דרכי משה (עמיאל), דרכי הקנינים, שמעתתא ה' גדרי תנאי, ברירה ואונםDarkhei Moshe (Amiel), Darkhei HaKinyanim, Shmatta 5
א׳שמעתתא ה' גדרי תנאי, ברירה ואונם
הסתירה מקדושין ומגיטין אם יכול לבטל את הגט בעצמו. - חקירה בהא דעדי מסירה כרתי אם הוא בגט או בגירושין. - המחשבה לאחר החלות כבר נעשית למעשה. - בזה נבין את הגדר דמתנה ע"מ שכתוב בתורה, דבטל התנאי בא אחרי שכבר חלה המחשבה. - וזה הוא ג"כ ההסבר במתנה עמ"נ שאין לרבך רשות בהן. - וציור לזה היום את אשתי ולמחר אי את אשתי. - ראיות דלפני המסירה לרבי אלעזר אין ע"ז כלל השם גט, ולכן שפיר יכול לבטל את הגט בעצמו לפני המסירה.
הסתירה מקדושין ומגיטין אם יכול לבטל את הגט בעצמו. - חקירה בהא דעדי מסירה כרתי אם הוא בגט או בגירושין. - המחשבה לאחר החלות כבר נעשית למעשה. - בזה נבין את הגדר דמתנה ע"מ שכתוב בתורה, דבטל התנאי בא אחרי שכבר חלה המחשבה. - וזה הוא ג"כ ההסבר במתנה עמ"נ שאין לרבך רשות בהן. - וציור לזה היום את אשתי ולמחר אי את אשתי. - ראיות דלפני המסירה לרבי אלעזר אין ע"ז כלל השם גט, ולכן שפיר יכול לבטל את הגט בעצמו לפני המסירה.
1
ב׳גיטין (לב, ב): "חוזר ומגרש בו, או אינו חוזר ומגרש בו, רב נחמן אמר, חוזר ומגרש בו, ורב ששת אמר, אינו חוזר ומגרש בו, והלכתא כוותיה דרב נחמן. איני, והא קיי"ל הלכתא כוותיה דרבי יוחנן, דאמר חוזרת? הכי השתא, התם דיבור ודיבור הוא, אתי דיבור ומבטל דיבור, והכא נהי דבטליה לשליחותא דשליח גיטא גופיה מי קא בטיל".
2
ג׳וכתבו בתוס' (ד"ה התם) ע"ז: "מתוך הלשון משמע, דאפילו בטלו בפירוש אינו מבוטל, מדקאמר התם דיבור ודיבור הוא, משמע דהכא לאו דיבור ודיבור הוא אלא דבור ומעשה, וגם מדקאמר גט גופיה מי קא בטיל, משמע דאין לו כח לבטל. אבל בקדושין בריש האומר (נט, ב) אין שם כל זה האריכות, וכתוב בכל הספרים, נהי דבטליה מתורת שליחות, מתורת גט לא בטליה, משמע, דאם בטלו בפירוש מודה רב נחמן דבטל?"
3
ד׳ואמנם דעת הרמב"ם באמת כמשמעות הגמ' דקדושין, שכתב בפ"ו מהל' גירושין (הל' כא): "לפיכך, אם היה הגט ביד הבעל ובטלו, כגון שאמר גט זה בטל הוא אינו מגרש בו לעולם וכו', וכן אם פירש בעת שבטלו והוא ביד השליח, ואמר, גט ששלחתי הרי הוא בטל מלהיות גט, אינו מגרש בו לעולם".
4
ה׳והר"ן (טז, ב) ממאן בזה ושואל: "הגט שהוא בעין איך אפשר שיתבטל אפילו בטלו בפירוש, כשם שאי אפשר שיפסל ס"ת שנכתב בהכשר?" והנה לכאורה דבר גדול שאל וחל עלינו חובת הביאור מ"ש באמת מס"ת? וגם בתוספות (ד"ה רב ששת) העירו מזה ותרצו: "דכ"ז שלא הגיע ליד האשה לא חשיב גמר מעשה". אך גם זה בלתי מובן כלל.
