דרכי משה (עמיאל), דרכי הקנינים, שמעתתא ג' הטענות, הנאמנות וההתחייבותDarkhei Moshe (Amiel), Darkhei HaKinyanim, Shmatta 3
א׳שמעתתא ג' הטענות, הנאמנות וההתחייבות
קושית התוס' למאן דס"ל שעבודא דאורייתא איך נשבעים במלוה ע"פ הא ה"ל כפירת שיעבוד קרקעות. - מחלוקת הרמב"ם והראב"ד אם מביטים אנו על סבת החיוב או על תשלום החיוב. - בשיעבוד סבת החיוב הוא ממון והמסובב קרקע. - בכל שטר גם סבת החיוב הוא קרקע. - תירוץ חדש על הקושיא בשטרות מצד מפיהם ולא מפי כתבם.
קושית התוס' למאן דס"ל שעבודא דאורייתא איך נשבעים במלוה ע"פ הא ה"ל כפירת שיעבוד קרקעות. - מחלוקת הרמב"ם והראב"ד אם מביטים אנו על סבת החיוב או על תשלום החיוב. - בשיעבוד סבת החיוב הוא ממון והמסובב קרקע. - בכל שטר גם סבת החיוב הוא קרקע. - תירוץ חדש על הקושיא בשטרות מצד מפיהם ולא מפי כתבם.
1
ב׳בתוס' ב"מ (ד, ב ד"ה אין נשבעים על כפירת שיעבוד קרקעות): "וא"ת, למ"ד בפרק גט פשוט (ב"ב קעה, ב) שיעבודא דאורייתא, מודה מקצת הטענה למה נשבע, הא כופר שיעבוד קרקעות? וי"ל, שמחל לו השיעבוד, או שאין לו כלל קרקעות אפילו משעבדי. אבל לרבי יוחנן, דאמר בפ' שבועת הפקדון (שבועות לז, ב), כופר בממון שיש עליו עדים חייב קרבן, שיש עליו שטר פטור, משום דכופר שיעבוד קרקעות, דבעדים לא חשוב כופר שיעבוד קרקעות אע"ג דסבר רבי יוחנן שיעבודא דאורייתא? וכו' ומיירי דאית ליה משעבדי ולית ליה בני חרי, דאי אית ליה בני חרי אפילו יש עליו עדים פטור, ואי לית ליה אפילו משועבדים, אפילו יש עליו שטר חייב".
2
ג׳והדוחק שבתירוצם נראה לעין, וגם קשה על הרמב"ם ושאר הפוסקים דסתמו ולא פירשו, דכל עיקר שבועת מודה במקצת, אין במציאות רק באופנים כאלו.
3
ד׳והנראה לי בישוב הקושיא הנ"ל, עפ"י מה דמצינו מחלוקת הרמב"ם והראב"ד בפ"ה מהל' טוען ונטען (הלכה ב), שהרמב"ם כתב: "וכן החופר בשדה חבירו בורות שיחין ומערות והפסידה, והרי הוא חייב לשלם, בין שטענו שחפר והוא אומר לא חפרתי, או שטענו שחפר ב' מערות, והוא אומר לא חפרתי אלא אחת וכו' הרי זה נשבע הסת על הכל". וכתב ע"ז הראב"ד: "א"א, נראים דברים, שתבעו למלאות החפירות ולהשוות החצרות, אבל אם תבעו לשלם פחתו, הרי הוא כשאר תביעות ממון, וכמי שאמר לו, חבלת בי שתים, והוא אומר לא חבלתי אלא אחת".
4
ה׳ומחלוקתם מבוארת דסובבת והולכת על ציר החקירה, בהגדר דאין נשבעים על הקרקעות, אם מביטים אנו בזה על הסבה, סבת החיוב, או על המסובב, תשלום החיוב; דהרמב"ם סובר כהצד הראשון, ולכן אע"פ שהתשלום שהוא תובע הוא בכסף, בכ"ז אין נשבעים על זה מאחרי דהסבה הוא בקרקע, שע"י זה שהחסיר לו קרקע הוא מחוייב לשלם לו כסף. והראב"ד סובר כהצד השני, וממילא כיון דהמסובב מזה הוא כסף ולא קרקע, שפיר נשבעים על זה.
5
ו׳ובזה מסולקת גם ראית הראב"ד שהביא נגד הרמב"ם: "וכמי שאמר לו, חבלת בי שתים, והוא אומר לא חבלתי אלא אחת", ועיין במ"מ שכונתו לומר, "דאע"ג דאדם הוקש לקרקע כשהוא תובעו דמי החבלה, הרי הוא כמטלטלין". אבל לפי דרכנו נאמר, דהרמב"ם והראב"ד לשיטתייהו אזלי, דאנו מוצאים מחלוקתם בפ"ה מהל' חובל ומזיק (הלכה ו-ז) שהראשון כתב: "אם לא היו שם עדים כלל, והוא אומר חבלת בי והודה מעצמו, פטור מן הנזק ומן הצער וחייב בשבת ובושת וריפוי ע"פ עצמו. לפיכך אם כפר ואמר לא חבלתי נשבע שבועת הסת, ולמה משלם אדם ג' דברים אלו עפ"י עצמו, שהשבת והרפוי ממון הוא ואינו קנס, שאם לא יתן לו הרי חסרו ממון, שהוא מתרפא בו ובטל ממלאכתו". וכתב ע"ז הראב"ד: "א"א, לא ידעתי למה פטור מאלו, ואולי יאמר, מפני שצריך אומדנא וכו' ואינו מחוור, שהכל צריך אומד, הלכך חייב בכל או פטור מן הכל". והוכפלה מחלוקתם בפ"א מהל' טוען ונטען (הלכה טו-טז), שהרמב"ם כתב: "כל הטוען על חברו טענה, שאם הודה אינו חייב לשלם ממון, אע"פ שכפר אין מחייבין אותו לא שבועת היסת וכו'. אתה חבלת בי, לא היו דברים מעולם הר"ז נשבע הסת, שאע"פ שאינו משלם קנס עפ"י עצמו, משלם שבת ורפוי ובשת". וגם ע"ז השיג הראב"ד וכתב: "א"א, איני מוצא קנס בחבלות, ואם מפני שאין דנין חבלות בבבל, גם שבת רפוי ובשת אין דנין. ועוד שהרי ב"ד מנדין עד דיפייס בעל דינו". וממילא הרמב"ם לשיטתו, דכל השבועה דחבלות הוא מצד שבת ורפוי, ובזה הרי גם סבת החיוב הוא ממון; דבשלמא נזק שהוא משלם בעד עצם האבר שהחסירו, וכיון דאדם איתקש לקרקע, הרי סבת החיוב הוא קרקע, אע"ג שהמסובב הוא ממון, אבל שבת ורפוי הרי כל סבת החיוב הוא כדברי הרמב"ם "שאם לא יתן לו הרי חסרו שהוא מתרפא בו ובטל ממלאכתו", וא"כ גם הסבה הוא ממון. והראב"ד לשיטתו, דהשבועה היא גם מצד נזק ואדם הרי איתקש לקרקע ולכן השיג מה שהשיג.
6
ז׳ועכ"פ נתבאר, דלהרמב"ם בהא דאין נשבעים על קרקעות, אנו מביטים בעיקר על הסבה ולא על המסובב. וא"כ נצייר נא להיפך, אם תהיה מציאות שכזו שסבת החיוב הוא ממון והמסובב הוא קרקע, דלהרמב"ם נשבעים, ולהראב"ד אין נשבעים; - וציור שכזה הלא הוא בשיעבוד קרקעות, דהא השיעבוד הוא רק מסובב מהממון שהלוה לו ונתחייב לו לשלם, ואם אין לו לשלם גובה אף ממקרקעי.
7
ח׳וא"כ לכאורה קשה מאין לן עיקרא דדינא דאין נשבעים על כפירת שיעבוד קרקעות, הלא אין מקרא מיוחד ע"ז, ואנו יודעים זאת רק מהא דאין נשבעים על הקרקעות, ושם הלא גם מסובב החיוב הוא קרקע; כמו למשל בטוען מכרת לי עשר שדות, והלה אומר לא מכרתי לך אלא ה', דהוא תובע לו קרקע מפני סבת קרקע, היינו המכירה, שכל עיקרה לא היתה אלא על הקרקע; משא"כ בשיעבוד, דכל עיקרו הוא דבר המסתעף מסבת הממון שהלוה לו?
8
ט׳אולם באמת כל המקור דאין נשבעים על כפירת שיעבוד קרקעות אנו מוצאים רק בשטר, ובזה גם סבת החיוב הוא קרקע, עפ"י מה דהסבירו לנו הראשונים הא דאמרינן בב"מ (יג, א) "דר"מ סבר, שטר שאין בו אחריות נכסים אינו גובה לא ממשעבדי ולא מבני חורי", שלכאורה הוא מלתא בלי טעמא, דנהי דאינו סובר אחריות טעות סופר ואינו גובה ממשעבדי, אבל מדוע יפסיד מבני חרי? ועי' בשטה מקובצת שמביא בשם הרמב"ן, הרשב"א והר"ן ז"ל, שכולם מתנבאים בסגנון אחד, דהטעם הוא: "דכשיש בו אחריות נכסים דינו כשטר, ואע"פ שאין העדים מעידים בפיהם אלא מתוך הכתב, התורה הכשירה עדותן, דכתיב וכתב בספר וחתום והעיד עדים, אבל כל שאין בו אחריות נכסים אינו עושה מעשה שטר, אלא בעדים שכתבו עדותם, ומפיהם בעינן ולא מפי כתבם". ובזה מתרצים ג"כ מה דקשה להו, מ"ט בהוציא עליו כתב ידו גובה מנכסים בני חורים, אע"ג שאינו גובה מן המשועבדים, משום ד"בבעל דבר אפילו מפי כתבו סגי כדאמרינן בגיטין (עא, א), דחרש שיכול לדבר מתוך הכתב כותבים ונותנים גט לאשתו, ובנשתתק נמי אמרינן התם, דבודקים אותו למשאות ולמתנות. ומשום הכי כולי עלמא מודי, דהוציא עליו כתב ידו שהוא חייב לו גובה מנכסים בני חורין, אע"פ שאינו עושה מעשה שטר".
9
י׳ומתוך דבריהם אנו למדים תירוץ חדש על הקושיא הידועה בכל השטרות, הא בעינן מפיהם ולא מפי כתבם? כי הגדר הזה לא שייך רק במקום דהכתב הוא לספור המעשה, אבל לא במקום שהכתב זהו המעשה גופא; ושע"כ אי אפשר להקשות למאן דס"ל בגט דעדי חתימה כרתי, הא בעינן מפיהם ולא מפי כתבם, כי באמת כתב הגט אינו מעיד על הגירושין אלא שזהו עצמו מעשה הגירושין גופא; וכמו כן בכל שטרי ממון, כיון דע"י השטר מתהוה דין חדש מה שאין זאת בע"פ, זהו הדין של אחריות נכסים, לא הוה בכלל של מפי כתבם, וממילא במקום שאין מתהוה ע"י השטר רק מה שמתהוה ע"י בע"פ, זהו כשאין בו אחריות נכסים, תו לא הוה עדות כלל, דמפיהם ולא מפי כתבם אמר רחמנא.
10
י״אוכיון דכל עיקר התביעה ע"י שטר הוא מצד האחריות נכסים שכתוב בשטר, ואף לרבנן דפליגי עליה, וסברי דאף באין בו אחריות נכסים נמי הוי שטר מעליא, הלא הוא משום דס"ל דאחריות טעות סופר והוי כאילו נכתב בו אחריות, דהיינו שמתחילה שיעבד לו את הנכסים. וא"כ בשטר, הנה לא רק שתשלום החיוב הוא מקרקע, אך גם סבת החיוב הוא קרקע, דכל עיקר החיוב הוא מצד ששיעבד לו מתחילה את הקרקע, ולכן אמרו ע"ז שפיר, אין נשבעים על כפירת שיעבוד קרקעות; משא"כ במלוה ע"פ, אף למאן דס"ל שיעבודא דאורייתא, מ"מ סבת החיוב הוא כסף ושפיר נשבעים ע"ז.
11
י״בועי' בקצוה"ח (ס' לט ס"ק א) שכתב: "ואדכרנא מה ששגור בפי העולם להקשות על דברי התוס' ב"מ (הנ"ל) וכו', מהא דאמרינן בשבועות (מז, א) שבועת ד' תהיה בין שניהם ולא בין היורשים היכן משכחת לה, אי בדאית ליה קרקע ה"ל כפירת שיעבוד קרקע, ואי במחל השיעבוד או שאין לו קרקע, א"כ מטלטלי דיתמי לא משתעבדי? וכמדומה לי שראיתי קושיא זו בחידושי הר"ן לשבועות, ותירץ, כגון ששיעבד לו מטלטלי אגב קרקע. מיהו לפמ"ש תוס' ורא"ש, דאג"ק אינו תורה, א"כ ליכא למימר באג"ק". ולמותר להגיד, כי לפי דברינו הנ"ל קושיא מעיקרא ליתא, דלעולם מיירי בדאית ליה קרקע, ובכ"ז שפיר שייך שבועה ע"ז.
12
י״גגם עפ"י התירוצים הישנים על הקושיא בשטרות מצד מפיהם ולא מפי כתבם נמי יש לישב. - ההבדל בין חקירת המנ"ח בקידוש החודש שאם נאמנים המה גדולים ובין הכופר ואומר לא קבלתיו לעדות. - ההבדל בין שתי הגדות ובין הגדה אחת. - כל שטר נחשב להגדה אחת. - ואמנם קשה למאן דס"ל שיעבודא דאורייתא. - מחלוקת הקצוה"ח והנתיבות בחו"מ (ס' סו). - באמת בכל שטר אי אפשר לבוא מצד ההלואה, אך מצד הקנין שבזה. - הדין דשיעבוד קרקעות תלוי אי שיעבודא דאורייתא.
13
י״דתירצנו את הקושיא הנ"ל בפרק הקודם עפ"י ההנחה, דבשטר לא הוי מפי כתבם, מפני שבשטר הכתב זהו המעשה גופא. אבל הרי לכאורה על הקושיא של מפיהם ולא מפי כתבם בשטר, תרצו הראשונים תירוצים אחרים כידוע, ולהתירוצים הנ"ל הרי הקושיא הנ"ל במקומה עומדת?
14
ט״ואכן כשנסתכל בדבר היטב נראה, כי גם להתירוצים הנ"ל נמי יתכן דסבת החיוב בשטר הוא קרקע.
15
ט״זדהרי התירוצים הראשיים הם, דכיון דנעשה השטר מדעת שניהם תו לא נקרא זאת מפי כתבם, או משום דזה לא נקרא מפי כתבם אלא מפי כתב המתחייב. והנה כבר הביאנו בשמעתתא א (פרק ו), דמזה ראיה לפשוט חקירת הבעל מנחת חינוך (מצוה ד) בקטנים שהעידו על קידוש החודש, דאם נאמין להם המה גדולים, דבאופן כזה שפיר נאמנים, דהא גם בנ"ד אם לא נאמינם הרי נמצא דאין כלל מתחייב ושוב הוי מפי כתבם.
16
י״זאכן יש להעיר ע"ז מהא דמבואר בחו"מ (ס' כב סעיף א): "מי שקיבל עליו קרוב או פסול, בין להיותו דיין, בין להיות עד עליו וכו' אם קנו מידו ע"ז, אינו יכול לחזור בו וכו'. ואם כופר ואומר לא קבלתי עלי לדון ואין עדים בדבר, ישבע שלא קיבלו עליו", ועי' בסמ"ע (ס"ק יג) שכתב ע"ז: "פי', ישבע היסת, דאין זה הדיין נחשב עד להביא לידי שבועה דאורייתא, חדא דהא מיירי מקרוב ופסול, ועוד דאין זה כפירת ממון אלא כפירת קבלתו עליו לדיין, ואין נשבעין אהא שבועה דאורייתא". ובש"ך (ס"ק יג) הוסיף ע"ז "וטעמא בתרא לא נהירא, דאין לך כפירת ממון גדול מזה, דהא אם מודה לדברי הדיין חייב ממון, ועוד דא"כ גם היסת לא ישבע, וכדלקמן (ס' פז סעיף כה). אלא טעמא קמא עיקר". ולכאורה לדברינו, דבאופן שאם נאמינם המה כשירים, שם המה נשארים בנאמנותם; וא"כ גם בנ"ד הרי אם האמת אתם הרי המה כשירים להעיד, דהא קבלה מועלת, ותו יצטרך לשבע שבועה דאורייתא להכחישו, ואנו רואים דאין חולק בדבר דהשבועה היא רק שבועת היסת?
17
י״חאכן ההבדל בין חקירת המנחת חינוך הנ"ל ובין זה הוא פשוט ובולט. דשם בקידוש החודש אינם צריכים להגדה מיוחדת שהמה גדולים, דזהו דבר המסתעף מאליו מעצם המעשה שמעידים, וכיון דעל עצם המעשה המה נאמנים הרי שוב אין שם פסול עליהם. משא"כ בנ"ד דעצם המעשה אינו כולל כלל את הקבלה, אלא שהוא מוסיף על המעשה שמספר גם את זה שהוא קבלו עליו; וכיון דהמעיד הוא קרוב או פסול, הנה כשם שאין אנו מאמינים אותו על המעשה מצד הפסול שעליו, כך אין אנו מאמינים לו גם על הקבלה גופה, שאנו שומעים זאת ג"כ רק מפסול.
18
י״טוא"כ לפ"ז הרי שוב הקושיא, דמפיהם ולא מפי כתבם בכל שטרות, בתקפה עומדת; דאם גם נניח דבמקום שנעשה מדעת שניהם אין בזה החסרון של מפי כתבם, אבל הא גופא קשיא, הלא בעצם המעשה שע"ז המה מעידים בשטר אינו מונח כלל שהוא נכתב מדעת שניהם, אלא שמלבד על עצם המעשה הם מעידים ג"כ ע"ז שהוא נכתב מדעת שניהם; וכיון דזה גופא המה מעידים ג"כ רק ע"י הכתב, א"כ כמו שאין אנו מאמינים אותם על עצם המעשה מטעם דמפיהם ולא מפי כתבם, לא נאמין להם ג"כ ע"ז, שהוא נכתב מדעת שניהם, שזה גופא אנו יודעים רק מפי כתבם?
19
כ׳אכן כיון דיש הבדל בדינא בין מלוה בע"פ למלוה בשטר, דמלוה בע"פ אינו גובה רק מנכסים בני חורין ומלוה בשטר גובה ממשועבדים, א"כ לא נחשבה זאת לשתי הגדות, הגדה על עצם המעשה והגדה שנכתב מדעת שניהם, אלא שזו היא רק הגדה אחת, הגדה על מלוה שבשטר, שבזה מונח ממילא דנכתב מדעת שניהם, דבל"ז אין זה הלואה בשטר. וא"כ שוב דומה זה לאותו הציור של המנחת חינוך בקידוש החודש הנ"ל.
20
כ״אאבל עדיין קשה למדס"ל שיעבודא דאורייתא, וא"כ דבר תורה אף מלוה ע"פ גובה ממשועבדים, וא"כ תו הדרא קושיא לדוכתה, דמדאורייתא לא יועיל שום שטר מצד מפיהם ולא מפי כתבם, דהא מדאורייתא כל שטר הוא שתי הגדות נפרדות, הגדה על המלוה, שבעצם אין שום הבדל בין בע"פ ובין בשטר, והגדה שניה שנעשה מדעת שניהם, ושתי ההגדות הלא הן מפי כתבם?
21
כ״בוהנ"ל בזה לישב עפ"י מה דמבואר בחו"מ (ס' סו, סעיף יד): "אין שטר נקנה בכתיבה ומסירה, אלא שטר חוב או שטר של קניה שכתב לו שדי מכורה לך, שהוא עיקר הקנין ובו קנה השדה, ולפיכך כשמסרו הלוקח לאחר וכתב לו קני לך איהו וכל שיעבודא דאית ביה קנה על ידו הקרקע. אבל אם קנה הקרקע בכסף או בחזקה או בקנין וכתבו לו שטר לראיה, אם מסרו לאחר וכתב לו קני לך איהו לא קנה".
22
כ״גועי' בקצוה"ח שם (ס"ק כ) שכתב ע"ז: "והנה הראשונים כמה נתחבטו במכירת שטרות אי דאורייתא או דרבנן, וכיון דכל שט"ח אינו אלא לראיה הרי לא מהני כלום מן התורה רק מתקנת חכמים שלא יונעל דלת? ומדברי הש"ך (ס"ק מו) נראה, דמשום הכי מהני בשט"ח כתיב ומסירה כיון שנכתב לגבות ממשעבדי, וגם בזה לא נתיישב דהא קי"ל שיעבודא דאורייתא, ואפילו מלוה ע"פ מדאורייתא גובה ממשעבדי ואינו אלא לראי'? ולכן נראה דשט"ח לעולם קנין הוא, ואע"ג דכבר אישתעביד בזוזי, מכל מקום כיון דשט"ח נמי מהני לשיעבוד, אף ע"פ שאינו חייב, א"כ בשט"ח נמי אישתעבד ושיעבוד חל על שיעבוד. ודומה לזה כתבו התוס' בבכורות (דף מט, ב ד"ה ודידיה ואזיל וטריף ממשעבדי), וז"ל: "ועוד י"ל דנכסים שקנה אחרי כן חייל עלייהו שיעבוד לענין פדיון הבן, אע"ג דלא כתב ליה דאיקני, דכל שעתא ושעתא רכיב עליה חיוב פדיון, ע"ש. וה"ה בזה, אע"ג דכבר נתחייב בזוזי עוד נתחייב בשט"ח, דומיא דפדיון הבן דחל חיוב על חיוב". - והשיג ע"ז הנתיבות (ס"ק כג) דאין מזה התחלת ראיה, "דשם כיון דרחמנא בכל יומא מזהיר, הוי כאילו רחמנא כותב עליו שטר בכל יום, ובכל יום נתוסף עליו חיוב חדש וכו' משא"כ אי אמרינן שיעבודא דאורייתא וכו', מה יוסיף תת כח חיובא דשטר וכמאן דליתא דמי".
23
כ״דאבל לפי דרכנו אנו נאמר, דאמנם צדק הקצוה"ח ולא קשה קושית הנתיבות; דאיך שייך שיעבוד על שיעבוד, אחר דכבר נשתעבד מצד הזוזי איך יועמד עליו שיעבוד מצד קנין, דאמנם בכל שטר אין כלל עדים על הזוזי, דהא נשארה ע"ז הקושיא של מפיהם ולא מפי כתבם, וכל השיעבוד הוא רק מצד הקנין שבשטר וע"ז אין החסרון דמפי כתבם כנ"ל.
24
כ״הולהכי ניחא ג"כ, מה דבשטר שאין בו אחריות נכסים אינו גובה לא ממשעבדי ולא מבני חורי, משום דבאופן כזה שוב נשאר החסרון דמפי כתבם לכו"ע דכל התירוצים אינם שייכים בזה עוד כנ"ל.
25
כ״ווממילא מובן, דלפ"ז שפיר אמרינן בשטר, ודוקא בשטר, אין נשבעים על כפירת שיעבוד קרקעות, אע"ג דמביטים אנו בעיקר על סבת החיוב ולא על המסובב; משום דבשטר גם סבת החיוב הוא קרקע, דהא מצד הכסף שהלוה לו אי אפשר לו לגבות דהוה מפי כתבם, וכל התביעה היא מצד דהשטר גורם לקנין שיעבוד, דהא יכול לחייב עצמו בשטר אע"ג שאינו חייב לו כלום כנ"ל; וכיון דכל התביעה היא מצד הקנין, הרי הוה ממש כמו בתבעו מכרת לי עשר שדות, דהוא תובע קרקע מצד סבת קרקע, דכשם שיש קנין לחלוטין ה"נ יש קנין לשיעבוד. אבל במלוה ע"פ אי אפשר לבוא כלל בזה מצד שיעבוד קרקעות, דשם השיעבוד הוא רק מסובב ולא סבה כנ"ל.
