן כזה לא הויא אלא הכחשה לבד, וממילא מיושבות שתי הקושיות הנ"ל.

143

קמ״דקושיות מהר"ש קלוגר לשיטת הרמב"ם הנ"ל מצד התראה ומהגמ' דמכות (ה, א). - חקירה בגדר התראה אם הוא חלק מעצם המעשה אם רק בשביל ברור ההזדה. - כו"ע סוברים דהוא רק בשביל ברור ההזדה והמחלוקת היא אם רק לברור ההזדה בידיעת הדין או גם בידיעת המעשה. - וממילא לא קשה מהתראה. - גם התרת עצמו למיתה אינה באה רק בשביל ברור ידיעת העונש. - הכחשה לא הויא רק כשמכחישים את עצם המעשה ולא את זמן המעשה. - העדים בדיני נפשות ובקנסות אינם גורמי החיוב בעצם, רק להעמיד את האמת המה באים.

144

קמ״הוראיתי בהגהות חכמת שלמה מהג' ר"ש קלוגר ז"ל על חו"מ (סי' לח) שמקשה לשיטת הרמב"ם הנ"ל, דהכחשה והזמה ביחד לא הואי רק הכחשה, א"כ איך משכחת לה הזמה בדיני נפשות, דבעינן התראת העדים, וא"כ כשאומרים המזימים עמנו הייתם, וממילא הרי לא היתה כלל התראת העדים והויא גם הכחשה, ולא משכחת לה לפ"ז כלל בדיני נפשות שתהא רק הזמה לבד?

145

קמ״וועוד מקשה מהא דמס' מכות (ה, א) דאמרינן: "ואמר רבא, באו שנים ואמרו בחד בשבתא הרג פלוני את הנפש, ובאו שנים ואמרו עמנו הייתם בחד בשבתא, אלא בתרי בשבתא הרג פלוני את הנפש, ולא עוד אלא אפילו אמרו ערב שבת הרג פלוני את הנפש נהרגין, דבעידנא דקא מסהדי גברא לאו בר קטלא הוא". ומדלא קאמר פלוני הרג נפש אחר, וגם מדקאמר הנפש בה"א הידועה, מוכח דעל אותו האיש, ההרוג של העדים הראשונים, עסקינן גם העדים המזימים, וא"כ הרי הויא הכחשה והזמה ביחד. דכיון דהוא הרגו בתרי בשבתא או בע"ש, הרי ע"כ לא הרגו בחד בשבתא, וא"כ לשיטת הרמב"ם אמאי נהרגין, הא לא הויא כלל הזמה בנד"ז?

146

קמ״זכך מקשה הגאון הנ"ל:

147

קמ״חאמנם לדרכנו אנו היה אפשר גם ע"ז לתרץ ולומר דרבא לשיטתו והיתה מתורצת בזה הקושיא האחרונה, אבל זה לא יספיק, דהא הרמב"ם בעצמו מביא זאת להלכה בפרק י"ט מהלכות עדות (הלכה ב)?

148

קמ״טאכן באמת לפי שיטתנו אנו אפשר לסלק את שתי הקושיות הללו יחד.

149

ק״ננתחיל מהראשונה, מקושיתו מהתראה. יש לחקור מהו הגדר התראה, אם הוא חלק מעצם המעשה, כלומר, דלא מצד מעשה הרציחה בעצמה אנו דנים אותו למיתה, אך מצד שנוסף על זה היתה גם התראת עדים; או דהוא בא רק בשביל בירור ההזדה שבמעשה, דע"י ההתראה אנו יודעים בבירור שהיה מזיד במעשה הרציחה.

150

קנ״אוהנה לכאורה מחלוקת תנאים יש בזה, מחלוקת ר' יוסי בר' יהודה ורבנן. דהראשון סובר, חבר אינו צריך התראה, לפי שלא ניתנה התראה אלא להבחין בין שוגג למזיד, ורבנן סוברים, דגם חבר צריך התראה, עי' סנהדרין (ח, ב; מא, א; עב, ב) ובמכות (ט, ב). ונראה דר' יוסי בר' יהודה סובר כהצד השני, דההתראה באה רק בשביל בירור ההזדה, ורבנן סברי כהצד הראשון דהוא חלק מעצם המעשה.

151

קנ״באבל באמת לא כן הדבר, כי עי' ברמב"ם פי"ב מהל' סנהדרין (הלכה ב) שכתב: "אחד תלמיד חכם ואחד עם הארץ צריך התראה, שלא ניתנה התראה אלא להבחין בין שוגג למזיד, שמא שוגג היה". ועי' בכסף משנה שם שכתב: "ויש לתמוה על רבינו, שפוסק כרבנן, דחבר נמי צריך התראה, היאך נתן טעם, שלא ניתנה אלא להבחין בין שוגג למזיד, דהוי טעם לר"י בר' יהודה, דאמר חבר אינו צריך, מפני שכבר הוא יודע שהוא אסור? וי"ל, דלרבנן נמי הויא התראה להבחין בין שוגג למזיד, אלא דהוי בגוונא אחרת דחבר וע"ה שוין בו כגון להודיעו שחתיכה זו חלב או שהיום שבת". ויותר מבואר בלח"מ שכתב זאת בדברים יותר ברורים: "דמאי דקאמר ר' יוסי בר' יהודה בין שוגג ומזיד הוא שוגג ומזיד בענין הדין, שלא ידעו אם אסור או מותר כדפירש"י שם, ומפני כן חכם שידע הדין אין צריך התראה. ושוגג ומזיד שכתב רבינו אינו אלא שוגג ומזיד בענין המעשה שלא היה דעתו לעשותו, ומפני כן אפילו חכם צריך התראה". ועכ"פ אם כי "אין שני נביאים מתנבאים בסגנון אחד" התוכן אחד הוא; דלכו"ע ההתראה היא רק בשבילן ברור ההזדה שבדבר, אלא דהמחלוקת היא אם הברור הוא רק בידיעת הדין, וממילא חבר אין צריך התראה, או גם בידיעת המעשה, שידע מה שעשה וממילא אין הבדל בין חבר ובין הדיוט.

152

קנ״גואחרי שהנחנו, דכל טעמא דהרמב"ם בהכחשה והזמה ביחד דלא הואי רק הכחשה, משום דעל עצם המעשה שממנו מתהוה הגמר דין שתי הכתות נאמנות בשוה, מבלי יתרון לאחת על השניה, א"כ זה לא שייך רק במקום שההכחשה באה על עצם המעשה גופא, אבל במקום שההכחשה היא רק בההתראה לא שייך כלל הנמוק הנ"ל, דכיון דההתראה הוא רק בשביל ברור הידיעה שבמעשה א"כ לא הוקבעה מתחילה הנאמנות על ההתראה גופה, רק ע"ז דעשה את מעשה במזיד גם מצד הדין וגם הכוונה, דהא ההתראה הוא רק סיבה שע"י אנו יודעים זאת, אבל לא עצם הדבר, ולא עדיפא זאת מהראיה, ראיית העדים, דודאי הוא סיבה להנאמנות, אבל רק סבה ולא עצם וה"נ, כמובן.

153

קנ״דוכיוצא בזה אי אפשר להעיד מצד דבעינן שיתיר עצמו למיתה, וכשמזימים אותו הרי אף אם נימא דעצם המעשה אמת, אבל עכ"פ לא היה לו לפני מי להתיר עצמו למיתה? דגם זה איננו עצם בהגמר דין, אלא רק ג"כ בשביל בירור הידיעה שלו, דלא די בזה שהוא יודע את האסור, אך צריך לדעת ג"כ את העונש שבו, וע"כ לא בעינן דוקא שיתיר עצמו למיתה לפני העדים. אך אנו מוצאים הלכה פסוקה במכות (ו, ב): "אמר רבא, מתרה שאמרו אפילו מפי עצמו" ועי' בכסף משנה שם שהביא את הגמ' הנ"ל ומוסיף ע"ז: "ופירש"י, מפי עצמו ההרוג עצמו התרה בו, ואפשר לפרש בו עוד פירוש אחר, שההורג היה מתרה בעצמו, ואומר ראוי לי למנוע מלעשות זאת שא"כ יהרגוני ב"ד, ואח"כ גבר יצרו עליו ועשאה". ועכ"פ לא שייך לומר, שהוקבעה הנאמנות שהתיר עצמו למיתה לפני העדים, דאין זה נוגע לעצם המעשה, דאם קמי שמיא גליא שהוא היה יודע גם מהמיתה הכרוכה בזה, הוא באמת חייב מיתה אף בלי התרת עצמו למיתה בפני העדים.

154

קנ״הובנוגע לקושיתו השניה הרי מובן הדבר מאליו דלדברינו לא קשה כלל.

155

קנ״ודאי אפשר לבוא בזה מצד דהויא הכחשה והזמה ביחד, דזה לא שייך רק במקום דהם מכחישים את עצם המעשה שממנו נתהוה הגמר דין, וע"ז הרי כבר הוקבעה הנאמנות, וממילא יש על ההזמה גופה תרי ותרי; אבל כשהם מכחישים רק את זמן המעשה ולא את גוף המעשה, כהא דמכות שאומרים האחרונים שלאו בחד בשבתא הרגו אך בתרי בשבתא או בע"ש, לא שייך ע"ז לומר דכבר הוקבעה הנאמנות, דכאמור, הנאמנות הוקבעה רק על מה שנוגע לגמר דין. אבל הזמן הרי לא מעלה ולא מוריד בהדין, דאחת היא לנו אם הרגו בחד בשבתא או בתרי בשבתא, בין כך ובין כך רק בחד קטלא קטלינן ליה, והזמן הוא רק אחד מפרטי הראיה, והלא כבר הנחנו, דעל הראיה לא הוקבעה הנאמנות, וממילא אין הכחשה מצד הראשונים להזמת האחרונים.

156

קנ״זאולם יש להעיר לדברינו, דטעמו של דבר דבשטר לא שייך הזמה אף לענין פסול העדים החתומים על השטר, משום דבשטר הוקבעה הנאמנות ג"כ על הראיה, אחרי דשם ראיית העדים זקוקים לעצם הנאמנות, דהלאוה בלי עדים אי אפשר שתהא לזה דין הלואה שבשטר. א"כ הרי אפשר לשאול, לפ"ז איך משכחת לה דינא דהזמה בעדות של דיני נפשות וקנסות, דהא גם שם כשאנו גומרים את הדין על פיהם, ע"כ דהוקבעה הנאמנות שהיו עדים באותו מעמד, דבלי עדות גם אם המעשה אמת אי אפשר לחייב לא דיני נפשות ולא דיני קנסות כידוע, דבזה לא נעשה החיוב רק אחרי הגמר דין ע"י העדים? והראי' מהגמ' מכות הנ"ל, דבבאו עדים ואמרו דבחד בשבתא עמנו הייתם אלא בתרי בשבתא או בע"ש הרג את הנפש דנהרגין "מ"ט, דבעידנא דקא מסהדי גברא לאו בר קטלא הוא" ועוד שם "וכן לענין תשלומי קנס וכו', דבעידנא דקא מסהדי גברא לאו בר תשלומין הוא". - ועי' ברש"י שם "אבל בעדות ממון פטורין, שהרי לא היו מפסידין אותו כלום אחר שהוא מחוייב ועומד". - כלומר, דזהו ההבדל בין דיני ממונות לדיני נפשות וקנסות, דבממונות נעשה החיוב מעצם המציאות, אבל בקנסות ודיני נפשות החיוב נעשה רק ע"י העדים, ולכן אע"ג שהאחרונים אומרים שהמעשה היה עוד מקודם, בכ"ז אמרינן דבעת שהעידו העדים הראשונים גברא לאו בר קטלא הוא וגברא לאו בר תשלומין הוא, משום דס"ס אז לא העידו עדיין העדים, ועכ"פ נתבאר, דלא נעשה החיוב מהמציאות בעצמה, אך מהגדת העדים, וא"כ הדרא קושיא לדוכתה, דלדברינו איך משכחת בזה הזמה הרי לעולם הוא בכלל הכחשה.

157

קנ״חאולם באמת לא קשה, דעי' ברש"י שם (ד"ה מאי טעמא דבעידנא דקא מסהדי) שפירש "גברא לאו בר קטלא שלא הועד עליו בב"ד ואילו הוי אתי ומודה הוה מיפטר, ונמצא שהם היו מחייבין מיתה את מי שאינו ראוי למות". ועי' בתוס' שם (ד"ה דבעידנא) שכתבו: "ולא נראה, דזה לא מצינו, דא"כ כל חייבי מיתות ב"ד יכול להודות ולפטור עצמו? ונראה לפרש, לאו בר קטלא הוא, פי' קודם שנגמר דינו הוא, דשמא לא יבואו עדים, ואם יבואו עדים לא יהא עדותן קיים, ועוד שאסור להורגו עד שנגמר דינו". - וא"כ הרי מזה ראיה להיפך, דאי נימא כנ"ל, שלא המציאות בעצמה גורמת החיוב אך בצירוף הגדת העדות, א"כ ל"ל לדחוקי בזה, הרי הדבר פשוט, דגברא לאו בר קטלא הוא כלל טרם שבאה הגדת עדים כשירים? אלא ש"מ דאמנם המציאות בעצמה גורמת החיוב מיתה ככל החיובים דעלמא והעדות באה רק להעמיד שכך היתה המציאות. ולכך היה קשה להו, אמאי באמת גברא לאו בר קטלא הוא, אחרי דס"ס גם לפי דברי העדים האחרונים המציאות בעצם הוא אמת. ובשביל זה צריך רש"י לטעם דהודאה; ונראה דסובר, דגם בזה ההודאה גורמת פטור כמו בקנסות, וכיון שהיתה לו עצה מקודם איך לפטור את עצמו, לא נקרא בר קטלא. אבל עכ"פ נראה מדבריו, דלולי האמצעי שבידו הזה לפטור את עצמו, היתה המציאות בעצמה גורמת החיוב.

158

קנ״טואמנם משיטת התוס' היה משמע לכאורה, דבאמת ס"ל דלא המציאות בעצמה היא הגורמת את המיתה, אך ורק בצירוף ההגדה, דאל"כ מאי הועילו בתירוצם "דשמא לא יבואו עדים ואם יבואו עדים לא יהא עדותן קיים", אבל עכ"פ, עכשיו שכבר באו ונתברר שהמציאות קרה עוד מקודם, א"כ היה מחוייב מיתה עוד מקודם וגברא קטילא קטלו?

159

ק״סאבל באמת עיין בח' הריטב"א שם שאמנם עמד על זה, ולכן הוסיף על דברי התוס' הנ"ל: "פי', ואע"פ שנגמר דינו לבסוף עפ"י עדות האלו האחרונים, אין דנים אותו למפרע, וכדאמרינן בכתובות (מא, ב) לענין קנס הבת ולא הספיקה לעמוד בדין עד שבגרה קנסה לעצמה, וכן אמרו שם לענין שאין אדם מוריש קנס לבניו קודם העמדה בדין. ואיכא למידק, דהא לענין חצי נזק דשור תם דקי"ל דהוי קנסא, אמרינן בב"ק (לג, א) דלמ"ד שותפים נינהו אם הקדישו ניזק אפילו קודם גמר דין ואחר כך נגמר דינו, הקדישו הקדש, שדנין אותו למפרע שהיה שלו ויכול להקדישו. וה"נ אמרינן התם בב"ק (עג, ב), שאם באו שני עדים ואמרו, שהפיל את שינו של עבדו ואח"כ סימא את עינו, שיצא לחירות בשינו ונותן לו דמי עינו כאיניש דעלמא, ואע"ג דלא נגמר דינו של שינו עד עתה, דנין למפרע, כאילו נגמר קודם שסימא את עינו? ונ"ל, דשאני הקדש ושיחרור, דהוה מידי דזכה בו שמים, דגבי שמים דנין למפרע, כאילו נגמר הדין, אבל לגבי הדיוט לא אמרינן הכי".

160

קס״אוהוא עפ"י מה שביארנו במק"א (עי' בספרנו "דרך הקודש" שמעתתא ד פ"ז) - דהגדר איגלאי מלתא למפרע מועיל רק במקום דדרוש לנו הדבר בכח, אבל לא במקום שנחוץ לנו הבפועל, כי אי אפשר להכחיש את המציאות שמקודם לא היה הדבר גלוי. אבל הפטור ד"גברא קטילא קטל" לא שייך רק במקום שגם בפועל נחשב כאילו הוא כבר בר קטלא אבל לא במקום שהוא רק עומד לזה בכח. וזהו ההסבר בב"ק (כו, ב וכז, א): "זרק כלי מראש הגג ובא אחר ושברו במקל פטור, מ"ט? מנא תבירא תבר וכו'. זרק תינוק מראש הגג ובא אחר וקיבלו בסייף פלוגתא דר' יהודה בן בתירא ורבנן וכו' מפני שקירב את מיתתו". - כלומר, דהא דמנא תבירא תבר הוא רק בכח, אבל ס"ס בפועל הרי לא נשבר עדיין, ולענין נפשות אנו מביטים על הבפועל, וכיון דס"ס בפועל עדיין הוא חי לכן מחוייב הרוצח. וכן הוא הדין ג"כ לענין עדים זוממים, דאחרי הגמר דין נחשב כאילו הוא בר קטילא גם בפועל, אבל קודם גמ"ד אע"ג דהמציאות בעצמה גורמת החיוב, אבל ס"ס בפועל הוא עדיין חי ולכן חייבים הראשונים.

161

קס״בואמנם זו הסברא שייכת רק בדיני נפשות כנ"ל, אבל לא בקנס, דהא ס"ס כאן דאיגלאי מלתא למפרע לו גם בכח, הרי לא אפסדי לו מידי? אבל עי' בריטב"א שם שכתב שהטעם בקנס הוא באמת כדברי רש"י, משום דאי מודה מיפטר.

162

קס״גועכ"פ נתבאר מזה, דגם בקנס וגם בדיני נפשות המציאות בעצמה גורמת החיובים, והעדים באים רק להעמיד את האמת המציאותית על תלה, ולכן שייך שפיר בזה הזמה, משא"כ בשטר דהעדים בזה המה חלק מעצם השטר, ולכן כל ההזמות בזה אינן אלא הכחשות כנ"ל.