5
ו׳ונראה לי לתרץ הכל; דהנה יש לחקור בהגדר דעדי מסירה כרתי (גיטין ג, ב) אם הוא בגט או בגירושין, דהלא כמו שבקדושין יש שני דברים, א) הכסף או השטר ב) עצם הקדושין, כן גם בגיטין יש שני דברים א) הגט, דמתחלה יחול על הניר שם גט ב) עצם הגירושין שמגרש בגט. וא"כ ממילא נופל ספק אם לפני המסירה לר"א לא חל הגירושין, או דגם שם גט לא חל כלל קודם המסירה.
6
ז׳והנה כשנתבונן היטב נראה, כי על חקירה זו תסוב המחלוקת של הרמב"ם והר"ן, אם יכול לבטל את הגט. דהלא כלל הוא בכ"מ דפעולה אין בכחו של אדם לבטל ורק מחשבה יכול לבטל, למשל, קדושין דהוא מפעולה, נתינת הכסף, ומחשבה, הרצון, הנה את הכסף לא יכול לבטל בשום אופן, דס"ס כסף הוא גם אם לא ירצה, אבל את המחשבה יכול לבטל, וזהו הגדר תנאי בכ"מ. אכן גם מחשבה רק אז יכול לבטלה קודם החלות, היינו קודם שפעל את פעולתה, אבל לאחר חלות, הרי נעשית שוב למעשה, ואם לא יתנה תנאי בעת נתינת הקדושין, אך אח"כ לא ירצה, לא יועיל לו זאת כלל בלי גט.
7
ח׳הארכנו לכאורה בדברים פשוטים מאד, אך בזה נמצא ישוב מספיק לשתי קושיות חזקות של הראשונים ז"ל.
8
ט׳א) קושית התוס' בגיטין (עה, א ד"ה לאפוקי) ובכתובות (עד, א ד"ה תנאי): "וא"ת, בשלמא תנאי כפול ותנאי קודם למעשה וכו' ילפינן שפיר מתנאי בני גד ובני ראובן, מדנכתבו בזה הענין, ש"מ בעינן כי האי גונא, אבל שלא יהא מתנה ע"מ שכתוב בתורה וכו' היכי ילפינן מהתם, דלמא בלא"ה נמי מועיל תנאי אלא דהכי הוה מעשה?" ותירוצם דחוק בזה.
9
י׳ב) קושית הרשב"א בקדושין (כג, ב) על ר"מ, שאמר כשהקנה אחר לעבד מנה, וא"ל על מנת שאין לרבך רשות בהן, כי אמר לו קני, קני עבד וקניה רבי', וכי אמר לו ע"מ לאו כלום קאמר; שכתב: "תימה, והיאך אפשר לומר כן, שאם התנה עליו שלא יקנה רבו שיקנה בע"כ של נותן, והרי הוא כפל תנאו לדברי ר"מ, שאם יקנה רבו שלא תהיה מתנתו כלל, וא"כ היאך קנה רבו ולמה אין מתנתו בטלה?
10
י״אאבל בהדברים הפשוטים הנ"ל נמצא ישוב מספיק, - דהרי יש לנו שתי הנחות:
11
י״בא) בטול מועיל רק קודם חלות המחשבה, אבל לאחר כן הרי נעשית שוב למעשה ואינו מועיל.
12
י״גב) כל תנאי הוא מגדר בטול, דגם שם מיקרי קודם חלות, דהא מתנה בהתחלת המחשבה, דאם יתבטל התנאי לא תעמוד כלל חלות המחשבה.
13
י״דומזה תולד לנו הנחה שלישית:
14
ט״וג) אם יצויר אופן שכזה, שבטול התנאי יוכל להתהוות רק אחרי חלות המחשבה, דלא יתבטל המעשה, דהא כבר נעשית המחשבה למעשה. למשל בנדרים (כט, א) מקשה הגמ' בפשיטות "ומה אילו אמר לאשה היום את אשתי ולמחר אי את אשתי מי נפקא בלא גט?" דבנד"ז, גם אם יאמר זאת בדרך תנאי לא יועיל לו אמירתו כלום, דהא המחר, לא יכול להיות רק אחר היום, ולא קודם היום, א"כ מה נימא, דכיון דנתבטל התנאי שהרי גם למחר היא אשתו, יתבטל המעשה של היום את אשתי, דליכא, דהרי אימתי נתהוה בטול התנאי, כשכבר חלה המחשבה, כאמור, דהא המחר הוא אחר היום, וכיון שכבר חל יום אחד ולו גם רגע אחד, הרי נעשית שוב למעשה דאין כלל ביכלתו לבטל.