26
כ״זויצא לנו מזה עוד דבר חדש, דכל דינא דאין נשבעים על כפירת שיעבוד קרקעות הוא רק למדס"ל שיעבודא דאורייתא, וממילא אי אפשר לתבוע מצד הזוזי, דע"ז נאמר מפיהם ולא מפי כתבם, וכל התביעה היא מצד הקנין שבשטר והוה גם סבת החיוב קרקע. אבל למדס"ל שיעבודא לאו דאורייתא, וא"כ תו אפשר לבוא עליו מצד ההלואה גופא וממילא אינו חל השיעבוד מצד הקנין, דהא בזה כבר צדק הנתה"מ דאין שיעבוד חל על שיעבוד, וכשיש שיעבוד מצד ההלואה איך יחול השיעבוד מצד הקנין.
27
כ״חובזה תהיה לנו פרפרת נאה בהא דשבועות (לז, ב): "רבי יוחנן אמר, הכופר בממון שיש עליו עדים חייב בשטר פטור. אמר רב פפא, מאי טעמא דרבי יוחנן, עדים עבידי דמייתי שטר הא מנח, אמר ליה רב הונא בריה דרב יהושע לרב פפא שטרא נמי עבידי דמרכס? אלא אמר רב הונא בריה דרב יהושע, היינו טעמא דר' יוחנן משום דהוה שטר שיעבוד קרקעות, ואין מביאים קרבן על כפירת שיעבוד קרקעות", דרב פפא ורב הונא בריה דרב יהושע לשיטתייהו אזלי.
28
כ״טדרב פפא לשיטתו דשיעבודא לאו דאורייתא והראיה דנותן טעם על הא דאין נפרעים מנכסי יתומים קטנים משום דפריעת בע"ח מצוה ויתמי לאו בני מיעבד מצוה נינהו, ורב הונא בריה דרב יהושע נותן טעם משום דאימר צררי אתפסי כמבואר בב"ב (קעד, א) והסכמת רוב הפוסקים, דהמחלוקת שלהם הוא אי שיעבודא דאורייתא או לא, דאי שיעבודא דאורייתא מה איכפת לן דיתמי לאו בני מיעבד מצוה נינהו, הלא ס"ס כבר נשתעבדו הנכסים בשיעבוד עצמי בלתי תלוי כלל בהמצוה של פריעת בע"ח. וממילא רב פפא לשיטתו לא היה יכול לתת טעם מצד שיעבוד קרקעות, ולכן הודחק בטעם אחר, אבל רב הונא בריה דרב יהושע לשיטתו דשיעבודא דאורייתא, והראי', דהוזקק ביתומים קטנים לטעמא דאימר צררי אתפסי, שפיר אמר בכאן הטעם דבשטר פטור משום דהוה ליה שיעבוד קרקעות כנ"ל.
29
ל׳הקושיות על הרמב"ם דביש עדים חייב מהסוגיא דסוף המניח. - קושית הש"ך על המחבר דסותר את עצמו. - חקירה בהא דכשאינו ממין הטענה דפטור אם הבדל המינים צריך להיות בהסבה או בהמסובב. - זה נכנס בכלל המחלוקת של הרמב"ם והראב"ד שהבאנו בפרקים הקודמים, ואמנם אנו רואים דהרמב"ם לשיטתו בזה. - תירוץ על קושית הקצוה"ח מכתובה ושאר כסות ועונה דבכאן הסבות הן תרתי דסתרי. - אין אנו מביטים על הסבה הראשונה, אלא על החיוב בכח שקדם להחיוב בפועל, ובזה מסולקת קושית הקצוה"ח השניה. - אם יהיה הבדל המינים בהמסובב ולא בהסבה להרמב"ם יהיה נחשב זאת למין הטענה. - למ"ד פלגא נזקא ממונא יש בזה הבדל הסבות משא"כ למ"ד פלגא נזקא קנסא. - הרמב"ם סובר גם הטעם דהודאה וגם הטעם דהשטאה.
30
ל״ארמב"ם פ"ט מהל' נזקי ממון (הלכה ט-י) "היו שני השוורים הרודפין אחד גדול ואחד קטן, הניזק אומר גדול הזיק והמזיק אומר קטן הזיק. היה אחד תם ואחד מועד הניזק אומר מועד הזיק, והמזיק אומר תם הזיק המוציא מחברו עליו הראיה. לא היתה שם ראיה ברורה שזה הזיק, אלא עדים מעידים, שאחד משני אלו הזיק משלם המזיק כמו שאמר".
31
ל״בוהנה סוגית הגמ' בב"ק (לה, ב) אומרת: "מתקיף לה רב פפא, מדרישא ברי וברי, סיפא נמי ברי וברי; אימא סיפא, היה אחד גדול ואחד קטן וכו' הא לא מייתי ראיה שקיל כדאמר מזיק, נימא תהוי תיובתא דרבה בר נתן, דאמר טענו חטים והודה לו בשעורים פטור?" והרי הסוגיא הזו מיירי ע"כ דאיכא עדים, דאל"כ הרי כל עיקר דינא, דשקיל כדאמר מזיק, לא משכחת לה, כיון דמיירי בתם הו"ל מודה בקנס ופטור; וא"כ הרי חזינן מזה, דאפילו באיכא עדים שחייב לו אחד משני הדברים, או חטים או שעורים, ובכ"ז טענו לו חטים והודו לו בשעורים פטור, וקשה מזה להרמב"ם?
32
ל״גע"ז תירץ המ"מ, דהסוגיא קאי למ"ד פלגא נזקא ממונא, ולעולם מיירי דליכא עדים, אבל אה"נ אי היו עדים לא היה נכנס זאת בהכלל של טענו לו חטים והודה לו בשעורים. ועי' בלחם משנה, שמטעים את תירוצו משום דהמקשה הוא רב פפא, ולשיטתו אזיל דפלגא נזקא ממונא כמבואר שם (טו, א).
33
ל״דותמהו האחרונים ע"ז, דעדיין סוגית הגמרא הנ"ל עומדת נגד הרמב"ם, דס"ס קשיא, דקארי לה - רב פפא - מאי קארי לה, דנהי דפלגא נזקא ממונא, ואפשר דמיירי אף בליכא עדים. אבל עכ"פ הלא לא מן הנמנע הוא דמיירי באיכא עדים דוקא, וא"כ הרי קושיא ליתא?
34
ל״הועוד דע"כ מיירי כאן דאיכא עדים, דהא כל עיקר משנתינו בא להראות כדאמרינן שם, דחלוקים עליו חבריו על סומכוס, דאמר ממון המוטל בספק חולקים, דזהו דוקא במקום דאיכא דררא דממונא, וכפי' תוס' דהיינו במקום שאף בלי טענותיהם יש ספק לב"ד, ואי בליכא עדים כלל, הרי כל הספק בא רק מחמת טענותיהם וא"כ אף סומכוס מודה דהממע"ה כמבואר בתוס' ב"מ (ק, א ד"ה דמי עבד גדול), שכתבו: "וא"ת, והיכי קאמר סומכוס יחלוקו, והא ליכא דררא דממונא, ואמרינן בפ"ק דלא פליג סומכוס? וי"ל, דמיירי כגון דאמר לו המוכר בפני עדים, עבד גדול אמכור לך בכ"ה דינרין, ועבד קטן בעשרים דינרים, ולא ידעינן מה קיבל הלוקח". הרי להדיא, דבכה"ג בליכא עדים לא מיקרי דררא דממונא וגם סומכוס מודה; וא"כ ע"כ מיירי משנתינו באיכא עדים אף למ"ד פלגא נזקא ממונא, והדרא קושיא לדוכתא, דקארי לה מאי קארי לה?
35
ל״וומלבד כל אלה מקשה הש"ך (סי' פח ס"ק טו) קושית "ורמינהו" על המחבר שסותר את עצמו, שבסי' פח (סעי' יב) הביא את מחלוקת הפוסקים בתבעו חטים והודה לו בשעורים ויש עדים על השעורים, אי חייב לו אי לא, דהדבר תלוי בהטעם של זה הדין אם הוא מטעם הודאה, או מחילה, או מטעם דיכול לומר משטה אני בך; דלהטעמים הראשונים, אפילו שיש עדים על השעורים פטור. אבל להטעם האחרון, דבר שאצ"ל דכשיש עדים חייב ואילו לקמן בסי' ת (סעיף ג) סתם כדברי הרמב"ם, דכשיש עדים חייב ולא הביא שום חולק בדבר?
36
ל״זוהנ"ל בזה, דהנה יש לחקור בהאי כללא דכשאינו מודה ממין הטענה פטור, אם הבדל המינים צריך להיות בהסבה, סבת התביעה, דהתובע בא בטענה מצד סבה ידועה והנתבע מודה שמגיע לו אמנם, אבל מצד סבה אחרת, או דההבדל הוא בהמסובב של התביעה, שלדברי התובע יסתבב מתביעתו מין פלוני ולדברי הנתבע מין אחר.
37
ל״חולפי דרכנו נאמר, דזה נכנס בגבול המחלוקת שהבאנו בהפרקים הקודמים, בהא דאין נשבעים על הקרקעות אם מביטים אנו בזה על הסבה סבת החיוב או על המסובב תשלום החיוב; דבאמת זו אינה חקירה פרטית, אך חקירה כללית בגדר הטענות ותביעות בכ"מ, אם הסבה בזה הוא העיקר, או המסובב.
38
ל״טואמנם אנו רואים, דהרמב"ם שפוסק בתביעת חפירת בורות, דאין נשבעים על הקרקעות, סובר ג"כ לענין טענו לו חטין והודה לו בשעורים דמביטים אנו בזה על הסבה, עי' בב"י סי' פח (סוף סע' ט אות כא) הנ"ל שכתב: "אבל האומר לחברו, שדה גדולה הזקתני והוא אומר לא הזקתיך אלא שדה קטנה, פטור, כיון שלא נתברר הנזק ולא נתחייב בה, ועל השדה הם דנים, שדה גדולה וקטנה, חטין ושעורים נינהו זו היא שיטת רבנו נ"ר בזה, והוא דעת הרמב"ם", ובאמת כן מבואר להדיא ברמב"ם פ"ה מהל' שאלה (הלכה ז), שכתב: "מעשה באחד שהפקיד שק צרור אצל חבירו ופשע בו. המפקיד אומר חלי זהב ומרגליות הי' בו וכו' ואמרו חכמים ישבע בעל הפקדון ויטול וכו'. ולמה נשבע כאן בעל הפקדון, לפי שאין השומר מחוייב שבועה. שאפילו הודה ואמר בריא לי שהיה מלא סיגים והמפקיד אומר מרגליות היו, השומר נשבע הסת ונפטר כמי שטענו חטים והודה לו בשעורים". ואע"ג דבין כך ובין כך גם הטענה וגם ההודאה היו בכסף, אבל כיון דהן מסתעפות משני מינים שונים, נכנס זאת להכלל של טענו לו חטים והודה לו בשעורים.
39
מ׳ועיין בקצוה"ח שם (ס"ק ח) שמביא את דברי התוס' בכתובות (פט, ב ד"ה יכול) שהקשו על הא דאמרינן שם דהיכא דליכא עדי גירושין, נאמן לומר פרעתי במיגו דלא גרשתיך, דמאי מיגו היא זו, דאם יאמר לא גרשתיך יתחייב בשאר כסות ועונה? ותרצו דפטור לגמרי, משום דהוי כטענו חטין והודה לו בשעורים, והקשה הגאון הנ"ל, הא גם חיוב כתובה הוי חיוב כסף, כמו חיוב של שאר כסות ועונה והוי ממין הטענה? אבל לפי הסברנו אנו הדבר מובן מאליו דלא קשה, דאם כי המסובב אחד הוא, אבל הסבות לא רק שהן נבדלות, אך הן תרתי דסתרי, דהסבה של חיוב כתובה היא ממש ההיפך מן החיוב של שאר כסות ועונה, דסבת הכתובה היא הגירושין, וסבת האחרונות, שאר כסות ועונה היא דוקא האישות.
40
מ״אאולם נחוץ לנו להוסיף ע"ז, דבאמרנו שמביטים אנו בזה על הסבה, אין כונתנו להסבה הראשונה, אלא הכונה על החיוב בכח, שהוא הסבה להחיוב בפועל.
41
מ״בנבאר את דברינו: דהנה לאותם הסוברים דמביטים אנו בזה על הסבה, הרי יוקשה לכאורה מהא דמבואר בב"מ (ק, א) ובכ"מ, דבטענו דמי חטין והודה לו בדמי שעורים דחייב, והלא ס"ס הסבות נבדלות? ומתרצים בעלי השיטה הנ"ל דהיינו "דוקא שעשאו דמים מקמי תביעה שנתחייב כבר בב"ד בדמים" (נמוקי יוסף ב"ק יז, א מדפי הרי"ף). אבל לכאורה הלא גם כשעשאו דמים, ס"ס הסבה הראשונה הוא חטים? וזהו שאמרנו שאין אנו מתכוונים להסבה הראשונה שלפני החיוב בעצם, אלא להסבה שגרמה להחיוב בפועל, זהו החיוב בכח. למשל, כשחפר בורות שיחין ומערות בשדה חברו, הנה באמת החיוב בכח הוא בעד שהחסיר לו את הקרקע, אלא שבפועל הגביה הוא בכסף, וע"כ דעת הרמב"ם, דגם ע"ז אין נשבעים. וכן בתבעו דמי חטים הנה ג"כ החיוב בכח הוא חטים, אלא שרוצה לגבות זאת בדמים, הנה כשמודה לו דמי שעורים לא הוי זאת ממין הטענה לפי שיטת הראשונים הנ"ל, אבל "כשעשאו דמים מקמי תביעה" תו עכשיו, גם החיוב בכח, הוא רק דמים, שפיר הוי זאת ממין הטענה.
42
מ״גובזה מסולקת הקושיא שהקשה שם הקצוה"ח על דברי הרמב"ם פ"ג מטוען (הלכה יד) שכתב: "מנה יש לי אצלך הלואה, להד"מ וכו'. אבל חמשים פקדון, או משום נזק וכיוצא בו, הורו רבותי, שזה מודה במקצת וכו' ומה לי נתחייב לו משום הלואה או משום פקדון או משום נזק". ולהרמב"ם דסובר דאזלינן בתר מעיקרא, הרי הוי זאת כטענו לו חטים והודה לו בשעורים?
43
מ״דאבל באמת לדברינו לא קשה כלל, דנהי דהסבות שונות, אבל החיוב בכח אחד הוא, גם בהלואה וגם בפקדון, שבשניהם מנה לקח מידו ומנה מחוייב להחזיר לו, וכן גם בתבעו ע"י נזק, אבל כיון דהתביעה היא סתם בלי יחוד דבר מסויים, הנה גם התביעה בכח הוא רק דמים [ואמנם גם בקצוה"ח רמז על זה, אבל שם הוא כמלתא בלי טעמא, ולדברינו יובן היטב].
44
מ״הובאמת אותו ההסבר אנו צריכים להטעים גם בהא דאין נשבעים על הקרקעות, שביארנו בהפרקים הקודמים, דהנה אמרנו שם, דכשתובעו מכרת לי עשר שדות שם נחשבת סבת התביעה קרקע, אע"ג דכשתובעו שמכר לו השדות בעד כסף, דאם שהכסף הוא הסבה הראשונה בזה, אבל עכ"פ סבת התביעה, זאת אומרת, גם התביעה בכח הוא רק קרקע, ולהכי אין נשבעים ע"ז.
45
מ״וועתה נחקור נא באופן מהופך מהנ"ל, היינו במקום שאין הבדל המינים בהסבה אך בהמסובב; דמובן מאליו, דאם אנו מביטים בעיקר על הסבה הנה כיון שההודאה במה שנוגע להסבה היא באותו המין, שפיר נקרא זאת הודאה ממין הטענה. אבל אם העיקר הוא המסובב, א"כ כיון דהמסובב לפי הודאת הנתבע הוא ממין אחד לגמרי, מזה של התובע, הוה כטענו לו חטים והודה לו בשעורים.
46
מ״זוהציור הזה הרי יש בנ"ד כשהניזק אומר גדול הזיק והמזיק אומר קטן הזיק, או כשהניזק אומר מועד הזיק והמזיק אומר תם הזיק; דסבת החיוב הרי אחד הוא בין להתובע ובין להנתבע, זהו מה שממונו של המזיק הזיק את שורו של הניזק, אלא שהמסובב הוא ממין אחר, דלפי דברי הניזק המסובב הוא התשלום מהשור הגדול, ולפי דברי המזיק המסובב הוא השור הקטן.
47
מ״חואחרי שביארנו דלשיטת הרמב"ם אנו מביטים בזה על הסבה ולא על המסובב, הרי מובן מאליו, דבכה"ג שפיר נקרא זאת הודאה ממין הטענה.
48
מ״טאכן אפשר לבוא בזה מצד אחר. אחרי דקי"ל כר"ע דאמר בשור תם יוחלט השור כמבואר בב"ק (לג, א) וברמב"ם פ"ט מהל' נזקי ממון (הל' יב) ובש"ע ח"מ (ס' תא סע' א), א"כ אין זה בגדר חיוב ככל החיובים דעלמא אלא בגדר קנין; וכשם שאמרנו בתובעו מכרת לי עשר שדות דכו"ע מודים בזה דאין נשבעים על הקרקעות, אף להרמב"ם שסובר, שמביטים אנו בזה על הסבה ולא על המסובב, משום דבזה גם הסבה וגם המסובב הוא הקרקע, אע"ג שלפי דבריו קנה את הקרקע ע"י כסף כנ"ל; והכ"נ כשהניזק תובע גדול הזיק, הרי התביעה היא דיש לו קנין בשור זה וכשהמזיק משיבו קטן הזיק, הרי הוא מודה לו על קנין בשור אחר ואין זאת הודאה ממין הטענה.
49
נ׳אכן גם זה מובן, דכ"ז שייך רק למ"ד פלגא נזקא ממונא, אבל למ"ד פלגא נזקא קנסא הרי לא יתכן זאת, דהא כבר ביארנו כמה פעמים, דקנס נכנס בכלל העונשים, אלא דכשם שיש עונש הגוף במיתה או במלקות, כך יש עונש בממון; ובקנס הנתינה היא לא בשביל הקבלה, אך להיפך, הקבלה מסתעפת מהנתינה, דאנו מוסרים את כסף העונשים להמקבל. וממילא לא שייך לדידיה לומר דמתחילה נתהוה קנין בהשור, אלא דהוא רק ענין אפותיקי, כלומר דעצם החיוב הוא מצד עונש ככל קנסות דעלמא, אלא דדינא הוא, שהעונש הנ"ל אינו נגבה רק מגוף השור, וא"כ הרי שוב ההבדל בין התובע ובין הנתבע הוא לא בהסבה, אך בהמסובב, דלדידיה, כל עצם הדבר דאין משתלם אלא מגופו הוא לא סבה אך מסובב.
50
נ״אועכשיו דאתינא להכי הרי יש לנו לומר, דאמנם כל הסוגיא בב"ק מיירי דאיכא עדים, ובכ"ז תפסה שם הגמ', דפטור לגמרי כיון דקאי שם לרב פפא ואיהו ס"ל, דפלגא נזקא ממונא, ולדידיה נכנס זאת בכלל טענו לו חטין והודה לו ובשעורים דפטור; אבל לפי ההלכה דפלגא נזקא קנסא, אין ענין זה להא דטענו חטין והודה לו בשעורים.
51
נ״בוא"ת, א"כ מדוע פוסק הרמב"ם דכשאין עדים פטור בזה מטעם טענו חטים והודה לו בשעורים?
52
נ״גדידוע, שיש שלשה טעמים בהא, דטענו לו חטים והודה לו בשעורים דפטור, א) משום הודאת בע"ד, ב) משום מחילה, ג) משום השטאה, ונ"מ משני הטעמים הראשונים להטעם השלישי, הוא כשיש עדים, דלהטעם האחרון הוא מחוייב, ולשני הטעמים הראשונים גם בכה"ג פטור. (עיין שו"ע חו"מ סי' פח סע' יב הנ"ל).
53
נ״דוהנה מובן מאליו, דלהטעם דהשטאה לא נחתינן בזה לעומקא דדינא אך נחתינן לדעת בני אדם, ולכן אף במקום דהסבה של טענת התובע והודאת הנתבע אחת היא, אבל אם המשא ומתן שביניהם הוא באופן ששייך בזה השטאה יכול לפטור, כדמסיק הש"ך שם (ס"ק טז) "והשתא ניחא הא דפריך הש"ס ממועד הזיק את הגדול והוא אומר מועד הזיק את הקטן, דאע"ג דבין לדברי הניזק ובין לדברי המזיק ממון גמור משלם מן העליה, לא דמי לטוענו דמי עבד גדול ומודה לו בדמי עבד קטן, דהכי פריך, כיון דטעמא דרבה בר נתן משום דחויי קא מדחי ליה ויכול לטעון משטה הייתי בך, א"כ הכא במועד נמי כיון דמסתמא לא היה המזיק שם ואינו יודע מה הזיק כלל וכו', והיה לו לטעון איני יודע כלל משום היזק, א"כ נימא דמאי דקאמר מועד הזיק את הקטן ודאי דחויי קא מדחי ליה, כי היכי דלרבה בר נתן כל כמה דלא היה מחוייב לטעון כגון בשעורים שלא תבעו בשעורים, כי מודה ליה בשעורים יכול לטעון משטה הייתי בך, א"כ ה"נ כיון שלא תבעו אתה יודע מה הזיק ולא היה מחוייב להודות כלל שהזיק את הקטן, נימא דחויי קא מדחי ליה, ולא יטול אפילו כדקאמר מזיק".
54
נ״הולפי דרכנו נאמר, דהרמב"ם סובר גם שני הטעמים יחד, גם טעם דהודאה וגם טעם דמשטה, וממילא בליכא עדים כלל, דשייך טעם דמשטה, הנה אף בכה"ג, בהא דשנים רודפים אחד גדול ואחד קטן וכו', נמי פטור. אבל באיכא עדים דטעם דמשטה לא שייך, הנה נכנס זאת במחלוקת אי פלגא נזקא ממונא או פלגא נזקא קנסא, דלהראשון נחשב זאת לשתי סבות נבדלות ושייך בזה הטעם דהודאת בע"ד, שהתובע הודה שלא היתה בכאן הסבה המחייבת של דברי הנתבע, אבל להשני - למ"ד פלגא נזקא קנסא - הסבה אחת היא ואין כאן הודאת בע"ד כלל מצד התובע.
55
נ״ווממילא מובן, שבזה מסולקת קושית הש"ך שבא על המחבר ב"ורמינהו", שסתם כדברי הרמב"ם לענין נזקין הנ"ל דכשיש עדים חייב, ובעלמא בטענו לו חטים והודה לו בשעורים הביא בזה מחלוקת, כי אמנם אלו ואלו דברי אלקים חיים, המחולקת הוא בהטעם של הכלל הנ"ל, אם הוא מטעם הודאה ומחילה או מטעם השטאה; אבל לענין נזקין הנ"ל, הרי ממ"נ הוא, השטאה אין כאן, כיון דאיכא עדים, והודאה לא שייכת כיון דהסבה אחת היא לפי ההלכה דפלגא נזקא קנסא.