163

קס״דקושית הסמ"ע והש"ך מדוע בשטר אין הדין דנמצא אחד מהם קרוב או פסול. - עפ"י ההנחות דשטר לא הוי מפי כתבם משום דהוי מדעת שניהם, וקבלת קרוב מועלת לאחר שנחקרה עדותם ושטר הוי כמו שנחקרה, ובקבלה לא שייך נמצא אחד מהם קרוב מתישבת הקושיא הנ"ל. - והא דבכולם קרובים פסול השטר ל"ק ל"מ להסוברים דבתרתי לריעותא אינה מועלת קבלה, אך גם להחולקים נמי ל"ק דאם לא נאמינם לא הויא כלל קבלה.

164

קס״השיטת הטור והמחבר ורמ"א בחו"מ (בסימן לו סעיף א, בס' מה סעיף יג, ובסי' נא סעיף ה), ד"שטר שחתם עליו עד ופסול ונתבטל כל העדות, מ"מ אם העדים הכשרים זוכרים העדות ע"י ראית השטר יכולים לחזור להעיד".

165

קס״וועיין בסמ"ע (סי' מה ס"ק לד) ובש"ך (שם ס"ק כד) שהרבו לתמוה ע"ז, מ"ש מעדות בע"פ, דאין תיקון גם אם יעידו הכשרים לבד? ורצה הש"ך לדחוק, דמיירי בכל אלה המקומות היכא דלא ראו יחד המעשה, ובאמת עדות שבשטר ועדות שבע"פ שוין, ומובן דדוחק הוא.

166

קס״זונראה לי בזה לאמר דבר חדש עפ"י ההנחות האלה:

167

קס״חא) תירוץ הראשונים על הקושיא העתיקה בכל שטרות, הא הוי מפיהם ולא מפי כתבם? (עיין בתוס' כתובות כ, א ד"ה ורבי וביבמות לא, ב ד"ה דחזו וב"ב מ, א ד"ה מחאה) דהוא משום דנכתב מדעת שניהם, דהא אין כותבין שטר עד שיאמר להם הלוה כתבו שטר וחתמו ותנו לו כמבואר (בסי' לט סע' ב) בחו"מ, וכפי הסברו של בעה"מ, דלא נקרא זאת מפי כתבם אלא מפי כתבו והיינו מפי כתב המתחייב (עיין שם ביבמות בבעה"מ דף ט א מדפי הרי"ף); ופסק הרמ"א בח"מ (סי' הנ"ל סע' ג) בשם תשובת הרשב"א "דכל שלא אמר כתבו וחתמו אע"פ שכתבו בשטר אינו אלא כפנקס בעלמא.

168

קס״טב) המבואר בסנהדרין (דף כד, א) ובח"מ (סי' כב סעי' א), דקבלת קרוב או פסול לעד מועלת ולאחר שנחקרה עדותו בב"ד אינו יוכל המקבל שוב לחזור.

169

ק״עג) הכלל המוסכם (כתובות דף יח, ב; גיטין דף ג, א), דעדים החתומים על השטר נעשו כמי שנחקרה עדותן בב"ד.

170

קע״אד) מה שנראה לי לברור ולודאי, דאם יקבל הקרוב או הפסול, תו לא נאמר דעדות הכשרים בטילה, גם אם עליהם לא היתה קבלה, דהא כל הביטול הוא בשביל הקרוב או הפסול, וכיון דגם הוא הוכשר, שוב ישארו הכשרים בדינם, ולא יצטרכו לשום קבלה - ואף שאיתא בירושלמי, דאינו חייב ק"ש, דלא קרינן והוא עד ע"י הקבלה, אבל ודאי דגם פסול לא יקרא, וממילא ישארו בהכשרם.

171

קע״בעפ"י כל דברי האמת וצדק האלה יש לנו די חומר להבדיל שטר מבע"פ לענין הנ"ל; דאיך נימא בשטר דעדותן בטילה ולא תועיל גם הגדתן בע"פ, ממ"נ, אם הלוה צוה גם להקרוב או הפסול לחתום, הרי זה גופא הוי קבלה, וגם הוא יוכשר, וא"כ הכשרים בודאי ישארו בהכשרם. ואם לא צוה להם לחתום, הרי שוב נקרא זאת מפי כתבם כנ"ל ולא הוי כלל הגדה, והתנאי הראשי בנמצא אחד מהם קרוב או פסול הוא שיצטרפו בהגדה, וכאן לא מבעיא דלא הוי צירוף. אך הרי אין כלל עצם ההגדה דהוי כפנקס בעלמא.

172

קע״גוא"ת, לפ"ז גם אם יהיו כל העדות קרובים יוכשרו, דכיון שצוה להם לחתום הרי איכא קבלה? דהא לא קשיא, לא מבעיא לדעת הפוסקים שהביאם הרמ"א (בסי' כ"ב הנ"ל), דקבלה אינה מועלת רק לריעותא אחת, אבל לא לתרתי לריעותא, דאז אף לאחר שנחקרה עדותן יוכל לחזור; ולהכי בקרובים בשטר אינה מועלת גם קבלה, דהא הוי תרתי לריעותא: א) מפי כתבם, ב) פסול קרוב וכדומה. א"כ אף דעדים החתומים על השטר נעשו כמי שנחקרה עדותן בב"ד, הרי יכול לחזור, ולא יכול לגבות ממנו לעולם, דבזה שאינו רוצה לשלם הרי זהו גופא הוי חזרה. ואפילו להחולקים ע"ז, נמי לא קשיא, דמנלן דהוי קבלה כלל, הלא זהו רק ע"י עדותן, אבל אם לא נאמין לעדותם, א"כ לא לוה כלל מעולם, וממילא לא צוה כלל לחתום, ודינא הלא הוא, דקרובים איננו מאמינים - ודמיא להא דמבואר שם במחבר: "ואם כופר ואומר לא קבלתיו ישבע שלא קבלו עליו" וכתבו הסמ"ע (ס"ק יג) והש"ך (ס"ק יג), דישבע רק שבועת היסת, דהא קרוב הוא, ואף דהוא אומר דקבלו, אך גם ע"ז גופא אין אנו מאמינים לו; ואין אנו משתמשים במה דהוה מדעת המתחייב רק לענין החסרון דמפי כתבם, דלא הוה פסול, רק חסרון הגדה, ע"ז נוכל לומר דלפי דבריהם הוה הגדה, דהא אומרים דהוה מדעת המתחייב, כלומר, דכל שטר נעשה באופן שכזה, והם הלא מעידים דהיה מלוה בשטר.

173

קע״דזהו כשכל העדים קרובים או פסולים, אבל היכא דרק אחד מהם קרוב או פסול, הרי אין כאן גם אחד משני הטעמים. הטעם האחרון בודאי לא שייך, דמאי נימא דלא נאמין כלל לא על המעשה ולא על הקבלה, הא שוב לא יהיה כלל נמצא אחד מהם קרוב או פסול כנ"ל. וגם הטעם הראשון מתרתי לריעותא אין כאן, דהרי הנחנו בצדק בהנחה ד', דכיון דקיבל את הקרוב או הפסול שוב ישארו הכשרים כשרים מדין ולא יצטרכו לקבלה, א"כ הלא אין עליהם רק ריעותא אחת, הריעותא ד"מפי כתבם" ולא יותר, דהריעותא דנמצא קרוב או פסול, הלא נסתלקה מעיקרה דפסול אין כאן כנ"ל.

174

קע״הואמנם השטר בטל כמו בכל מקום דעל ידי זה דנמצא אחד מהם קרוב או פסול שוב איננו מאמינים גם להכשרים, וא"כ אינם נאמנים על עצם ההלואה, וממילא דלא היה כלל מדעת המתחייב, אבל להעיד בע"פ הרי יכולים הם שפיר, דהא ע"י זה שבטלנו את השטר, הרי בטלנו ג"כ את הנמצא אחד מהם קרוב וכו', דנמצא דלא היה כלל בהגדת העדות.

175

קע״והקושיא על פסק השו"ע דבשקר העדנו חייבים לשלם מהגמ' דמכות. - מה שהנחנו בספרנו דרך הקודש, דהיכא דהחיוב מסתעף מדין אחר שע"ז אינו נאמן לא שייך בזה הודאת בע"ד. - זה מוכח ג"כ מהא דגיטין דאמרינן נאמן אתה להפסיד שכרך, אבל אינו צריך לשלם הפסד הגוילים. - ובכן יש הבדל בין שמודים שעצם המעשה היה שקר, דאז חייבים לשלם, ובין שאומרים רק שהם לא ראו. - במכות ע"כ מיירי באופן השני דהרי קאי זאת על הא דעד זומם.

176

קע״זבשו"ע ח"מ (סי' לח סעי' א): "עדים שהעידו בב"ד באחד, שחייב לחבירו מנה, ואח"כ אמרו שקר העדנו, עדותם הראשונה קיימת, דכיון שהגיד שוב אינו חוזר ומגיד. אבל נאמנים לגבי עצמם לשלם לו כל מה שהפסידוהו".

177

קע״חוהקשו ע"ז הראשונים מהגמ' מכות (ג, א) דאיתא שם: "אמר רב יהודה אמר רב, עד זומם משלם לפי חלקו. מאי משלם לפי חלקו, אילימא דהאי משלם פלגא והאי משלם פלגא, תנינא משלשין בממון ואין משלשין במלקות. אלא כגון דאיתזום חד מינייהו דמשלם פלגא דידיה, ומי משלם והא תניא, אין עד זומם משלם ממון עד שיזומו שניהם? אמר רבא, באומר עדות שקר העדתי. כל כמיניה, כיון שהגיד שוב אינו חוזר ומגיד? אלא, באומר הועדנו והוזמנו בב"ד פלוני" ועי' ברש"י שם שפירש: "כל כמיניה, בתמיה, וכי יכול הוא לחזור בו ויפטר הנדון מלשלם". ולהשיטה הנ"ל, דבאומרים שקר העדנו חייבים לשלם, א"כ מאי מקשה כל כמיניה, אדרבא כיון דלא נאמן והנידון אינו פטור מלשלם, ממילא הוא חייב לשלם לו כל מה שהפסידוהו?

178

קע״טוהנ"ל לישב עפ"י מה שישבנו בספרנו "דרך הקודש (ח"א שמעתתא ה פרק ח) דעת הראב"ד בכתובות (עב, א הובא בר"ן לב, ב מדפי הרי"ף ד"ה גמ'), דאם הודית האשה שעברה על דת אינה מפסדת כתובתה, משום דאין אדם משים עצמו רשע; שמקשים בזה, הלא כללא הוא בכ"מ, דהודאת בע"ד כמאה עדים דמי, ובודאי אם יודה שגנב משלם קרן ע"פ עצמו, אע"ג שאינו נאמן לשום עצמו רשע, אך פלגינן דבוריה וה"נ? וביארנו שם, דרק אז אפשר לומר בזה פלגינן דבוריה, כשגם האיסור וגם הממון מסתעפים יחד מעצם המעשה, אבל לא במקום דהממון מסתעף רק מדין האיסור, דבזה כיון דאינו משים עצמו רשע, תו ליכא כלל הודאת בע"ד לענין ממון. וכיון שהוכחתי שם, דהא דעוברת על דת מפסידה כתובתה הוא לא מצד העברה כשהיא לעצמה, אך מצד מה שמחוייב להוציאה, ממילא כיון דאין אדם משים עצמו רשע ואיננו מחוייב להוציאה, תו ליכא כלל הודאת בע"ד לענין זה שתפסיד כתובתה.

179

ק״פובאמת זהו מוכח מעצם המקור דפלגינן דבוריה בהודאת בע"ד דהוא בגיטין (נד, ב): "ההוא דאתא לקמיה דר' אמי, א"ל, ס"ת שכתבתי לפלוני אזכרות שלו לא כתבתים לשמן. א"ל ס"ת ביד מי? אמר ליה בידי לוקח. א"ל נאמן אתה להפסיד שכרך ואי אתה נאמן להפסיד ס"ת". - ולכאורה כמו דנאמן להפסיד השכר מטעם הודאת בע"ד הכי נמי יצטרך לשלם גם דמי הגוילין שהפסידו, כיון דלדבריו אינם שוים מאומה? אך ההבדל בה הוא פשוט, דשכר פועלים משלמים רק אז, כשלא רק שלהבעה"ב מגיע מזה תשמיש ידוע, אך ביחוד בשביל שהפועל היה הגורם לזה, לתשמישו של הבעה"ב; לא כן מזיק דמשלם הוא לא כל כך בעד הפעולה שלו, אך בשביל ההפסד שגרם לו להניזק. וממילא זה וזה אמת; דמצד הודאת בע"ד הוא צריך להפסיד את השכר סופרים, אבל אינו צריך לשלם בכ"ז את הפסד הגוילים, דהא באמת כיון דאמרינן "ואין אתה נאמן להפסיד ס"ת" הרי לכאורה, לא רק שלא הפסידו מאומה, אך גם הביא לו תועלת מרובה, דיש לו ס"ת כשירה; אלא שבכ"ז אינו צריך לשלם לו שכר סופרים, אחרי דבמקום דגם האיסור וגם הממון מסתעפים ישר מהמעשה, אנו אומרים פלגינן דבוריה וא"כ נהי דס"ת כשר אבל מועילה הודאתו לזה שתפסינן שהוא לא היה הגורם לזה. אבל אי אפשר לחייבו מטעם מזיק, כיון דכאמור, מזיק אינו משלם בעד פעולת היזיקו, אך בעד ההפסד שגרם לו להניזק, א"כ זהו אינו מסתעף ישר מהמעשה, שלא כתב לשמן, אך מסתעף מהפסול, כלומר, דאם הפסול מתהוה ויש הפסד בזה, ממילא הוא צריך לשלם לו; אבל כיון דס"ס אין הוא נאמן להפסיד ס"ת הרי ממילא סוף סוף לא גרם לו במעשה שום הפסד. ולא שייך בזה לומר הודאת בע"ד כמאה עדים דמי, דאף אם נאמין לו שבאמת לא כתב לשמן, נמי אינו מחוייב לשלם לו, באופן שהס"ת כשירה.

180

קפ״אועתה נלך לבטח דרכנו בישוב הקושיא שהתחלנו, דעי' שם בש"ך (ס"ק א) שהאריך בזה הרבה להוכיח, דדבר שאין צריך לפנים הוא, דכשעדים מודים שהעידו שקר דיש לחייבם מצד דינא דגרמי, "ולא גרע מדן את הדין דלעיל ס' כה, וממוחל שטרו דלקמן ס' סו (סע' לב), וממראה דינר לשולחני דלקמן ס' שו, וממסור ומראה ממון של חברו דלקמן ס' שפח וכה"ג טובא, דאע"ג דבדיבורא לחוד גרמו היזקא חייבים". - ובכל זאת לפי דרכנו אנו יש חילוק רבתי בין אם יודו שעצם המעשה הוא שקר מוחלט, ובין אם יאמרו רק שהם לא ראו את המעשה, אבל אפשר שהמעשה מצד עצמו הוא אמת.

181

קפ״בדהלא גם בזה אנו זקוקים לבוא מצד פלגינן דבוריה, אחרי דעל עצם המעשה הלא אמרינן דכיון שהגיד שוב אינו חוזר ומגיד, וא"כ הלא תפסינן דהמעשה שהגידו היה אמת; אלא שיש לומר כנ"ל, דלענין הודאת בע"ד אמרינן פלגינן דבוריה, אבל כמו שאמרנו, רק אז שייך לומר זאת כשהחיוב ממון מסתעף מעצם דבריו, אבל לא כשהוא מסתעף רק מהדין שבזה אינו נאמן. וא"כ מובן הדבר, שאמנם אם יודה ויאמר שעצם המעשה שהגיד היה שקר, שפיר מחוייב לשלם מצד הודאת בע"ד, אע"ג דאין נאמן ע"ז מצד דכיון שהגיד וכו', אכן שייך ע"ז לומר פלגינן דבוריה, אחרי דהחיוב שבזה מסתעף מעצם דבריו, דלא גרע זאת ממסור ומראה ממון של חבירו כנ"ל; אבל אם הודה רק ע"ז שהוא לא ראה את המעשה, ובכן הרי עצם המעשה אפשר שהוא אמת, הרי בעצם דבריו באמת אינו מונח שום חיוב, דמה בכך שהוא לא ראה, אם המעשה בעצם הוא אמת, אלא דאם הדין היה שהוא נאמן ע"ז, וממילא בטלה הגדתו הקודמת, הרי נמצאו דחייבו ממון שלא כדין, אבל כיון דס"ס ע"ז יש דין, דכיון שהגיד שוב אינו חוזר ומגיד, ותפסינן דעצם המעשה היה אמת, ממילא הרי אין כלל חיוב בדבריו.

182

קפ״גהוא אשר אמרנו, דבמקום שהחיוב מסתעף רק מאיזה דין שהיה צריך להיות "פועל יוצא" מדבריו, אך על הדין הזה הוא דוקא אינו נאמן, לא שייך בזה לומר הודאת בע"ד, והציור הזה הוא ג"כ בהודה שלא ראה את המעשה.

183

קפ״דוביתר הסבר, נצייר הדבר, שאחרי שהודו ששקר העידו באים עדים אחרים ואשרו את הדבר כעדותם הקודמת. הנה, אם הודו שעצם המעשה היה שקר, הנה מה בכך שיש עדים המאשרים את הדבר, הלא הודאת בע"ד היא יותר חזקה ממאה עדים, וס"ס לדבריהם הרי חייבו אותו ממון שלא כדין; אבל אם אומרים רק שהם לא ראו את המעשה, הנה כיון דבאים עדים אחרים ומעידים שראו את המעשה, הלא דבר שאין צריך לפנים הוא דבודאי פטורים; והיכי נימא דכיון שהגיד שוב אינו חוזר ומגיד, הרי יש עדים כשירים על עצם המעשה, דמה לי עדים אחרים ומה לי המה גופא, ובכן רק אז יש לחייבם כשמודים שעצם המעשה היה שקר, כנ"ל.