15
ט״זוזה הציור הלא הוא בכל מתנה ע"מ שכתוב בתורה, למשל "האומר לאשה הרי את מקודשת ע"מ שאין לך עלי שאר כסות ועונה" (כתובות נו, א), הרי לא אמר "ע"מ שלא אתן לך" אלא "ע"מ שאין לך עלי", כלומר, שלא יהיה כלל הדין מזה, א"כ מה הוא בטול התנאי הדין של שאר כסות ועונה, ומאין יתהוה זה הדין ממה דחל הקדושין ונעשית אשתו, א"כ ממ"נ ממה יתבטל המעשה, לפני חלות הקדושין, הרי אין כאן גם ביטול התנאי, ולא יצויר הביטול התנאי רק כשיתהוה הקדושין לו אף לרגע, וכיון שעמדה חלות המחשבה הרי שוב אין ביכלתו כלל לבטל כמו שאין יכול לבטל פעולה כנ"ל.
16
י״זודוק ותשכח דזהו שייך בכ"מ כשאנו מבטלים התנאי מטעם מתנה ע"מ שכתוב בתורה, כגון "המוכר את בתו ופסק ע"מ שלא לייעד" (קדושין יט, ב) דהיעוד הוא מחלות המכירה; וכגון "אמר הריני נזיר ע"מ שאהא שותה יין ומטמא למתים" (נזיר יא, א) דאיסור השתיה הלא הוא מחלות הנזירות; וכגון "האומר לחבירו ע"מ שאין לך עלי אונאה" (ב"מ נא, א) כמובן מאליו; וכן "האומר לחבירו ע"מ שלא תשמטני שביעית" (מכות ג, ב), דמאי נימא דכיון דתשמט הרי בטל ההלואה ונעשית רק פקדון דלא משמט? דג"כ כנ"ל, והבן בזה.
17
י״חוציור זה הלא הוא ג"כ במתנה ע"מ שאין לרבך רשות בהן, דמאי נימא דכיון דנתבטל התנאי יש לרבו רשות שלא תהיה מתנתו כלל? הלא רשות הרב הוא דבר המסתעף מחלות המתנה, א"כ ממ"נ, קודם חלות המתנה אין כאן בטול התנאי, וכשיבוא הבטול, הרי אז אין בידו כלל לבטל. ולא דמי לכל משפטי התנאים, דאם נתבטל התנאי נימא דלא חל כלל המעשה מעיקרו בעוד שיש בידו עוד לבטל.
18
י״טנחזור לענינינו לענין בטול הגט, הנה כדי שישיג הנייר שם גט דרושים שני דברים: א) הכתיבה ב) מחשבת לשמה; והכתיבה בתור פעולה הרי אין בכחו של אדם לבטל, כמו שלא ימצא שום מתעקש שיאמר שביכלתו לבטל את כסף הקדושין שלא יהיה כלל כסף; אבל הדבר השני - מחשבת לשמה - ביכלתו לבטל לפי הנ"ל כל כמה שלא פעלה את פעולתה. ולכן אי נימא דהגדר דעדי מסירה כרתי הוא כהצד הראשון דהוא בגט, וקודם המסירה לא השיג כלל הנייר שם גט, הרי טרם פעלה המחשבה את פעולתה ומועיל הבטול; משא"כ אי נימא כהצד השני כנ"ל בטולו אינו כלום, דהרי פעולת המחשבה הוא רק בגט ולא בגירושין, וזאת הרי כבר חלה לפ"ז.
19
כ׳אכן באמת נוכל להביא פתרון אמתי לחקירתנו; דהלא מחלוקת ר"מ ור"א מעיקרה הוא בהכריתות, כלומר, מה הוא הגורם מהכריתות, אליו שממילא מובן דלר"מ דעדי חתימה המה הכורתים בעינן עדי חתימה, ולר"א וכו'. ואי נימא כהצד השני שבחקירתנו הלא בהכריתות אין כל מחלוקת ביניהם, דהרי בודאי גם לר"מ אין עדי חתימה כורתים הגירושין אך הגט, דמובן, דטרם שנתקיים ה"ונתן" אינה מגורשת, וא"כ הרי שניהם אמת דהעדי חתימה כורתים הגט והעדי מסירה - הגירושין; אלא ש"מ כהצד הראשון; ועל הא דאמר ר' מאיר דעדי חתימה כרתי היינו הגט, אמר ר' אלעזר עדי מסירה כרתי, ולפני המסירה אין כלל ע"ז שם גט.