56
נ״זמקשים על הרמב"ם מהמית שורך את עבדי. - בקנס אין חיוב בכח ורק חיוב בפועל. - שיטת הרמב"ם דמביטים אנו על התובע, ובקנס כל עיקר החיבו הוא מצד הנתבע. - מקשים על הראב"ד מגנבת את שורי דהא אם אין לו ונמכר בגנבתו ואדם איתקש לקרקע. - כשם שלהרמב"ם אין אנו מביטים על הסבה הראשונה, ה"נ אין אנו מביטים להראב"ד על המסובב האחרון. - דוגמא לדבר עד אחד. - קושית הרא"ש ותירוצו בשומר שמסר לשומר. - ההבדל בין מסובב ובין מסובב דמסובב. - להרמב"ן אי עד המסייע פוטר משבועה הוא עוקר את החיוב לגמרי, ולהרא"ש הוא רק במקום שבועה.
57
נ״חוראיתי מקשים על דברי הרמב"ם (טוען ונטען ה, ב), הנ"ל (פרק א), דבתביעת חפירת בורות שיחין ומערות אמרינן אין נשבעים על הקרקעות מהגמ' דשבועות (לז, ב), דפליגי שם אמוראי במשביע עדי קרקע ואמר רב פפא: "מתניתין נמי דיקא, דקתני גנבת את שורי כו' משביעך אני כו' חייב; ואילו גנבת את עבדי לא תנא, מ"ט משום דעבד איתקש לקרקעות, ואין מביאים קרבן על כפירת שיעבוד קרקעות". וקשה למ"ד הנ"ל מהמשנה דריש פרקא שבועת הפקדון (לו, ב) דאתמר שם דבק שאינו משלם עפ"י עצמו אינו מחוייב בכפירתו קרבן שבועה, ולדוגמא מביאה המשנה את שני הדינים הללו: "המית שורך את שורי והוא אומר לא המית, משביעך אני ואמר אמן חייב. המית שורך את עבדי והוא אומר לא המית, משביעך אני ואמר אמן פטור", משום דשלשים של עבד הוא קנס. ולאותו המ"ד דעבד איתקש לקרקע, ל"ל בזה הטעם דקנס אינו משלם עפ"י עצמו, תפ"ל משום דעבד איתקש לקרקע ואין נשבעים על כפירת שעבוד קרקעות כמו בטוענו גנבת את עבדי, דפטור מקרבן שבועה אף דחיוב הקרן הוא ממונא? בשלמא להראב"ד דסובר דמביטים אנו בזה על המסובב ניחא, דהבדל רב יש בין גנבת את עבדי ובין המית שורך את עבדי, דבהראשון גם המסובב מהתביעה הוא קרקע, דהא תובעו בחזקה את העבד שגנב ממנו; אבל בהשני, בהמית שורך את עבדי, הלא הוא תובעו רק דמים. אבל לשיטת הרמב"ם, דמביטים אנו בזה על הסבה, והסבה הרי גם בזה הוא קרקע, ול"ל הטעם מצד דאינו משלם עפ"י עצמו? וביותר יפלא על הרמב"ם בעצמו דפסק בפרק ח' משבועות (הלכה ב) "וכן האומר לחברו המית שורך את עבדי וכו' פטור וכו' מפני שאילו הודה לא היה משלם". ולטעמיה, תיפוק ליה דאין נשבעים על הקרקעות?
58
נ״טאמנם לפי מה שביארנו בפרק הקודם, דגם להרמב"ם אין הגדר דמביטים אנו על הסבה הראשונה, דא"כ הרי גם במכרת לי עשר קרקעות אם המכירה היתה ע"י כסף נימא דנשבעים ע"ז; אלא דדעתו ז"ל דמביטים אנו בזה על החיוב בכח שהוא הסבה להחיוב בפועל, לפי זה מסולקת הקושיא מאליה.
59
ס׳דזו היא הנותנת, דדוקא בממון שייך הגדר של הרמב"ם הנ"ל אבל לא בקנסא, וע"כ לולי הטעם שאי מודה מיפטר בקנס היה שפיר מחוייב בזה קרבן שבועה.
60
ס״אדרק בממון מסתבב החיוב בפועל מהחיוב בכח שזה הוא הסבה. למשל, בתביעת חפירת בורות שיחין ומערות הנה החיוב בכח הוא למלאות החסרון שהחסירו, שזהו כל גדר חיוב ממון, שבא בשביל מלוי החסרון של המקבל, אלא שבפועל ממלא זאת ע"י כסף, וכיון דהחיוב בכח הוא קרקע שפיר פסק דאין נשבעים. אבל בקנס אין כלל חיוב בכח אלא רק חיוב בפועל לבד, דשם לא שייך מלוי החסרון, דהא כל גדר קנס הוא שמשלם יתר על מה שהזיק או יש לו קצבה להתשלומים, דזה מוכיח, שלא בשביל החסרון של המקבל הוא משלם אלא בשביל העוולה של הנותן, ונמצא דכל יסוד החיוב הוא רק כסף.
61
ס״בובאופן יותר פשוט, דבתובעו על חפירת בורות שיחין ומערות, הנה התובע הפסיד קרקע והנתבע צריך להפסיד ממון, וכשפוסק הרמב"ם בזה דאין נשבעים הוא משום דמביטים אנו על הפסד התובע; וכ"ז בממון, דסבת החיוב של הנתבע הוא קבלת התובע, ובשביל זה אנו מביטים על התובע. משא"כ בקנס, שלהיפך סבת הקבלה של התובע הוא העונש של הנתבע, בזה כו"ע מודים דאנו מביטים על הנתבע שמחוייב רק כסף.
62
ס״גולכן גם להרמב"ם כל הטעם דפטור בהמית שורך את עבדי הוא רק משום דאי מודה מיפטר.
63
ס״דוראיתי מקשים ג"כ להיפך לשיטת הראב"ד הנ"ל, מדוע בגנבת שורי חייב, הלא כתוב ונמכר בגניבתו ואדם איתקש לקרקע? בשלמא להרמב"ם ניחא, דס"ס סבת החיוב הוא השור דהוה ממון, אבל להראב"ד דמקפיד על המסובב, א"כ כשם שבתובעו דמי חפירת בורות הוא מחוייב שבועה כיון דהמסובב הוא כסף, ה"נ בכאן יהיה פטור משבועה כיון דהמסובב הוא קרקע?
64
ס״הומתרצים, כיון דבאמת אין אדם משים עצמו רשע, ובכן האומר גנבתי אינו נאמן על עצם מעשה הגנבה, דא"כ הרי הוא רשע, אלא דאנו מאמינים אותו דהוא מחוייב ממון סתם באותה הכמות של הגנבה; אבל כיון דלמכור אדם אי אפשר רק בשביל גניבה ולא בשביל שום חיובים אחרים, א"כ גם כשיודה שגנב ואל יהיה לו מה לשלם, בכ"ז אין ע"ז הדין של "ונמכר בגנבתו". וממילא כשכופר שפיר הוא מחוייב שבועה דאי אפשר לבוא בזה מצד דאדם איתקש לקרקע.
65
ס״ואבל באמת התירוץ הנ"ל אינו מספיק, דנהי דאין אדם משים עצמו רשע, אך הלא בכגון דא אמרינן פלגינן דבוריה, כמו בפלוני רבעני לרצוני, וה"נ כיון דהודאת בע"ד כמאה עדים דמיא, הנה במה שנוגע להתחייבות ממון אנו מאמינים לו על עצם מציאת המעשה, אם כי אינו נאמן ע"ז לאשווי נפשיה רשע?
66
ס״זאולם באמת התירוץ על קושיא זו הוא פשוט, דכשם שביארנו, שלהרמב"ם אין אנו מביטים על הסבה הראשונה אלא על אותה הסבה שממנה מתהוה עצם החיוב; כך להראב"ד אין אנו מביטים על המסובב האחרון, אלא על מה שמסתבב בתחילה באופן ישר בתור חיוב בפועל עליו.
67
ס״חולכן בתביעת חפירת בורות, כיון דעצם החיוב בפועל הוא כסף שפיר נשבעים, אבל בגנבת את שורי, דג"כ עצם החיוב הוא ממון, אם כי המסובב האחרון יכול להיות גם קרקע ד"אם אין לו ונמכר בגנבתו" גם להראב"ד אין אנו מקפידים ע"ז.
68
ס״טדוגמא לדבר, עד אחד, דקי"ל, לא יקום עד אחד לכל עון ולכל חטאת, דאנו למדים מזה דאינו קם לממון, אבל הוא קם לשבועה, ואם ראובן תובע לשמעון מנה, ושמעון אומר איני יודע והביא ראובן עד אחד ע"ז, הוא מחוייב לשלם על פיו דמתוך שאינו יכול לשבע משלם, ואע"ג דנמצא דעדותו מועלת תיכף לממון, והא אמרינן דלא קם לממון? אלא מפני כיון שעצם המסובב מעדותו הוא שבועה לא איכפת לן במה שע"י סבת הבע"ד בעצמו שאינו יודע יוכל להסתבב מזה גם ממון. וה"נ עצם המסובב מסבת התביעה של גנבת את שורי הוא ממון, ואם כי מסבת הבע"ד בעצמו שאין לו ממון, יוכל לבוא גם לידי קרקע, שהוא נמכר בגנבתו לא איכפת לן כלל בזה.
69
ע׳ואמנם עיין ברא"ש ריש בבא מציעא (סי' ג) שמאריך בענין עד המסייע פוטר מן השבועה וכתב: "והביא מהר"ם מרוטנבורג ראיה לדבריו מדדרשינן בשבועות (מ, א) לכל עון ולכל חטאת הוא דאינו קם, אבל קם לענין שבועה דלא מיעטיה קרא בין לחיוב שבועה בין ליפטר מן השבועה; ועוד ק"ו הוא, איזה כח מרובה, כח המוחזק או כח שאינו מוחזק, הוי אומר כח המוחזק, א"כ ק"ו הוא ומה כשהעד מסייע למי שאינו מוחזק זוקק את המחזיק לישבע, כשהעד מסייע למוחזק כ"ש שיפטרנו מן השבועה וכו'. ויש מקשים הבל מהא דאמר לקמן (לו, א) שומר שמסר לשומר חייב, דא"ל את מהימן לי בשבועה היאך לא מהימן לי בשבועה, ואמאי חייב יפטרנו השומר השני בעדותו משבועתו שהוא חייב? ולא קשה מידי, דחיוביה דראשון בשביל דאין יכול לשבע הוא, והוא אינו רוצה להאמין לשבועת השני, ונתחייב לו הראשון ממון, ואין עד אחד פוטר מחיוב ממון". ולכאורה לדברינו, הרי גם שם הממון הוא רק דבר המסתעף מהשבועה, דמתוך שאינו יכול לשבע משלם, וא"כ נימא ג"כ דהעד פוטר רק מהשבועה, וממילא כשאין שבועה אין ממון?
70
ע״אובאמת אם כי הרא"ש כתב זאת בלשון "יש מקשין הבל", הנה המקשים לאו קטלי קניא באגמא נינהו, דמצינו שהקשה זאת הרמב"ן בספר המלחמות שלו (דף א, א מדפי הרי"ף).
71
ע״בויסוד הקושיא הוא דמצד אותם הטעמים גופא, שכתב הרא"ש דעד המסייע פוטר משבועה, דאותם הטעמים הרי יש גם בטוען איני יודע, דהא כדברי הרא"ש בעצמו כח המוחזק מרובה יותר ממי שאינו מוחזק, ואם כחו של ע"א יפה אף להוציא ממון מהמוחזק ע"י זה שאינו יכול לשבע, למה לא יהא כחו יפה לפטור ממון כשאינו יכול לשבע?
72
ע״גאכן לפי דרכנו נוכל להבין תירוץ הרא"ש בנקל, דגם זה בנוי על אותו היסוד שהנחנו בשיטת הראב"ד הנ"ל, דאנו מביטים רק על המסובב הראשון ולא על המסובב דמסובב; ולכן בכ"מ כשעד מחייב שבועה והבע"ד אינו יכול לשבע ומשלם, לא נקרא זאת דהעד קם לממון דהמסובב הראשון מעדותו הלא הוא רק שבועה, והא דמשלם הלא זהו כבר מסובב דמסובב, ולא העד לבד גרם בזה, אלא גם הבע"ד בזה שאינו יכול לשבע. אבל כשכבר נתחייב הבע"ד ממון, יהיה מאיזה טעם שיהיה. אם נפטור אותו ע"י העד, הרי המסובב הראשון מהגדתו הוא פטור ממון, כי בזה - בהפטור - הלא אין גורם אחר זולתו, וזה אין בכח העד דאיננו קם לממון, ולא שייך בזה לבוא מצד ק"ו הנ"ל, דדיו לבא מן הדין להיות כנדון.
73
ע״דוהרמב"ן דמקשה זאת סובר כנראה, דאם עד המסייע פוטר משבועה, הוא עוקר את חיוב השבועה מעיקרה, וממילא הרי אין כלל בזה ממון דהוא רק מסובב מחיוב השבועה. אבל הרא"ש סובר דאיננו עוקר את החיוב, אך הוא במקום שבועה, וממילא כשכבר נסתעף מזה ממון תו אין בכחו להועיל.
74
ע״הקושית הקצוה"ח על הרמב"ם בהפלת שן ועין דל"ל טעמא דקנסא תפ"ל דהוי קרקע. - תירוצו אינו מספיק דלשיטת הרמב"ם הא אזלינן בתר הסבה ולא בתר המסובב. - אמנם החיוב בכח הוא כבר קרקע. - להראב"ד דאזיל בתר המסובב קשה. - מחלוקת אבא שאול ורבנן. - המחלוקת הנ"ל תלויה בהחקירה דיד עבד כיד רבו. - בזה נחלקו הצדוקים והפרושים. - אותה החקירה יש ג"כ בחובל בעבד. - ואותה החקירה יש ג"כ בנזקי עבדו. - ובזה מיושבים דברי הגמ' בב"ק. - הנחת הקצוה"ח דהעבד אינו מוחזק בעצמו איננה נכונה, וסוגית הגמ' בגיטין היא מצד אין ספק מוציא מידי ודאי.
75
ע״וכתובות (מב, א): "ר"ש אומר, יכול האומר לחברו, אנסת ופתית את בתי, והוא אומר, לא אנסתי ולא פתיתי וכו' או שאמר לו עבדו הפלת את שיני וסמית את עיני והוא אומר, לא הפלתי ולא סמיתי ונשבע והודה. יכול יהא חייב, ת"ל, וכחש בעמיתו".
76
ע״זובתוס' שם (ד"ה הפלת) כתבו: "וא"ת פשיטא דלא מחייב קרבן שבועה על העבד, דאפילו רבי אליעזר דדריש רבויי ומיעוטי, ומרבה קרקעות לשבועה, לענין קרבן שבועה פוטר בשבועות (לז, ב) דדריש מכל ולא כל וה"ה בעבדים? וי"ל דאע"ג דבקרקעות אין קרבן, בעבד יש קרבן; דה"נ אשכחן ר"מ, דאית ליה דאין נשבעים על הקרקעות, ועל העבדים סבירא ליה דנשבעים כדאמרינן בהשואל (ב"מ ק, ב).
77
ע״חובקצוה"ח (סי' צה ס"ק ח) מקשה מזה על הרמב"ם דפסק בפ"ח משבועות (הלכה ב): "העבד שתבע את רבו ואמר לו, הפלת את שיני וסמית עיני וכפר ונשבע פטור משבועת הפקדון, שאלו הודה מעצמו לא היה משלם מפני שהוא קנס". ולדידיה הרי תשאר קושית התוס', ל"ל לומר משום קנס, תפ"ל דאין נשבעים על העבדים, דהא איהו ס"ל דאין נשבעים ע"ז?
78
ע״טוהוא מותיב לה והוא מפרק לה עפ"י דברי התוס' בקדושין (ז, א ד"ה אם) דבן חורין לא איתקש לקרקע אלא דוקא בדמי עלי, לפי ששמין אותו כעבד; וה"נ אין זה כפירת עבד אלא כפירת בן חורין, דהא העבד תובע את אדונו, סמית את עיני וראוי אני לצאת לחירות, והרב כופר ואומר, שעדיין לא יצא לחירות וא"כ אין זה כפירת עבד. ואפילו למ"ד יוצא בשן ועין צריך גט שיחרור, מ"מ תו אין לו דין עבד כנעני, שיהא באחוזת נחלה לבניהם.
79
פ׳אמנם לכאורה אין דבריו מספיקים בזה, דהא כבר נתבאר למדי, דלשיטת הרמב"ם אזלינן בזה בתר הסבה ולא בתר המסובב, וא"כ נהי דהמסובב מהפלת שינו של העבד הוא החירות, שלזו אין דין קרקע אבל ס"ס הלא הסבה מזו היא הפלת שינו של העבד, ועבד הרי איתקש לקרקע, והדרא קושיא לדוכתה?
80
פ״אאכן לפי מה שביארנו בפרקים הקודמים, דאין כוונת הרמב"ם על הסבה הראשונה, אלא על החיוב בכח, שהוא הסבה והבית אב להחיוב בפועל, יש מקום לדברי הקצוה"ח, כי בנ"ד הלא גם החיוב בכח הוא החירות שמחוייב לשחררו, וזה לא הותקש לקרקע כנ"ל.
81
פ״בואמנם באמת לפי דרכנו הרי קושיא מעיקרה ליתא, דזו היא הנותנת, דכיון דכל דינא דיוצא לחירות ע"י שן ועין הוא קנס ולא ממון, א"כ לא החסרון של האבר שהחסירו הוא הגורם לכך, אלא העוולה שיש בפעולת האדון סבבה זאת, וממילא לא איכפת לן כלל מה דאדם איתקש לקרקע, כיון דלאו גוף האדם הוא הסבה בזה.
82
פ״גאבל אי קשיא הא קשיא, אדרבא לשיטת הראב"ד דאזלינן בזה בתר המסובב, ואיהו ס"ל דגם בן חורין איתקש לקרקע, והראי' שבתור השגה על הרמב"ם (טוען ונטען פ"ה הל' ב) הוא מביא הא דחבלת לי שתים; וא"כ כיון דס"ס המסובב מזה הוא שהעבד יקנה את עצמו, זאת אומרת, שיצא לחירות ואדם איתקש לקרקע, א"כ ל"ל לטעמא דקנס אינו משלם עפ"י עצמו?
83
פ״דאולם יש לישב גם לשיטת הראב"ד עפ"י מה שביארנו בספרנו דרך הקודש (ח"ב שמע' ח פרק ה) את מחלוקת אבא שאול ורבנן בגר שמת ובזבזו ישראל נכסיו והיו בהן עבדים, דרבנן סברי, "בין גדולים ובין קטנים קנו עצמם בני חורין" ואבא שאול סובר, "גדולים קנו עצמם בני חורים, קטנים כל המחזיק בהן זכה בהן", כמבואר בקדושין (כג, א) ובגיטין (לט, א) דהמחלוקת היא בזו; דהנה כל העתקה מרשות אחד למשנהו מתהוה משתי סבות. היינו הוצאה מרשות זה והכנסה לרשות אחר, ויש להסתפק ממילא אם גם בהוצאת עבד לחירות נמי מתהוה הדבר באופן שכזה; ובזה חולקים רבנן ואבא שאול, דודאי גם רבנן מודים דלקטן אין יד לזכות, אלא דהם סוברים, דבזה לא בעינן רק הוצאה מרשות האדון, וממילא הוא עומד ברשות עצמו, דהא באמת הוא מוחזק בעצמו, אלא שרשות האדון עליו, וכיון דהוא הפקיע את הרשות ממילא נשאר העבד בשלו, בן חורין ככל האנשים דעלמא. ואבא שאול סובר, דגם ההוצאה לחירות מתהוה משתי דברים מהוצאה והכנסה, הוצאה מרשות האדון והכנסה לרשות עצמו, וקטן הרי אין לו יד לזה.
84
פ״הובאמת הספק הזה מסתעף מהחקירה הידועה בהגדר דיד עבד כיד רבו, אם הוא משום דמה שמגיע ליד העבד הוה כאילו הגיע ליד רבו ממש, או דמעיקרא קני עבד, אלא דלכי זכי עבד זכי אדון מכח זכות העבד; ועי' ברשב"א קדושין (כג, ב), דבזה הוא מחלוקת ר"מ וחכמים במתנה עמ"נ שאין לרבו רשות בו אי מועיל תנאי או לא.
85
פ״וובמקום אחר הארכתי בזה והראיתי, דבדבר זה נחלקו קמאי דקמאי, הצדוקים והפרושים במס' ידים (פרק ד משנה ז).
86
פ״זדאיתא שם: "אומרים צדוקים, קובלים אנו עליכם פרושים וכו', מה אם שורי וחמורי שאיני חייב בהם מצוות, הרי אני חייב בנזקן, עבדי ואמתי שאני חייב בהם מצוות, אינו דין שאהא חייב בנזקן. אמרו להם לא, אם אמרתם בשורי וחמורי שאין בהם דעת, תאמר בעבדי ואמתי שיש בהם דעת, שאם אקניטם ילך וידליק גדישו של אחר ואהא חייב לשלם".
87
פ״חובב"ק (ד, א): "איצטריך, ס"ד אמינא מידי דהוה אעבד ואמה, עבד ואמה לאו אע"ג דכוונתן להזיק, אפ"ה פטירי, ה"נ לא שנא. אמר רב אשי, אטו עבד ואמה לאו טעמא רבה אית בהו, שמא יקניטנו רבו וילך וידליק גדישו של חברו, ונמצא זה מחייב את רבו מאה מנה בכל יום".
88
פ״טוהנה כפי הבנת המפרשים לפי מסקנת הגמ', גם הפרושים מודים דהבעלים מחוייבים על נזקי עבד ואמה מדאורייתא, אלא דמתקנת חכמים המה פטורים. אבל מה קשה לומר, שכל מחלוקת הצדוקים והפרושים הוא בתקנתא דרבנן, שהצדוקים אינם מודים בזה כל עיקר, וגם הלשון "תאמר בעבד ואמה שאין בהם דעת" משמע דנותנים טעם לפטור מן הדין ולא רק מתקנתא בעלמא?
89
צ׳ובאמת אי אפשר להשוות עבדו ואמתו לשורו וחמורו גם מצד הדין, דהא מבואר במשנה ב"ק (פז, א) "העבד והאשה פגיעתן רעה, החובל בהם חייב, והם שחבלו באחרים פטורים, אבל משלמין לאחר זמן", והדברים ברור מללו, דיועמד עליו החיוב תיכף אלא דמקודם שנשתחרר אין לו מה לשלם, ואיך יתכן שיהיו מן הדין מחוייבים שניהם, גם העבד וגם האדון, בעד היזק אחד? וההבדל בין עבד ואמה לשורו וחמורו הרי מובן מאליו לפ"ז מצד הדין, דאם הוא מחוייב על שורו וחמורו משום שהם בעצמם לאו בני חיובא נינהו, אבל עבד ואמה דהמה בעצמם הוי בני חיובא, אלא דלפי שעה אין להם מה לשלם, למה יתחייב האדון בשבילם, האם הוא ערב בדבר?
90
צ״אאבל באמת מחלוקת הצדוקים והפרושים הוא בהחקירה הנ"ל בהגדר דיד עבד כיד רבו.
91
צ״בובאמת אותה החקירה יש לחקור ג"כ בהא דחובל בעבד דמשלם ה' דברים לרבו; אם החיוב מתהוה ישר מהחובל להרב, כמו בהזיק את בהמתו, או דהחיוב מתהוה בתחילה להעבד גופא כמו בחובל לשאר אדם, אלא דהרב קונה זאת ממילא, מטעם דכל מה שיש לו להעבד שייכים לו וגם החיובים בכלל.