184

קפ״הוממילא מיושבת קושית הראשונים שהתחלנו בזה. דאמנם יפה פסק בשו"ע דבאומרים "שקר העדנו" דהלשון מוכח שמודים שעצם המעשה שספרו היה שקר, דמחוייבים המה לשלם מדינא דגרמי; אבל באומרים "עדות שקר העדנו" כלומר, דלא המעשה כשהוא לעצמו הוא שקר, אך העדות היא בשקר, שלא ראו זאת, שפיר מקשינן "כל כמיניה, כיון שהגיד שוב אינו חוזר ומגיד".

185

קפ״וואמנם לא רק הלשון מוכח, אך גם הענין מוכח שם במכות, דעסקינן בהודו שלא ראו, אבל לא שסותרים את עצם המעשה; דהלא רבא בא לפרש הא דאמר רב יהודה אמר רב עד זומם משלם לפי חלקו, דמיירי באומר עדות שקר העדתי, וכיון דקרי לזה עד זומם, הרי ע"כ דאי אפשר באופן אחרת רק כנ"ל, שהוא אומר שלא ראה, דאם היה אומר שעצם המעשה היה שקר, הרי זה לא הוי בכלל עד זומם, רק בכלל עד מוכחש, וביותר לשיטת הרמב"ם הנ"ל בפי"ח מהל' עדות (הלכה ב), דהכחשה והזמה ביחד לא הויא רק הכחשה, א"כ ע"כ רבא שמפרש את ה"עד זומם" דמיירי באומר עדות שקר העדתי, דהוא ג"כ באופן שיש בזה רק הזמה לבד, היינו דאומר אפשר שהמעשה מצד עצמו הוא אמת, אבל אנכי לא ראיתיו, דבאופן אחר לא היה נקרא עד זומם. - אבל בשו"ע שלא נחית כלל לדיני הזמה, והראי' שמתחיל שם בסימן ל"ח בדברים אלה: "שנים שהעידו באחד שחייב לפלוני מנה ובאו שנים והכחישום או הזימום ה"ז פטור", הנה גם מה דאמר אח"כ "עדים שהעידו בב"ד באחד שחייב לחברו מנה ואח"כ אמרו שקר העדנו", ג"כ מיירי באופן של הכחשה, שמכחישים כעת את כל המעשה.

186

קפ״זבאופן, שאלו ואלו, דינא דהשו"ע והגמ' דמכות, דברי אלקים חיים.

187

קפ״חמחלוקת רמב"ם ורש"י אם שייך הזמה במודה שעדות שקר העיד. - המחלוקת היא בהגדר עד זומם חידוש, אם החידוש הוא רק בהנאמנות או גם ב"כאשר זמם". - הרמב"ם תפס כהצד הראשון ורש"י כהצד השני. - גם הריב"א והר"י בב"ק (ד, ב) חולקים בחקירה זו. - אפשר דאף רש"י סובר כהצד הרשון אך טעמו דלא שייך ע"ז לומר הודאת בע"ד. - ובאמת בגמ' מכות מבואר להדיא כך. - מהגמ' הנ"ל קשה לשיטת הרמב"ם. - ההבדל בין ממון לקנס וממילא מתישבת שיטת הרמב"ם.

188

קפ״טב"ק (ה, א): "עדים זוממים דממונא הוא ליתני? ס"ל כר"ע, דאמר אין משלמין עפ"י עצמן" ופירש"י "דאמר במס' מכות בפ"ק (ג, א), עדים זוממים אין משלמים עפ"י עצמם, כגון אם הוזמו בב"ד זה ולא הספיק בע"ד להעמידן בדין ולתובען, והלכו למקום אחר והודו שם בב"ד ואמרו הוזמנו בב"ד של פלוני, פטורים".

189

ק״צוהנה נראה ברור מדברי רש"י, דרק אם הודו שכבר הוזמו בב"ד פלוני נקרא זאת הודאה של הזמה, אבל אם יודו סתם שעדות שקר העידו לא שייך כלל ע"ז לומר עדים זוממים אינם משלמים עפ"י עצמם, כיון דלא הואי זאת בכלל הזמה.

190

קצ״אאולם ברמב"ם פי"ח מהל' עדות (הלכה ח) כתב: "חיוב העדים זוממים לשלם במקום שחייבים לשלם קנס הוא, ולפיכך אין משלמין עפ"י עצמם. כיצד הרי שהעידו ונחקרה עדותן בב"ד ואח"כ אמרו שניהם עדות שקר העדנו ואין לזה אצל זה כלום, או שאמרו העדנו על זה בכך וכך והוזמנו אין משלמין על פיהן". הרי שהרכיב את שני הדברים, עדות שקר והוזמנו בב"ד אחר, יחד, דעל שניהם שייך הודאה של הזמה, ולמ"ד עדים זוממים ממונא, הנה גם באופן זה כשמודים ששקר העידו היו מחויבים לשלם מטעם הזמה.

191

קצ״בוהנראה, דהמחלוקת היא בהגדר דעד זומם חידוש הוא, אם החידוש הוא רק בזה, דהאחרונים נאמנים לגבי הראשונים, ולא אמרינן מאי חזית דציית להני ציית להני, אבל אחרי שכבר חדשה התורה דהאחרונים נאמנים, תו אין כלל חידוש בזה שמחוייבים הראשונים מטעם כאשר זמם. או דיש בהזמה חדוש כפול, זאת אומרת, דגם אחרי שחדשה התורה דתפסינן דהראשונים שקרנים הם, עדיין לא היו צריכים להיות מחוייבים, וגם החיוב של "כאשר זמם" הוא כולו חידוש.

192

קצ״גואחרי שכללא היא דבכל דבר חידוש אין לך בו אלא חידושו, זאת אומרת, דבדבר חידוש אי אפשר לעשות מהפרט כלל ואי אפשר להפשיט בזה את הפנימיות מהחצוניות, והעדים זוממים שבתורה הרי הוא שהעדים האחרונים אומרים להראשונים עמנו הייתם; ובכן באופן שלא באו עדים אחרים, אך הם בעצמם מודים שעדות שקר העידו, הנה, אם נימא כהצד הראשון דב"כאשר זמם" גופא אין חידוש, הרי אפשר לעשות כלל בדבר בהגדר ד"כאשר זמם", דהחיוב הוא מצד מה שתפסינן ע"י חידוש התורה, דהראשונים עברו על לאו דלא תענה ברעך עד שקר, וממילא גם כשהודו מעצמן ששקר העידו, אחרי דקי"ל דהודאת בע"ד כמאה עדים, ולענין ממון הם נאמנים לגבי עצמן, שפיר מחוייבים לשלם. אבל אם נימא דיש בהזמה חידוש כפול, וגם ה"כאשר זמם" גופא הוא חידוש, הנה גם ע"ז גופא נאמר אין לך בו אלא חידושו, וכל החיוב הוא רק כשיש עדות שאומרים עמנו הייתם, אבל מצד העדות שקר בעצמו אינם מחוייבים כלל.

193

קצ״דומובן, דהרמב"ם תפס כהצד הראשון, ולכן גם בעדות שקר העדנו היו מחוייבים מטעם כאשר זמם, לו לא היה הדין דעדים זוממים קנסא, ורש"י תפס כהצד השני, ולכן הוכרח לפרש דמיירי דוקא כשאומרים שכבר הוזמו בב"ד אחר.

194

קצ״הואחרי שהנחנו בהפרקים הקודמים דחידוש לא שייך רק במקום דהוא בנגוד לכלל אחר שבתורה, אבל לא מה שעצם הדבר אין לו טעם, ולרבא דאמר עד זומם חידוש הוא, זהו משום שזהו בנגוד להכלל של עפ"י שנים עדים יקום דבר, ובכן גם שנים הראשונים המה עדים שוים כמו האחרונים, א"כ כ"ז שייך רק על נאמנות האחרונים יותר מהראשונים, אבל בעצם החיוב של כאשר זמם, אחרי שכבר חדשה התורה שהאחרונים נאמנים, תו אין זה בכלל חידוש, דכלל זה אינו בא בנגוד לכלל אחר שבתורה.

195

קצ״וועיין שם ברמב"ם שהתחיל את הפרק באלו הדברים: "כל מי שהעיד בשקר ונודע בעדים שהעיד בשקר, זהו הנקרא עד זומם. ומצות עשה לעשות לו כמה שרוצה לעשות בעדותו לחבירו וכו'. בד"א, בעדים שהוזמו, אבל שתי כתות המכחישות זו את זו ואין כאן עדות, אין עונשין את אחת מהן לפי שאין אנו יודעים מי היא הכת השקרנית". (הלכה א וב) משמע להדיא, דכל הטעם שבהכחשה אין דינא דכאשר זמם, מפני שאין אנו יודעים מי היא השקרנית, אבל אם היינו יודעים היה גם בזה הדין דכאשר זמם, ולא אמרינן אין לך בו אלא חידושו; כאמור, דרמב"ם לשיטתו, שאין זה שוב בכלל חידוש.

196

קצ״זואין להקשות מ"בא הרוג ברגליו" כמבואר בב"ק (עד, ב)? דשם הרי אנו יודעים בודאי ששקר העידו, ובכ"ז אינם מחוייבים מיתה מטעם כאשר זמם?

197

קצ״חדבזה יש כבר גדר אחר, הגדר דאין עונשין מן הדין. דבעונשים אין לנו אלא הדברים כהוויתם, וגם דבר חמור אי אפשר ללמוד מן דבר קל, וממילא לא שייך בזה היקש ג"כ, להקיש דבר אחד להשני, אף שבסברא דומים הם זה לזה; והראי' דאמרינן בזה ג"כ כאשר זמם ולא כאשר עשה, אם דבודאי חמור השני - כאשר עשה - מהראשון - כאשר זמם.

198

קצ״טועי' בתוס' ב"ק (ד, ב ד"ה ועדים זוממים) "פי' ריב"א, דאפילו שילם עפ"י עדים זוממים חייבים, דלא שייך בממון כאשר זמם ולא כאשר עשה דאפשר בחזרה. ור"י מפרש, דלא צריך להאי טעמא, דגבי ממון מחייבינן להו בק"ו, דגבי ממון עונשין מן הדין, והא דאמרינן במכות (ה, ב) הרגו אין נהרגים, היינו משום דהתם אין עונשים מן הדין".

199

ר׳ואפשר דגם הריב"א והר"י חולקים בזה, בהחקירה הנ"ל. דכבר הנחנו בהפרקים הקודמים דבכל דבר חידוש לא שייך לבוא בק"ו אף בממון, ובשביל זה אמרינן במכילתא "כי יפתח וכי יכרה, אם על הפתיחה חייב על הכרייה לא כ"ש, אלא ללמדך, שאין עונשין ממון מן הדין" כמובא בתוס' ב"ק (ב, א ד"ה ולא), משום דבור הוא חידוש ולכן אף בממון נמי אין עונשים. ולכן הריב"א כנראה סובר כהצד השני שבחקירתנו, דעצם החיוב של כאשר זמם הוא חידוש, ובכן גם ע"ז שייך לומר אין עונשים, אלא שבממון אין המציאות של "כאשר עשה" דאפשר בחזרה, אבל לו היתה מציאות כזו היינו אומרים שפיר, דאין לך אלא מה שחדשה התורה כאשר זמם דוקא. אבל הר"י סובר כהצד הראשון, דהחידוש הוא רק בהנאמנות ולא בהחיוב, ולכן אפשר לחייב בזה מטעם ק"ו.

200

ר״אאולם לפי דברינו בפרק הקודם, אפשר דאף רש"י סובר כהצד הראשון, ובכ"ז הוכרח לפרש בב"ק דמיירי דוקא באומרים שהוזמו בב"ד אחר, דאי באומרים רק שעדות שקר העידו, היינו שהם לא ראו את המעשה, לא היו מחוייבים לשלם, דלא שייך בזה הגדר דהודאת בע"ד, אחרי דכיון שהגיד שוב אינו חוזר ומגיד, ותפסינן דהמעשה אמת, וממילא הרי לא הפסידוהו אותו כלל, ולא שייך ע"ז לומר פלגינן דבוריה כיון דהחיוב הוא רק מדבר המסתעף שאין אנו מאמינים אותו ע"ז, כנ"ל.

201

ר״בובאמת הלא בגמ' מכות הנ"ל (ג, א) מבואר כך להדיא, דעל הא דאמר רבא ב"אומר עדות שקר העדתי" פרכינן "כל כמיניה, כיון שהגיד שוב אינו חוזר ומגיד" ואוקמינן דמיירי ב"אומר העדנו והוזמנו בב"ד פלוני" - ועי' בתוס' שם (ד"ה באומר), שכתבו: "לכאורה משמע, דכי אמר הכי משלם חלקו, דא"כ בקש להפסיד ממון חבירו בעדותו. ולא נראה, דהא ליתא למאן דמשלם ממון, אלא א"כ הוזם במקום פלוני עמנו הייתם? לכך יש לפרש, עדות שקר העדתי ושוב הוזמו שניהן וכו'. ופריך, כל כמיניה, אפילו הוא בעצמו אתי לידי הזמה, דכיון שהגיד וכו'". ואמנם שיטת התוס' ברורה, דסברי כהצד השני שבחקירתנו ועל השקר בלבד אין הדין דכאשר זמם, דאינם מחוייבים רק כשאומרים עדים "במקום פלוני עמנו הייתם". אבל לפי שיטת רש"י שם ומפשטות הגמ' גופא משמע, דאמנם גם ע"ז שייך החיוב דכאשר זמם, אלא דלא שייך ע"ז הגדר דהודאת בע"ד כנ"ל, וזהו שמקשה "כל כמיניה", דכיון דאינו נאמן לסלק עדותו, ממילא אין כלל הודאת בע"ד כנ"ל.

202

ר״גאבל יהיה איך שיהיה, הרי לכאורה מהגמ' הנ"ל יש סתירה גלויה לשיטת הרמב"ם, דאיך יתכן לומר בעדות שקר העדתי דפטור מטעם מודה בקנס, כיון דאף אם היה ממון לא שייך בזה לומר הודאת בע"ד כמאה עדים כנ"ל?

203

ר״דאולם באמת לדברינו הנ"ל לא קשה זאת כלל.

204

ר״הדלפ"ז יצא לנו ציור חדש, דיתכן הדבר שבחיוב ממון לא אמרינן דיחויב בהודאתו מצד הודאת בע"ד, ובכ"ז באותו החיוב אם הוא קנס שייך שפיר למימר מודה בקנס פטור.

205

ר״ודהנה כבר הביאנו את דברי התוס' שם בב"ק, דבממון לא שייך כאשר זמם ולא כאשר עשה, ולכאורה למה הביאו התוס' את הכלל הזה דוקא שם בב"ק?

206

ר״זאולם עי' בשטה מקובצת שם שבתור הקדמה לדברי התוס' הנ"ל כתב בזה"ל: "תימה, מה שייך למיתני עדים זוממים בהדי אבות נזיקים, והלא לא עשו שום היזק, דאילו שילם כבר על פיהם פטורים, דאמרינן כאשר זמם ולא כאשר עשה? לכך פירש הריב"א כמו שכתוב בתוספות".

207

ר״חובפנ"י עוד הטעים את הדבר ביתר ביאור שכתב על דברי התוס' הנ"ל: "כוונתו מבוארת, דאי אמרינן דאין עדים זוממים משלמים אם שילם הנתבע על פיהם, אלא דוקא כשלא שילם משלמין, לא הוה ס"ד דמקשה בסמוך לומר עדים זוממין ממונא הוא, דכיון שלא הזיקו ומשלמין הוי קנס. לכך פירש דאף כששילם משלמין ומקשה שפיר ליתני הך דממונא הוא".

208

ר״טועכ"פ מבואר, דאי אפשר לחייב בהודאת עצמם על הזמה מצד דעדים זוממין ממונא, רק כשגרמו לו הפסד ע"י עדותם הקודמת.

209

ר״יואחרי שזהו מן המושכלות הראשונות, דההבדל בין חיוב ממון לחיוב קנס הוא בזה, דבממון עיקר החיוב הוא בשביל למלאות את הפסדו של המקבל, ובקנס העיקר הוא כדי לקנוס את הנותן; ובשביל זה נתנו כלל בדבר ואמרו: "כל המשלם יתר על מה שהזיק אינו משלם עפ"י עצמו", או כל דבר שדמיו קצובין הוי קנס; משום דכיון דמשלם יתר על מה שהזיק הרי ש"מ דלאו בשביל הפסד המקבל הוא משלם, וגם כשיש הפסד הוא משלם דבר קצוב כמו שלשים של עבד, הרי זה מוכח ג"כ, דלאו בשביל ההפסד הוא משלם, דבהפסד לא שייך דבר קצוב, דלפעמים הוא פחות ולפעמים הוא יותר, אלא שבשביל לקנוס את הנותן הוא בא, ולכן אין נ"מ לן בכמה הוא ההפסד, דלעולם הפעולה שבשבילה אנו קונסים את הנותן אחת היא.

210

רי״אועי' ברש"י שם בב"ק שכתב על קושית הגמ' עדים זוממים דממונא הוא "דכל המשלם יותר על מה שהזיק וכו' וכגון כל דבר קצוב וכו', אבל מידי אחריני ממונא". ובכן סבר המקשן, דגם בעדים זוממים כיון דמשלם כמה שהזיק הרי ש"מ דכל החיוב הוא בשביל הפסד המקבל. אבל התרצן שמתרץ כר"ע דהוי קנסא, סובר דגם בזה אין החיוב בשביל ההפסד, אך קנס בשביל הפעולה של הנותן, בשביל ה"דבורא דאית בהו מעשה"; והא דמשלמים רק כמה שהזיקו, הוא רק לסמן את כמו הקנסא, דאנו קונסים אותם באותו הכמות שגרמו הפסד. והראי' דהא משלמים עכ"פ גם ב"כאשר זמם" לבד, שלא גרמו לו שום הפסד, וממילא אף כשיש הפסד, הנה מטרת החיוב הוא לא ההפסד של המקבל אך הקנס של הנותן.