20
כ״אובפרט לדעת ר"ת, דגם לר"מ בעינן עדי מסירה (עי' בגיטין ד, א תוס' ד"ה דקיימא) או לדעת הספרדים, דגם לר"א כשר בעדי חתימה (עי' רי"ף מז, ב וברמב"ם פ"א מהל' גירושין הלכה טז וכן הוא גם דעת הראב"ד והרמב"ן) דאי נימא כהצד השני אין כל מחלוקת ביניהם בהכריתות אך סתם פלוגתא בהפרטים הצריכים להגירושין.
21
כ״בועוד שמאין תפס התלמוד בפשיטות בכ"מ, דלר"א בעינן כתיבה לשמה, הא ר"א חולק על ר"מ רק בזה, דלר"מ החתימה כורתת ולר"א המסירה, אבל כתיבה מה זו ענין לכאן? ועוד אמרו בלשון תמיה "ר' אלעזר כתיבה לשמה בעי נתינה לשמה מי בעי" (גיטין פו, ב), כלפי לייא? אכן להצד הראשון א"ש, דכל עיקר דינא דעדי מסירה כרתי לא יתכן רק אם נימא דבעינן כתיבה לשמה, דאל"ה הרי שם גט ישיג רק מפעולה, פעולת הכתיבה לבד, וא"כ איך שייך לומר דמקודם המסירה לא הוי כלל גט, הא הפעולה כבר נעשית, דבפעולה אינו שייך לגבל זמן, דאימתי שנעשית אז פעלה את פעולתה; וש"מ דבעינן גם מחשבה לשמה, ובמחשבה שייך פרטים מאימתי הוציאה את מטרתה מכח אל הפועל.
22
כ״גהרי נתבאר כהצד הראשון, ולכן פסק הרמב"ם, דאם בטל את הגט בפירוש הרי הוא בטל לעולם כנ"ל, ולא דמיא לס"ת, דשם ס"ת הרי חל תיכף, וכבר פעלה המחשבה את פעולתה ואין עוד בכח לבטלו, משא"כ בנ"ד כנ"ל.
23
כ״דההבדל בין פעולה ומחשבה ובין פעולה וכוונה. - בהסוג הראשון שייך הגדר שליחות ותנאי ובהסוג השני אין שליחות ואין תנאי. - חקירה אם הלשמה בגיטין היא בגדר כוונה או בגדר מחשבה. - בדברים דבעינן מחשבה שם אינו מועיל גדול עומד ע"ג ובדברים דבעינן כוונה מועיל זה. - תנאי ושליחות מצד אחד וגדול עומד ע"ג מצד השני המה תרתי דסתרי. - להרשב"א שיטה הפוכה בזה, ולדידיה גדול עומד ע"ג הוא מצד דמחלקינן את הדבר לשנים. - מחלוקת אמוראים אי מועיל בכתיבת הגט גדול עומד ע"ג. - הרמב"ם לשיטתו דאינו מועיל גדול עומד ע"ג ולכן יכול לבטל את הגט בעצמו. - ובזה תתישב הסתירה מגיטין וקדושין, דר' נחמן לשיטתו ור' יוחנן לשיטתו.