92
צ״גועי' בנתיבות המשפט (סי' שסג ס"ק ב) שמתרץ בזה את הקושיא שמקשה על הא דתנן בב"ק (צו, ב) גזל עבדים והזקינו אומר לו הרי שלך לפניך דאמאי לא יתחייב לשלם לו מצד שבת, אחרי דקי"ל דהחובל בעבד משלם ה' דברים להרב? אכן באמת מהא דחובל בעבד של חברו דמשלם חמשה דברים מזה גופא יש ראיה דהחיוב מתהוה בתחילה להעבד, וממילא הוא מחוייב בה' דברים כמו בחובל לשאר אדם; דאם נימא דהחיוב מתהוה ישר להאדון, הרי ההיזק שהזיק בזה להאדון הוא לא נזקי אדם, דס"ס הרי גופו לא הוזק ע"י כך, אלא נזקי ממון דהעבד ממונא הוא כמו שורו וחמורו, וא"כ לא היה צריך לשלם רק נזק לבד כמו על כל נזקי ממון דעלמא.
93
צ״דוממילא אין הדין של חמשה דברים בחובל בעבד רק כשהם מורגשים בהעבד גופא, למשל שבת בהדקיה באנדרונא, דהעבד מצד עצמו לא היה יכול לעשות שום מלאכה. אבל בגזל עבדים והזקינו הרי העבד מצד אדם כשהוא לעצמו, היה יכול לעסוק במלאכתו, אלא שכל השבת הוא מצד אדונו, שלא היה יכול להשתמש בו בכל העת שהיה גזול ממנו, וע"ז תו אין דין של חמשה דברים, דהוי מצד הפסד האדון הוא הפסד ממון לבד, שאין בזה רק דין נזק.
94
צ״הומהחקירה הזו מסתעף ג"כ הספק, אם מחוייב האדון על נזקי עבדו ואמתו; דאם נימא דאין לו להעבד כלל קנין עצמי, הרי השכל מחייב, דכמו שהבעלים מחוייבים על נזקי שורם וחמורם, כך הם מחוייבים על נזקי עבדם ואמתם. אבל אם נימא כהצד השני דגם לעבד יש קנין בעצם, אלא דהאדון זוכה ממנו כל מה שיש לו, וא"כ כשהעבד הזיק הרי יועמד גם עליו חיוב עצמי, ואם נרצה לחייב את האדון בזה הרי עלינו לומר, דכשם שהוא זוכה בכל מה שזכה העבד, כך הוא מתחייב בכל מה שנתחייב העבד, וזה אין סברא כלל באמת, דרק לזכות הוא אדון ולא לחוב כמובן.
95
צ״וובאמת הדבר מבואר להדיא כהצד השני, דהא אמרינן לקמן (פז, א): "העבד והאשה פגיעתן רעה, החובל בהם חייב והם שחבלו באחרים פטורין וכו', נתגרשה האשה נשתחרר העבד חייבין לשלם", הרי ברור דיועמד עליהם בעצמם חיוב, אלא דכל זמן שהם עבדים אין להם ממה לשלם, דאל"כ גם כשנשתחררו לא היה עליהם דין תשלומים.
96
צ״זוזה שהשיבו הפרושים על טענתם של הצדוקים "לא, אם אמרת בשור וחמור, שאין בהם דעת", כלומר, ובשביל זה החיוב בנזקם יועמד תיכף על הבעלים, דהרי להם אין כלל קנין עצמותי, וכשם שאינם בקנינים, כך אינם בחיובים, "תאמר בעבד ואמה שיש בהם דעת", וישנם בכלל קנינים וכמו כן בכלל חיובים. ואם תרצו לדמות את החיובים להקנינים גם בזה, דכשם שהבעלים זוכים בקנינם של העבד, כך הוא מתחייב בחיובו, זה אין דמיון כלל "שאם אקניטנו ילך וידליק גדישו של חברו ואהא חייב לשלם", כלומר, ובשביל זה לא שייך כלל להטיל ערבות על האדון, אחרי דיש על העבד חיוב עצמיי כנ"ל.
97
צ״חונמצא דגם לפי המסקנא הוא פטור מצד הדין ולא רק מצד תקנתא בעלמא, אלא דמקודם סבר דהגדר מה שקנה עבד קנה רבו הוא כהצד הראשון, וע"כ דטעמא דהפרושים הוא מצד דכוונתו להזיק גורם פטור, והיה מפרש את ה"שמא אקניטנו", שהוא מצד שבעבד יש דעת וכוונתו להזיק, ולבסוף תפס כהצד השני, וא"כ הטעם פשוט, דאין דין ערבות להאדון.
98
צ״טובזה מתישבת כמובן, קושית התוס' (ב"ק ד, א ד"ה לאו) שמקשים שם: "וע"ק, כיון דידע רישא דמתני' דמס' ידים, מדנקט עבד ואמה ולא נקט עבד ואשה, א"כ מסתמא ידע סיפא?" דלדברינו אמנם כן דגם מעיקרא ידע הסיפא, אלא דלהצד הראשון אי אפשר לפרש הסיפא רק מטעם שכוונתו להזיק גורמת פטור כנ"ל.
99
ק׳ובזה א"ש מה דקאמר אח"כ בגמ' (ה, ב): "וכולהו כי שדית בור ביניהו וכו' דאיכא למיפרך מה לכולהו, שכן מועדין מתחלתן; ולמ"ד אדרבא קרן עדיפא שכוונתו להזיק אפילו קרן נמי אתיא", ועי' ברש"י שכתב דלא איתפרש היכא.
100
ק״אאבל לפי דברינו אפשר למצוא מראה מקום לזה, דהדבר תלוי בהגדר דמה שקנה עבד קנה רבו, שבזה יש מחלוקת תנאים כמבואר, ומאן דסובר בהגדר הנ"ל כהצד הראשון, ע"כ דכוונתו להזיק הוי קולא, דאי אפשר לפרש באופן אחר טעמא דפטור בעבד ואמה; ומה דקאמר "ולמ"ד אדרבא קרן עדיפא" הוא אותו המ"ד דסובר בהגדר דמה שקנה עבד קנה רבו כהצד השני ולדידיה הפטור בעבד הוא לא מצד כוונתו להזיק, אך מטעם הנ"ל.
101
ק״בועכ"פ בהחקירה בהגדר דיד עבד כיד רבו נחלקו קמאי דקמאי וגם הצדוקים והפרושים נחלקו בזה לחד מ"ד.
102
ק״גונחזור לענינינו, דגם מחלוקת אבא שאול ורבנן בגר שמת והניח עבדים קטנים, נמי תלויה בחקירתנו זו; דאם נימא כהצד הראשון דיד עבד כיד רבו הוא דאין לו כלל רשות לעצמו, הנה בכל חירות יש שני דברים הוצאה מרשות האדון והכנסה לרשות עצמו. אבל אם נימא כהצד השני וגם מקודם היתה לו רשות לעצמו אלא דהאדון זוכה ממנו, הנה ע"י החירות נפקעה אותה הזכות מהאדון וממילא נשאר העבד ברשות עצמו.
103
ק״דועכשיו דאתינא להכי, תתישב גם קושיתנו שהקשינו לשיטת הראב"ד, דאזלינן בתר המסובב מהא דהפלת את שיני וסמית את עיני; דרק אז היתה קושיתנו קושיא, אם ע"י החרות היה קונה העבד את גופו ממש וזה הרי הוה קרקע. אבל כיון דהוכחנו כהצד השני, א"כ אינו תובע העבד את הגוף ממש, שגם מקודם היה שלו, אלא דתובע שיסלק האדון את הזכות שהיתה לו עליו, וזה לא הוי כלל קרקע.
104
ק״הועי' בקצוה"ח (ס' פח ס"ק ט) מביא קושיא בשם אחיו על הא דכתב הרשב"א בגיטין (מ, ב) באומר כתבתי ונתתי שדה זו לפלוני, והוא אומר לא כתב ולא נתן לי, דהודאת בע"ד כמאה עדים דמי, אע"ג דגם הנותן הודה שנתן ויש הודאת בע"ד גם מצדו? משום דאוקי ארעא בחזקת מרא קמא. והקשה דהא שם אמרינן נמי הך מלתא בעבד כתבתי ונתתי לו והוא אומר לא כתב ולא נתן לי הודאת בע"ד כמאה עדים דמיא, והא שם אדרבא העבד מוחזק בעצמו כמו דהוכיחו הרמב"ן והראב"ד מהא דטבי עבדו בב"ק (עד, ב) דלא מהניא תפיסה בקנס בלא עדים, דהא העבד תפוס בעצמו?
105
ק״ווהוא מותיב לה והוא מפרק לה, דלא שייך תפיסה בעבד אלא היכא דליכא ספיקא במלתא, וכמו דהראב"ד והרמב"ן, משא"כ היכא דאיכא ספיקא אין העבד נקרא מוחזק ותפוס, כיון דעבד גופו קנוי לבעלים א"כ הרי הספק בזה גופא אם תפיסתו תפיסה, ובזה שוב לא מהניא תפיסתו כמ"ש במהרי"ט חיו"ד (ס' קנא).
106
ק״זאמנם לדברינו נסתר זאת, דלעולם העבד נקרא תפוס בעצמו גם בעוד רשות בעלים עליו, דהא גם אז יש לו ג"כ רשות עצמו והאדון רק זוכה משל עבד כנ"ל.
107
ק״חוזה הלא מוכח ג"כ מראיית הראב"ד והרמב"ן מטבי עבדו, דהא ס"ס עדיין לא נשתחרר, ובכ"ז לדעתם אם היתה מועלת תפיסה בקנס היה יוצא לחירות ע"י זה שהוא מוחזק בעצמו, וש"מ דתופסים, דגם בהיותו עבד הוא נקרא מוחזק בעצמו.
108
ק״טואי משום הקושיא הנ"ל, יש לישב עפ"י מה שביארנו בשמעתתא ב' (פרק יא) בההבדל בין חזקת מרא קמא ובין אין ספק מוציא מידי ודאי; דלגבי חזקת מרא קמא מוחזק עדיפא, אבל אין ספק מוציא מידי ודאי אלימא אף ממוחזק, ובכן נכנס זאת תחת הסוג האחרון, דאין ספק שיחרור מוציא מידי ספק עבדות, ולכן אינו מועיל מה דהעבד תפוס בעצמו.
109
ק״יהקושיא על הרמב"ם שלא תפס טענת אי שתקית. - הטענה דאי שתקית בלתי מובנת כלל. - ברם דמצד מה מכר ראשון לשני כל זכות שתבוא לידו נגעו בזה. - ספק במקום שהזכות תלויה בסבה ידועה אם גם ע"ז נאמר מה מכר וכו'. - בזה נחלקו אביי ורבא שם. - ציור כזה הוא גם במחלוקת רש"י ותוס' לענין הא דהבעל יורש את אשתו. - ואחרי שהלכה כרבא ממילא אפשר לו להשתמש בטענת אי שתקית. - בזכות דרבנן לא שייך לומר מה מכר. - ציור שכזה לענין מיגו. - ובזה מסולקת הקושיא על הרמב"ם.
110
קי״אב"ק (ח, א): "ת"ר, מכר לאחד או לשלשה בני אדם כאחד כולן נכנסו תחת הבעלים וכו'. הכא במאי עסקינן, כגון שלקח עידית באחרונה וכו'. אי הכי ליתי כולהו וליגבו מעידית? משום דאמר להו, אי שתקיתו ושקליתו כדינייכו שקליתו, ואי לא מהדרנא שטרא דזיבורית למריה, ושקליתו כולכו מזיבורית. א"ה, בנזקין נמי נימי הכי? אלא הכא במאי עסקינן ביתמי וכו'".
111
קי״בולמדים אנו מזה, דדוקא ביתמי הוא דגובה בניזקין בעידית אבל אם המוכר בעצמו קיים אז אף נזקין אינו גובה אלא מן הבינונית, משום דמצי אמר לו אי שקלית מזיבורית מוטב ואי לאו מהדרנא שטרא דזיבורית למריה ושקלית מזיבורית.
112
קי״גומזה תימה על הרמב"ם שסתם בפי"ט מהל' מלוה ולוה (הלכה ו) דב"מכרן לאחד זו אחר זו הרי זה הלוקח נכנס תחת הבעלים. במה דברים אמורים כשלקח עידית באחרונה". ובכן הנזקים גובים באופן כזה מן העידית אף שהמוכר בעצמו קיים?
113
קי״דועי' במ"מ שכתב ע"ז: "וכבר העלה הרשב"א, דלפסק הלכה לא אמרינן אי שתקת לגרועי מדינא קמא, ואין אוקימתא זו עיקר" ומובן, שדוחק מאד לומר, שמסברא דנפשיה ידחה הרמב"ם סוגיא מפורשת בגמ'?
114
קי״הוהנ"ל בזה דהנה באמת בלתי מובנת כלל טענת אי שתקית מכמה צדדים:
115
קי״וא) דזה שייך בפשרה, דהב"ד מפשרים בשביל זה אבל לא בדינא, דאטו בשביל זה שאפשר לו לעשות איזו תחבולה ישתנה עתה הדין? בודאי אם לא יהיה לו רק זיבורית בע"כ יגבה גם הנזקים בזיבורית, אבל עכשיו באשר הוא שם, שיש לו גם עידית, מפני מה ולמה תופקע זכותו?
116
קי״זב) מה שכבר עמדו ע"ז הראשונים בשטה מקובצת, דהא גם אם יחזיר השטר לא תתבטל המכירה דאין אותיות ניקנות במסירה, אלא ע"כ דיקנה לו להמוכר ע"י קנין גמור, ואם לזה הוא מכוון, א"כ הרי בטלה דינא דעידית בכל מקום, דתמיד יאמר המזיק להניזק, אי שתקית ושקלית מבינונית מוטב, ואם לאו אמכור את העידית והבינונית ושקלית מזבוריות?
117
קי״חג) והנה רש"י פירש שם (ח, ב ד"ה בנזקין נמי נימא הכי) "ולהכי פריך מנזקין, ולא פריך מב"ח, דמאי לימא ליה אי שקלת זיבורית שקול, ואי לא מהדרנא שטרא למריה ותשקול מיניה, דמצי א"ל האי לכשתחזיר, דהא השתא נמי זיבורית קבעית למפרע לי". ובכן לפי פירושו הכוונה בזה דמכריח את הניזק שיסכים ויוותר מרצונו הטוב על זכותו בעידית, וע"ז שאלנו דהא לאו פשרה הוא אלא דין. אבל ביותר תמוה הדבר לפי פירושם של שאר המפרשים כפי שהובא בשטה מקובצת, דהא דקאמר בניזקין נמי לאו דוקא, אלא לב"ח נמי מצי לדחוייה הכי לגרועי מדיליה דלא ליגבי מבינונית ולא מצי ב"ח למימר ליה לכי תיהדר, דהשתא נמי מגרעת לי ולא יהבית אלא זיבורית", דכל היכי דמצי למיהדר דינא כאילו אהדר, ומה תמוהים הדברים, דאטו נימא בכ"מ במלוה ע"פ שהדין הוא דגובה מבני חורין ואינו גובה ממשועבדים, דכיון שיש בידו של הלוה למכור, הוה כאילו כבר מכר ובכן לא יגבה כלל?
118
קי״טאכן באמת הטענה של אי שתקת היא טענה הבאה מכח של מה מכר ראשון לשני כל זכות שתבוא לידו, זאת אומרת, טענה הבאה מכח הזכות שיש לו ללוקח בזה.
119
ק״כדהנה הלשון "מה מכר ראשון לשני כל זכות שתבוא לידו" מוכיח דהלוקח זוכה לא רק בהזכיות שהיו לו להמוכר בפועל, אך גם בהזכיות שיש לו להמוכר בכח, וז"ש "כל זכות שתבוא לידו".
120
קכ״אאכן יש להסתפק במקום שהזכויות של הלוקח אינם מצד בעלותו בעצמו, אלא שהן תלויות באיזו סבה, שצריכה להתהוות ע"י המוכר, וכיון שכבר מכר איננו רוצה להסב זאת, אם גם בזה אמרינן "מה מכר ראשון לשני כל זכות שתבוא לידו" דס"ס הרי בידו היה מקודם להסב זאת או לא.
121
קכ״בואנו מוצאים שבאמת בזה מסתפקת הגמ' גופא, דאמרינן שם (ב"ק ח, ב): "פשיטא, מכר לוקח בינונית וזבורית וכו'. אבל מכר עידית ושייר בינונית וזבורית מאי? סבר אביי למימר, אתו כולהו גבו מעידית. א"ל רבא מה מכר ראשון לשני כל זכות שתבוא לידו, וכיון דאילו אתו גבי לוקח ראשון וכו' מצי א"ל לא ניחא לי בהאי תקנה, לוקח שני נמי מצי א"ל גבי בינונית וזבורית, דכי זבין לוקח שני אדעתא דכל זכותא דה"ל לראשון בגוה זבין". דבנדון זה הרי אין לו להמוכר זכות מצד עצמו להגבות מבינונית וזבורית, דהא אדרבא כיון שלקח עידית באחרונה, ודינא הוא דאין נפרעים מנכסים משועבדים במקום שיש בני חורין, הרי השיעבוד הוא דוקא על העידית; אלא דאם לא מכר היה בודאי משתמש בסבה זו ש"מצי אמר לא ניחא לי בהאי תקנתא". ובשביל זה סבר אביי למימר ד"אתי כולהו וגבו מעדית", דבכאן לא שייך הגדר, דמה מכר וכו'. כיון דעכשיו אינו כדאי להמוכר להשתמש בסבה הנ"ל, דאדרבא לגריעותא הוא בעדו כמובן. ורבא סובר, דגם באופן כזה שייך הגדר הנ"ל, דגם זה נחשב לזכות בכח, דס"ס הרי בכחו של המוכר היה להשתמש בסבה זו.
122
קכ״גואנו מוצאים ציור שכזה גם במחלוקת רש"י ותוס' ביבמות (סו, ב) דאמרינן שם: "המכנסת שום לבעלה, אם רצה הבעל למכור לא ימכור וכו'. מכרו שניהם לפרנסה, זה היה מעשה לפני רשב"ג, ואמר הבעל מוציא מיד הלקוחות". ובתוס' שם (ד"ה הבעל): "פי' בקונטרס דאפילו מתה היא מוציא הוא מיד הלקוחות; משמע מתוך פירושו, דכל זמן שהאשה חיה, אין הבעל יכול להוציאם כשמכר הוא עצמו, אלא כשמתה האשה, דאז יורש כחה והיא היתה יכולה למחות בחיים. ותימה הוא וכו' דאפילו אם האשה תוכל להוציא מחיים, נראה דאין הבעל יכול להוציא אחר מיתתה, ולא אמרינן, דבמקום אשתו קאי כיון שמכר בעצמו?"
123
קכ״דדגם שם הבעל יורש את אשתו, וממילא הוא יורש גם את כל הזכיות שהיו לה בכח; אבל הזכות בהנכסים שמכר אין לה רק אחרי סבה ידועה, אחרי המחאה מצדה, וכשהיא מתה בלא מחאה ואצל הבעל הרי סבה זו איננה שייכת דאיך אפשר למחות ע"ז שעשה מעצמו, בזה נחלקו רש"י ותוס'; דהתוס' סוברים, דזה לא נחשב גם זכות בכח, שיהא שייך בזה הגדר ירושה, כיון דאחרי הסתלקות הסבה הרי לא היתה לה כלל זכות אף בכח; ורש"י סובר דכיון דס"ס היה לה בכח להשתמש בהסבה הנ"ל, גם ע"ז שייך הגדר ירושה.
124
קכ״הועכ"פ הלא הלכה כרבא, דגם בזה אמרינן מה מכר ראשון לשני וכו'. ועל אותו היסוד אנו משתמשים ג"כ בהטענה דאי שתקת, דאם היה מהדר שטרא דזבורית למריה, זאת אומרת, דאם היה מוכר לו שוב את הזיבורית, או אם לא היה קונה כלל את הזיבורית ורק את הבינונית והעידית, כי אז היו שוקלים גם הנזקין מהזיבורית, וא"כ הרי היה לו להמוכר זכות בכח לבלי להגבות מהעידית ואותה הזכות משיג ג"כ הלוקח.
125
קכ״וומובן דגם זה נכנס בכלל המחלוקת של אביי ורבא הנ"ל; דהא הזכות של המוכר להגבות מזיבורית איננה מצד עצמה, אלא שהיא תלויה בסבה ידועה שימכור את הבינונית והעידית וישייר לעצמו רק הזבורית, דאז נימא אין נפרעים מנכסים משועבדים במקום שיש בני חורין. אבל כשמכר את כולן, ועכשיו המה הכל משועבדים, הרי הסבה הזו שהמוכר היה יכול להשתמש בה איננה במציאות כלל, אבל כיון דפסקינן כרבא, דגם באופן כזה שייך הגדר דמה מכר, וכו', שוב אפשר לו להשתמש בטענת דאי שתקית.
126
קכ״זובזה מובנת שיטת הראשונים שהבאנו, דבטענת אי שתקית יכול לפטור את עצמו בזיבורית, וכמובן, שאם הטענה דאי שתקית היתה רק איום בעלמא, לא היה יכול לפטור בזיבורית, דע"ז היה משיב לו הצד שכנגד לכי תהדר; אבל לדברינו שזו לא טענת איום בעלמא, אך טענה הבאה מכח זכות, שזו גופא נכללת בהא דמה מכר ראשון לשני כל זכות שתבוא לידו, והזכות הרי היתה להמוכר לפטור את עצמו בזיבורית, שפיר יכול גם הוא לפטור את עצמו בזה.
127
קכ״חובזה נבוא לישוב דברי הרמב"ם, שסתם דמכר לאחד דנכנס תחת הבעלים ולא חש לטענת אי שתקית; משום דסובר, דרק לפי ההוה אמינא, שלא ידע דטעמא דאין נפרעים מנכסים משועבדים במקום שיש בני חורין הוא משום תקנתא דרבנן, רק אז ס"ד להמקשן דאפשר לו להלוקח להשתמש בטענת דאי שתקית, אבל לפי המסקנא דכל הדין דאין נפרעים וכו' הוא משום תקנתא, נדחית ממילא גם הטענה דאי שתקית.
128
קכ״טדכבר ביארנו כמה פעמים, בההבדל שבין דינא דאורייתא לדינא דרבנן, דכל דינא דאורייתא הוא בגוף הדבר שעליו בא הדין, אבל דינא דרבנן הוא רק דבר אחר גרם לו.
129
ק״לוממילא כאן דכל הטענה דאי שתקית הוא מצד מה מכר ראשון וכו', הנה רק אז אפשר להשתמש בהגדר הזה כשזכות המוכר הוא מצד דינא דאורייתא. דאז, גם אם זכותו תלויה באיזה סבה, אבל עכ"פ המסובב מהסבה הוא זכות בעצם הדבר, וממילא גם הלוקח קונה את הזכות הנ"ל. אבל במקום שכל זכותו הוא מצד דינא דרבנן, לא שייך לומר, דאותה הזכות נעתקה גם ללוקח דהזכות הנ"ל לאו בהשדה הוא, אלא בהאדם שבשבילו התקינו, ולא שייך בזה לומר, דאותה הזכות תעותק גם לאחר.