211

רי״בוממילא גם זה וגם זה אמת, דשפיר מקשינן במכות "כל כמיניה, כיון שהגיד שוב אינו חוזר ומגיד", דהא שם קאי למ"ד עדים זוממים ממונא, והראי' דרוצה לחייבו מטעם הודאתו לבד, שהודה ששקר העיד, ובממון הרי כאמור כל החיוב הוא מטעם ההפסד, וכיון דדינא הוא דאינם חוזרים ומגידים, ותפסינן דלא גרמו לו כלל הפסד, ממילא אי אפשר לחייבו מטעם הודאת בע"ד, דאף אם אנו נאמין לו ששקר העיד, אבל הלא לא בשביל השקר הוא משלם אלא בשביל ההפסד, וע"ז הרי כבר הוקבעה הנאמנות ששלם עפ"י הדין. אבל לפי מה דפסק הרמב"ם דקנס הוא, וא"כ כל החיוב הוא מצד השקר בעצמו, שפיר כתב הרמב"ם דכל הפטור במודה ששקר העיד הוא מטעם מודה בקנס דלו היה הדין דמודה בקנס מחוייב, הלא גם בזה היה חייב.

212

רי״גמחלוקת רש"י ותוס' בב"ק (עג, א). - חקירת הגרע"א בעדות שנים אם נמצא אחד מהם גזלן. - זה תלוי בחקירה כללית בהגדר דנמצא אחד מהם קרוב או פסול אם הביטול הוא במציאות או בדינא. - אותה החקירה יש גם בעדות שבטלה מקצתה. - ראית הג' הנ"ל מר"ן גיטין. - באמת הר"ן אינו סובר אף אחד מהצדדים, אך משום דנתבטל הפועל יוצא. - קושית המפרשים על הא דחו"מ (ס' ל') דישבע מטעם שבועת ר' חייא ומטעם עד אחד. - כל חיוב שבועה צריך להיות ודאית. - הקושיא מטעם עד אחד יש לתרץ אם נתפוס דהגדר בעדות שבטלה מקצתה הוא כהצד השני. - מחלוקת רש"י ותוספות הנ"ל תלויה בחקירתנו הנ"ל.

213

רי״דגמ' ב"ק (עג, א): "תנן גנב עפ"י שנים וטבח ומכר על פיהם ונמצאו זוממים משלמין את הכל וכו. ואי ס"ד למפרע הוא נפסל, הני כיון דאיתזמו להו אגניבה, איגלאי מלתא למפרע, דכי אסהדי אטביחה פסולים הוי, אמאי משלמים אטביחה? אמרי, הכא במאי עסקינן, כגון שהוזמו על הטביחה תחילה. אמרי, סוף סוף כי הדרו מיתזמי אגניבה אילאי מלתא, דכי אסהדי אטביחה פסולים הוו, אמאי משלמים אטביחה? והלכתא, שהעידו בבת אחת והוזמו".

214

רי״הועי' בתוס' שם (ד"ה שהעידו) שכתבו: "ועל מה שפירש בקונטרס, דל"ג והוזמו בבת אחת, דבהזמה לא איכפת לן אי בבת אחת אי בזה אחר זה ובלבד שהוזמו על הטביחה תחילה; וקשה לר"י דמה מרויח בקונטרס בהזמת טביחה תחילה, דאי משום שאם הוזמו על הגנבה תחילה היו מוכחשים על הטביחה, ואנן אליבא דאביי משנינן דס"ל לקמן, דהכחשה לאו תחילת הזמה היא, א"כ גם כשהוזמו על הטביחה תחילה הוו מוכחשים על הגנבה, מאחר שהעידו בבת אחת ותוך כדי דיבור כדיבור דמי כדאמר בסמוך לר' יוסי, דכי העידו בבת אחת והוזמו על הטביחה בטלה כל העדות משום דתוך כדי דיבור כדיבור דמי?"

215

רי״ווהנ"ל בבירור המחלוקת שבין רש"י ותוס' דבזה הוא.

216

רי״זדהנה בתשובת רעק"א (ס' פז) מסתפק בעדות נשים ונמצא אחד מהם גזלן דאורייתא דפסול לעדות אשה, אם בטלה כל העדות; או כיון דבעדות נשים כל הפסולים של קורבה ודומה כשירים מלבד רשע דחמס, הנה גם הפסול הזה של נמצא אחד מהם קרוב וכו' אינו פוסל.

217

רי״חובאמת ספיקא זו מתלי תלי בחקירה כללית בהגדר דנמצא אחד מהם קרוב או פסול דנתבטלה כל העדות, משום דגם עדותם של הכשירים מתבטלת כמו שמתבטלת עדותם של הקרובים או הפסולים; אם הוא במציאות, כלומר דאותה מציאות הפסול נחשבת לכל העדים, או דהוא רק בדין, שיש גם על הכשירים דין בטול, וזהו גופא הוא פסול מיוחד, שסבתו הוא הצירוף מה שנצטרפו עם הפסול.

218

רי״טוממילא, להצד הראשון, כשאחד מהם הוא גזלן נחשבים בעדות זו כאילו היו כולם גזלנים, וממילא הם פסולים אף לעדות אשה; אבל להצד השני דזהו גופא, מה שנמצא אחד מהם בלתי ראוי לעדות, הוא פסול מיוחד, וכיון דבעדות נשים ראויים כל הפסולים זולת הפסול של גזלן, הנה גם הפסול המיוחד הזה אינו מעכב, דהא ס"ס הכשירים אינם גזלנים, ואי משום דיש אחד שנצטרף עמם להעיד והוא גזלן, אבל פסול צירוף זה לא גרע משאר הפסולים שאינם מעכבים בעדות אשה כנ"ל.

219

ר״כוהנה אותה החקירה הנ"ל יש לחקור גם בהא דקי"ל עדות שבטלה מקצתה בטלה כולה אם דהוא ג"כ במציאות, כלומר, דאותה הסבה שבטלה את המקצת אנו רואים כאילו היתה בכולה, או דהוא בדין, שזהו גופא מה שבטלה מקצתה הוא פסול מיוחד בעדות.

220

רכ״אוהגאון רעק"א ז"ל הביא בתשובה הנ"ל ראיה לזה מדברי הר"ן פ"ק דגיטין בסוגיא דעצמך ונכסי קנויים לך (ח, ב ר"ן ב, ב מדפי הרי"ף ד"ה סלקא) שכתב, דאם קרוב הביא גט שיחרור כזה, הנה כיון דאינו נאמן לומר בפני נכתב לענין הנכסים, א"כ גם לענין שיחרור אינו נאמן דעדות שבטלה מקצתה בטלה כולה, וחפץ הגאון הנ"ל להוכיח מזה, דאף בעדות נשים אם נמצא אחד מהם גזלן דעדותם בטלה, דאל"כ מדוע לא יהא נאמן לענין שחרור, אחרי דבזה כל הפסולים, מלבד רשע דחמס, נאמנים.

221

רכ״באולם באמת דינא דהר"ן לא יתכן אף לשני הצדדים יחד, דאם הוא במציאות הרי בודאי לא שייך זאת, דזה יתכן רק בעדות הנוגעת לשני אנשים אחד קרוב ואחד רחוק, דחשבינן כאילו היה קרוב לשניהם, אבל בנ"ד הרי בלי כך הוא קרוב אלא דבעדות שיחרור אף קרוב כשר, וא"כ מאי שייך לומר בזה עדות שבטלה מקצתה בטלה כולה. ואם הוא בדינא הרי כבר אמרנו דפסול צירוף לא גרע משאר הפסולים שאינם מעכבים בעדות אשה כבשחרורי עבדים.

222

רכ״גבאופן, שאף אם נאמר דנמצא אחד מהן גזלן בעדות אשה דעדותם בטלה, משום דאנו חושבים את כל העדים בעדות זו כאילו היו גזלנים, עדיין אין זה מכריח את דינו של הר"ן הנ"ל.

223

רכ״דונראה מדברי הר"ן הנ"ל דתפס אופן שלישי בהא דעדות שבטלה מקצתה בטלה כולה, דהוא לא בהמציאות ולא בהדינא, אך בה"פועל יוצא" שבזה; זאת אומרת, דכיון דס"ס אין אנו מקבלים את עדותם על המחצית, יהיה מאיזה טעם שיהיה, תו איננו מקבלים גם את המחצית השניה. ובכן, אין אנו צריכים לדקדק כלל אחרי סבת הדבר שנתבטלה המחצית, אך ורק אחרי המסובב, והמסובב הרי הוא האי-נאמנות במקצת, וזה מסתעף ממילא גם בכל העדות.

224

רכ״הועכ"פ מדברי הר"ן הנ"ל עדיין אין לנו ראיה לחקירתנו שחקרנו, אם הוא במציאות או בדינא.

225

רכ״ואולם יש להביא סמוכים לחקירתנו הנ"ל מהא דמבואר בחו"מ (סי' ל סעי' ג): "ראובן תבע משמעון אלף וחמש מאות זהובים ומביא ה' עדים. א' אומר ראיתי שהלוהו מנה, ואחד מעיד על מאתיים ואחד מעיד על שלש מאות ואחד על ארבע מאות, ואחד על חמש מאות. אם העידו כל אחד מהם בעדות מיוחדת, כגון שאמר הראשון על באחד בניסן וכו' משלם שבע מאות, וישבע שבועת התורה על מאה ויגלגל עליו השבע מאות שנשארו".

226

רכ״זומזה למדנו, דאם, למשל, עד אחד יאמר, שהלוהו מאתים, ועד שני יאמר, שהלוהו מאה, והתובע בא בטענה על ש' מאות, דמשלם רק מאה, ועל השאר הוא נשבע רק שבועת היסת.

227

רכ״חותמהו המפרשים - עי' סמ"ע (ס"ק טו) ש"ך (ס"ק ג) וט"ז (סע' ה) - דאמאי לא ישבע שבועה דאורייתא על השתי מאות מדר' חייא (ב"מ ג, ב), ד"עדים שמחייבים אותו ממון אינו דין שמחייבים אותו שבועה"? ולכה"פ היה לו לשבע שבועה דאורייתא על מאה, דהא איכא ע"ז גם עד אחד, דנצטרף לחבירו במאה, ונשארה המאה השניה שהוא בעצמו מעיד עליה?

228

רכ״טאכן באמת אפשר לישב את שתי הקושיות הללו.

229

ר״לנפתח בהקושיא הראשונה שישבע מדר' חייא, דאפשר לישבה בנקל. דנראה לי, דכל חיוב שבועה, אם כי עצם השבועה באה על ספק, שאין אנו יודעים אם הוא חייב ממון או לא, וצריך לברר את צדקתו ע"י שבועה, אבל עצם החיוב של השבועה הוא ודאי ולמעלה מן כל ספק, משום דהא סבת החיוב היא ודאית. למשל, מודה במקצת הלא אף אם נימא דשבועתו היא שבועת אמת, דלא חשוב איניש אשבועתא, אבל בכ"ז הלא זאת היא ודאי דהיה מודה במקצת, שעל זה הטילה התורה חיוב ודאי שישבע. או שבועה דר' חייא, דהסבה היא העדאת עדים וזה בלי שום ספק יש, דאמנם שבועתו אמת, אבל גם העדים המה עדי אמת אף אחרי שבועתו, ובעד אחד אף דלפי שבועתו הוי העד שקרן, אבל זהו ודאי דהיה מחויב להכחיש את העד ע"י שבועה.

230

רל״אאכן אם יצויר אופן שכזה, דאם נאמין לו שהוא נשבע אמת אז איננו מחויב כלל שבועה, אז אי אפשר יהיה לו להשבע; דאין אנו מוצאים שבועה רק כשיש ע"ז חיוב ודאי ולא כשעצם החיוב מוטל בספק. וביותר ביאור, דהא כל שבועה היא באה לברר את האמת, ובאופן הנ"ל הרי ממ"נ אין צריך לשבע, דהא אם ישבע אמת, הרי איננו מחויב כלל שבועה, ואלא מתי הוא מחויב שבועה כשנאמר שנשבע לשקר, וא"כ איך נתן לו להשבע לשקר.

231

רל״בוציור כזה יש בנ"ד. כיון דכל עד ועד ראה את הלואה בזמן אחר, אלא דמשלם מאה מטעם דשני העדים מצטרפים יחד, אבל אם ישבע על השאר, זאת אומרת, שאין מגיע לו רק מאה, הרי אם נאמין לו על שבועתו נמצא דעד השני שהעיד על מאתים היה עד שקר, וממילא הרי אין כאן כלל החיוב שבועה, כיון דכל החיוב הוא מדר' חייא, היינו מה שיש עדים כשרים על המקצת, וע"י שבועתו הרי נתברר דליכא כלל שני עדים כשירים כנ"ל.

232

רל״גונשארה לכאורה רק הקושיא השניה, דישבע שבועת עד אחד, דהא בכ"מ כאמור, בעד אחד, אם נאמין ששבועתו היתה אמת הנה העד הוא עד שקר, אך זה ודאי דמחויב להכחיש את העד בשבועה, וה"נ יצטרך לשבע שבועה דאורייתא על המאה השניה?

233

רל״דאבל בכאן אפשר לבוא מטעם עדות שבטלה מקצתה בטלה כולה, דאם ישבע ונאמין לו שהוא אמת, שאינו חייב לו המאה השניה, א"כ בנוגע לעדותו של העד המעיד על שתי מאות, הרי אפשר לומר עדות שבטלה מקצתה - המאה השניה - בטלה כולה, גם המאה הראשונה.

234

רל״הולא דמי לאם יעידו שני עדים שראו בזמן אחד הלואה של מנה, ואחד מהם יעיד עוד על מנה, דבודאי ישבע על המנה נגד העד אחד, ולא נאמר עדות שבטלה מקצתה בטלה כולה, גם המנה שהעיד ביחד עם האחר? דשאני התם, דלא נחשבת זאת לעדות אחת כלל, דעדות של שני עדים ועדות של עד אחד המה שני סוגים נפרדים, ואם נתבטלה העדות של עד אחד זה איננו משפיע כלל על העדות של שני עדים. משא"כ בנ"ד, דכל אחד הרי ראה בזמן מיוחד, ועל כל הלואה יש באמת רק עד אחד, אלא שאנו עושים צירוף משניהם יחד, אבל עכ"פ עדות אחת היא, וכיון שבטלה מקצתה בטלה כולה.

235

רל״ואכן זה נכנס שוב לסוג חקירתנו בהגדר דעדות שבטלה מקצתה בטלה כולה, אם הוא במציאות או בדינא. דאם הוא כהצד הראשון בודאי לא שייך זאת בנ"ד, דמאי נימא, כיון דע"י שבועתו נתבטלה עדותו על המאה השניה ממילא מתבטלת עדותו גם על המאה הראשונה, הלא כל סבת הביטול היא השבועה, ואף אם נימא דהוה כאילו נשבע גם על המאה הראשונה אינו מועלת זאת, דהא ע"ז יש שני עדים, ושבועה כנגד שני עדים אינה מועילה כלום; אבל אם נימא כהצד השני, א"כ לא נ"מ לן סבת הבטול מהיכן היא באה, וס"ס כיון דנתבטלה מקצתה יהיה מאיזה טעם שיהיה נתבטלה כולה.

236

רל״זועתה נחזור לענינינו לענין מחלוקת רש"י ותוס' בב"ק הנ"ל, שרש"י כתב דלא גרסינן והוזמו בבת אחת והתוס' פליג ע"ז, דנראה דמחלוקתם סובבת על ציר חקירתנו הנ"ל.

237

רל״חדנ"מ מחקירתנו הנ"ל, אם עדות שבטלה מקצתה ע"י הזמה דאמרינן דבטלה כולה, אם נחשבת גם המקצת שלא הוזמה, כאילו הוזמה, אע"ג דכמובן אין ע"ז העונש דכאשר זמם, אבל לענין ביטול העדות הויא כאילו הוזמה, או דזהו גופא פסול מיוחד, פסול של בטול מקצתה, אבל דבר אין לזה עם הזמה.

238

רל״טדמובן, דלהצד הראשון הויא כאילו הוזמה, אבל להצד השני זהו ענין נפרד.

239

ר״מולכן רש"י סובר כהצד הראשון, וע"כ פירש שפיר "דלא גרסינן והוזמו בבת אחת, דבהזמה לא איכפת לן אי בבת אחת או בזה אחרי זה, ובלבד שהוזמו על הטביחה תחילה". משום דאם הוזמו על הגניבה תחילה, הרי תו נתבטלה עדות הטביחה לא מטעם עדות שבטלה מקצתה, אך משום הסתלקות המציאות לגמרי דאם אין גניבה אין טביחה ומכירה. אכן אם הוזמו על הטביחה תחילה, נהי נמי דגם אז נתבטלה גם עדות הגנבה משום עדות שבטלה מקצתה בטלה כולה, אבל להצד הראשון הלא הוא משום דאותה הסבה שבטלה את המקצת נחשבת כאילו היתה בכולה, וא"כ הוי כאילו היתה הזמה בכולה; וממילא מובן, דלא שייך להקשות, אם יזומו אח"כ על הגניבה אמאי ישלמו למדס"ל דהכחשה לאו תחילת הזמה היא, דכ"ז שייך אם מקודם נתבטלה העדות ע"י הכחשה, אבל בנ"ד הרי התחלת הביטול גופא היתה מטעם הזמה, דנחשב כאילו היתה הזמה בכולה, אלא שאין ע"ז, על המחצית השניה, החיוב כאשר זמם, אבל אם באו אח"כ מזימים גם ע"ז תו מחויבים בודאי, דגם התחילה היתה תחילת הזמה. אבל התוס' סוברים כהצד השני, וא"כ גם כשהוזמו על הטביחה תחילה נמי נתבטלה עדות הגנבה, ולאו מטעם הזמה, אך זהו פסול מיוחד. וא"כ לאביי דסובר הכחשה לאו תחילת הזמה היא, ה"נ, הפסול המיוחד הנ"ל לאו תחילת הזמה היא, ולא יהיו מחוייבים גם אם הוזמו אח"כ, ולא משכחת בזה דינא דהזמה רק כשהוזמו בבת אחת כנ"ל.