24
כ״הנתבאר בפרק הקודם, דהבטול יתכן על הגט מפני דדרוש לשמה; אכן לפי הכלל המבואר בראשונים ואחרונים שנעשה למושכל ראשון בביאור הדברים בתלמודא כתובות (עד, א), שאמרו "מכדי כל תנאי גמרינן מתנאי בני גד ובני ראובן, תנאה דאפשר לקיומיה ע"י שליח כי התם הוי תנאה, תנאה דלא אפשר לקיומיה ע"י שליח כי התם לא הוה תנאה" ולכן בחליצה דלא אפשר לקיומיה ע"י שליח מעשה קיים ותנאי בטל, שלכאורה מאי ענין שליחות לתנאי? כאשר הקשו בתוס' (ד"ה תנאי) - אך משום דמצינו שני גדרים, א) דברים שיש בהם פעולה ומחשבה ב) דברים שאין נחוץ רק כונה בפעולה; דבהראשונים שהמחשבה היא אחת מגורמי התוצאות, כלומר, דחלות הדבר מסתעפת מהפעולה והרצון יחד בזה שייך גם שליחות, דהשליח עושה הפעולה ע"י רצונו של המשלח, ושייך גם תנאי, דנהי דהפעולה כבר נעשית ואיננה נדרשת עוד לכחו, אך הוא מגבל את רצונו שבידו הוא. אבל בהדברים השייכים לגדר הב' אין בהם לא שליחות, דאיזה שייכות יש בפעולת השליח להמשלח, וגם תנאי אינו מועיל דהא הפעולה בכונה, זאת אומרת, שידע מהמעשה ובזה הרי כבר נעשית "ומה שעבר אין להשיב" - והדברים עתיקים.
25
כ״ולפי דברי האמת וצדק האלה, הרי יש לנו לחקור לאיזה סוג משני הגדרים האלה שייך ה"לשמה" בגיטין, אם הוא בגדר מחשבה או רק בגדר כונה; דאי נימא כהצד הראשון, יתכנו דברינו בפרק הקודם כנ"ל, דכיון דיכול להתנות תנאי בעת המחשבה, ה"נ יכול לבטל אף אחר המחשבה טרם שפעלה את פעולתה. אבל אי נימא כהצד השני, א"כ גם אם יתנה בכתיבת הלשמה תנאי לא יועיל התנאי מאומה, וגם אם יתבטל התנאי אם ירצה לגרש הרשות בידו, א"כ מכ"ש דלא יועיל בטול אחר הכתיבה.
26
כ״זונוכל למצא פתרון לספיקתנו זה לפי המבואר, הא דבחליצה מועיל גדול עומד ע"ג כדאיתא ביבמות (קד, ב), דממעט מחליצה חרש וחרשת לפי שאינן בני קריאה, וקטן משום דאיש כתוב בפרשה, ומבואר בתוס' חולין (יב, ב ד"ה מאן) דהא דאינו ממעט אותם מחמת דלאו בני כונה נינהו, "משום דחליצה בב"ד הוי כגדול עומד ע"ג שמזהירין אותו לעשות לשמה". אבל בגיטין וקדושין ותרומה אינו מועיל גדול עומד ע"ג, כדאמרינן ביבמות (קיב, ב) "נתחרש הוא או נשתטה אינו מוציאה עולמית" ולא מהני תקנה; ובקדושין (יט, א) אמרינן "ואיש כי ינאף את אשת איש פרט לאשת קטן, ואי אמרת מייעד מצינו אישות לקטן"; ובגיטין (פה, א) פשיטא ליה להש"ס במתנה חוץ מקדושי קטן, דקטן לאו בר הויה הוא; ובב"ב (קנו, א) פריך על הא דקאמר "רב נחמן אמר שמואל בודקין לקדושין ולגירושין, וכיון דבדקנא לקדושין לגירושין ל"ל?" כלומר, דאם היה קטן בקדושין א"צ גט כלל; הרי מוכח להדיא מכל המקומות הללו, דבגיטין וקדושין אינו מועיל גדול עומד ע"ג, וכן בתרומה אינו מועיל, דהא תנן (תרומות א, ד) בסתמא "חמשה לא יתרומו ואם תרמו אין תרומתם תרומה", ולא מחלקינן אם גדול עומד ע"ג או לא, דהוא ג"כ מטעם הנ"ל; דבגיטין וקדושין ותרומה דבעינן מחשבה בתור רצון, שם אינו מועיל גם אם גדול עומד ע"ג, דס"ס רצון אין לו; אך בחליצה דלא בעינן רק כונה שם נאמר דע"י הגדול מתכוין גם הקטן. ונכללו הדברים האלה בירושלמי פ"ק דתרומות והובא בתוס' חולין (יג, א ד"ה ותבעי) "את שכתוב בו מחשבה אין מעשה שלו מוכיח על מחשבתו, ואת שאין כתוב בו מחשבה מעשה שלו מוכיח על מחשבתו" וכונת הדברים כנ"ל.