130
קל״אוציור כזה אנו מוצאים בתוס' כתובות (יט, א ד"ה מודה בשטר) שכתבו: "וא"ת, מ"ט לא מהימן במיגו דאי בעי אמר מזויף? וכו' ופי' בקונטרס במקום אחר, דטעמא משום דדבר תורה אין צריך קיום, דעדים החתומים על השטר, נעשה כמי שנחקרה עדותם בב"ד, ורבנן הוא דאצרכו קיום כי טעין מזויף הוא; אבל בשאר טענות כגון פרוע הוא לא אצרכוהו קיום". וההסבר הוא ג"כ כנ"ל, דמיגו, כפי שיתבאר אצלנו להלן הוא ג"כ זכות בטענות, דכיון דיש לו זכות להיות נאמן בטענה ידועה, נעתקת אותה הזכות גם על טענה אחרת, והעתקה זו לא שייכת רק כשהיא באה מכח זכות דאורייתא, אבל לא כשכל עיקרה היא רק מדרבנן, דבזה הבו דלא להוסיף עלה.
131
קל״בוכה"ג כתב הר"ן בקידושין (כז, ב מדפי הרי"ף סוד"ה גמ') על הקושיא דלהימניה בשבויה מיגו דאי בעי אמר קדשתיה וגרשתיה דמהימן ופסיל לה מכהונה? שכתב ע"ז "ואחרים תרצו, דכיון דמה שהאמינה תורה לאב חידוש הוא וכו' דיינו שנאמין אותו באותה טענה עצמה, אבל אין אנו אומרים מיגו מחמתו, דאין לו בו אלא חידושו". וזהו ג"כ עפ"י ההסבר הנ"ל, דבזה לא שייכת העתקת זכות, ואמנם עוד נאריך בזה להלן בהגדר מיגו, וכאן נסתפק בזה רק בתור ציור ודוגמא.
132
קל״גועכ"פ מתיישב בדברי הרמב"ם הנ"ל, שלפי המסקנא, דכל דינא דאין נפרעים מנכסים משועבדים במקום שיש בני חורין הוא רק מתקנתא דרבנן, מסולקת כל הקושיא מטענת אי שתקית כנ"ל.
133
קל״דקושית התוס' בקדושין דהא בעדים לא אמרינן מיגו. - הגדר מיגו הוא לא מצד ראיה אלא מצד זכות לנאמנות. - ובזה מובנת שיטת רש"י הנ"ל דאינו נאמן לומר פרוע במיגו דמזויף משום דדבר תורה אין העדים צריכים קיום. - תירוץ הרמב"ן על הקושיא דלהימן בחציה שלי במיגו נמי בלתי מובן רק עפ"י היסוד הנ"ל. - עלינו להוסיף עוד דאין זו זכות במציאות, אך בדינא. - ובזה מובנת גם סברת הש"ך בס' פ"ב. - ההבדל בין מיגו להפה שאסר. - כל עיקר מיגו הוא בתור זכות להבע"ד וממילא לא שייך בעדים הגדר מיגו. - ובזה מיושבת קושית התוס' בקדושין. - בזה יובנו דברי התוס' בכתובות דקרוב הוא עד פסול ובעדים לא שייך מיגו. - ואותו ההסבר הוא גם ברשב"ם ב"ב.
134
קל״הקדושין (מג, א-ב): "אמר לשנים צאו וקדשו לי את האשה, הן הן שלוחיו, הן הן עדיו וכו' וכן בדיני ממונות וכו'. הני נוגעין בעדות נינהו? וכו' מיגו דיכלי למימר אהדרינהו ללוה, יכלי למימר פרעניה למלוה". ובתוס' שם (ד"ה והשתא דתקון) כתבו ע"ז: "ויש מקשים, היאך אמרינן מיגו דיכלי למימר אהדרינהו ללוה כיון דשנים הם, הא אמרינן בפ' האשה שנתארמלה (כתובות יח, ב) לא שנו, אלא אמרו אנוסים היינו מחמת נפשות, אבל אמרו אנוסים היינו מחמת ממון אין נאמנים, ומקשה התם ר"י אמאי לא יהו נאמנים לומר אנוסים היינו מחמת ממון, במיגו דאי בעי אמרי אנוסים היינו מחמת נפשות? ומתרץ ר"י, דבשני עדים לא שייך לומר שיהו נאמנים במיגו, לפי שאין האחד יודע מה בדעת חברו לטעון, א"כ הכא אמאי נאמנים במיגו? ואומר הר"ר יעקב מקוצי, דבטענה שנפטרים בה מממון כי הכא בטוחים הם זה על זה שיאמרו דבר אחד, ולכך אמרינן הכא דנאמנים במיגו. אבל בההיא דפרק אשה שנתארמלה, דליכא דררא דממונא גבי העדים, התם ודאי אין נאמנים במיגו כי אין עד אחד יודע מה בדעת חברו לטעון".
135
קל״וומובן מאליו, דתירוץ דחוק הוא, וכדי לתרץ זאת באופן מרווח נחוץ להתעמק מעט בעצם הגדר מיגו.
136
קל״זדהנה כבר הבאנו בפרק הקודם את תירוצו של רש"י על הקושיא למ"ד מודה בשטר שכתבו אין צריך לקיימו, דאמאי לא יהא נאמן לומר פרוע במיגו דאי בעי אמר מזוייף? דכיון "דעדים החתומים על השטר נעשה כמי שנחקרה עדותם בב"ד, ורבנן הוא דאצרכוהו קיום, כי טעין מזויף הוא, אבל בשאר טענות לא אצרכוהו קיום". והמבין יבין, דמזה אנו רואים, דרש"י תפס, דהגדר מיגו הוא לא כהמובן השטחי, שזה משמש רק לראיה שהוא אינו משקר, דאל"כ היה משקר בסגנון אחר; אלא דהוא גדר זכות לנאמנות הבע"ד בטענותיו, היינו דאע"ג דהתורה אמרה "עפ"י שנים עדים יקום דבר" והבע"ד עצמו אינו מהימן, זהו דוקא במקום שאין לו שום זכות להיות נאמן בענין הנדון, אבל כיון שיש לו בזה יפוי כח לטעון טענה ידועה המועלת, שוב גם הבע"ד עצמו מהימן.
137
קל״חדאם נבין את הגדר מיגו באופן הראשון הלא אין מקום כלל לסברת רש"י, דמאי נ"מ לן, אם נאמן הוא בטענת מזויף מדאורייתא או רק מדרבנן ס"ס הלא ראיה הוא שדבריו אמת דאם היה רוצה לשקר היה יכול לשקר גם בטענת מזויף. אבל להצד השני יש מקום נכון לסברתו, כמו שביארנו בפרק הקודם, דבדבר שהוא רק מדרבנן לא שייך בזה הגדר זכות, דבזה יש רק ה"בפועל" ולא ה"בכח".
138
קל״טועי' בשטה מקובצת ב"מ (ב, א) שמביא בשם הרבה ראשונים תירוץ על קושית התוס' בריש ב"מ (שם ד"ה וזה) דיהא נאמן דחציה שלו במיגו דאי בעי אמר כולה שלי: "וזו אינה ראיה דכי אמר כולה שלי הא לא שקיל אלא חצי מה שהוא טוען, ואף האומר חציה שלי אין לו אלא חצי מה שהוא טוען, שאם אתה אומר יש לו הכל, יותר אתה מאמינו בטענה זו ממה שאתה מאמינו באותה שכולה שלו, ומה שזה מודה לו הרי הוא כאילו חלק אותו חציו כבר נטלו, והאיך תאמר מיגו, שהיה יכול לתבוע ממנו גלימא שלו נאמין אותו כשהוא טוען בטלית אחר, הרי בטענת חצי זה אין לו דרך לטול אותה לגמרי אלא שורת הדין כך הוא, לעולם אינו נוטל אלא חצי טעון לבדו". (כן הוא לשון הרמב"ן).
139
ק״מואי אפשר להבין את דבריהם רק ג"כ ע"י היסוד הנ"ל; דהא אם נבין את הגדר מיגו כפשוטו, הרי ס"ס גם בזה יש ראיה שהוא טוען אמת כמו בכל מיגו. אלא דגם בכ"מ בא המיגו לא בתור ראיה, אלא בתור זכות לנאמנות. ועלינו להוסיף עוד, דהזכות שיש לו מכח הטענה האחרת שהיה יכול לטעון, אין זה במציאות, שנימא שאותה המציאות שהיתה מסתעפת מהטענה הנ"ל מסתעפת גם עכשיו, אלא דהוא בדינא, דלאותו הדין שהיתה יכולה להביא טענתו הראויה, מביאה גם טענתו שטען בפועל ממש; דהא ס"ס בנד"ז הרי יש לו זכות להשיג חציה של הטלית אם נביט על ה"בכח" דהא בכחו היה לטעון שכולה שלו, אבל כיון דהזכות הוא רק בהדין המופשט לא שייך בזה מיגו, דהדין המופשט בזה אחד הוא שעולם הוא משיג חציה ממה שטוען, ואם גם יהיה לו בטענת חציה שלי אותה הזכות של דין טענת כולה שלי הרי גם אז לא יטול רק רביע דהדין המופשט הלא הוא רק שצריך ליטול מחצית טענתו.
140
קמ״אובזה יובנו גם דברי הש"ך בחו"מ (ס' פב בכללי מיגו ס"ק י) שכתב לתרץ את קושית התוס' בב"ב (ה, ב ד"ה מי) בהא דאיבעי לן בתבעו לאחר זמנו וא"ל פרעתיך בתוך זמני אי אמרינן מיגו במקום חזקה, שהקשו, מיבמה שאמרה בתוך ל' לא נבעלתי נאמנת, לאחר ל' אינה נאמנת, דחזקה דלא מוקי איניש אנפשיה יותר מל'; ואמאי תהא נאמנת במיגו דאי בעי אמרה אינו יכול לבוא עלי דנאמנת? ומתרץ בסברא זו, דכיון דהא דנאמנת לומר אינו יכול לבוא עלי הוא לאו מצד הנאמנות של הטענה בפני עצמה, אלא משום חזקה דאין אשה מעיזה פניה בפני בעלה, דיו לבא מן הדין להיות כנדון, דגם באומרת אינו יכול לבוא עלי, אילו היתה חזקה אחרת כנגדה לא היתה נאמנת; וה"נ הטענה שאנו רוצים להאמינה מכח מיגו לא עדיפא מזו שבאה מכחה שאיננה אלימא מחזקה דהא אדרבא כל עיקרה מכח חזקה היא באה, וממילא בטענה זו שלא בא עלי, שיש חזקה כנגדה לא שייך כלל הגדר מיגו. ולא דמיא לתבעו אחר זמנו ואמר לו פרעתיך בתוך זמני, דשם דהמיגו הוא מצד דהיה יכול לטעון פרעתיך אחר זמנו דאז היה נאמן באותה טענה מצד עצמה, ולא צריכה לסיוע מצד חזקה, וע"כ יש סברא שגם הטענה האחרת כחה יפה עוד יותר מחזקה.
141
קמ״בוגם סברתו זו של הש"ך אי אפשר להבין אם נתפוס את הגדר מיגו כפשוטו מצד ראיה שלא רצה לשקר, אלא ע"כ שהוא תפס ג"כ את הגדר מיגו מצד זכות לנאמנות, והזכות היא לא בהמציאות אך בהדין כנ"ל; וממילא אי-הטענה הראויה שאנו באים מכחה להאמינו היא נובעת מכח חזקה, אין סברא שנאמינו בטענה אחרת גם כשהיא נגד חזקה.
142
קמ״גועי' בשטה מקובצת שם בריש בבא מציעא, שעל הקושיא דיהא נאמן בטענת חציה שלי במיגו דאי בעי אמר כולה שלי, מתרץ עוד בשם הר' פרץ: "דלא אמרינן מיגו כה"ג אלא מאותו ממון והכי הוה מיגו, מיגו שיכול להרויח ממון זה, דאי בעי אמר טענה אחרת בזה הממון שהיה נאמן בזה; אבל כה"ג לא האמינוהו על חציה מיגו דאי בעי אמר כולה שלי, בכה"ג לא אמרינן מיגו". וגם הסברא הנ"ל אי אפשר להבין רק עפ"י היסוד הנ"ל, דאם הגדר מיגו הוא מצד ראיה שאיננו משקר, הלא אדרבא הראיה יותר חזקה כשהיה יכול להרויח בטענת המיגו עוד ממון אחר, אלא דע"כ שהוא מבין ג"כ את הגדר מיגו באופן הנ"ל, שהוא מצד זכות בהדבר הנדון, וממילא כשטוען חציה שלי והדבר הנידון הוא רק החצי, אי אפשר להאמינו מכח המיגו רק כשתהא לו זכות, מצד איזו טענה על אותה חציה עצמה, ולא מצד טענה על כולה.
143
קמ״דועי' שם בשטה מקובצת שכתב ע"ז: "ולא נהירא להשר מקוצי ז"ל, דבגמ' אמרינן מפני מה אמרה תורה מודה מקצת הטענה ישבע, דאמרינן מיגו מממון לממון אחר?"
144
קמ״האבל לפי מה שיתבאר אצלנו להלן דהגדר מיגו והגדר של הפה שאסר הוא הפה שהתיר שני ענינים נפרדים הם, לא יוקשה מהא דמודה במקצת, דשם אנו באים בזה מצד הפה שאסר.
145
קמ״וועפ"י אותו היסוד הרי מובן מאליו, מה דבעדים לא שייך הגדר מיגו.
146
קמ״זדכשם שלא שייך בכ"מ מיגו בבע"ד מצד עדים, דאל"כ הרי שלשה שיש להם דין ודברים עם אחד יהיו נאמנים מטעם מיגו ששנים מהם היו מעידים ע"ז בתורת עדות, ה"נ לא שייך בעדים הגדר מיגו דכל עיקרו בא בתור זכות להבע"ד.
147
קמ״חדרק אז אפשר להשתמש בהזכות מכח הטענה האחרת כשהזכות הזאת באה לו מצד היותו בע"ד, דאז הויא זאת זכות בהדבר הנידון, אבל מה שהיה יכול להעיד בזה עדות שקר, זו אינה זכות בטענתו בתור בע"ד. וגם זה מובן, דבעדים לא שייך כלל הגדר הזה, דזכות לא שייכת רק למי שנוגע בדבר, שהוא משתמש בכח הזכות, משא"כ עדות שכל עיקרה היא אי-הנגיעה, דהא נוגע פסול לעדות.
148
קמ״טוממילא מסולקת קושית התוס' בקדושין שהתחלנו בה; דלפ"ז מובן הדבר מאליו. דלא יועיל מיגו לשום פסולי עדות, אבל לפסול נוגע שפיר מועיל אם המיגו בא להסיר את הנגיעה, דהא כל הפסול דנוגע הוא מצד דבמה שנוגע להעדים גופא הרי המה בזה בכלל בע"ד, ושוב שייך בזה הגדר זכות להסיר את הנגיעה, וממילא הרי המה שוב בכלל עדים כשירים.
149
ק״נובזה הרי אנן עסקינן במס' קדושין הנ"ל, דבאמת בהשלוחים אין שום פסול שיפסלו בשביל זה לעדות, אלא הפסול נוגע בלבד, דאי המלוה את חברו בעדים צריך לפורעו בעדים נוגעים בעדות נינהו "דאי אמרי לא פרעניה אמר להו פרעוני", אבל כיון דיש להם מיגו להפטר בטענה האחרת, שוב בכשרותם הם עומדים.
150
קנ״אובזה נבין את דברי התוס' בכתובות (כה, ב ד"ה הרי שאמר בני): "מדנקט בני זה וכהן הוא, משמע שאינו ידוע לנו אם הוא בנו וכו'. ותימה א"כ יהא נאמן לכו"ע לתרומה וליוחסין במיגו דאי בעי אמר דאינו בנו? וי"ל, דאע"ג דאיכא מיגו לא מהימן, דלדבריו קרוב הוא כדאמרינן ביבמות (מז, א) לדבריך עכו"ם אתה ואין עדות לעכו"ם". והקשה ע"ז בחידושי הגאון רעק"א (דרוש וחדוש כתובות כה, ב), דמה בכך שהוא קרוב לא יהא גרוע מהבע"ד בעצמו שהוא נאמן כשיש לו מיגו?
151
קנ״באבל לדברינו הדברים פשוטים הם, דאמנם כשיש לו מיגו זו היא הנותנת, דבבע"ד מועיל מיגו, דבאופן כזה יש לו זכות לנאמנות; אבל כשמעיד על בנו דאיננו בכלל בע"ד אך בכלל עד פסול, כידוע חילוק הראשונים בהא דבפלוני רבעני לרצוני אמרינן פלגינן דבוריה, ובקרוב לאחד מן השותפין אמרינן עדות שבטלה מקצתה בטלה כולה, משום דקרוב הוא בכלל עדות אלא שהוא עד פסול, וממילא אמרינן עדות שבטלה מקצתה, משא"כ הבע"ד דלא הוי בכלל עדות, והדברים עתיקים, ועכ"פ קרוב הוא בכלל עד ובעדות לא שייך מיגו כנ"ל.
152
קנ״גואף אם היה האב בהגדתו על בנו בכלל בע"ד, הרי כבר ביארנו, דלא שייך בבע"ד שיהא נאמן במיגו של עדות, דאל"כ הרי בכ"מ כשהבע"ד המה אנשים אחדים יש להם מיגו שיכלו להעיד בתורת עדות כנ"ל.
153
קנ״דועכ"פ מתחדש לנו מזה, דאף בעד אחד לא שייך מיגו, דאילו להטעמים שכתבו בתוס', דלא מועיל מיגו בעדות משום דתרי כמאה, או משום דאין אחד יודע מה בלב חברו, הרי לא שייך זאת בעד אחד, משא"כ לפי הסברתנו אנו אף בעד אחד אינו מועיל.
154
קנ״הואותו ההסבר הוא גם ברשב"ם ב"ב (לב, ב) בהא "דא"ל אין שטרא זייפא הוא, מיהו שטרא מעליא הוה לי ואירכס וכו'. א"ל רב יוסף, אמאי סמכת אהאי שטרא, האי שטרא חספא בעלמא הוא". והרשב"ם מבאר שם: "ולא דמי לשאר מה לשקר דבגמרא ששני הטענות יכולות להיות אמת וכו' אבל הכא דמי למה לו לשקר במקום עדים" וכבר כתבו ע"ז הרמב"ן והרא"ש (שם סי' יב) שאין דבריו מובנים; ואמנם באמת אי אפשר להבין כלל דבריו, אם נתפוס הגדר מיגו כפשוטו, שהוא בתור ראיה שאינו רוצה לשקר. אבל לפי גדרנו הנ"ל במיגו הדברים מובנים היטב, דלא שייך בזה לבוא מצד זכות לנאמנות כשם שלא נימא בכ"מ, דיהיה נאמן מצד מיגו דהיה יכול לשכור עדי שקר, כמו שאמרנו, דרק אז אפשר להשתמש בכח הזכות הנ"ל, כשהזכות באה לו מצד היותו בע"ד, אבל לא מצד מה שהיה יכול להשתמש בעדי שקר, ושטרא זייפא הרי זהו עדות שקר.
155
קנ״ובדברינו דבעדות ואף בעד אחד לא שייך הגדר מיגו יש לישב מה שמקשים על הא דסוף יבמות. - בידו שייך אף בעד אחד דבידו הוא מצד בעלים. - הפה שאסר שייך אף בעדות. - מיגו הוא זכות לנאמנות, והפה שאסר הוא הגבלת ההודאה. - ובזה תתישב קושית השטה מקובצת על הא דאמרינן מפני מה אמרה תורה מודה מקצת הטענה ישבע. - לפי הרמב"ן מיגו אינו מועיל נגד חזקה והפה שאסר מועיל וההבדל הוא ג"כ עפ"י הנ"ל. - למאן דס"ל מודה בשטר שכתבו צריך לקיימו הוא מצד הפה שאסר. - מיגו לא הוה רק כשיש לבוא בזה גם מצד מה לו לשקר וגם מצד זכות לנאמנות, והפה שאסר שייך גם במקום דאי אפשר לבוא מצד מה לי לשקר. - המחלוקת בין התוס' והרמב"ן אם הגדר מיגו הוא בתור סבה ומסובב או בתור יסוד ובנין.
156
קנ״זועכ"פ נתבאר לנו מפרק הקודם, דבעדות, אף בעד אחד, לא שייך כלל הגדר מיגו.
157
קנ״חובזה יתישב מה שראיתי מקשים על הא דסוף יבמות (קכא, ב) דאמרינן שם לענין גוי המעיד: "אמר רב יהודה אמר שמואל, לא שנו אלא שנתכוון להתיר, אבל נתכוון להעיד עדותו עדות. היכי ידעינן? אמר רב יוסף, בא לב"ד ואמר איש פלוני מת השיאו את אשתו זהו נתכוון להתיר. מת סתם זהו נתכוון לעדות", דאמאי לא יהא נאמן באמר שנתכוון להתיר במיגו, דאי בעי אמר דנתכוון לעדות?
158
קנ״טוכמובן שלפי דברינו אנו אין זו קושיא כלל, דלא שייך כלל בזה הגדר מיגו אחרי דאיננו בע"ד בזה.
159
ק״סאמנם אנו מוצאים בעד אחד דנאמן מטעם בידו כמבואר בגמ' גיטין (נד, ב) כל שבידו נאמן וכמו שכתבו בתוס' גיטין (ב, ב ד"ה עד אחד): "ולא היה לו להזכיר הפרשת תרומה ושחיטה, דבהנהו נאמן אע"ג דאיתחזק איסורא משום דבידו לתקנם וכו' ושחיטה אע"ג דהשתא אין בידו לתקנו, מעיקרא היה בידו לשחוט", ולכאורה גם הגדר דבידו הוא מעין מיגו, ולדברינו הרי זה לא שייך בעדות?
160
קס״אהא לא קשיא עפ"י המבואר ברא"ש גיטין (פ"ה סי' יג) שכתב שם: "כל דבר שהוא בידו של אדם, אפי' איתחזק היתירא נאמן עד אחד לטמא ולאסור, ואפילו מכחישו או אומר איני יודע וכו'. טעמא הואיל וברשותו הרי הן כשלו ונאמן עליהן, ולאו מטעמא דאי בעי מטמא להו, דאי טמאינהו בעי שלומי. ועוד דמשמע גבי ס"ת, דאי ס"ת ביד לבלר נאמן לומר לא כתבתי אזכרות לשמן, אע"ג שכבר נכתבו. ועוד אמרינן בפרק האשה רבה (יבמות פח, א), דאי סבר תורם משלו על של חברו א"צ דעת משום דבידו לתקנו, ואטו בשופטני עסקינן שיתרום משלו על של חברו? אלא כיון שבידו לתקנו הוי כבעליו ואפילו תרם משל חברו". והדברים ברור מללו, דבידו לאו מטעם מיגו הוא אלא מטעם בעלים הוא, אבל לעולם בעדות לא שייך הגדר מיגו.
161
קס״בועי' בתוס' כתובות הנ"ל בפרק הקודם שכתבו על תירוצם דלדבריו קרוב הוא "ואע"ג דרבי קאמר בסמוך, אני מאמינו להאכילו בתרומה, שהרי בידו להאכילו בתרומה, אלמא אע"ג דקרוב הוא לדבריו נאמן במיגו?", ולפי דרכנו מובן שמתורץ זאת דהתם לאו מטעם מיגו בעדות הוא, אלא מטעם בידו שהוא מצד בעלים.
162
קס״גוגם זה דבר פשוט, דאע"ג דלא שייך הגדר מיגו בעדות, שייך בכ"ז הגדר דהפה שאסר הוא הפה שהתיר; דמשנה מפורשת היא שם בכתובות (יח, ב) "העדים שאמרו כתב ידינו הוא זה, אבל אנוסים היינו קטנים היינו, פסולי עדות היינו, הרי אלו נאמנים".