240

רמ״אקושית הכ"מ מאין הוציא הרמב"ם הדין דעד אחד קרוב או פסול אינו מחייב שבועה. - קושית חדושי הרי"מ על הא דעד אחד והבע"ד מצטרפים לפסול את הנשבע, דא"כ הוי נוגע. - ההבדל בין מלוה לפקדון. - ולפ"ז אם היה הדין דעד אחד קרוב מחייב שבועה, הנה בשנים ואחד מהם קרוב היה מחוייב ממון. - ובקצור, דהא איננו מניחים לאדם לשבע כשיש עדים שהוא נשבע לשקר. - האמת דאינו מחוייב אף שבועה. - תירוץ הריטב"א והתיו"ט בזה. - ומכל האופנים מוכח מזה דקרוב אינו מחייב שבועה.

241

רמ״ברמב"ם פ"ה מהל' עדות (הלכה ג): "וכ"מ שעד אחד מועיל אשה ופסול כמו כן מעידים. חוץ מעד אחד של שבועה, שאין מחייבים שבועה אלא בעדות כשר הראוי להצטרף עם אחר" ותמה ע"ז הכ"מ, דאינו יודע מאין הוציא דין זה?

242

רמ״גוהנ"ל, דהוציא דין זה מההלכה הפסוקה (מכות ה, ב - ו, א) דנמצא אחד מהם קרוב או פסול עדותם בטילה אפילו הן מאה, דמקיש שלשה לשנים, מה שנים נמצא אחד מהם קרוב או פסול עדותם בטלה, אף אף שלשה כן. והלכה כרבי, דאף בדיני ממונות כן. ועי' בתוס' (ד"ה אמר) דמחלוקת רבי ור' יוסי בזה, דהאחרון מחלק בין דיני ממונות לדיני נפשות, דבדיני ממונות, לדבריו, תתקיים העדות בשאר. משום ד"בדיני נפשות שייך שפיר למילף משנים דעדותם בטלה, משום דמה שנים כי נמצא אחד מהם קרוב או פסול עדותם בטלה לגמרי, ומעתה אינה מועלת לכלום הלכך בשלשה נמי כולם בטלים לגמרי. אבל בדיני ממונות, דבשנים נמי כי נמצא אחד מהם קרוב או פסול השני אינו בטל לגמרי, דחייב לו שבועה, לכך שלשה נמי נמצא אחד מהם קרוב או פסול תתקיים העדות בשאר עדים". וסברת רבי היא כיון דסוף סוף אף בדיני ממונות בשנים ונמצא אחד מהם קרוב או פסול עדותם בטלה לענין זה שאין כאן חיוב ממון, אף בשלשה כן.

243

רמ״דומזה הוכיח הרמב"ם שפיר דקרוב או פסול אינו מחייב שבועה דאל"כ אין זה כללא כלל, דהרי אף בשנים ונמצא אחד מהם קרוב או פסול אפשר דיבוא לידי חיוב ממון, כאשר נבאר בזה.

244

רמ״הדהנה מבואר בח"מ (סי' לד סעי' כז): "י"א שהנשבע להכחיש העד, העד ואותו שנשבע לו מצטרפים להעיד עליו לפוסלו", ועי' בטור שהוסיף ע"ז "ואינו נוגע בדבר שכבר נשבע לו".

245

רמ״ווהקשה בחי' הרי"ם ע"ז, לפ"מ דמבואר לקמן (סי' פז סעי' יד), דבנשבע שבועה דאורייתא ואח"כ הביא התובע עדים שהנשבע היה חשוד, דהתובע נשבע ונוטל, וא"כ איך מצטרף הבע"ד לפוסלו, דהא אוי נוגע דלפי דבריו יהיה נשבע ונוטל? ומתרץ דכ"ז שמביא עדים שהיה חשוד עוד לפני שבועתו וממילא כל החיוב שבועה אצלו היה שלא כדין, משא"כ בנ"ד, דנעשה חשוד רק ע"י שבועתו, א"כ נעשה חשוד רק מכאן ולהבא, אבל לא בשבועה זו שבכל האופנים חייבוהו אותו כדין.

246

רמ״זאכן כל זה שייך במלוה, דהכופר במלוה לא נפסל ע"י זה, אך מה נאמר בפקדון, דהכופר בפקדון פסול, וא"כ איגלאי מלתא למפרע דלפני השבועה כבר היה חשוד, ויהיה זה נשבע ונוטל?

247

רמ״חוע"ז מתרץ, כיון דכל טעמא דלא אמרינן בנוגע פלגינן דבוריה, שיהיה נאמן במה שאינו נוגע לו, משום דתלינן שכל עדותו באה מחמת שסבר שנאמן אף לעצמו; אבל בנ"ד הרי היו עדים אף לפני שבועתו שהנתבע הוי כפרן, היינו הוא, התובע, והעד, ובכ"ז ראה התובע דחייבנו לו שבועה מצד דהוא אינו נאמן ע"ז, א"כ כל עדותו אח"כ הוא ג"כ רק לפוסלו מכאן ולהבא, אבל לא לפוסלו בענין זה, ולא הוי נוגע.

248

רמ״טאכן כ"ז שייך היכי דהעד מצטרף עם הבעל דין, אבל אם נימא דקרוב או פסול מחייבים שבועה, א"כ, כששנים מעידים ואחד מהם הוא קרוב או פסול הרי יהיה הנתבע מחוייב שבועה מצד הקרוב, ואחר זה הרי יכולים השנים - הקרוב ביחד עם הכשר לפוסלו, דהא הוא קרוב להתובע אבל לא להנתבע, וממילא הרי יכול להעיד עליו שהוא נשבע לשקר; ואם העדות היא בפקדון הרי שוב יהיה הדין דהתובע נשבע ונוטל, דבקרוב לא שייך לפסול מטעם נוגע, אחרי דעצם העדות איננו על הקרוב, התובע, אך על הרחוק הנתבע שהוא פסול, ואע"ג דמזה יסתעף טבוה להקרוב לא איכפת לן בזה, ובכן הרי יצטרך להיות התובע נשבע ונוטל, ואז יהיה הכשר שוב לעד המסייע ויפטור אותו משבועתו.

249

ר״נבשלמא בכ"מ בעד אחד המחייב שבועה כשהנתבע הוא חשוד, דאמרינן דכשנגדו נשבע ונוטל, לא שייך לומר דאותו העד יהיה לעד המסייע ויפטור אותו משבועה; משום דכבר כתב הש"ך (בס' פז ס"ק יט) דעד אחד לא יכול לפעול שני דברים ביחד, זאת אומרת, דעד אחד יכול או לחייב שבועה לבד או לפטור משבועה לבד, אבל בענין אחד לחייב ולפטור ביחד זאת אי אפשר. אבל בנ"ד הרי הקרוב היה המחייב את השבועה, אם נימא דגם הקרוב כשר לזה, והכשר הוא הפוטר, או אפשר לומר להיפך, דהכשר היה המחייב את השבועה והקרוב יהיה הפוטר, דכמובן, אם קרוב יכול לחייב שבועה, פשיטא דיכול גם לפטור, דלא יהא פטור חמור מן חיוב. וא"כ לאו כללא פסיקא הוא כלל, דבשנים אם נמצא אחד מהם קרוב או פסול עדותם בטלה לענין חיוב ממון, אחרי דגם זה חיוב ממון אפשר במציאות באופן הנ"ל. אלא ש"מ דקרוב אינו מחייב שבועה, ואז אף אם יצטרפו הכשר והקרוב ביחד לפוסלו ויהיה הדין דנשבע ונוטל, נמי לא יכול לבוא הכשר ולהיות בזה עד המסייע, דכאמור, עד אחד לא יכול לפעול שני דברים ביחד להיות גם המחייב וגם הפוטר בענין אחד.

250

רנ״אויש להסביר זאת עוד בקצור יותר נמרץ, דהא ודאי דאין מניחים לאדם לשבע כשיש שני עדים כשירים שיודעים שהוא שנשבע לשקר, דהא כל טעמא דחשוד הוא שיש עדים שנשבע פעם אחת לשקר כמו דמבואר בשבועות (מד, ב); והוא הדין היכי דאח"כ יתברר הדבר שנשבע לשקר, דאיננו מניחים לו לשבע כמבואר בב"ק (קח, ב) ובתוס' שם (ד"ה ולא) ובשבועות (מג, ב) ובח"מ (סי' פז סע' לג ובסי' צב, סע' א), ומכ"ש היכי כשעדים לפנינו המעידים דנשבע לשקר. וא"כ בנ"ד, הרי אי אפשר לחייבו שבועה אף במלוה, אחרי דהקרוב, שאיננו קרוב רק להתובע ולא להנתבע, ביחד עם הכשר המה עדים שהוא נשבע לשקר. בשלמא בכ"מ בעד אחד דמחייב שבועה, אע"ג דאחרי השבועה יכול הבע"ד להצטרף עם העד אחד ולפוסלו כנ"ל, דהתם שאני, דהא לפני השבועה אין כלל על הבע"ד שם עד, ולא איכפת לן מה שיבואו עדים אחרי כך, כיון דעתה בעת השבועה הוא בחזקת כשרות. וכן בשנים ונמצא אחד מהם קרוב, אם נימא דקרוב אינו מחייב שבועה כלל, ולא הוה עתה בכלל עד נמי יכול לשבע להכחיש את הכשר, אבל אם נימא דקרוב ג"כ מחייב שבועה וגם הוא בכלל עד, א"כ תו לא יכול לשבע כלל, דהא יש שני עדים המעידים נגדו ויהיה הדין של כנגדו נשבע ונוטל, והעד הכשר יהיה לעד המסייע שיפטור אותו כנ"ל. וא"כ אמאי פשיטא לן, דבשנים אם נמצא אחד מהם קרוב או פסול דעדותם בטלה, אלא ש"מ דקרוב או פסול אינם מחייבים כלל שבועה כנ"ל.

251

רנ״בואמנם האמת הוא, דבשנים ואף בשלשה אם נמצא אחד מהם קרוב או פסול אינו מחוייב כלל ואף משבועה פטור, וא"כ לפ"ז נסתרים כל דברינו הנ"ל הבנויים על היסוד, שיש בזה חיוב שבועה לכה"פ מטעם הכשר?

252

רנ״גאמנם עי' שם בתוס' מכות (ד"ה אמר ר' יוסי) בטעמא דר' יוסי שמחלק בין דיני נפשות לדיני ממונות, כנ"ל, והראשונים הקשו באמת לדידן דקי"ל כרבי דאף בדיני ממונות עדותם בטלה, מנלן דלא יתחייב אף שבועה אחרי דכל הלמוד הוא משנים וגם בזה אפשר לחייבו שבועה עכ"פ מצד הכשר כנ"ל?

253

רנ״דועי' בריטב"א שמסביר זאת בזה: "ומיהו ר"ע ורבי סברי, דשפיר גמרי דיני ממונות מדיני נפשות, ומה התם עדות היחיד בטלה לגמרי אף בדיני ממונות בטלה לגמרי ואינו קם אפילו לשבועה, ולכך חוזר ומלמד על השלשה ועל המאה. וכיון דהלכתא כרבי כדאיתא לקמן שמעינן נמי מינה, דבדיני ממונות שנמצא אחד קרוב אין הכשר קם גם לשבועה". ואמנם באמת זה קשה מאד, דא"כ מטעם זה אפשר לומר דעד אחד לא יחייב אף שבועה, דנקיש לדיני נפשות שהעד אחד לא מעלה ולא מוריד כלל בזה; וכיון דלענין זה בודאי לא הוקשו דיני ממונות לדיני נפשות ובטלה הסבה הרי ממילא בטל המסובב, כיון דהא דשנים שנמצא אחד מהם קרוב או פסול עדותם בטלה הוא רק מסובב מזה, שלא נשאר רק עד אחד, וא"כ הרי צריך להיות בזה תמיד הדין של עד אחד ואל שייך בזה כלל היקש?

254

רנ״הויותר מתאים לזה תירוץ התיו"ט (מכות א, ח), דהרי זה בא ללמד ונמצא למד. זאת אומרת, דאנו חוזרים ומקשינן ב' לג', דכמו בג' בטלה עדות ב' הכשירים לגמרי, שאינם פועלים כלל בזה, כמו כן בטלה עדותו של האחד הכשר לגמרי, ואף שבועה אינו מחייב.

255

רנ״וולתירוץ זה שוב קמה וגם נצבה הוכחתנו מזה דקרוב או פסול אינו מחייב שבועה. דאמנם אחרי שידעינן דבג' עדותם בטלה שוב אמרינן הרי זה בא ללמד ונמצא למד כנ"ל, ומזה ידעינן דבשנים ונמצא אחד מהם קרוב או פסול דאין כאן שבועה כלל. אבל אם היה הדין דקרוב מחייב שבועה, תו אין כאן הכלל המוסכם, דבב' עדותם בטלה אם נמצא אחד מהם קרוב, וממילא אי אפשר ללמוד מזה לג' ותו כמובן אי אפשר לומר הר"ז בא ללמד ונמצא למד דאין כאן המלמד כלל.

256

רנ״זושאר פוסקים תרצו על הקושיא הנ"ל, דבב' עדים שנמצא אחד מהם קרוב או פסול ידעינן מסברא דאינו מחוייב אף שבועה, משום דעדות שבטלה מקצתה בטלה כולה, וכיון דעדות השנים נחשבים לעדות אחת, ממילא בטלה עדות הכשר אף לענין שבועה; ועל ג' בעינן היקש, משום דהיינו אומרים דבזה כיון דאיכא ב' כשירים מלבד הפסול אינם נחשבים הפסול עם הכשירים כלל לעדות אחת וע"כ בא ההיקש לומר דדין אחת להם.

257

רנ״חוממילא מובן, דלפ"ז הרי ההוכחה מכאן דקרוב או פסול אינם מחייבים שבועה היא עוד יותר פשוטה, דאי היו מחייבים שבועה, הרי לא היה שייך כלל בזה לומר עדות שבטלה מקצתה, כמובן.

258

רנ״טוסוף דבר, שמההלכה הפסוקה, דנמצא אחד מהם קרוב או פסול דעדותם בטלה אף בדיני ממונות, יש ראיה, דבכ"מ שהעדים פסולים לענין ממון המה פסולים אף לענין שבועה.

259

ר״סמחלוקת הרמב"ם והראב"ד כשלא העידו בתוך כדי דיבור והוזמו מקצתם. - לכאורה הרמב"ם כהתוס' והראב"ד כרש"י. - קושית הש"ך דבזה ג"כ התוס' מודים. - חקירה בהא דנמצא אחד מהם קרוב או פסול אם הביטול הוא בעצם או רק במעשה הצירוף. - מסברא נראה כהצד השני - בזה תובן מחלוקת הראשונים אם נצטרפו רק בראיה לבד ולא בהגדה. - המחלוקת היא, אם שייך בזה לבוא מצד תחילתו וסופו בכשרות. - ובזה מובנת שיטת הרמ"ה דה"ה בנצטרפו רק בהגדה לבד דנמי פסול. - ובזה יוצדקו דברי הרמב"ם דבהזמה גופא יש שתי חלוקות:

260

רס״ארמב"ם פרק כ מהל' עדות (הלכה ג): "היו העדים שלשה ואפילו מאה, אם העידו בב"ד זה אחר זה והעיד כל אחד מהן אחר חברו בתוכ"ד והוזמו מקצתן, אין נענשין עד שיוזמו כולן. אבל אם היה הפסק בין זה לזה יותר מכדי דבור, שהוא כדי שאלת שלום תלמיד לרב, הרי נחלקה העדות. והשנים שהוזמו נענשים והשנים האחרים שהיה בין דבריהן ודברי הראשונים הפסק אין נענשין, ואע"פ שבטלה העדות כולה מפני שהן כת אחת, הואיל ונפסלה מקצתה נפסלה כולה".

261

רס״בוכתב ע"ז הראב"ד: "א"א, איני יודע מהו, כי מאחר שלא באו תוכ"ד ונחשבו שתי כתות לענין הזמה, למה תבטל עדות הכת האחרונה ויהרג הרוצח? ועוד מה זה שאמר, והשנים האחרונים וכו' אין נענשים, ומה עונש ראוי להם?"

262

רס״גוהנה לכאורה קוטב המחלוקת הנ"ל סובב על הגמ' דמכות (דף ו, א) דאמרינן שם "אמר רבא, והוא שהעידו בתוכ"ד" ונחלקו בזה רש"י (ד"ה והוא שהעידו כולן בתוך כדי דיבור) ותוס' (ד"ה אמר), דרש"י פירש "הן כשתי כתי עדים לכל דבר" ומשמע דאף לענין קרוב או פסול, והתוס' השיגו ע"ז, ולדעתם דזה נאמר רק לענין עדים זוממים אבל לענין נמצא אחד מהם קרוב או פסול אין הבדל, ואף אם העידו לאחר כ"ד, נמי עדותם בטלה. ואחרי דגם עד הניזום הוא פסול ככל פסולי עדות, הרי יש לבוא בעדים שהוזמו מקצתם גם מצד נמצא אחד מהם קרוב או פסול, וממילא לשיטת התוס' הנ"ל, הרי ממילא צריך להיות דהשנים הניזומים נענשים וכל העדות בטלה, דשוב ישאר בזה הדין של נמצא אחד מהם קרוב או פסול דעדותם בטלה אף בלא העידו תוכ"ד, דאע"ג דנחשבים לשתי כתות לענין הזמה אבל לענין הפסול שיש בזה נחשבים שפיר לכת אחת. ולפ"ז הרמב"ם סובר כשיטת התוס' והראב"ד כשיטת רש"י דאף לענין קרוב או פסול המה כשתי כתי עדים אם לא העידו בתוכ"ד וממילא אין עדותם בטלה כלל באופן זה.

263

רס״דאולם הש"ך בח"מ (סי' לו סעיף א ס"ק ו) הרבה להשיג על הרמב"ם ומראה דבזה גם התוס' מודים, דע"כ לא חלקו בתוס' בין עדים זוממים ובין קרוב או פסול אלא משום דבעדים זוממים הרי לא נצטרפו כלל הניזומין בראייתם, דהא נמצא דאלה הניזומים לא ראו כלל, ואם לא העידו בתוכ"ד הרי אין דבר המצרף שיצרפם לכת אחת; אבל בקרוב או פסול אף אם לא העידו בתוכ"ד, אכן סוף סוף נחשבים לכת אחת משום דנצטרפו בראייתם, וא"כ בנ"ד בעדים שהוזמו מקצתם גם התוס' מודים דלא שייך בזה לבוא מצד נמצא אחד מהם קרוב או פסול, אחרי דנתברר שלא ראו כלל ביחד, דבעדים הניזומים הרי לא היו כלל בשעת מעשה. והש"ך מסיק ע"ז "ואין ספק דאילו היה רמב"ם עצמו קיים, היה מודה בכאן לדברי הראב"ד".