163
קס״דוההבדל בין שני הגדרים הנ"ל הוא בולט, דהגדר מיגו הוא זכות לטענות, דלא שייך זאת בעדות כנ"ל. אבל הגדר דהפה שאסר הוא הגבלת ההודאה, דכשאנו מקבלים הודאתו של אדם אי אפשר לקבלה רק עפ"י ההגבלה והפירוש שהמודה בעצמו אומר בזה.
164
קס״הולכן מיגו ליתא בעדים, משום דלא שייך בזה זכות בטענות, אבל הפה שאסר שייך גם בזה, דסוף סוף הלא מפיהם אנו חיים, יהיה מצד מה שיהיה, אם מטעם הודאת בע"ד, אם מטעם הגדת עדות, אין לנו בזה אלא כפי הביאור שלהם.
165
קס״וובזה תתישב קושית השטה מקובצת בב"מ שהזכרנו בפרק הקודם, שכל התירוץ דלא נאמן בחציה שלי במיגו דאי בעי אמר כולה שלי, דלא אמרינן מיגו אלא מאותו ממון, והקשה ע"ז בשם השר מקוצי, הא אמרינן בכ"מ, מפני מה אמרה תורה מודה מקצת הטענה ישבע, הרי מוכח דאמרינן מיגו מממון לממון אחר?
166
קס״זאבל לפ"ז התירוץ פשוט, דכבר הסברנו בפרק הקודם את התירוץ הנ"ל, דכיון דכל הגדר מיגו הוא מצד זכות בטענות, הנה אין לו זכות בפועל, רק על אותו הממון שיש לו הזכות בכח, אבל הפה שאסר דהוא כפי שאמרנו הגבלת ההודאה, ונמצא, דבאותו החלק שהוא מגביל את הודאתו, הוי כאילו לא הודה כלל, ואין נ"מ לן אם הוא בממון זה או בממון אחר, ס"ס השאלה היא מפני מה אמרה תורה מודה מקצת הטענה ישבע, דכיון דהכפירה בזה מגבילה את ההודאה והוי באותו החלק שהוא כופר כאילו לא הודה כלל, הרי צריך להיות פטור גם משבועה.
167
קס״חועי' בח' הרמב"ן בבבא בתרא (ע, א) שמחלק ג"כ בין מיגו ובין הפה שאסר, לענין מה דסליק אדעתין מעיקרא, דאינו נאמן בשטר פקדון לטעון החזרתי במיגו דנאנסו "ואף ע"ג דלמ"ד מודה בשטר שכתבו צריך לקיימו, אי לא מקיים ליה מהימן לומר פרעתי במיגו דאי בעי אמר מזויף ולא אמרינן שטרא בידך מאי בעי? דשאני התם, דכל אימת דלא מקיים לאו שטר הוא כלל והפה שאסר הוא הפה שהתיר, אבל הכא שטרא הוא ע"כ ודלמא לא מהני מיגו לבטולי, דא"ל שטרא בידך מאי בעי".
168
קס״טוההבדל שביניהם הוא ג"כ עפ"י היסוד הנ"ל, דמיגו שהוא בגדר זכות לנאמנות, וכבר ביארנו בפרק הקודם, שהזכות היא בכח, זאת אומרת, דבהטענה שטוען עכשיו, יש לו אותו הכח של אותה הטענה שהיה אפשר לו לטעון; א"כ דיו לבא מן הדין להיות כנדון, דגם בהטענה האפשרית לא היה נאמן אם היתה נגד חזקה, וכיון דהטענה שטוען עכשיו היא נגד חזקה, אין לו בזה זכות לנאמנות. אבל הפה שאסר דהוא הגבלת ההודאה, ובמדה שהוא מגביל את ההודאה, הוי כאילו לא הודה כלל, וכיון דכל החזקה מסתעפת רק מכח הודאתו, שרק ע"י זה שהודה שאיננו מזויף יש חזקה להמלוה של שטרך בידי מאי בעי; אבל כיון דבמדה שהוא מגביל את ההודאה הוי כאילו לא הודה כלל, הרי שוב אי אפשר לבוא נגד טענת פרוע שלו מצד חזקה, דהא אם נסלק את ההודאה הרי שוב ליכא חזקה, וההגבלה הא מסלקת את ההודאה במדה ידועה, וממילא מסלקת גם את החזקה.
169
ק״עואמנם בפרק הקודם ביארנו טעמא דרש"י, למ"ד דאינו נאמן לומר פרוע במיגו דמזויף, משום דקיום שטרות דרבנן, דהכוונה כיון דמיגו הוא מגדר זכות לנאמנות, ובדרבנן לא שייכת זכות, הרי דתפסנו דמטעם מיגו אתינן בזה ולא מצד הפה שאסר? אכן נראה דבזה גופא הוא המחלוקת אי מודה בשטר שכתבו צריך לקיימו או לא; דמ"ד דצריך לקיימו הוא מצד הפה שאסר כנ"ל אבל מ"ד דאין צריך לקיימו, סובר מטעם זה גופא שקיום שטרות דרבנן, לא הוי זאת בכלל הפה שאסר, אלא בכלל מיגו, דהפה שאסר נקרא רק אז כשכל החיוב בא מכח ההודאה, וזהו דוקא במקום שבלתי הודאתו לא היה כלל חיוב אף מדאורייתא, אבל כיון דמדאורייתא הוא מחוייב אף בלי הודאתו, הנה נהי דמדרבנן יכול לטעון מזויף, לא הוי זאת רק בכלל מיגו.
170
קע״אובההבדל הנ"ל בין מיגו להפה שאסר יש לישב מה ש"מקשין העולם" על הא דאיתא בב"מ (ז, א): "שנים אדוקים בשטר וכו' יתקיים השטר בחותמיו, דברי רבי. רשב"ג אומר יחלוקו וכו'. כי פליגי בשאינו מקויים, רבי סבר, מודה בשטר שכתבו צריך לקיימו ואי מקיים ליה פליג, ואי לא מקיים ליה לא פליג, מאי טעמא חספא בעלמא הוא, מאן קא משוי ליה להאי שטרא לוה, הא קאמר דפרוע". ומקשים מאי מיגו הוא זה, הלא אם יטעון מזויף אולי יקיימנו המלוה ויצטרך לשלם לו כל השטר, אבל אם יטעון פרוע לכה"פ יהא נאמן על החצי שבידו אף אם יקיימנו?
171
קע״באכן לפי דרכנו אפשר לישב זאת, דהנה הנחנו דהגדר מיגו הוא זכות לנאמנות בטענות, אבל באמת אין כוונתנו בזה להוציא לגמרי את הגדר מיגו מפשוטו, שהוא כמו שמטעימה הגמ' בכ"מ "מה לו לשקר", והלשון מוכיח שהוא מעין בירור שדבריו כנים, דאם היה רוצה לשקר היה משקר באופן יותר מתאים; אלא שנחוץ להוסיף ע"ז שאחרי כל אלה איננו בגדר בירור ודאי, דאל"כ הרי לא שנינו בזה כמה פרטים המגבילים את נאמנות המיגו, כמו מיגו במקום עדים, ולדעת הרא"ש אפילו במקום עדים פסולים אינו מועיל, ואף מיגו במקום קלא כתבו רוב המחברים דאינו מועיל, או מיגו להוציא ומיגו לאפטורי משבועה שאינו מועיל לדעת הרבה ראשונים, ומסבירים את הדבר דאינו מועיל מיגו לאפטורי משבועה, משום דהשבועה כל עיקרה באה כדי לברר ואינו מועיל המיגו במקומה; וע"כ עלינו לומר, שהמיגו איננו בירור בהחלט, ובמקום שמועיל הוא מצד מה דיש לו נוסף ע"ז גם זכות לנאמנות מצד הטענה שהיה יכול לטעון, זאת אומרת, דטענתו בכח נותנת לו זכות לטענתו בפועל, ולכן אף במקום דשייך מה לו לשקר אבל לא שייך בזה הגדר זכות כמו שביארנו בזה כמה פרטים, אינו מועיל מיגו; ולהיפך אף במקום דשייך הגדר זכות, אבל לא שייך בזה מה לו לשקר, כי מתירא הוא לטעון את הטענת בכח, אף שאם היה טוען זאת היה מועיל, נמי לא שייך הגדר מיגו; ולכן לא שייך מיגו דהעזה, היינו שהטענה שהיה יכול לטעון היה בזה משום העזה דקשה לו לאדם, אע"פ שס"ס אם היה טוען זאת היה מועיל, ומצד זכות הרי ס"ס יש לו הזכות לטעון זאת, אלא דלא שייך בזה הגדר דמה לו לשקר; ובשביל זה פסק המהרשד"ם והגר"א ששון והובא בקיצור כללי מיגו מכה"ג (ס"ק כח) דאין להאמין לע"ה במיגו, שאפשר דהוא לא ידע שטענה זו מועילה יותר, ומצד זכות מובן שאין הבדל, אלא דלא שייך בזה מה לו לשקר; וכן פסקו דלא אמרינן מיגו במקום דנראה לעולם שמשקר, ולכן אינו נאמן באומר שפרעו בינו לבין עצמו במיגו דהיה טוען פרעתיך בפני עדים ומתו, משום דהרוצה לשקר ירחיק עדותו (שם ס"ק מג) אע"ג דאם היה באמת טוען כך היתה טענתו מועילה אבל ס"ס "מה לו לשקר" לא שייך בזה, כי ירא הוא שיחזיקוהו לבדאי. בקיצור, מיגו לא שייך רק במקום שיש לבוא מצד שני דברים יחד גם מצד מה לו לשקר וגם מצד זכות ונאמנות, ובמקום שאי אפשר לבוא רק מצד אחד משני הדברים האלה שם אינו מועיל המיגו.
172
קע״גאבל הפה שאסר דהוא מצד הגבלת ההודאה כנ"ל ולא מצד מה לו לשקר אתינן בזה, שם אין הבדל, דאף אם הטענה שטוען עכשיו היא יותר מתאימה לו אבל ס"ס כיון דזקוקים אנו להודאתו, הנה במה שהוא מגביל את ההודאה הוי כאילו לא הודה כלל, וממילא אי אפשר לחייבו.
173
קע״דוהנה הלשון שם בב"מ "מאי טעמא חספא בעלמא הוא מאן קא משוי ליה להאי שטרא לוה, הא קאמר דפריע" מוכח באופן בולט, דמטעם הפה שאסר אתינן בזה ולא מצד מה דהיה יכול לטעון טענה אחרת, אלא דבלא טענה כלל הוא חספא בעלמא, וכדברינו לעיל דלמ"ד מודה בשטר שכתבו צריך לקיימו ס"ל דיש בזה משום הפה שאסר, וממילא אע"ג דטענת פרוע יותר מתאים לו מטענת מזויף לא איכפת לן דס"ס חסרה ההודאה לענין זה ובלי הודאה אי אפשר לחייבו.
174
קע״הועי' שם (יג, ב) תוס' ד"ה הא קאמר: "וא"ת, לעיל דא"ר יוסי נפל ליד דיין הרי הוא בחזקתו ולא חיישינן לפרעון וכו', ואמאי לא יהא נאמן לומר פרעתי במיגו דאי בעי אמר מזויף וכו'? וי"ל, דאין זו מיגו, דטוב לו לומר פרעתי שלא יכחישנו שום אדם מלומר מזויף, כי ירא פן יקיימנו, ואע"ג שהקיום אינו מועיל לגבות בו מ"מ אין טוען ברצון דבר שיכול להכחישו", ולכאורה זהו סותר לדברינו הנ"ל, דבהפה שאסר גם באופן כזה מועיל?
175
קע״ואכן באמת הא לא קשיא, דבנד"ז אי אפשר לבוא מצד הפה שאסר, אך רק מטעם מיגו, דאם נרצה להגביל בקצור את מה שנכלל בגדר מיגו ומה בהפה שאסר נאמר כך: דמיגו נקרא באלו האופנים שהיה יכול לטעון מה שלא טען, והפה שאסר הוא להיפך שהיה יכול שלא לטעון מה שטען.
176
קע״זוהנה מבואר בתוס' ריש גיטין (ב, א ד"ה ואם) דטענינן מזויף לנפרע שלא בפניו ומיתומים ומלקוחות, וממילא מובן דלפ"ז בכל שטר שאינו מקויים כשטוען פרוע אפשר לבוא מצד הפה שאסר, דהא כל החיוב בא מחמת הודאתו או מחמת השתיקה שהיא כהודאה, ואיננו צריכים בזה טענה לפטור, אך להיפך אנו צריכים בזה הודאה לחיוב, והראי' דבשלילת שני הדברים יחד, שאין הודאה לחיוב ואין ג"כ טענה לפטור הוא ממילא פטור כלשון הגמ' הנ"ל "שטרא חספא בעלמא הוא מאן קא משוי ליה להאי שטרא לוה".
177
קע״חאכן כ"ז בשטר שאינו מקויים כלל, וכדכתבו התוס' שם בגיטין "דאל"כ לא שבקית חיי לכל בריה, שיכול כל אדם לכתוב שטר מלוה ולהחתים עדים בעצמו", אבל שם בנפל ליד דיין דמיירי בשטר מקויים, אלא דכיון דנפל השטר איתרע ליה, אבל עכ"פ רק לענין זה, דכשטוען הלוה מזויף לא יחזור לו ואם אין הלוה בפנינו שפיר מחזירים להמלוה; ובכן בטענת פרוע של הלוה אי אפשר לבוא בזה רק מצד מיגו ולא מצד הפה שאסר, אחרי דבנ"ד אנו צריכים טענה לפטור ולא להודאה לחיוב, דהא בשלילת שני הדברים יחד, שלילת הטענה וההודאה יחד מצד הלוה, הוא מחויב כנ"ל, ולכן שפיר כתבו בתוס' דבנד"ז לא הוי מיגו, דלא שייך בזה מה לו לשקר כנ"ל.
178
קע״טובע"כ אנו צריכים לומר דהתוס' גופא נחתו לחילוק זה, דאל"כ הרי עצם דבריהם תמוהים, דאיך אפשר לומר ד"טוב לו לטעון פרוע ממזויף" וא"כ כל דינא ד"מודה בשטר שכתבו צריכין לקיימו" איך משכחת לה הא לא שייך בזה מיגו אחרי דטוב לו לטעון פרוע יותר ממזויף ולא שייך בזה מה לו לשקר? אלא כדברינו דשם לאו מטעם מה לו לשקר אתינן בזה, אלא מצד "מודה בשטר שכתבו" כלומר, דכיון דאנו צריכים להודאתו אם נרצה לחייבו בע"כ עלינו לקבל גם הגבלת הודאתו, דזהו הפה שאסר, משא"כ בנפל ליד דיין, דאי אפשר לבוא מצד הודאה, אך מצד מה לו לשקר כנ"ל.
179
ק״פאמנם דברי התוס' בריש גיטין עדיין קשים הם, דכתבו "ומיהו מזה אין להוכיח, דאפילו לא טענינן להו מזויף טענינן להו פרוע, כיון דהוא עצמו הוי מהימן לומר פרוע במיגו דאי בעי אמר מזויף", ולדברינו הנ"ל, הרי אדרבא כל עיקר הדין דנאמן האב לומר פרוע במיגו דמזויף הוא משום דטענינן בעצמנו טענת מזויף, ובכן הרי תלי תניא בדלא תניא.
180
קפ״אואמנם מצינו להרמב"ן שחולק על עצם סברת התוס' הנ"ל, דהנה הביאו שם ראיה לזה, מהא דקי"ל כמ"ד בפרק המוכר את הבית (ע, א) גבי שטר כיס היוצא על היתומים, דנשבע וגובה מחצה אבל פלגא דפקדון טענינן פרוע הוא לך אע"ג דלא טענינן להו נאנסו, משום דאביהם היה נאמן לומר החזרתי לך במיגו דנאנסו.
181
קפ״באכן במלחמות להרמב"ן (בבא בתרא לז, א מדפי הרי"ף) כתב: "שמכאן יש ראיה שטוענים להם טענת נאנסו, שאלמלא אין דיננו לטעון נאנסו, אף טענת חזרה לא נטעון להם, שהרי אין נאמנות טענה זו אלא מחמת טענת נאנסו, וכיון שאין אנו יכולים לומר שנאנסו האיך נאמר החזירם לך, ואף עפ"י שאביהם היה נאמן בטענה זו מפני שהיה לו לומר נאנסו, אבל אנו מכיון שאין אנו יכולים לומר נאנסו, אין אנו נאמנים לטעון החזירם לך, דמאחר שהיסוד הרוס איך יתקיים הבנין".
182
קפ״גונ"ל דקוטב מחלוקתם של התוס' והרמב"ן הוא בזה, דהנה בע"כ שניהם מודים, דמיגו הוא לא רק מצד מה לו לשקר, אך גם מצד זכות לנאמנות בטענות כנ"ל, דהא ביתמי לא שייך לבוא מצד מה לו לשקר, דהא הם בעצמם אינם יודעים לא מטענה זו ולא מטענה האחרת, אבל כיון דמיגו הוא גם מצד זכות, הנה כל הזכיות שהיו לאביהם נעתקות ממילא להם.
183
קפ״דאלא דמחלוקתם הוא, איך אנו צריכים להבין את הזכות הנ"ל אם הוא בתור סבה ומסובב, או בתור יסוד ובנין.
184
קפ״הדהנה אמרנו, שהטענה שיש לו בכח נותנת לו זכות לנאמנות לטענתו בפועל, והנה אם נימא דזהו בגדר סבה ומסובב, הלא אפשר שהסבה לא תהא כבר במציאות ובכ"ז המסובב קיים, דלא בעינן הסבה רק להתהוות המסובב, אבל כיון שכבר נתהוה המסובב תו מתקיים בכח עצמי. וא"כ אם האב היה יכול לטעון החזרתי במיגו דנאנסו, הנה טענת אונס היא הסבה וטענת החזרתי הוא המסובב, וכשמת נעתקת הזכות של טענת החזרתי ליורשיו ואנו טענינן בעדם; ואע"ג שכל הזכות לנאמנות החזרתי הוא מצד טענת נאנסו וזאת הרי איננו טוענים להם, אבל כאמור, כיון דהוא בגדר סבה ומסובב, לא בעינן טענת נאנסו, רק כדי שתתהוה הזכות לנאמנות טענת החזרתי, אבל כיון שכבר נתהוה לא איכפת לן, אם כעת כבר הטענה הזו טענת נאנסו אינה במציאות, זו היא שיטת התוס'.
185
קפ״ואבל הרמב"ן סובר, דהוא בגדר יסוד ובנין, וכמו שאמר בעצמו "דאחר שהיסוד הרוס איך יתקיים הבנין", כלומר דציור של יסוד ובנין מראה, דאינו מועיל מה שהיה היסוד בתחילת הבנין, אך נחוץ שיהיה גם בהוה, ורק אז יכול לטעון למשל טענת החזרתי, כשיש לו לטעון באותו הזמן גופא טענת נאנסו, וכיון שמת ואין שוב טענת נאנסו במציאות, לא שייך למימר שבניו ירשו את כל הזכיות של אביהם, דגם לאביהם גופא אין זו זכות מצד עצמה, אלא בקשר אם טענת נאנסו שאי אפשר לחלק בין הדבקים, וממילא כשאין אצלם טענת נאנסו אי אפשר שתהא להם טענת החזרתי בשום אופן.
186
קפ״זראיות לההבדל בין מיגו ובין הפה שאסר. - קושיא ע"ד מהא דאמר רבה. - הקושיא הידועה מהא דאמר רבה על האי כללא דמיגו לאפטורי משבועה לא אמרינן. - טעם ע"ז דמיגו לאפטורי משבועה לא אמרינן משום דכל חייב שבועה הוא ודאי ומיגו אינו מועיל לסתור את הודאי. - ולפ"ז הפה שאסר יועיל לפטור משבועה. - באמת הדבר לא יתכן אחרי דהמקור לזה הוא משבועת השומרים דנכנס בסוג של הפה שאסר. - באמת הדבר להיפך דמה לו לשקר מועיל לפטור משבועה אבל הגבלת ההודאה לבד אינה מועילה. - הפה שאסר לא שייך רק במקום שההגבלה שוללת אבל אינה מחייבת דבר חדש. - מהא דאמר רבה יש סייעתא לשיטת הראשונים הנ"ל.
187
קפ״חובאמת אותו ההבדל שהבדלנו בין מיגו להפה שאסר מבואר להדיא בגמ' כתובות (טז, א): "מ"ש האי מיגו מהאי מיגו? הכא אין שור שחוט לפניך, התם הרי שור שחוט לפניך" ועי' ברש"י שם (ד"ה הכא): "אבל גבי לא מצא לה בתולים שור שחוט לפניך, בתולים שלא מצא לה הם הסיתוהו לבא לב"ד. ואע"פ שיש לה להשיב טענה טובה מזו לא אמרינן מיגו, דדלמא לא אסקא אדעתא א"נ איערומי קא מערמא". והדברים ברור מללו, דהגדר מיגו שבא ביחוד מצד מה לו לשקר, זאת אומרת מצד בירור, הנה חולק ר' יהושע ע"ז, וסובר דאינו בירור כלל, דאפשר "דלא אסיק אדעתה א"נ איערומי קא מערמא". אבל הפה שאסר דהוא מצד הגבלת ההודאה ולאו מצד מה לו לשקר, גם ר' יהושע מודה דכיון דאנו מקבלים את הודאתו מה שהודה ש"שדה זו של אביך היתה". ע"כ אנו צריכים לקבל גם את הגבלת ההודאה מצדו "ולקחתיה הימנו".
188
קפ״טובכתובות (כב, א): "א"ר אסי, מנין להפה שאסר הוא הפה שהתיר מן התורה, שנאמר את בתי נתתי לאיש הזה לאשה, לאיש אסרה, הזה התירה.
189
ק״צובתוס' שם (ד"ה מנין): "משמע דאין האב נאמן להתיר את בתו כשאסרה אלא מחמת מיגו. ותימה, דאם בא אחד ואמר קדשתי את בתי, ולאחר שעה או למחר אמר לפלוני קדשתיה לא יהא נאמן, כיון דהשתא ליכא מיגו?"
190
קצ״אולדברינו לא קשה כל כך, דאמנם לאו מטעם מיגו הוא בא בזה, שלא שייך רק בתוכ"ד. שיהא אפשר בזה לומר מה לו לשקר, אלא מטעם הפה שאסר הוא הפה שהתיר, שהיא הגבלת ההודאה ושייך אף לאחר כ"ד?
191
קצ״בומזה, שלדוגמא להפה שאסר הביאו את הכתוב "את בתי נתתי לאיש הזה", מזה גופא ראיה, דהפה שאסר לאו מצד מה לו לשקר הוא בא כנ"ל.
192
קצ״גאלא שיקשה על הנחתנו זו מהא "דאמר רבה, מפני מה אמרה תורה מודה מקצת הטענה ישבע? חזקה אין אדם מעיז פניו בפני בע"ח" (ב"מ ג, א), ולהנחתנו הנ"ל הרי לא השיב על שאלתו, דהא בודאי כל מודה במקצת נכנס בסוג של הפה שאסר, דלאו מצד מה לו לשקר אתינן בזה, אלא מצד הגבלת ההודאה דשייכת אף במקום שיותר נוח לו לטעון מה שטען מלשתוק כנ"ל?
193
קצ״דאולם באמת שבתי וראיתי דאדרבא עפ"י דברינו הנ"ל יש לישב ג"כ את הקושיא העתיקה, שמקשים על הא דאמר רבה, מפני מה אמרה תורה מודה מקצת הטענה ישבע, דקארי לה מאי קארי לה, הא קי"ל דמיגו לאפטורי משבועה לא אמרינן?
194
קצ״הומראש עלה בדעתי לומר דגם בזה נבדיל בין מיגו ובין הפה שאסר, דהנה בהטעם דמיגו לאפטורי משבועה לא אמרינן נ"ל, דהוא משום דמיגו אינו מועיל רק לברר את הספק, אבל לא לסתור את הודאי.
195
קצ״ואבאר את דברי:
196
קצ״זלמשל: "הנושא את האשה ולא מצא לה בתולים, היא אימרת, משארסתני נאנסתי ונסתחפה שדהו, והוא אומר, לא כי אלא עד שלא ארסתיך, ר"ג ור"א אומרים, נאמנת" ד"מיגו דאי בעי אמרה מוכת עץ אני תחתיך, דלא קא פסלה נפשה מכהונה, וקאמרה נאנסתי, דקא פסלה נפשה מכהונה" (שם בכתובות). דמובן, דאע"פ שבלא מיגו לא היתה נאמנת והיתה מפסדת כתובתה, אבל זה לא בא מצד ודאי, דהא אי אפשר לומר בודאות שלא נאנסה, אלא דמצד ספק היתה מפסדת, ונמצא שאין המיגו מועיל רק לברר את הספק.
197
קצ״חאו "ההוא דא"ל לחבריה, מאי בעית בהאי ארעא א"ל מינך זבינתה והא שטרא, א"ל שטרא זייפא הוא, גחין לחיש ליה לרבה, אין שטרא זייפא הוא, מיהו שטרא מעליא הוה לי ואירכס, ואמינא אינקט האי בידאי כל דהו. אמר רבה, מה לו לשקר, אי בעי אמר ליה שטרא מעליא הוא", (ב"ב לב, ב), דגם שם מובן, דאע"פ שבלי המיגו היינו מוציאים השדה מידו, אבל ג"כ לא מצד ודאי, דאף בלי מיגו אפשר ששטרא מעליא הוה ליה ואירכס, אלא דמצד ספק מוקמינן ארעא בחזקת מרא קמא, ונמצא ג"כ דהמיגו מועיל רק לברר את הספק.
198
קצ״טולמותר להביא עוד דוגמאות לזה, כי באמת הדבר מבואר שאי אפשר כלל שתהא מציאות, שמיגו יסתור את הודאי, אחרי דקי"ל דמיגו במקום עדים לא אמרינן וגם מיגו נגד חזקה של בירור כמו חזקה דאין אדם פורע בתוך זמנו הוא איבעיא דלא איפשיטא בב"ב (ה, ב) והספק הוא רק, אם החזקה מעין זו הוא בירור ודאי, אבל עכ"פ לא מצינו שהמיגו יועיל לסתור את הודאי.
199
ר׳וזהו הטעם דאינו מועיל מיגו לאיפטורי משבועה דכבר ביארנו בשמעתתא א' (פ' יג) דכל חיוב שבועה, אם כי עצם השבועה באה על הספק, שאין אנו יודעים אם הוא חייב ממון או לא וצריך לברר את צדקתו ע"י שבועה, אבל עצם החיוב של השבועה הוא ודאי ולמעלה מעל כל ספק, משום דהא סבת החיוב היא ודאית. למשל, מודה במקצת אף אם נימא דשבועתו היא אמת, אבל בכ"ז הלא זאת היא ודאי דהיה מודה במקצת, שע"ז הטילה התורה חיוב ודאי שישבע; או שבועה דר' חייא (ב"מ ג, א), דהסבה היא העדאת העדים על חמשים, וזה למעלה מעל כל ספק, וכן שבועה נגד עד אחד, דזהו ודאי שמחוייב להכחיש את העד ע"י שבועה. ושם ביארנו ג"כ, דאם תצוייר מציאות, שסבת חיוב השבועה גופא היא בספק, היינו דאם נימא שהוא נשבע אמת, נמצא דלא היה מחוייב כלל שבועה, בכה"ג הוא באמת פטור משבועה. בקיצור, דכל חיוב שבועה הנה עצם החיוב הוא בגדר ודאי, ואם יועיל המיגו בזה הרי יסתור את הודאי, וזה באמת אין בכחו של המיגו כנ"ל.
200
ר״אואע"ג דאפשר לטעון גם מאידך גיסא, דנהי דעצם החיוב הוא ודאי אבל הלא מקור החיוב מספק הוא בא, דיען שאנו מסופקים אם אמת בפיו, לכן הוא מחוייב לברר זאת ע"י שבועה, אבל כיון דהמיגו מברר שכנים דבריו, תו לא יהא כלל מחוייב שבועה בעצם?
201
ר״בהא ל"ק אחרי שכבר ביארנו דמיגו אינו בירור החלטי, הנה אף אם נימא, דמועיל לפטור משבועה, זהו לא מפני שעוקר את החיוב מעיקרו, אלא שיעשה פטור להחיוב, וזה אי אפשר כנ"ל, דאין ביכולת המיגו לפטור מחיוב ודאי כנ"ל.
202
ר״גוכה"ג אמרנו לעיל (בפרק ד) בהא דעד המסייע פוטר משבועה, שלדעת הרא"ש, איננו עוקר את החיוב לגמרי אלא דהוא רק במקום שבועה; ובמיגו לא שייך גם זאת, אחרי דחיוב ודאי באין הבדל של חיוב ממון או חיוב שבועה, אין בכחו לסלק כנ"ל.
203
ר״דואם כנים אנחנו בזה בהטעם של מיגו לאיפטורי משבועה לא אמרינן, הרי ממילא מתורצת הקושיא מהא דאמר רבה מפני מה אמרה תורה, מודה מקצת הטענה ישבע, דלפ"ז רק מיגו לאפטורי משבועה לא אמרינן אבל הפה שאסר שפיר אמרינן.
204
ר״הכיון דכל גדר הפה שאסר לדברינו הנ"ל, הוא הגבלת ההודאה באופן שבהפרטים המוגבלים על ידו הוי כאילו לא הדר כלל, הלא שפיר הוא מקשה, מפני מה אמרה תורה וכו', דמה שהוא כופר זוהי הגבלת ההודאה מצדו, ובזה הוי כאילו לא הודה כלל, א"כ הרי אין בכאן חיוב השבועה מעיקרו, אחרי דבכופר הכל אין כלל חיוב שבועה.
205
ר״וכך עלה בדעתי לומר מראש, אבל אחרי שובי נחמתי, דבאמת הדבר לא יתכן, דהרי כל המקור דמיגו לאפטורי משבועה לא אמרינן הוא בשבועות (מה, ב) דאמרינן שם: "א"כ שבועת השומרים דחייב רחמנא היכי משכחת לה, מתוך שיכול לומר לו לא היו דברים מעולם, יכול לומר לו נאנסו? דאפקיד ליה בעדים. מתוך שיכול לומר לו החזרתיו לך, יכול לומר לו נאנסו? דאפקיד ליה בשטרא". והראשונים סתמו, דבכ"מ יש שבועות השומרים אף דהפקידו שלא בעדים, ושלא בשטר, ודעת הר"י מיגא"ש והרמב"ם (שכירות ב, ח) וסיעתו, דהוא משום דמיגו לאפטורי משבועה לא אמרינן; ושם הלא מצד הפה שאסר אתינן בזה, דכיון דהפקידו שלא בעדים הלא כל החיוב בא רק ע"י הודאתו, וחזינן להדיא, דאף בהפה שאסר אינו מועיל לפטור משבועה, ובכן הדרא הקושיא, מהא דאמר רבה מפני מה אמרה תורה מודה מקצת הטענה ישבע, לדוכתה?
206
ר״זולכן נ"ל להיפך, דאמנם מה לו לשקר מועיל ג"כ לפטור משבועה, אבל הפה שאסר לבד אינו מועיל.
207
ר״חדהנה ביארנו, שבכל מיגו יש שני דברים מצד בירור דמה לו לשקר, ומצד זכות לנאמנות בטענות, וגדר הפה שאסר הנחנו דהוא הגבלת ההודאה; אבל עלינו להוסיף ע"ז, דחוץ לזאת יש בהפה שאסר גם מצד בירור, דמה לו לשקר הרי שייך גם בזה, דאם היה רוצה לשקר היה שותק.
208
ר״טאלא דבזה יבדלו, דמיגו לא שייך רק במקום שיש לבוא גם מצד שני הדברים יחד, גם מצד מה לו לשקר וגם מצד זכות לנאמנות, אבל הפה שאסר שייך ג"כ במקום דאי אפשר לבוא מצד מה לו לשקר, אך ורק מצד הגבלת ההודאה, כפי שנתבאר אצלנו כל אלה בראיות.
209
ר״יועי' בש"ך חו"מ (ס' פב בכללי מיגו ס"ק כט) שכתב "מצינו מיגו אף בדבר שטענתו יותר טובה מטענת מיגו, פ"ב דכתובות גבי שדה זו של אביך היתה ולקחתיה ממנו, דנאמן במיגו דאי בעי אמר לא היתה של אביך מעולם, ופיר"י ע"כ דמיירי בשתובעו וא"כ טענתו של מיגו לא חשובה כמו טענתו של ולקחתיה ממנו, דהא בטענה של ולקחתיה ממנו לא מצי הבן לישבע, דלא ידע אם אומר אמת, אבל בטענה שלא היתה של אביך מעולם ידע הבן באמת דהא מיירי בשתבעו".
210
רי״אולפי דרכנו הוא רק מחמת דשדה זו של אביך היתה הוא בכלל הפה שאסר, כמובן, ושייך אף במקום דליתא בזה מצד מה לו לשקר.
211
רי״בועי' שם (ס"ק כא) שכתב: "מיגו דאי בעי שתקי לא אמרינן היכא דיש לנו לומר שרצה לומר הך טענה, מהא דאמרינן בכתובות (כג, א) ע"א אומר נתגרשה וע"א אומר לא נתגרשה, וע"כ מיירי דהיא בחזקת פנויה, דאי בחזקת א"א ל"ל הך דאמר לא נתגרשה, בלאו הכי נמי לא מהימן לומר לא נתגרשה, אלא ודאי מיירי דהיא בחזקת פנויה וכו' ואפ"ה לא מהימן מאן דאמר נתגרשה בהאי מיגו, דאי בעי שתיק, דשמא היה רוצה לפוסלה מן הכהונה". ולכאורה הש"ך סותר את עצמו בהא דכתב בס"ק כט כנ"ל, וגם לפי דרכנו קשה, דהא בנ"ד נכנס זאת ג"כ בסוג של הפה שאסר, דגם במקום שלא שייך מה לו לשקר נמי מועיל?
212
רי״גאכן גם את זאת אפשר לישב לדרכינו אנו; דכיון דכל גדר דהפה שאסר הוא הגבלת ההודאה, זאת אומרת, שבהפרטים שהגביל את הודאתו הוי כאילו לא הודה כלל, א"כ זה לא שייך רק במקום דהפרטים המגבילים המה רק שוללים את תוצאות ההודאה בכולן או בחלק מהן; למשל "כתב ידנו הוא זה אבל אנוסים היינו קטנים היינו" (כתובות יח, ב) שה"אבל" שולל את תוצאות ההודאה שכתב ידם הוא זה; או שדה זו של אביך היתה ולקחתיה הימנו, שג"כ הסיפא "ולקחתיה הימנו" שוללת את הרישא, אכן רק שולל אבל אינו מחייב שום דבר חדש. משא"כ בע"א אומר נתגרשה, הנה הגירושין המה לא רק שוללים את האישות מה שאמרו ברישא, שהיתה אשת איש, אך גם מחייבים דבר חדש לפוסלה מן הכהונה, ובכן אי אפשר לומר, דבפרט זה הוה כאילו לא הודה כלל, דהרי אז לא היה בא רק לידי שלילה ולא לידי חיוב כמובן, ובכן אי אפשר לבוא בזה מצד הגבלת ההודאה, אך ורק מצד מה לו לשקר, וגם זה לא שייך בנ"ד אחרי דיש לומר דרוצה דוקא בטענה זו כדי לפוסלה מן הכהונה כנ"ל.
213
רי״דועכשיו נאמר, דלהיפך הפה שאסר לבד אינו מועיל לפטור משבועה, אבל מה לו לשקר פוטר משבועה, עפ"י ההסבר הרגיל, בהא דמיגו לאפטורי משבועה לא אמרינן, דהוא משום דבמקום דאפשר לברורי ע"י שבועה מבררינן, א"כ כ"ז לא שייך רק במקום דאי אפשר לבוא רק מצד הגבלת ההודאה לבד, דע"ז אמרינן, נהי דהוה כאילו לא הודה, אבל ס"ס עליו לברר זאת בשבועה כי אפשר לברורי; אכן במקום שיש לבוא מצד מה לו לשקר, דזהו גופא בירור, אינו צריך שוב לבירור של שבועה, דעכ"פ מה לו לשקר אינו בירור פחות המעלה משבועה.
214
רי״הוהנה בספר כפות זהב הקשה על הא דפרכינן בשבועות הנ"ל "שבועות השומרים דחייב רחמנא היכי משכחת לה" וכו', דמה מיגו הוא זה, הלא אם יטעון להד"ם, מאחר שהתובע יודע שמשקר אולי יתפוס משלו שלא בעדים?
215
רי״וומובן שלפי דרכנו אינה קושיא, דלאו מצד מה לו לשקר אתינן בזה, אלא מצד הפה שאסר דהוא הגבלת ההודאה כנ"ל.
216
רי״זאכן באמת תופסים הראשונים דהקושיא זו מתורצת מצד דאינו מועיל מיגו לאפטורי משבועה, זאת אומרת, דכיון דמצד מה לו לשקר אי אפשר לבוא בזה כנ"ל, דאדרבא יותר נוח לו לטעון טענת נאנסו מטענת החזרתי, אלא רק מצד הגבלת ההודאה, אבל ס"ס בירור ע"ז שכנים דבריו אין כאן, ובמקום דאפשר לברורי מבררינן.
217
רי״חובזה נשוב למה שהתחלנו שהקשינו על כללנו, דהפה שאסר שייך אף במקום דאי אפשר לבוא מצד מה לו לשקר מהא דאמר רבה מפני מה אמרה תורה מודה מקצת הטענה ישבע וכו', וחוץ מזה הרי ידועה הקושיא על שאלת רבה, דהא מיגו לאפטורי משבועה לא אמרינן.
218
רי״טאכן לדרכנו מובן, דחדא מתורצת בחברתה, ולא רק שתיובתא אין מזה, אך אדרבא סיוע יש מזה, דבמקום דאי אפשר לבוא מצד מה לו לשקר שם אינו מועיל מיגו, אף במקום דאפשר לבוא מצד הפה שאסר לפטור משבועה.
219
ר״כדהא אף לאחר דאמרינן חזקה אין אדם מעיז פניו בפני בע"ח, עדיין יש לבוא מצד הפה שאסר דהוא הגבלת ההודאה, אלא ע"כ כיון דחזקה אין אדם מעיז פניו בפני בע"ח, ואי אפשר לבוא מצד מה לו לשקר, שוב אינו מועיל הפה שאסר לפטור משבועה.
220
רכ״אומזה לקחו הראשונים את היסוד לדחות את הסוגיא דשבועות, ששבועת השומרים לא משכחת רק כשאפקיד בשטר, אחרי הא דאמר רבה הוא דבר מוסכם בש"ס ובהא דשבועות הרי יש ג"כ ממש הציור הזה, דמצד מה לו לשקר אי אפשר לבוא בזה כנ"ל ורק מצד הפה שאסר לבד, וזה אינו פוטר משבועה, דס"ס במקום דאפשר לברר אנו צריכים לברר כנ"ל.
221
רכ״בואמנם הדבר מבואר כמעט להדיא בנמוקי יוסף (ב"ב יט, ב) שכתב גבי עיזי דאכלי חושלא: "נאמן בשבועה בנקיטת חפץ. ואע"ג דאיכא מיגו, דמצי אמר לקוחים הם בידי, מ"מ לאו מיגו גמור הוא, שהרי השתא כשאומר דאכלי לחושלי אינו מעיז, ואילו אמר לקוחין הם בידי הוי מעיז, וממעיז לשאינו מעיז לא אמרינן מיגו לאיפטורי משבועה". והוא כדברינו הנ"ל, דזהו הפשט של "מפני מה אמרה תורה מודה מקצת הטענה ישבע חזקה אין אדם מעיז", דמזה מוכח דרק מטענה שאינו מעיז לטענה דמעיז לא אמרינן מיגו לאפטורי משבועה, ובחנם משיג עליו הש"ך שם (בס"ק ו) שכתב ע"ז: "אבל דבריו תמוהים, דהא מוכח בכמה דוכתי דאמרינן מיגו ממעיז לשאינו מעיז וכו' ובאמת ה"ל להנמוקי יוסף לומר בקצור דמיגו לאפטורי משבועה לא אמרינן". אבל לדברינו כל עיקר הדין דמיגו לאפטורי משבועה לא אמרינן הוא במקום דלא שייך לומר מה לו לשקר, כגון ממעיז לשאינו מעיז וכה"ג, וזה מוכח מהא דרבה גופא, דאל"ה לא היה לו למימר חזקה אין אדם מעיז אלא סתם מצד דמיגו לאפטורי משבועה הוא.
222
רכ״גוהנה בש"ך מאריך שם להראות כי בממון אמרינן מיגו אפילו ממעיז לשאינו מעיז ולכאורה הוא מלתא בלי טעמא כלל?
223
רכ״דאבל לדברינו יובן היטב, דדוק ותשכח דכל הראיות שהביא לזה הוא ממקומות כאלה, שנכנסים הם תחת הסוג של הפה שאסר, שלדברינו הנ"ל הוא שייך אף במקום דליכא הטעם של מה לו לשקר, אך ורק מצד הגבלת ההודאה.
224
רכ״הלמשל, ראיתו מהנהו עיזי דאכלי חושלא הנ"ל, דאמרינן שם בב"ב (לו, א) "דיכול לטעון עד כדי דמיהן, דאי בעי אמר לקוחות הן בידי", אע"ג דאי היה אומר לקוח היה צריך להעיז נגד הבעלים שיודעים שזה אינו אמת? דמובן, דכיון דאמרינן שם דעיזי אינם נכנסים בהכלל של הגודרות אין להם חזקה, והוה ככל המטלטלים דקי"ל בהם דאמרינן חזקה כל מה שביד האדם שלו הוא, וחזקת מרא קמא לא מעלה ולא מורידה בזה; א"כ הרי כל עיקר החיוב בא מצד הודאתו שהוא מודה שהעיזים אינם לקוחים בידו, וכיון דהוא מגביל את הודאתו בזה שאומר שמגיע לו כדי דמיהם הוא נאמן מצד הפה שאסר, אע"ג דלא שייך בזה מה לו לשקר כנ"ל.
225
רכ״ווכן הא דמביא מהא דשדה זו של אביך היתה ולקחתיה הימנו אע"ג שהבן יודע שהיתה של אביו וא"כ היה צריך להעיז נגדו, אבל לא יוכל לדעת אם לא לקח ממנו, הרי מובן מאליו, דשם הוא בכלל הפה שאסר כנ"ל.
226
רכ״זמחלוקת הראב"ד והרמב"ן אי מועיל מיגו בקנס. - חקירה אם ה"אשר ירשיעון אלקים" הוא סבה לחיוב או דהמרשיע את עצמו הוא סבה לפטור. - ההסבר הנ"ל אינו מספיק דלא כתיב בתורה אשר ירשיעון העדים. - חקירה אם ההודאה גורמת פטור או שאינה גורמת חיוב. - בזה היא המחלוקת במודה בקנס ואח"כ באו עדים. - עדיין יש להסתפק אם הוא רק בחיוב לבד או דהוא גם בשלילה וגם בחיוב. - בזו היא מחלוקת הפוסקים אי מועילה הודאה בזמן הזה לחייבו בקנס. - ובזו היא ג"כ המחלוקת אי מועיל מיגו, דמיגו הוא רק הכרעה בין הטענות ובהודאת בע"ד הרי ליכא טענותו כלל. - או דהמחלוקת היא בהגדר דהודאת בע"ד אם הוא מטעם נאמנות או מטעם התחייבות. - קושית הקצוה"ח מהא דטבי עבדו הנה לדברינו אין זו קושיא. - המיגו דאי בעי יהיב ניהליה במתנה אין זו סבה לנאמנות אך להתחייבות.
227
רכ״חבס' הזכות להרמב"ן (ס' כו מובא בגיליון הרי"ף כתובות יד, ב) אנו מוצאים מחלוקת אי מועיל מיגו בקנס, וזהו נוסח המחלוקת:
228
רכ״טכתב הראבד ז"ל, מיהו היכא דתפס קודם הודאה וליכא עדים בתפיסתו, דיכול לומר להד"ם ואתו לבי דינא וכפר ליה אידך בההוא קנסא אם הודה לאחר מיכן, איסתפקא לי מלתא, אי הוי האי מיגו כעדים, כדאמרינן בעלמא מה לי לשקר כעדים דמי, וכיון דבההוא תפיסה איכא מיגו ה"ל כעדים, ואילו אתו עדים הא מחייב, והשתא נמי מאי דתפס תפס וכו' מקמי כפירה והודאה תפס. או דלמא כיון דאילו הודה פטור, לא עדיפא מיגו מהודאה דנפשיה, והודאת בע"ד כמאה עדים וכל היכי דהודאה לא מהני מה לי לשקר ולא מהני. הא מלתא איסתפקא לי בדיני קנסות, ולא איתברירא בהאי כהוגן עד יבוא מורה צדק לנו".
229
ר״לוע"ז כתב הרמב"ן "וענין ספיקו של הרב ז"ל בתופס קנס שלא בעדים והודה הלה בסוף, כבר יצא דינו מכלל דברינו להתחייב בזמן הזה מפני שאין ההודאה כלום, ואפילו מודה בב"ד מומחין אני אומר שלא פטרה התורה בקנס, אלא שלא היה חייב אותו מתחילה עפ"י עצמו, דכתיב אשר ירשיעון אלהים פרט למרשיע את עצמו, אבל זה לא עפ"י עצמו מתחייב אלא לזה אנו מאמינים שאמר נתחייב לי קנס, ותפסתי משלו לתשלום קנס שלי, הלכך ירשיעון אלקים קרינא ביה ולא קרינן ביה מרשיע את עצמו כלל, דמה הוסיף או גרע בהודאה שלו".
230
רל״אוהנה לכאורה קוטב מחלוקתם הוא, אם ה"אשר ירשיעון אלקים" הוא הסבה הגורמת להחיוב, ובהעדר זאת ממילא הוא פטור; או להיפך, דהמרשיע את עצמו זוהי סבה גורמת לפטור, וכשאין הסבה הנ"ל ממילא הוא חייב.
231
רל״בונ"מ במציאות שכזו שאין זה בכלל אשר ירשיעון אלהים מחד גיסא, אבל גם אין בכלל של מרשיע את עצמו מאידך גיסא, אם יהיה חייב או פטור, ומציאות שכזו היא מיגו, שאין זה בכלל עדים אבל אין זה ג"כ בכלל של הודאת בע"ד.
232
רל״גאבל באמת ההסבר הנ"ל עדיין אינו מספיק, דהא יש לשאול הלא לא כתוב בתורה "אשר ירשיעון העדות", אך "אשר ירשיעון אלהים" זאת אומרת, הדיינים, וכיון דמיגו מברר את הדבר להדיינים, הרי תו אפשר לקרוא בזה שפיר "אשר ירשיעון אלהים"?
233
רל״דוכדי לברר את הדבר נחקור נא בעצם הגדר דמודה בקנס פטור, אם זהו בשלילה, כלומר, דאע"ג דבכ"מ כללא הוא דהודאת בע"ד כמאה עדים דמי, הנה קנס הוא יוצא מן הכלל הזה, וההודאה בזה אינה גורמת חיוב; או דהוא דין בחיוב, כלומר דההודאה פוטרת אותו מתשלומין.