264

רס״הוהנ"ל בזה להצדיק את הרמב"ם, דהנה יש לחקור בהגדר דנמצא אחד מהם קרוב או פסול דעדותם בטלה, אם הבטול הוא בעצם העדות דמאחר שהמה כת אחת יש גם להכשרים באותה העדות אותו הדין של הקרובים או הפסולים; או דהוא רק במעשה הצירוף, דבמה שנצטרפו יחד בהראיה וההגדה אלו הדברים הוי כמאן דליתא, ואחרי דהראיה והגדה המה מכשירי העדות, ואם אלו חסרות ממילא מתבטלת העדות.

265

רס״וומובן, דלהצד הראשון הראיה והגדה שנצטרפו בהן יחד הנן רק סבות שעל ידן נחשבים כל העדים לכת אחת, אבל עצם הדין של נמצא אחד מהם קרוב או פסול הוא מצד דנמשך הדין של הקרובים והפסולים גם על הכשרים. אבל להצד השני כל עצם הדין הוא בראיה וההגדה, דהראיה וההגדה שנצטרפו בהן גם קרובים או פסולים אינן מועילות.

266

רס״זונראה מסברא כהצד השני, כיון דכל הדין דנמצא אחד מהם קרוב או פסול עדותם בטלה, נובע מהקרא דעפ"י שנים או שלשה עדים יומת המת, דמקשינן שלשה לשנים, מה שנים נמצא אחד מהם קרוב או פסול עדותם בטלה אף שלשה כן, וממילא די ללמד להיות כמלמד, דהא גם בשנים לא נמשך הפסול של הפסול על הכשר, אלא דהוא מצד דנשאר רק עד אחד והוי כמאן דליתא לדיני נפשות ולדיני ממונות, וממילא גם בשלשה אי אפשר ללמוד רק על השלילה דהראיה והגדה שנצטרפו בהן קרובים או פסולים אינן מועילות.

267

רס״חובזה נבין מחלוקת הראשונים בנצטרפו רק בראיה לבד ולא בהגדה אם שייך בזה הדין של נמצא אחד מהם קרוב או פסול עדותם בטלה, דהתוס' (מכות שם ד"ה שמואל) והרא"ש (שם סי' יא) וש"פ סברי דבזה עדותם של הכשירים מתקיימת, והרמב"ם (עדות ה, ד-ה), רש"י, הרמ"ה והרשב"ם (הביאם הב"י חו"מ לו, א) סוברים דגם בזה עדותם בטלה. דהנה ידועה סברת הראשונים בההבדל שבין פסול נוגע לשאר הפסולים, דבכולם אף דסופם בכשרות אך תחילתם בפסול אין אנו מקבלים את עדותם, אבל בפסול נוגע אמרינן בב"ב (מג, א) "וליסלקו בי תרי מינייהו ולידיינו?" משום "דלא שייך תחילתו בפסלות הכא, כיון שאין פסלות תלוי בגוף אלא בממון". (עי' בתוס' שם ד"ה וליסלקו) כלומר, דיש הבדל בין פסול עצמי ובין פסול מקרי, דבפסול מקרי לא שייך לבוא מצד תחילתו בפסול ד"המקרה לא יתמיד". וא"כ כשנצטרפו הכשירים עם הפסולים בהראיה ולא בההגדה ממילא נופל הספק, אי שייך לבוא בזה מצד תחילתו בפסול - הראיה שנצטרפו יחד - וסופו בכשרות - ההגדה שלא נצטרפו. - דלכאורה כיון שביארנו, דכל טעמא דעדותם בטלה הוא לאו משום דנמשך דין הפסולים על הכשירים, אלא דהוא רק בשלילה במעשה הצירוף כנ"ל, וא"כ בכל האופנים לא הוי על הכשירים רק פסול מקרי, שלא שייך בזה לבוא מצד תחילתו בפסול, וא"כ כשלא נצטרפו אח"כ בההגדה שפיר המה כשירים כמו בנוגע כנ"ל. או כיון דס"ס טעמא מה דעדותם בטלה הוא משום דמקשינן שלשה לשנים ובשנים הרי בודאי אף בנצטרפו רק בראיה לבד והעיד הכשר אח"כ בפני עצמו דאינו מועיל, דהא ס"ס היתה רק ראיית יחיד, ממילא הוא הדין בשלשה.

268

רס״טזהו כעין המחלוקת הנושנה בהמדות שבתורה אי "דון מינה ומינה" או "דון מינה ואוקי באתרה", דג"כ הלימוד בשלשה הוא משנים, וא"כ הספק נופל אי צריך להיות בכל הפרטים ממש כמו בשנים, או ס"ס כיון דרק פסול מקרי הוא יש לזה הדין כלכל הפסולים המקריים, דלא שייך בזה לבוא מצד תחילתו בפסול.

269

ר״עוזה יובנו דברי הרמ"ה שהביאו הטור, שכתב דה"ה איפכא, כשהעיד עמהם תוכ"ד אע"פ שמתחילה לא בא אלא לראות, ואפילו לא ראו כאחד, עדותם בטלה "דהא עיקר קרא בשעת הגדה קאי. ועיין בש"ך (הנ"ל) שכתב ע"ז: "וקשה לי על דברי הרמ"ה, דהא אפילו בעדים זוממים קתני מתני' מיד בתר הכי, היו שנים רואים אותו מחלון זה ושנים מחלון זה, ואין מקצתם רואים אלו את אלו, הרי אלו שתי עדיות. והא מתני' בהעידו תוכ"ד איירי וכדפריש רבא והוא שיעידו כולם תוכ"ד, א"כ סיפא מיירי דומיא דרישא, אלמא דאפילו בהעידו תוכ"ד בעינן שיראו כאחד? ואולי ס"ל להרמ"ה דעדים זוממים שאני, אבל לא נהירא לחלק". אבל לפי דברינו הנ"ל, הנה דברי הרמ"ה לא רק נראים, אך גם מוכרחים, והחילוק מזה לעדים זוממים, שהש"ך כתב "שלא ראה לחלק" הנה לפ"ז החילוק מובן מאליו.

270

רע״אאמרנו ד"דברי הרמ"ה מוכרחים", משום דכיון דהוא סובר דבנצטרפו בראיה לבד נמי עדותם בטלה, ממילא ההכרח לומר, דה"ה איפכא כשנצטרפו בהגדה לבד נמי עדותם בטלה, אחרי דכל הטעם דבראיה לחוד בטלה העדות הוא משום דהוי תחילתו בפסול וסופו בכשרות, הלא מובן מאליו דכשם שתחילתו בפסול וסופו בכשרות אינו מועיל כך אינו מועיל תחילתו בכשרות וסופו בפסול, ובכן מוכח דאם לא נצטרפו בראיה אך בהגדה נמי עדותם בטלה כנ"ל.

271

רע״בוהחילוק מזה להזמה נמי מובן מאליו לפ"ז; דאע"ג דממקרא אחד אנו למדים את שני הדברים יחד, כלומר, דמהא דכתיב עפ"י שנים או שלשה עדים יקום דבר אנו יודעים גם זה, דאם נמצא אחד מהם קרוב או פסול אפילו הם מאה עדותם בטלה, ואם הוזמו שנים מהם אינם נענשין עד שיוזמו כולם, בכ"ז שני גדרים נפרדים יש בזה; דהראשון - נמצא אחד מהם קרוב או פסול - בא רק על מעשה הצירוף לבד, כאמור, דבמה שנצטרפו יחד הוי כמאן דליתא. והאחרון - אי עדים זוממים נענשים עד שיוזמו כולם - בשביל דנחשבים כל העדים לכת אחת בעצם. זאת אומרת, דבהראשון הנה הראיה וההגדה בעצמן פועלות את דין הביטול, אבל בהאחרון, הראיה והגדה הן רק סבות, שעל ידן נצטרפו יחד כל העדים אפילו הם מאה שיחשבו לכת אחת, דהא מובן, דשם לענין הוזמו מקצתם לא שייך לומר דבמאה שנצטרפו יחד הוי כמאן דליתא, אלא אדרבא דהצירוף פעל שיחשבו לכת אחת, ובכן אינה נענשת רק כשהוזמה כולה.

272

רע״גוממילא מובן, דדבר אין זה לזה באופני הצירוף, ואם כי לענין הזמה דלא יענשו עד שיוזמו כולם, בעינן שיצטרפו גם בראיה וגם בהגדה, הוא משום דבל"ז אין הסבה שיעשה אותם לכת אחת; אבל לענין הבטול מצד קרוב או פסול הנה אע"ג דאינם נחשבים לכת אחת, אבל ס"ס כיון דמעשה הצירוף הוי כמאן דליתא, ובעדות כשחסרה גם אחד משני הדברים הללו שהם עצמותם של העדות, הראיה והגדה, הרי מתבטלת העדות, ממילא בין שאם נצטרפו בהראיה לבד, בין שנצטרפו בההגדה לבד, שפיר מתבטלת העדות מאליה.

273

רע״דובזה נבוא בניקל לברור דברי הרמב"ם הנ"ל ולהסיר ממנו חיצי השגותיו של הראב"ד.

274

רע״הדשפיר יתכן שלא יהיו נחשבים לכת אחת לענין העונש שבהזמה, ובכ"ז תתבטל כל העדות מצד נמצא אחד מהם קרוב או פסול, ואין בזה כלל תרתי דסתרי. דאמנם בכל הזמה של מקצת העדים, יש בזה, כאמור לעיל, גם הדין של "אין עדים זוממים נענשים עד שיוזמו כולן" וגם הדין של "נמצא אחד מהם קרוב או פסול", לענין זה דכל העדות בטלה, וכמו שכתבו שם בתוס' מכות (ו, ב ד"ה הרי אלו עדות אחת): "וכן שאם נמצא אחת מהן זוממת אין נהרגין עד שיוזמו כולם, ובטלין נמי עדות כולם בהזמת אחת מהם, דהזמה הוי כנמצא אחד מהם קרוב או פסול". ועל כן אפשר דבמציאות אחת יהיו שתי חלוקות כמו שחלק בזה הרמב"ם, שאם לא הגידו בתוכ"ד נענשים המקצת שהוזמו כיון שאין נחשבים באופן זה לכת אחת ובכ"ז שפיר מתבטלת כל העדות מצד דהראיה, שגם אלה שלא הוזמו אומרים שראו עמהם ביחד, הויא כמאן דליתא.

275

רע״ווחלוקה דהש"ך בין נמצא אחד מהם קרוב או פסול ובין הוזמו מקצתם, משום דכשהוזמו הרי לא ראו ביחד אינו מספיק באמת, דגם בנמצא אחד מהם קרוב או פסול, כשאנו אומרים דעדותם בטלה ואינם נאמנים, הרי נמצא דלא ראו כלל, דאם אין מציאות המעשה ראיה מנא לן; אלא כמו שביארנו בהפרקים הקודמים, דזהו גופא הדין דאם נאמינם יש בהם דבר הפוסל, שוב אינם נאמנים כלל, וכיון דלפי דבריהם ראה גם הקרוב הנה הראיה הזו כמאן דליתא; וא"כ ה"נ גם בהוזמו מקצתם כיון דלפי דבריהם ראו הכל ביחד, אלא דהחילוק הוא כנ"ל, בין היכא דבעינן כת אחת, ובין היכא דלא בעינן צירוף רק באחד ממקיימי העדות, היינו החילוק בין הדין של נמצא אחד מהם קרוב או פסול דעדותם בטלה ובין הדין דאין עדים זוממים נענשים עד שיוזמו כולם, וא"כ יתכן שבהזמה גופא תהיינה שתי חלוקות, שלענין העונש שבהזמה יחשבו לשתי כתות ובכ"ז תתבטל כל העדות מצד הפסול שיש בזה כנ"ל.

276

רע״זושיטת הרמב"ם צדקה לפ"ז.

277

רע״חעצה מחוכמה של הקצוה"ח בפירוש דברי הגמ' בב"מ ולחזי זוזי ממאן נקט לשיטת הרמב"ם בפה"מ. - באמת בעצה הנ"ל יש ללכת הלאה ולומר דכשיש עד אחד שכולה של אחד לא יטול השני כלום. - כנראה הוא מחלק בין החצי שמוחזק ביד חברו דאין ע"ז כלל דין שבועה ובין החצי השני שבאמת יש ע"ז דין שבועה. - אך באמת כל היסוד רעוע, דא"כ הרי נפל כל הדין דעד המסייע פוטר משבועה בבירא. - ברם דהא דעד אחד הרי הוא כשנים הוא רק כשאינו מוציא הבע"ד את החיוב מכח אל הפועל. - שיטת המהרי"ק דלהחזיק ממון לא בעינן שני עדים. - הקושיות ע"ז מכמה מקומות. - תירוץ השער משפט ע"ז. - באמת אין אלו קושיות כלל:

278

רע״טב"מ (ב, ב): "ולחזי זוזי ממאן נקט? לא צריכא, דנקט זוזי מתרוייהו" וכו', ועי' בתוס' שם (ד"ה ולחזי) שפירשו: "דהכא פריך שפיר, דאע"ג דאין מקחו בידו נאמן הוא כעד אחד, ואמאי שניהם נשבעים, אותו שהמוכר מסייעו יפטור משבועה ואידך ישבע שבועה דאורייתא".

279

ר״פומזה המקור, דכשם שעד אחד קם לחייב שבועה, ה"ה דקם לפטור משבועה.

280

רפ״אאכן בפיה"מ להרמב"ם כתב שם: "ואילו ידע המוכר מי היה הלוקח ויאמר לזה מכרתי יהא נאמן בעדותו, ואע"פ שהטלית ביד שניהם, וטוען כל אחד משניהם אני לקחתיה, ותהיה עדותו כדין עד אחד דעלמא, ואז תהיה השבועה דאורייתא מפני העד, לא תקנת חכמים כמו שאמרנו, ולא יזכה בטלית האחד יותר מחברו, אלא אם יצטרף אל המוכר עד אחד".

281

רפ״בועי' בקצוה"ח (סי' רכב ס"ק ב) ששאל, דלפ"ד הרמב"ם מאי מקשינן "ולחזי זוזי ממאן נקט", אחרי דמפשטות דבריו משמע, דאין עד המסייע פוטר כלל משבועה אף משבועה דרבנן, ורק דיחייב את הצד שכנגד שבועה דאורייתא, ודלמא אין ה"נ כוונת המשנה, דאחד ישבע שבועה דאורייתא והשני ישבע שבועה מתקנת חכמים, כיון דבעצם הדבר אין נ"מ דשתי השבועות בנקיטת חפץ הן?

282

רפ״גוהוא מותיב לה והוא מפרק לה בעצה מחוכמה. כיון דהא ודאי שבזה אומר כולה שלי וזה אומר כולה שלי ועדים מעידים שחציה הוא בודאי של האחד, ואין הספק רק על החצי השני, דיהיה הדין דזה נוטל שלשה חלקים וזה רביע, דלא גרע זאת מזה אומר כולה שלי וזה אומר חציה שלי. ואחרי דקי"ל דעד אחד הרי הוא כשנים, כ"ז שלא נשבע להכחישו. א"כ שפיר מקשינן "ולחזי זוזי ממאן נקט" ויהיה המוכר נאמן כעד אחד, וממילא איך יתכן שזה ישבע שאין לו בה פחות מחציה וזה ישבע שאין לו בה פחות מחציה, דכיון שאין נשבע זה המכחיש את העד רק על חציה, א"כ על החצי השני הרי יש שני עדים, והספק נשאר ממילא רק על חציה, והיה צריך להיות הדין, דזה יטול שלשה חלקים וזה יטול רביע.

283

רפ״דזהו תוכן תירוצו של הקצוה"ח.

284

רפ״האכן עפ"י היסוד הזה הרי יש עוד ללכת הלאה ולומר, כיון דלא יטול המכחיש את העד רק רביע הרי שוב לא ישבע רק על הרביע, דהא כללא הוא, דאינו נשבע יותר מכפי שמועלת שבועתו, וא"כ כיון דעד אחד הרי הוא כשנים כ"ז שאין נשבעין כנגדו, ואין הספק איפוא רק על הרביע, ומזה צריך ליטול ממילא רק מחצית, זאת אומרת, שמינית, ותו יצטרך לישבע רק על שמינית וכו' וכו' עד שלא ישאר לה מכחיש רק אפס, ומי שהעד מסייע לו יטול הכל בלי שבועה.

285

רפ״ואכן כנראה שהקצוה"ח מחלק בדבר, דרק על מחצית אמרינן דהעד הוא כשנים, דכיון דכששנים אוחזים בטלית חשיב כל אחד מוחזק בחציה, ואין להאחד כלל דין שבועה במחצית השניה, דכל הנשבעים שבתורה נשבעים ולא משלמים, דזאת אומרת, דכל דין שבועה הוא רק להחזיק ולא להוציא, א"כ על המחצית השניה הנ"ל הרי העד אחד הוא כשנים, אבל בהמחצית שהוא מוחזק בה הרי באמת יש בזה דין שבועה, אלא דתקנת חכמים הוא, דכיון שלא ישיג מזה רק רביע, דלא ישבע רק על רביע; אבל בכל זאת אי אפשר לומר בשביל כך, דגם ע"ז יהיה העד כשנים ולא יטול גם הרביע, דהא ע"י זה אנו סותרים את עצמנו, דנאמר דיען שאינו נוטל רק רביע, לכן העד אחד הוא כשנים על שלשה חלקים ולכן לא יטול רק שמינית, ותהיה סתירה בין הסבה - הדין שאינו נוטל רק רביע - ובין המסובב - שעי"ז ישיג רק שמינית.

286

רפ״זאבל באמת לכל היסוד של הקצוה"ח יש פרכא רבה, דלפ"ז הרי כל מחלוקת הפוסקים אי עד המסייע פוטר משבועה או לא נפלה בבירא, דהרי בכ"מ אפשר לבוא מצד דעד אחד הרי הוא כשנים. למשל, במודה במקצת, או בשומר ועד אחד מסייעם, הנה אף אם נימא דהעד אינו פוטרם משבועה, אבל עכ"פ כיון דהמלוה או המפקיד אינם יכולים לשבע להכחיש את העד, דהא כל הנשבעים שבתורה נשבעים ולא משלמים, ממילא הוה העד כשנים?

287

רפ״חוע"כ צ"ל, דרק אז אמרינן עד אחד הרי הוא כשנים כשאינו ממלא הבע"ד את השבועה שחייב לו העד, זאת אומרת, שלא יצא חיוב השבועה מכח אל הפועל. אבל במקום שאין בדברי העד כלל חיוב שבועה, שם דברי העד לא מעלים ולא מורידים. וע"כ במודה במקצת או בשומרים ועד אחד מסייעם, הנה, להסוברים דעד המסייע פוטר משבועה הרי זהו בכלל שאמרו דעד אחד קם לשבועה; אבל להסוברים דעד המסייע אינו פוטר משבועה, נשאר חיוב השבועה על הלוה ועל השומר, כמו שלא היה העד כלל, ודבריו לא מעלים ולא מורידים בזה, ולא שייך לומר, דכיון שאין המלוה והמפקיד המכחישים את העד נשבעים ממילא הרי הוא כשנים, דהא אינם נשבעים מצד שאין בזה כלל דין שבועה, כי כל הנשבעים שבתורה נשבעים ולא משלמים, וא"כ לא שייך לומר שאחרי שלא יצא חיוב השבועה מכח אל הפועל הוה העד כשנים, דאין בזה כלל חיוב שבועה אף בכח כנ"ל.

288

רפ״טוממילא הרי נסתר כל היסוד של הקצוה"ח בזה, דהא גם בשנים אוחזים בטלית וזה אומר כולה שלי וזה אומר כולה שלי ועד אחד מעיד שכולה של אחד מהם, הנה מה שאין נשבע הצד שכנגד להחיש את העד על כולה, הוא מפני שרק בחציה הוא מוחזק, אבל בחציה השני הוא מוציא, ואין נשבעים להוציא, א"כ הרי אין בזה אף חיוב שבועה בכח, וממילא לא הוי כלל בזה העד כשנים, והדרא הקושיא לדוכתה, דלפ"ד הרמב"ם הנ"ל אין מקום כלל לקושית הגמ', דשפיר צריכים שניהם להשבע זה שבועה דאורייתא והשני שבועה דרבנן.

289

ר״צואמנם אפשר לבאר לכאורה את דברי הגמ' לשיטת הרמב"ם עפ"י הנחת המהרי"ק (שורש עב), דהא דאמרינן אין דבר שבערוה פחות משנים היינו דוקא במקום שהוא בא להוציאה מחזקתה, אבל במקום דאין עדותו נגד החזקה אף אחד נאמן, שבאמת זהו ג"כ דעת הר"ן בקידושין שכתב על הא דאמרינן שם (סג, ב) האומר קדשתי את בתי ואיני יודע למי קדשתיה ובא אחד ואמר אני קדשתיה נאמן "ואע"פ דאין דבר שבערוה פחות משנים וכו'? התם הוא להוציאה מחזקתה אבל זה שמעמידה בחזקתה אלא שאומר שנתקדשה לו נאמן" (כז, א מדפי הרי"ף ד"ה מתני') אלא שהמהרי"ק שם הוסיף ע"ז מלתא בטעמא: "וכן הדעת מכרעת, דלא אמרינן אין דבר שבערוה פחותה משנים, אלא דוקא היכי שבשעה שמעיד עליה עד אחד להתירה היא בחזקת איסור ערוה, דאז ודאי אמרינן דלאו כל כמיניה דעד אחד לאפוקי מחזקת איסור, כיון דאין דבר שבערוה פחות משנים; ועוד כיון דגמרינן דבר דבר מממון איכא למימר דון מינה ומינה, מה התם להוציא ממון מחזקתה אף כאן להוציא אשה מחזקת איסור או מחזקת היתר". והדברים ברור מללו דלדעתי רק אז אינו נאמן עד אחד לממון כשהוא בא להוציא מהמוחזק, אבל במקום ששניהם אמנם מוחזקים, ומכ"ש כשהוא בא לסייע להמוחזק, אז עד אחד הרי הוא כשנים. וא"כ בשנים אוחזים בטלית דחשוב כ"א מוחזק בחציה, אם מעיד עד אחד שכולה של אחד, שפיר מקשינן, דאף בלי טעמא דעד המסייע פוטר משבועה, היה הדין דצריך מי שהעד מסייע לו לטול חציה בלי שבועה, כיון דבזה העד מסייע להמוחזק, ולא מצד הטעם של הקצוה"ח, דכיון דהצד שכנגד אינו נשבע ע"ז הרי הוא העד כשנים, דזה אינו, כאמור, כיון דאין בכאן חיוב שבועה כלל אף בכח; אלא פשוט מצד דבמקום שהוא מסייע להמוחזק עד אחד קם אף לממון.

290

רצ״אאולם כבר באו על המהרי"ק בחבילי קושיות. עי' בש"ש (שמעתתא ו' פרק ג') שהקשה מהא דאיתא בב"מ (כח, א) "סימנים וסימנים יניח, סימנים ועדים ינתן לבעל העדים, סימנים וסימנים ועד אחד, עד אחד כמאן דליתא דמי" אע"ג דהתם ליכא חזקת ממון לשום אחד מהם, דהא האבדה ברשות המוצא, ואפ"ה לא מהימן עד אחד?

291

רצ״בועוד הקשה מהא דכתב הרא"ש ברפ"ק דמציעא (סי' ג) דאין עד המסייע פוטר במחוייב שבועה ואינו יכול לשבע כיון דבלא העד מחוייב לשלם, דלא"כ קשה בהא דאמרינן בב"ק (יא, ב) ובב"מ (לו, ב) בשומר שמסר לשומר חייב מטעם "דאת מהימנת לי בשבועה הוא לא מהימן לי בשבועה", דמדוע לא יהיה השומר השני עד המסייע, ולשיטת המהרי"ק הנ"ל כיון דלהחזיק הוא הרי שפיר הוא קם אף לממון?

292

רצ״גובאמת אפשר להקשות ג"כ על המהרי"ק מה שהקשינו לעיל על הקצוה"ח, דלפ"ז הרי כל הדין דעד המסייע פוטר משבועה אך למותר הוא, דכיון דלהחזיק הוא הרי שפיר קם אף לממון?

293

רצ״דוהשער משפט (סי' לג סק"א) הקשה עוד על המהרי"ק מקדושין (עד, א) ד"נאמן הדיין לומר לזה זכיתי ולזה חייבתי כל זמן שבעלי דינים עומדים לפניו" אבל הלכו מלפניו אינו נאמן, ומיירי בדיין אחד, דאי בשני דיינים פשיטא דנאמנים אף כשהלכו הבע"ד מפניהם כמו שפסק הש"ע (סימן כג), ועי' שם בגמרא, דמוקמינן בשודא דדינא דאל"ה אין אנו צריכים כלל לנאמנותו, ושודא דדייני לא דיינינן אלא כשאין אחד מהם מוחזק. וא"כ לשיטת המהרי"ק, מדוע לא יהא נאמן הדיין כשהלכו הבע"ד מפניהם, דאטו גרע מעד אחד דעלמא שנאמן בדבר שבממון כשאין אחד מהם מוחזק?

294

רצ״הוהוא מותיב לה והוא מפרק לה בתירוץ כזה, שבחדא מחתא אפשר ליישב ע"י זה את כל הקושיות הנ"ל; והוא זה: דכל טעמא דמהרי"ק, שבמקום דליכא חזקה עד אחד נאמן אף בממון, הוא משום דבאופן כזה הוא שוה לשאר איסורים, דעד אחד נאמן באיסורים; אבל הלא באיסורים גופא רק אז עד אחד נאמן כשאין הבע"ד מכחישו, ממילא גם בממון כן, דרק אז אמרינן דהעד נאמן כשאינו בא להוציא מהחזקה, רק אז כשאין הכחשה מצד הבע"ד, אבל במקום דיש הכחשה שם באמת אינו נאמן. וממילא לא קשה מהא דבב"מ בסימנים וסימנים ועד אחד, ומהא דקדושין דאין הדיין נאמן כשהלכו הבע"ד משום דהתם איכא הכחשה מצד הבע"ד.

295

רצ״ווממילא הרי שוב אי אפשר להשתמש בסברת המהרי"ק כדי להצדיק את קושית הגמ' בב"מ "ולחזי זוזי ממאן נקט", דהרי גם שם יש הכחשה מהבע"ד האומר כולה שלי, והדרא קושיא לדוכתה דקארי לה מאי קארי לה לשיטת הרמב"ם דאין עד המסייע פוטר משבועה?

296

רצ״זובעיקר התירוץ של השער משפט עדיין יש להשיב דאינו מעלה ארוכה לקושית הש"ש מהא ד"את מהימנת לי בשבועה הוא לא מהימן לי בשבועה", דהא גם התם אין הכחשת הבע"ד, דהא המפקיד לא יכול להכחיש ולומר שלא נגנב ונאבד, ואפ"ה אינו מועיל העד אחד?

297

רצ״חאבל באמת כל הקושיות הנ"ל ליתא מעיקרן, דדוק בלישנא דמהרי"ק ותראה, כי לא קאמר כלל, דבמקום שאין שניהם מוחזקים עד אחד נאמן, אלא דקאמר "ועוד כיון דגמרינן דבר דבר מממון איכא למימר דון מינה ומינה מה התם להוציא ממון מחזקתה, אף כאן להוציא אשה מחזקת איסור או היתר". וכוונתו מבוארת, דבממון, שהעדות באה להכריע בין הבע"ד, הרי לא ימלט שבלי העדות היתה חזקה או לאחד מן הצדדים או לשני הצדדים בשוה, והעדות באה להוציא מהחזקה הנ"ל, דאז בעינן דוקא שני עדים; דהא במקום דהעדות מסייעה להמוחזק הרי לא בעינן באמת שני עדים, דהא עד המסייע פוטר משבועה, ובמקום דאמרינן מתוך שאינו יכול לשבע משלם הרי שוב הממון קאי בחזקת התובע, דמה זו חזקה אם לא להכריע בין הספיקות, וכיון דדינא הוא דמתוך שאינו יכול לשבע משלם, הרי תו אין כלל ספק בדבר דהצדק עם התובע; ובמקום דאין שניהם מוחזקים דדינא הוא דיניח או שודא דדייני, הרי תו הוה כאילו הם שניהם מוחזקים, דלשניהם אין יתרון לאחד על חברו, וממילא תו באה העדות להוציא מחזקתה ולכן בעינן שני עדים. משא"כ באיסורים ובדבר שבערוה דאין כאן שני צדדים, הנה במקום דאין החזקה הקודמת מתנגדת לעדות שם שפיר עד אחד נאמן.

298

רצ״טוז"ש דון מינה ומינה דבממון לא יצויר כלל אותו הציור שיש בערוה, למשל גבי האומר קדשתי את בתי ואיני יודע למי קדשתיה ובא אחד ואמר אני קדשתיה, דגם בלי העדות אין שם כלל חזקה המתנגדת, דלא שייך שם כמובן, חזקת שני הצדדים ביחד כמו בממון.

299

ש׳וממילא מובן, דלא קשה לא מסימנים בב"מ ולא מקדושין לענין שודא דדייני ולא מהרא"ש בפ"ק דבב"מ לענין מחוייב שבועה דבכולם בלי העדות יש חזקה המתנגדת המכריעה או לאחד מהצדדים, למשל במחוייב שבועה, או לשני הצדדים בשוה, שנאמר דיניח או דנמסור לשודא דדייני.

300

ש״אוגם זה מובן, דלא קשה מה שהקשינו, דלפ"ז ל"ל כל דינא דעד המסייע פוטר משבועה, דאדרבא ע"ז סמך המהרי"ק באמרו, דכל עדות דממון הוא להוציא מחזקתה, דבמקום דמסייעים להמוחזק, הנה אף שבלי העדות היה מחוייב שבועה הרי סגי גם עד אחד להיות עד המסייע ולפטור משבועה.

301

ש״בועכ"פ בכל האופנים אי אפשר לפרש קושית הגמ' בב"מ "ולחזי זוזי ממאן נקט" זולת אם נימא דעד המסייע פוטר משבועה.

302

ש״גמחלוקת הרמב"ם והראב"ד בעדים שהעידו על עבד שהאדון הפיל את שינו וסימא את עינו והוזמו. - חקירה בהגדר דכאשר זמם אם דהוא סבת החיוב או דהוא רק על כמות העונש. - ראיה להצד השני מהתוס' בב"ק (ה, א) דעדים זוממים משלמים תמיד מן העדיות. - באמת לא הכל מסכימים לכך כמבואר בשיטה מקובצת. - המחלוקת היא בהחקירה הנ"ל. - ראיה להצד הראשון מהגמ' כתובות (לג, א) דעדים זוממים אין צריכים התראה. - מחלוקת הרמב"ם והראב"ד הנ"ל תלויה ג"כ בחקירתנו הנ"ל. - הרמב"ם והתוס' סברי דבכאשר זמם נכללים שני הדברים יחד:

303

ש״דמחלוקת הרמב"ם והראב"ד בפכ"א מהלכות עדות (הלכה ד), דהרמב"ם כתב: "העידו על פלוני שהפיל שן עבדו ואח"כ סימא את עינו והוזמו, משלמין לאדון דמי העבד ודמי עינו". והשיג ע"ז הראב"ד "א"א, והוא כתב בהלכות חובל (ד, יא) שהאדון אינו משלם אלא אם תפס העבד, וא"כ העדים שהוזמו למה משלמין".

304

ש״הועי' בלח"מ שכתב ע"ז: "הרכ"מ כתב לתרץ קושית הר"א ז"ל, דראוי לחייב העדים, דדבר קרוב הוא שהיה תופס, וכו'. והדבר קשה קצת, דהם לא הפסידוהו אלא אם יתפוס, ואנו מחייבים לעדים שישלמו לו? ואפשר לומר, דרבינו לא קאמר אלא אם תפס ג"כ הוא מהעדים".

305

ש״ווהנ"ל דמחלוקת הרמב"ם והראב"ד הוא בהגדר ד"כאשר זמם":

306

ש״זדהנה יש לחקור אם ה"כאשר זמם" הוא סבת החיוב, כלומר, דאנו חושבים כאילו עשו העדים אותה הפעולה גופא, שספרו על הבע"ד, וממילא חלו עליהם כל אותן התוצאות הכרוכות בהפעולה הנ"ל; ואם ספרו למשל, שפלוני הזיק לחברו והוזמו, הם מחוייבים מצד מזיק ממש. או דהוא רק בכמות העונש, כלומר, דהסבה לעולם אחת היא, מצד העדות שקר, אלא דבכ"ז כמות העונש תלויה באותה המדה שספור המעשה שלהם היה יכול להסב, זאת אומרת דאין ה"כאשר זמם" בגדר סבה, רק בגדר אמת המדה למוד על ידה את כמות העונש.

307

ש״חוהנה בתוס' ב"ק (ה, א ד"ה תחת) כתבו: "ועדים זוממים פירש"י, דכתיב בהו נפש בנפש, וצ"ל דאפילו אם העידו על שור תם שהזיק או העידו פלוני חייב לפלוני מנה, דדינו בזיבורית דמשלם ממיטב, דאם רצו לחייב אחרים ממיטב לא צריך קרא, דמכאשר זמם נפקא, דיתחייבו ממיטב".

308

ש״טוכשנעיין בזה אנו רואים דהדבר הזה מיתלי תלי בחקירתנו הנ"ל, דאם נימא כהצד הראשון היינו צריכים לומר באמת דכשהעידו שפלוני חייב לפלוני מנה, דלא ישלמו רק מבינונית, כיון דהא כל סבת חיובם היא ההלואה, שע"י שהעידו שקר אנו חושבים כאילו הם בעצמם היו הלוים, א"כ דיו לבא מן הדין להיות כנדון; אלא ודאי ש"מ כהצד השני, דדינא דכאשר זמם הוא בכמות העונש, ולעולם הסבה היא תמיד אחת מה שהעידו שקר, ולכן אין נ"מ לן שבין שהעידו שפלוני הזיק ובין שהעידו רק על מעשה הלואה, דתמיד המה צריכים לשלם ממיטב. דכאשר זמם מראה רק על כמות התשלומים, אבל אופן התשלומים הוא תמיד בשוה מהעדית; דזהו גופא העדות שקר הוא אחד מעשרים וארבעה אבות נזיקים דכולם דינם ממיטב, ואף אם עדותם הוא מעניני הלואה בכל זאת הוא בכלל המזיקים דוקא.

309

ש״יאמנם באמת שיטת התוס' הנ"ל אינה מוסכמת לכו"ע. עי' בשיטה מקובצת שם שכתב: "ועדים זוממים פירש"י ז"ל, דכתיב בהו נפש בנפש, וריב"א פירש, דלא צריכי להאי קרא, שהם תלויים באחרים, כמו שרצו לחייב אחרים ממיטב, הם יתחייבו ממיטב, או אם העידו דחייב לפלוני מנה דדינו בזיבורית יתחייבו בזיבורית. תוס' הרא"ש ז"ל וכו'. והרב המאירי ז"ל כתב וז"ל, מה שנאמר כאן לדעתי אינו אלא כשרצו להפסיד מעות ואין להם מעות לשלם משלמין ממיטב, אבל כל שרצו להפסיד זיבורית אינו משלם ממיטב וכן כתבו גדולי המפרשים".

310

שי״אומובן מאליו, דעל ציר חקירתנו הנ"ל תסוב המחלוקת של התוס' עם גדולי המפרשים הנ"ל. דדעת התוס' הוא כאמור כהצד השני, דה"כאשר זמם" בא רק על כמות העונש, אבל הסבה היא רק העדות שקר, שזהו אחד מהכ"ד נזיקים דדינם תמיד ממיטב. ושאר המפרשים הנ"ל סוברים כהצד הראשון, דה"כאשר זמם" הוא סבת החיוב וממילא כשמעידים עדות שקר בהלואות, הנה סבת החיוב של העדים היא ההלואה, דאין דינה רק בזיבורית.