234
רל״הוברור דבזה הוא המחלוקת בב"ק (עה, א), אי מודה בקנס ואח"כ באו עדים פטור או לא; דאי נימא דהוא רק בשלילה, א"כ זה שייך רק כשאנו באים לחייבו מטעם הודאתו לבד, אבל כשבאו עדים אח"כ הנה דל הודאתו מהכא הרי הוא חייב מצד העדים. אבל אם נימא דיש בכחה של ההודאה לגרום פטור, הנה באמת היה צריך להיות פטור גם כשיש עדים; אלא דכשבאו עדים לפני ההודאה, הרי לא נקרא כלל מרשיע את עצמו, דכבר הורשע מקודם, אבל כשבאו עדים אח"כ, ובעת שהודה הרי היה מרשיע את עצמו, תו אינם מועילים אף העדים לחייבו.
235
רל״ווכיון דקי"ל דמודה בקנס ואח"כ באו עדים פטור, הרי ממילא מוכח כהצד השני, ומודה בקנס פטור הוא מעין מחילה שהקנס מחול לו כיון שהרשיע את עצמו.
236
רל״זאבל עדיין יש להסתפק, אם הא דמודה בקנס פטור הוא רק מצד זה שההודאה גורמת לו פטור מעין מחילה, אבל זולת זה היתה ההודאה מחייבתו כבכל ממון, דהודאת בע"ד כמאה עדים דמיא; או דאמנם גם זאת אמת, דבקנס אין הגדר דהודאת בע"ד כמאה עדים, ואם הודה וליכא עדים כלל הוא פטור פשוט מטעם דאין סבה במה לחייבו; אלא דכשבאו עדים אח"כ, אנו זקוקים להטעם דההודאה מוחלת לו את החיוב כנ"ל, ובאופן זה הא דמודה בקנס פטור הוא גם בשלילה, שאינה גורמת חיוב, וגם באופן חיובי, שעוד גורמת פטור.
237
רל״חוהנ"מ מזה, הוא במקום שמפני איזו סבה אין ההודאה גורמת פטור אם יהיה מחוייב מצד הודאת בע"ד, דלהצד הראשון יהיה מחוייב, אבל להצד השני הוא פטור כנ"ל.
238
רל״טומצאנו מחלוקת הפוסקים בזה, עי' בש"ך יו"ד (סי' רסז ס"ק נב) שכתב: "לכאורה משמע, דאפילו אין כאן עדים כלל מתחייב בהודאתו לחוד דהעבד יוצא לחירות וכו' דהודאת בע"ד כק' עדים דמיא, ומיהו לא מיפטר משום מודה בקנס פטור כיון שאין ב"ד בזמן הזה וכו'. אבל תימה דבש"ס פ' מרובה (עה, א) משמע להדיא, דהיכא דלא מיפטר משום מודה בקנס פטור הודאתו נמי לאו הודאה היא וכו'. ואע"ג דקי"ל דהודאת בע"ד כק' עדים דמי אפי' לחיוב וכו' היינו דוקא במילי דממונא, אבל במילי דקנסא כיון דאין דנין דיני קנסות בזמן הזה, ולא מהני הודאתו לפטור א"כ הודאתו לחיוב נמי לאו הודאה היא". ועי' גם בש"ך חו"מ (ס' א ס"ק טז) שסותר את עצמו ותפס שם לדבר פשוט, דבזמן הזה שאין ב"ד מומחין גם בקנס אמרינן הודאת בע"ד כמאה עדים דמי. והדבר ברור דזה הספק נכנס בחקירתנו הנ"ל, דהרי הדבר מובן, דאין כחם של ב"ד בזה"ז יפה יותר מכחם של ב"ד בזמן הבית, ואם הא דמודה בקנס פטור הוא גם באופן שלילי וגם באופן חיובי כנ"ל, הנה בזה"ז שאין כח של ב"ד יפה כ"כ שהודאה בפניהם תפעל פעולה חיובית לפטור, אבל עכ"פ האופן השלילי, שאין ההודאה לפני ב"ד בקנס גורם חיוב, הרי לא יתכן, שדוקא בזה"ז יהיה כחם של ב"ד יותר יפה ויגרום חיוב; אכן אם נימא דההודאה בקנס רק גורמת פטור אבל זולת זאת הרי ההודאה בקנס שוה להודאה בממון, הרי מובן דבזה"ז שאינה גורמת פטור, שוב הדר הכלל לדוכתא, דהודאת בע"ד כמאה עדים דמיא.
239
ר״מובחקירה הנ"ל תלויה ג"כ מחלוקת הראב"ד והרמב"ן הנ"ל, אי מועיל מיגו בקנס. דהנה מחד גיסא בודאי צדק הראב"ד, דמיגו לא עדיף מהודאת בע"ד, אחרי דכל המיגו בא כדי להכריע בין טענות הבע"ד, וכשיש הודאת בע"ד הרי אין כלל צורך בהכרעה. אבל מאידך גיסא צדק הרמב"ן, דכשיש מיגו הרי לא נקרא מרשיע את עצמו, וממילא אם נימא דההודאה בקנס שאני מהודאה בממון רק בזה, שבקנס גורמת ההודאה פטור, אבל זולת זאת אין הבדל בין הודאה בממון להודאה בקנס. וכיון דבכאן אי אפשר לפטור מצד מרשיע את עצמו כנ"ל, ממילא הוא מחייב מטעם המיגו. אבל אם נימא דבקנס אין כלל הדין דהודאת בע"ד, אע"ג דאין כלל בזה חלוקי טענות, הנה כ"ש דאינו מועיל מיגו, דהוא רק הכרעה בין הטענות.
240
רמ״אא"נ אפשר לומר, דאמנם גם הראב"ד וגם הרמב"ן מודים, דמלבד הפטור שגורמת ההודאה בקנס, אין בקנס כלל הדין דהודאת ב"ד כמאה עדים דמי, אלא שחולקים הם בעצם הגדר דהודאת בע"ד, אם הוא מטעם נאמנות או מטעם התחייבות, שכבר האריכו בזה גדולי האחרונים, המהרי"ן לב והקצוה"ח (סי' לד ס"ק ד); דעת הראשון, דהוא מטעם התחייבות, דא"א לומר דהוא מטעם נאמנות דהא קרוב פסול בין לזכות ובין לחוב, והקצוה"ח סתר זאת מכמה מקומות, דאנו משתמשים בהכלל דהודאת בע"ד אף דליכא שם הטעם של התחייבות ולכן דעתו דהוא מטעם נאמנות; ואע"ג דקרוב פסול בין לזכות ובין לחובה, הנה הודאת בע"ד שאני, דאנו באים בזה בתורת מיגו דאי בעי יהיב ניהליה במתנה. ומלבד זאת איננה קושיא, דכל דיני עדות הוא רק כשאדם מעיד על חברו, אבל כשהוא מעיד על עצמו לא בעינן כלל בזה דיני עדות, ואמנם קרוב פסול אף לחוב משום דהקרוב הלא ס"ס מעיד לא על עצמו אלא על חברו, וכן נוגע, דעצם העדות הרי על חברו הוא בא, אלא דמסתעף מזה נגיעה לעצמו; אבל כשכל ההגדה באה על עצמו תו לא בעינן בזה כלל לדיני עדות, וכמו שכבר הבאנו איזו פעמים את תירוצם של הראשונים, בהא דפלוני רבעני לרצוני, דפלגינן דבוריה, ולא אמרינן עדות שבטלה מקצתה בטלה כולה, משום דמה שהאדם מעיד על עצמו אין זה בכלל עדות, ואם אין אנו מאמינים לו על עצמו כשאמר פלוני רבעני לרצוני, הנה הוא לאו משום דהוה עד פסול, אלא דלא נכנס זאת כלל בסוג עדות מטעם דאין אדם משים עצמו רשע; ולהיפך בממון כשהוא מעיד על עצמו לחובתו, הנה הוא נאמן לאו משום דהוה כשר לעדות אלא דלא בעינן בזה כלל לדיני עדות כנ"ל.
241
רמ״בוהנה אם נימא כהמהרי"ן לב, דהודאת בע"ד הוא מטעם התחייבות, שפיר אפשר לחלק בין הודאת בע"ד למיגו, דאע"ג דאיננו מתחייב בקנס ע"י הודאת בע"ד, הוא משום דבקנס שכל עיקרו הוא עונש ב"ד, לא שייך שאדם יחייב את עצמו; אבל מיגו דהוא בודאי דין נאמנות, הנה אחרי שאנו מאמינים שהמעשה שהיה כך היה, מטילים עליו הב"ד שפיר עונש כמו בעדים. אבל אם נימא דבכ"מ הודאת בע"ד הוא מטעם נאמנות ובכ"ז בקנס אינו מתחייב ע"י ההודאה, הרי ש"מ דבקנס הקפידה התורה שאין החיוב בא אלא דוקא ע"י עדים ממילא גם מיגו לא יועיל לחייבו.
242
רמ״גלא מיבעיא, אם טעם הנאמנות בהודאת בע"ד הוא מטעם עדות, ובכ"ז אמרינן מודה בקנס פטור, הרי מוכח להדיא דאינו מועיל מיגו בקנס; אכן אף אם נימא דהוא משום דעל עצמו לא בעינן כלל דיני עדות, אבל עכ"פ הרי דין נאמנות יש בכאן, ואם הוא פטור בכ"ז בקנס, הרי ש"מ דאין החיוב בקנס בא אלא דוקא ע"י עדים.
243
רמ״דועי' בקצוה"ח (ס' א ס"ק ח) שהקשה על שיטת הרמב"ן הנ"ל, דמהני מיגו בקנס, מהא דב"ק (עד, ב) "מעשה בר"ג שסימא את עין טבי עבדו והיה שמח שמחה גדולה וכו' א"ל, אין בדבריך כלום שכבר אין לו עדים", והא יש לו מיגו, דאי בעי הוה משחרר ליה, כמו הבעל שאמר גרשתי את אשתי דנאמן במיגו דאי בעי מגרשה?
244
רמ״הולדברינו הנ"ל אין זו קושיא כלל, דהנה בגמ' דייקינן שם מזה דמודה בקנס ואח"כ באו עדים חייב, מדקאמר "שכבר אין לו עדים, הא יש לו עדים חייב", ולמדס"ל ככה הרי בודאי דגם מיגו לא יועיל לחייבו, דהא כל סברת הרמב"ן בנויה לפי דברינו הנ"ל על היסוד דמודה בקנס ואח"כ באו עדים פטור דלפ"ז ההודאה בקנס שאני מהודאה בממון רק בזה, שהיא גורמת פטור, אבל זולת זאת גם בקנס אמרינן הודאת בע"ד כמאה עדים דמי כנ"ל, אבל למדס"ל דמודה בקנס ואח"כ באו עדים חייב, ע"כ דההודאה אינה גורמת חיוב, וא"כ גם מיגו לא יגרום חיוב.
245
רמ״וולפי המסקנא דמסקינן שם "שאני ר"ג, שלא בפני ב"ד אודי" או "שאני ר"ג שלא בב"ד הוה קאי" ולעולם ס"ל, דמודה בקנס ואח"כ באו עדים פטור, נמי לא קשה, דהא אמרנו עוד טעם בדעת הרמב"ן דס"ל דכל הודאת בע"ד, הוא מטעם התחייבות וזה לא שייך בקנס, משא"כ מיגו דהוא בגדר נאמנות, אכן הלא בכל הודאות בע"ד אפשר לבוא מטעם מיגו, דאי בעי יהיב ניהליה במתנה? וע"כ, דאותם הסוברים שהודאת בע"ד הוא מטעם התחייבות, תפוסים דגם כח המיגו הנ"ל, מיגו דאי בעי יהיב ליה במתנה, אינו מועיל רק להתחייבות ולא לנאמנות; והשכל מחייב כך, דשאני האי מיגו מכל מיגו דעלמא, דשם אמרינן מיגו דאי בעי היה טוען טענה שהיה נאמן בזה, אף בטענה שטוען בפועל הוא ג"כ נאמן, אבל במיגו דאי בעי יהיב ניהליה במתנה לא שייך זאת, דאף אם היה נותן במתנה הלא לאו נאמנות יש בכאן, נאמנות על העבר, אך נתינה חדשה, וכבר הבאנו דברי הרא"ש בפ' הניזקין בגיטין (פ"ה סי' יג הובאו לעיל פרק ח), דהא דנאמן אדם בדבר שהוא בידו של אדם הוא לאו מטעם מיגו, אלא כיון שהוא בידו הוי כבעלים; וזהו ג"כ המיגו דאי בעי יהיב במתנה, שאין זה מיגו כרגיל, אלא דהוא הוה הבעלים ממש וביכלתו להתחייב למי שירצה ובקנס לא שייך התחייבות כנ"ל. וממילא אין כלל התחלת קושיה מהא דטבי עבדו מצד מיגו דאי בעי משחרר, שזה המיגו אינו מוסיף כלום, דס"ס מצד התחייבות אנו באים בזה, וזה לא שייך בקנס כנ"ל, משא"כ המיגו הרגיל דהוא מטעם נאמנות, שפיר מחוייב גם בקנס לדעת הרמב"ן.
246
רמ״זהמחלוקת אי מועלת הודאה בקנס בזה"ז לחייבו. - הקושיה מטבי עבדו ומהק"ו בב"מ "ומה פיו שאינו מחייבו קנס". - לפי מה שביארנו דהתפיסה איננה דין אך מפני שאי אפשר להיות דין בזה ניחא. - ובזה תתישב גם קושית הקצוה"ח בגיטין. - הש"ך סותר את עצמו בזה. - ברם דהש"ך מבדיל בין קנס דנזקין ובין קנס דגניבה והפלת איברים וכדומה. - עפ"י דברי הראב"ד בעוברת על דת דאין אדם משים עצמו רשע.
247
רמ״חכבר הבאנו מחלוקת הפוסקים במודה בקנס בזה"ז דההודאה אינה פוטרת, אם אמרינן בזה הודאת בע"ד כמאה עדים דמי ותועיל תפיסה, או לא.
248
רמ״טוהנה בש"ך יו"ד (סי' רסז ס"ק נב) מקשה על השיטה דההודאה מועלת לתפיסה, מהא דטבי עבדו של ר"ג בב"ק (עד, ב) דהודה חוץ לב"ד וכיון דהודאתו אינה מועלת לפטור מטעם זה, הרי צריכה ההודאה להועיל לענין תפיסה, והעבד הלא הוא תפוס בעצמו וא"כ הרי צריך הוא לצאת לחירות ומ"ט א"ל "שכבר אין לך עדים"?
249
ר״נוהקצוה"ח שם בחו"מ (ס' א ס"ק ו) מקשה מפ"ק דב"מ (ג, ב) דילפינן שם שבועה דר' חייא בעדים מק"ו מפיו "ומה פיו שאינו מחייבו קנס, מחייבו שבועה, עדים שמחייבים אותו קנס, אינו דין שמחייבים אותו שבועה", ואי נימא דגם בקנס יש הכלל דהודאת בע"ד כמאה עדים, אלא שלפעמים גורמת ההודאה פטור כשמודה לפני ב"ד מומחים, ואז הלא גם עדים אינם מועילים, דמודה בקנס ואח"כ באו עדים פטור; וא"כ הרי לא שייך לומר דיש קולא בפיו יותר מבעדים לענין קנס, אחרי דבעצם הדבר אין שום הבדל, דכשם שעדים מחייבים אותו קנס, כך גם פיו מחייבו, ובמקום שההודאה גורמת פטור הלא גם עדים אינם מועילים כנ"ל?
250
רנ״אאמנם לפי מה שביארנו בשמעתתא ב (פרק א) בהגדר דאי תפס לא מפקינן מיניה, שלדעת הרבה ראשונים, אין זה דין, אלא אדרבא מפני שאי אפשר להיות דין בזה ממילא לא עבדינן עובדא ונשאר מאליו אצל התופס, אפשר לישב את הקושיות הנ"ל. דלפ"ז אי אפשר לומר שגם פיו מחייבו קנס כשהודה בזה"ז, אחרי דבזה"ז אין אנו דנים דיני קנסות ורק אי תפס לא מפקינן מיניה, וזה לא נקרא חיוב קנס, שיהא שייך ע"ז לומר דפיו מחייבו, דפיו לא הביא רק לזה שאין אנו דנין בזה דין כלל; בקיצור דאין זה נקרא "פיו מחייבו" אלא אדרבא דע"י פיו אין אנו מחייבים את התופס שיוציא מידו, דלא עבדינן בזה עובדא כנ"ל.
251
רנ״בובזה תתישב גם הקושיה מטבי עבדו, דהגדר דלא עבדינן עובדא שייך רק במקום דהדבר נוגע רק בדיני ממונות לבד, אבל לא בעבד, שהדבר נוגע גם באיסורים שיהא מותר בישראלית ואסור בשפחה וכדומה, וע"כ לא שייך לומר שהעבד יוצא לחירות מצד דאי תפס לא מפקינן מיניה; בשלמא אי נימא דהגדר דאי תפס לא מפקינן מיניה זהו גופא דין, וא"כ הפקעת הממון הוא בגדר ודאי, ממילא הוה הדין כמו במפקיר עבדו, דממילא יצא לחירות, אבל כיון דכל התפיסה הוא מצד שאין אנו דנין בזה דין כלל כנ"ל, אי אפשר שתסתעף מזה חירות, שכל עיקרה מכח התחדשות דין היא באה.
252
רנ״גובזה תתישב גם הקושיה שמקשה בקצוה"ח (ס' פח ס"ק ט) בהא דאמרינן בגיטין (מ, ב) באומר לעבדו, כתבתי ונתתי לו, והוא אומר, לא כתב ולא נתן לי, דהודאת בע"ד כמאה עדים דמי, הא יש ג"כ הודאה מצד האדון, וא"כ מידי ספיקא לא נפקא ואי תפס לא מפקינן מיניה והעבד הרי הוא תפוס בעצמו? ומובן שלפ"ד הנ"ל אין זו קושיה.
253
רנ״דוהנה הש"ך סותר את עצמו בזה, דבחו"מ סתם דההודאה מועלת בקנס בזה"ז לענין תפיסה, ואילו ביו"ד (סימן רסז ס"ק נב) הוא מרבה לתמוה על הא דכתב הרמ"א (סעי' מ) לענין יציאת העבד בראשי איברים "וה"ה אם הודה האדון מעצמו". וכתב ע"ז הש"ך: "לכאורה משמע דאפילו אין כאן עדים כלל מתחייב בהודאתו לחוד דהעבד יוצא לחירות וכו'. אבל תימא דבש"ס פ' מרובה (ב"ק עה, א) משמע להדיא, דהיכא דלא מיפטר משום מודה בקנס פטור, הודאתו נמי לאו הודאה היא וכו' וכן משמע ברמב"ם פ"ג מהל' גניבה (הלכה ח) וכו' וזה שכתב הרמב"ם בסוף פ"ה מהלכות עבדים (הלכה יז) יציאת העבד בראשי איברים וכו' כמו שביארנו בהל' גניבה וכו' ונהי היכא דאיכא עדים לא מהני הודאתו לפטור, מ"מ היכא דליכא עדים כלל ודאי דמודה בקנס פטור". וכבר עמדו האחרונים על הסתירה הבולטת הזו שהש"ך שכח בחו"מ מה שכתב בעצמו ביו"ד?
254
רנ״הוהנ"ל בזה, דהש"ך מחלק בין קנס דנזקין שמדבר בזה בחו"מ, דקאי שם על הא דכתב המחבר "וכן אם תפס הניזק שיעור מה שראוי לו ליטול" ובין קנס של הפלת איברים או גניבה.
255
רנ״ודהנה כבר הבאנו בספרנו דרך הקודש ח"א (שמעתתא ה פרק ח) את דעת הראב"ד דבעוברת על דת לא שייך הגדר דהודאת בע"ד כמאה עדים דמי, משום דאין אדם משים עצמו רשע, וכולם מקשים ע"ז, דא"כ כשמודה שגנב גם קרן לא יתחייב, מטעם דאין אדם משים עצמו רשע, אלא ודאי דפלגינן דיבוריה וא"כ מ"ש גבי עוברת על דת? וחלקנו שם, דבגניבה וכדומה שגם הרשעות וגם הממון מסתעפים מעצם המעשה, שם שייך שפיר למימר פלגינן דבוריה, משא"כ בעוברת על הדת, דהפסד הכתובה לא בא מעצם המעשה, אלא דהוא דבר מסתעף מהא דמחוייב להוציא, וכיון דאין אדם משים עצמו רשע, ואינו מחוייב להוציא שוב ליכא כלל הודאת בע"ד לענין ממון הכתיבה.
256
רנ״זומזה יצא לנו דבר חדש, דבמודה על גניבה, למשל, וליכא עדים כלל, הנה מלבד גזה"כ דאשר ירשיעון אלהים פרט למרשיע את עצמו, גם מצד הסברא אי אפשר לבוא בזה מצד הגדר דהודאת בע"ד כמאה עדים דמי, דהא הרי כללא הוא, דאין אדם משים עצמו רשע ואיך אפשר לנו להאמינו שהוא גנב; בשלמא הקרן הוא מחוייב שפיר ע"י הודאתו משום דכאמור, כיון דהממון מסתעף מעצם המעשה ולא מצד הרשעות שלו, דמובן, דחיוב הקרן לא בא מצד שהוא עבר על לאו דלא תגנוב, אלא מצד שהחסיר לחברו ממון, שייך ע"ז לומר פלגינן דבוריה; אבל הכפל והארבעה וחמשה, דזהו בודאי מסתעף רק מהרשעות שיש בזה, דמאיזה טעם הוא מחוייב לשלם זאת הלא לא בשביל הפסד ממון, אלא בתור עונש על עבירתו, עבירת לא תגנוב, וכיון דעל עצם העבירה אינו נאמן, ממילא לא שייך בזה לבוא מצד הודאת בע"ד, דבדבר המסתעף כזה לא שייך לומר פלגינן דיבוריה כנ"ל.
257
רנ״חומובן דגם בהפלת איברים הוא כך, דלאו בשביל עצם החסרת השן או העין הוא יוצא לחירות, אלא בתור עונש על העבירה שעבר בזה, וממילא לא שייך בזה ג"כ הגדר דהודאת בע"ד.
258
רנ״טאבל בפלגא נזקא, אע"ג דקי"ל דפלגא נזקא קנסא, כיון דלא שייך לבוא מצד אין אדם משים עצמו רשע או לענין שלשים של עבד, שם הדרא לכללא דהודאת בע"ד כמאה עדים דמיא.
259
ר״סואולי זהו דעת הש"ך, ולכן בחו"מ, דהמחבר (סעי' ה) כתב "ואם תפס הניזק שיעור מה שראוי לו ליטול אין מוציאין מידו", דמדבר בנזקין, שם כתב הש"ך שפיר, דההודאה מועלת לתפיסה, משום דכיון דבזה"ז אי אפשר לבוא מצד גזירת הכתוב דאשר ירשיעון אלקים, שוב הדרא לכללא דהודאת בע"ד כמאה עדים דמיא; אבל ביו"ד שם דקאי על הודאת האדון שהפיל את האיברים, שם חולק הש"ך שפיר דההודאה אינה מועלת, וכל הראיות שהביא שם מטבי עבדו או מהרמב"ם פ"ג מהל' גניבה והרמב"ם בפ"ה מהל' עבדים, הלא כולן בקנסות כאלה, שהקנס בא מכח העברה, ובזה שפיר לא שייך הכלל דהודאת בע"ד כמאה עדים דמיא מצד דאין אדם משים עצמו רשע כנ"ל.
260