311

שי״באכן יש למצא סמוכים לחקירתנו הנ"ל בהגמ' גופא - בכתובות (לג, א) דאמרינן שם: "ר' אליעזר אומר, עדים זוממין ממונא משלמי מילקיא לא לקי, משום דלאו בני התראה נינהו. אמר רבא, תדע, נתרי בהו אימת וכו'. מתקיף לה אביי, וניתרי בהו בתוך כדי דיבור? וכו' הדר אמר אביי, לאו מלתא הוא דאמרי, אי סלקא דעתך עדים זוממין צריכין התראה, כי לא מתרינן בהו לא קטלינן להו, מי איכא מידי דאינהו בעי קטיל בלא התראה ואינהו בעי התראה, הא בעינן ועשיתם לו כאשר זמם לעשות לאחיו וליכא".

312

שי״גוהנה אנו רואים מזה, דמקודם היה "הוה אמינא", דעדים זוממים צריכים התראה, אבל לבסוף מלתא דפשיטא דגם בלי התראה אפשר לקיים בהו ה"כאשר זמם" כיון ד"אינהו בעי קטיל בלא התראה". ובאמת גם זה מיתלי תלי בחקירתנו הנ"ל; דאם ה"כאשר זמם" הוא בגדר סבה, ואם מעידים, למשל, שפלוני הרג את הנפש המה מחוייבים מיתה מצד דנחשב כאילו הם בעצמם הרגו, הרי ממילא יש בזה גם התראה, דהא הם אמרו שהתרו לו מקודם, כמובן, וגם על ההתראה נאמר "כאשר זמם". אבל אם נימא כהצד השני דהוא בא רק על כמות העונש, אבל הסבה היא רק מצד העדות שקר, דזהו מעשה פשע מיוחד, א"כ עדיין חסרה התראה בכאן, דאע"ג שהם אמרו שהתרו לו על מעשה הרציחה, אבל עכ"פ על העברה הזו, העברה של עדות שקר הרי לא היתה התראה.

313

שי״דומוכח דמקודם היה חפץ הגמרא לומר כהצד השני, אבל לבסוף הדר אביי ותפס בפשיטות כהצד הראשון, וע"כ הוא אומר בודאות "מי איכא מידי, דאינהו בעי קטיל בלא התראה ואינהו בעי התראה, הא בעינן ועשיתם לו כאשר זמם לעשות לאחיו וליכא", כלומר, דכשם שעצם ההריגה נכלל בכאשר זמם, דחושבים אנו כאילו הם בעצמם הרגוהו, כך גם ההתראה נכלל בזה, דחושבים אנו כאילו התרו על מעשה הרציחה, אחרי דרק בשביל מעשה זה המה נהרגים כאמור.

314

שי״הואע"ג דהשקלא וטריא שם הלא הוא לא על העונש של כאשר זמם לבד, אך על העונש של הלאו דלא תענה ברעך עד שקר, דע"ז קאמר מקודם "עדים זוממין ממונא משלמי ומילקי לא לקי משום דלאו בני התראה נינהו", וא"כ גם להצד הראשון שבחקירתנו עדיין קשה, דליבעי התראה, דהא המלקות הוא רק מצד העדות שקר, דזהו מעשה עבירה מיוחד?

315

שי״ודהא לא קשיא, דזהו נכלל בקושית הגמ' שם: "מתקיף לה רב סמא בריה דרב ירמיה, אלא מעתה בן גרושה ובן חלוצה, דלא מכאשר זמם קא מיתרבי, ליבעי התראה?" וע"ז מתרצינן שם: "אמר קרא, משפט אחד יהיה לכם משפט השוה לכולכם" וכדפירש"י שם: "וכיון דרוב זוממין לאו בני התראה נינהו הני נמי לא בעו התראה". אבל כ"ז אם נתפוס כהצד הראשון, וא"כ מלתא דפשיטא הוא דעל העונש של "כאשר זמם" לא בעינן התראה. וממילא ילפינן דגם על העונש של לא תענה ברעך עד שקר נמי לא בעינן התראה. אבל להצד השני, הלא אפשר שפיר דגם על ה"כאשר זמם" גופא נבעי התראה.

316

שי״זועתה נבוא למחלוקת הרמב"ם והראב"ד שהתחלנו, דאמנם גם הראב"ד מודה להרמב"ם "דדבר קרוב הוא שהיה תופס", וביותר דאפשר, שכבר היה העבד תופס מקודם וכשהעידו העדים שהפיל את שינו וסימא את עינו, הרי אמנם הפסידו להאדון בודאי דמי עינו, אלא דאעפ"כ הדבר נכנס בסוג חקירתנו הנ"ל. דהא בנ"ד עצם המעשה אינו מביא לידי חיוב ברור, אבל עכ"פ ההפסד שגרמו לו, אחרי דכבר תפס העבד מקודם היה ברור; והרמב"ם סובר כהצד השני דהכאשר זמם בא רק על כמות העונש דצריך להיות באותה המדה שרצו לגרום לבע"ד, וכיון דבנ"ד הרי ס"ס רצו להפסידו ממון בברור, שפיר המה מחוייבים ג"כ. אבל הראב"ד סובר כהצד הראשון, דה"כאשר זמם" הוא סבת החיוב, ובנ"ד נהי דאנו חושבים כאילו הם בעצמם הפילו את שינו וסימאו את עינו של העבד, הרי במעשה הזה גופא אין חיוב ברור, ואע"ג דמעשה שהיה כך היה, שהעבד תפס מקודם, אבל אין זה מונח בעצם המעשה גופא, אלא שתפיסת העבד גרמה לזה, ולא דמי לבכ"מ, דעצם המעשה מבלי שום התפעלות מצד הנתבע גורם החיוב.

317

שי״חוכיון שהוכחנו מהגמ' כתובות הנ"ל דהאמת הוא כהצד הראשון, הרי ממילא צדק הראב"ד לכאורה ויקשה מזה על הרמב"ם.

318

שי״טאולם אפשר דסברת הרמב"ם היא דה"כאשר זמם" כולל שני הדברים גם יחד, זאת אומרת, דאמנם מצד הכאשר זמם אנו חושבים כאילו העדים גופא עשו את המעשה שספרו בשקר, אבל זה אינו מונע ג"כ, שעליהם מוטל החיוב לשלם את כל ההפסד שנתהוה מעדותם לו גם באופן בלתי ישר.

319

ש״כובאמת זה מוכרח ג"כ לומר בסברת התוס' בב"ק הנ"ל, דגם בעדות של הלואות שהוזמה נמי משלמים מעדיות, שלא יסתור להגמ' דכתובות הנ"ל, משום דסברי ג"כ דמהגמ' הנ"ל אין ראיה רק לזה שמשום "כאשר זמם" אנו חושבים כאילו עשו הם את המעשה גופא, אבל אין זה סותר לזה, דאעפ"כ נחשבים עדים זוממים בכלל הכ"ד אבות נזיקים דדינם ממיטב, וזהו ג"כ שיטת הרמב"ם הנ"ל.

320

שכ״אהרבה הערות בנוגע להחקירה הנ"ל. - מגלות ומכפרה ראיה כהצד השני. - מבת כהן נמי ראיה להצד השני. גם את מחלוקת רש"י ותוס' בכתובות (לב, ב) אפשר להכניס בחקירה זו. - להצד הראשון אפשר להצדיק פירוש רש"י ואין כוונתו בזה דברים כפשוטם. - מהספרי דעדים זוממים ממעטינן מתליה, ראיה להצד הראשון. - מר"ע דעדים זוממין קנסא ראיה להצד השני. - מזה אפשר ללמוד דלרבנן דס"ל דעדים זוממים ממונא גם בעדות קנסות כן. - מעין ראיה ברורה להצד הראשון מהגמ' דמכות לענין כאשר זמם בגניבה שכתוב שם ואם אין לו ונמכר בגנבתו. מזה ראיה ברורה לדעת הראב"ד.

321

שכ״בובעצם החקירה בהגדר דכאשר זמם יש להעיר עוד מאיזה מקומות,

322

שכ״גא) מהא דמכות (ב, ב) בטעמו של דבר, דבגלות איננו אומרים דיגלה זה תחתיו משום "דאמר קרא הוא ינוס אל אחת הערים, הוא ולא זוממין", וכן אמרינן שם ד"אין משלמין את הכופר דקסברי כופרא כפרה, והני לאו בני כפרה נינהו"; ואם נימא כהצד הראשון דסבת החיוב הוא המעשה, דחושבים אנו כאלו עשו את המעשה גופא, א"כ הרי הם גופא בכלל "הוא ינוס" וממילא המה ג"כ מחוייבי כפרה. אלא ש"מ כהצד השני דהכאשר זמם נאמר רק על כמות העונש, וממילא לא שייך זאת בכפרה, וכיון דס"ס אינם מחשבים גם בדינא כאילו עשו הם את המעשה, לא הוו בכלל "הוא" וכל היכא דכתיב "הוא" אמרינן הוא ולא זוממין.

323

שכ״דואע"פ שכמובן אין ראיה ברורה מכאן, זכר יש לדבר כהצד השני.

324

שכ״הב) וגם מהא דצריכים אנו ללמוד מיוחד ע"ז ד"כל הזוממין מקדימים לאותה מיתה, חוץ מזוממי בת כהן ובועלה, שאין מקדימים לאותה מיתה, אלא למיתה אחרת, משום דכתיב "כאשר זמם לעשות לאחיו ולא לאחותו" (שם ב, א), יש מזה ג"כ כדמות ראיה להצד השני, דנאמר כאשר זמם על כמות העונש; וע"כ, כיון דחייבו את הבת כהן בשריפה, ס"ד אמינא דגם הם חייבים בשריפה לולי הפסוק לאחיו ולא לאחותו. אבל להצד הראשון, דהמעשה גופה זהו סבת החיוב, גם בלי מיעוט איך אפשר להם לחייבם בשריפה, דהא לא שייכת בהם כלל מציאות העברה של בת כהן, כמובן.

325

שכ״וג) עיין בכתובות (לב, ב): "והיכא אתמר דר' אילעא? אהא, מעידים אנו את איש פלוני שחייב לחברו מאתיים זוז, ונמצאו זוממין, לוקין ומשלמין, שלא השם המביאן לידי מכות מביאן לידי תשלומין, דברי ר"מ". ועי' ברש"י שפירש משום דממון ומלקות אתו מתרי קראי, מלקות מלא תענה וממון מועשיתם לו כאשר זמם. ובתוס' שם (ד"ה שלא) כתבו: "וקשה, דכ"ש דאי הוה כתיב בחד קרא שילקה וישלם, שהיה לוקה ומשלם? ומיהו שמא יש לפרש לפ"ה, משום דממון ומלקות אתו מתרי קראי אין לנו לבטל פסוק אחד לגמרי ולקיים האחר. אבל אם היו באים שניהם מועשיתם לו כאשר זמם, כגון שהעידו על אחד שהוציא שם רע על אשתו, דבאין לחייבו ממון ומלקות, אין לוקין ומשלמין. ואין נראה לר"י, דלא מסתבר שלא יהיו חייבין ממון ומלקות בכה"ג כיון שרצו לחייבו שניהם?" והנה פשיטא ליה לר"י, דאע"ג דכללא הוא בכ"מ, דאי אפשר לחייבו משום ב' רשעויות ורק בעדים זוממים מחייבים לר"מ משום דשני שמות הוא; וא"כ כשהוא משום שם אחד היה צריך להיות מחוייב רק באחת; ובכ"ז כיון דמעידים שהוציא שם רע על אשתו ורצו לחייבו שניהם, ג"כ הם מחוייבים בתרתי. אבל באמת זהו מתלי תלי בחקירתנו הנ"ל, דאם נימא כהצד הראשון א"כ מחוייבים העדים זוממים מטעם מוציא שם רע, וע"ז הרי כבר חידשה לנו התורה, דאפשר לחייבו משום ב' רשעויות. אבל אם נימא כהצד השני והעונש הוא מצד העדות שקר, ואחרי דאי אפשר ללמוד ממוציא שם רע לכ"מ, משום דמחידוש לא ילפינן, הרי גם אם עדותם היתה על הוצאת שם רע גופא נמי ל"ש, דאי אפשר לחייבם משום ב' רשעות, וא"כ יש מזה להוכיח, דהר"י סובר כהצד הראשון.

326

שכ״זאבל באמת לפי הצד הראשון אפשר להצדיק גם את פירוש רש"י. ונאמר, דאין בכוונת רש"י דברים כפשוטם, משום שנאמרו בתרי קראי, אלא משום דרק אז אמרינן משום רשעה אחת אתה מחייבו ואי אתה מחייבו משום ב' רשעות, כשיש רק סבה אחת לחיובו, אבל בעדים זוממים להצד הראשון הרי יש כאן שתי סבות שונות, הממון הוא מחוייב מצד סבת המעשה, דנחשב כאילו הם בעצמם עשו את אותו המעשה שגורם את החיוב ממון, והמלקות מצד הגדת שקר.

327

שכ״חד) מהא דמבואר בספרי פ' תצא (פסקא לח מהד' מלבי"ם) דממעט שם עדים זוממים מתליה, משום שנאמר ותלית "אותו" (דברים כא, כב) ולא עדים זוממים; והלא קי"ל דרק עובד ע"ז והמגדף צריכים תליה, וע"כ דהמיעוט הוא ג"כ כשהעידו עדות שקר על אחד שהיה עובד ע"ז או מגדף. אבל כ"ז אם נתפוס כהצד הראשון ונחשבים המה גופא לעושי העברות הנ"ל, אבל אם נימא כהצד השני, מעוטא ל"ל, דהא העברה דלא תענה אין בכלל ע"ז ומגדף שיצטרכו תליה. ולא שייך לומר שהיינו טועים לומר, דגם זהו בכלל כמות העונש, וכשם שרצו לחייב אותו בתליה כך גם דינם בתליה; דזה א"א דהא כתיב כאשר זמם לעשות לאחיו ואינו נקרא אחיו רק כשהוא קיים, כמבואר במכות (ה, ב) במשנה "אמרו להם חכמים, והלא כבר נאמר ועשיתם לו כאשר זמם לעשות לאחיו והרי אחיו קיים", וא"כ אי אפשר שהתליה גופא יהא בכלל כאשר זמם שמוטל עליהם אותו העונש, דהרי התליה באה לאחרי מיתה ואז כבר איננו אחיו. אלא ש"מ כהצד הראשון, והוה אמינא דמחוייבים תליה מצד סבת העברה גופא, העברה של ע"ז ומגדף, ולהכי בעינן מעוטא ע"ז.

328

שכ״טה) מר"ע דס"ל דעדים זוממים קנסא ואין משלמין עפ"י עצמן (מכות ב, ב), וברור דגם אם העידו עדות שקר על חיוב ממון נמי לר"ע מחוייבים העדים רק מטעם קנסא; ולהצד הראשון איך יתכן זאת, דכיון שהעידו שפלוני לוה מפלוני מנה הרי הוה החיוב עליהם מטעם הלואה דזהו ממונא. אלא ודאי ש"מ כהצד השני, דזהו נאמר רק על כמות העונש, אבל ס"ס זהו מזיק מיוחד, ולהכי אפשר דאף שהם זממו חיוב ממונא, בכ"ז חיובם של העדים הוא רק מטעם קנס.

329

ש״לומזה אפשר ללמוד ג"כ להיפך, דלרבנן דס"ל דעדים זוממים ממונא הנה אף בעדות של קנס נמי כן, דבכ"ז יהיו העדים מחוייבים מטעם ממונא, ומובן:

330

של״או) אולם כעין ראיה ברורה יש להביא להצד הראשון וממילא גם לדעת הראב"ד הנ"ל מהא דמכות (שם) דתמן תנינא: "ואין נמכרים בעבד עברי. סבר רב המנונא למימר, ה"מ היכא דאית ליה לדידיה דמיגו דאיהו לא מיזדבן, אינהו נמי לא מזדבני, אבל היכי דלית ליה לדידיה, אע"ג דאית להו לדידהו מזדבני. א"ל רבא, ולימרו ליה אי אנת הוה לך מי מזדבני, אנן, נמי לא מזדבינן". ובאמת על ציר חקירתנו הנ"ל יסוב הוכוח; דרב המנונא סבר כהצד השני, דהוא על כמות ההפסד וכיון דכשהעידו העדים ידעו שאין לו ובאו למכור אותו בגניבתו הרי גם הם צריכים להיות נמכרים אע"ג דיש להם. אבל רבא סובר כהצד הראשון דכאשר זמם נאמר על סבת החיוב, וא"כ אנו מחייבים אותם מטעם גנבה, שהוה כאילו גנבו בעצמם, וכיון דיש להם הרי אין עליהם הדין של ונמכר בגנבתו.

331

של״בוזו הראיה עוד יותר חזקה מהא דכתובות (לג, א) שאין עדים זוממים צריכים התראה, שהביאנו זאת בפרק הקודם; דאי משם יש ראיה רק ע"ז שיש בכלל כאשר זמם גם סבת החיוב, אבל אין זה מונע גם את הצד השני דמוטל עליהם גם כמות העונש, ואילו מהגמ' מכות הנ"ל מוכח דרק הצד הראשון אמת, דאל"כ היה לנו לומר, דס"ס ימכרו העדים גם אם יש להם, אחרי דס"ס המה רצו להביא עליו את אותה כמות העונש.

332

של״גולא עוד אלא שזה דמי ממש לאותה המחלוקת של הרמב"ם והראב"ד הנ"ל, דגם שם המחלוקת היא באותן התוצאות שאינן באות מעצם העדות, אך מצד השתתפות של הבע"ד, שאינן שייכות זאת בהעדים; למשל בדברים דבעינן תפיסה, אך הבע"ד תפס כבר, וגם כאן הוא באותו האופן, דזה ש"ואם אין לו ונמכר בגנבתו" הרי בא לא מעצם העדות, שהעידו רק על הגנבה, אך מצד מקרה הבע"ד היינו הגנב שאין לו, וזהו ליתא בהעדים.

333