27
כ״חנמצא לפ"ז, דשליחות ותנאי, מצד אחד, וגדול עומד ע"ג, מצד השני, הם תרתי דסתרי; דהיכא דשייך גדר שליחות ותנאי שם אינו מועיל גדול עומד ע"ג, דהרי הם מגדר מחשבה בתור רצון, והיכא דמועיל גדול עומד ע"ג שם אין שליחות ותנאי, כיון דמגדר כונה בעלמא הוא כנ"ל.
28
כ״טהן אמת שלהרשב"א בחולין שם שיטה מתנגדת מן הקצה אל הקצה להא דאמרינן, שכתב שם: "ורבינו הרב ז"ל תירץ, שכל דבר שאפשר לעשותו ע"י שליח הוי עמידה ע"ג כונת העושה ומדין שליחות, אבל דבר שאי אפשר לעשותו ע"י שליח אף עמידת בן דעת ע"ג לא מעלה ולא מורידה במקום שצריך כונה, והלכך חליצה שאי אפשר לעשותה ע"י שליח לא מהניא עמידת ב"ד ע"ג, והיינו טעמא דשוטה שחלץ חליצתו פסולה וכו'. וטעמא דשחיטה דלא מהניא עמידת גדול ע"ג לרבנן דבעו כונה בשחיטה, לפי שהכל תלוי בדעת השוחט, דאלו שחט בהמת חבירו שלא מדעתו כשרה ואע"פ שלא נתכוין לה כלל בעל הבהמה, אלמא כל ההיתר תלוי בדעת השוחט וכונתו".
29
ל׳וא"כ שיטתו הוא ממש ההיפך מהא דאמרן, דהרי לדידיה אדרבא דבמקום ששייך גדר שליחות, שם מועיל גדול עומד ע"ג, אבל במקום שאינו שייך גדר שליחות, בין מטעם דאינו מועיל שליחות כמו חליצה, בין מטעם דלא בעינן שליחות כמו שחיטה שם אינו מועיל גדול עומד ע"ג.
30
ל״אאכן הוא יחיד בזה, דהא דעת כולם אדרבא דבאמת בחליצה ובשחיטה מועיל גדול עומד ע"ג כנ"ל, ולדידיה הרי נחוץ לנו לפרש בטעמא דגדול עומד ע"ג הוא משום דמחלקינן את הדבר לשנים, כלומר, דהרי התהוות הדבר הוא משני דברים מפעולה ומחשבה, ולכן לא איכפת לן, אם גם עושים זאת לא איש אחד אך שני אנשים, היינו דהקטן עושה הפעולה והגדול המחשבה; ולכן צדק לשיטתו, דבדברים ששייך גדר שליחות הרי הוא בגדר מחשבה כנ"ל, שאינה קשורה בהפעולה, אך דבר בפני עצמו, ולכן נוכל לחלק את הפעולה והמחשבה בשני אנשים; משא"כ היכא דאינו שייך שליחות א"כ הרי הוא רק בגדר כונה בפעולה, ולא ניתנה לחלק הפעולה באחד והכונה באחר. ולא כן משמע מהגמ' גיטין (כג, א) דקאמר שם, דבעכו"ם אינו מועיל גדול עומד ע"ג "משום דלדעתיה דנפשיה קא עביד", אלמא דלאו משום דמחלקינן את הדבר לשנים הויא טעמא, אלא משום דע"י הגדול מתכוין גם הקטן, וכן פירש רש"י שם להדיא א"כ השכל מחייב להיפך כנ"ל.
31
ל״בובר מן דין להרשב"א אינני מבין באמת, למה אינו מועיל בקדושין גירושין ותרומה דשייכי בם שליחות גדול עומד ע"ג?
32
ל״גנחזור לענינינו, דלדעת רבים - מלבד דעת יחיד של הרשב"א - שליחות תנאי, וגדול עומד ע"ג הוא תרתי דסתרי, א"כ אם נחפוץ לדעת אם שייך תנאי בה"לשמה" נוכל להוכח זאת כשנבקש לדעת אם מועיל בכתיבת הלשמה גדול עומד ע"ג.
33
ל״דומצינו בזה מחלוקת אמוראים בגיטין (כג, א) דעל קושית הגמ' בחרש שוטה וקטן איך כשרים לכתוב את הגט "והא לאו בני דעה נינהו?" מתרץ רב הונא, "והוא שהיה גדול עומד ע"ג" ורב יהודה אמר שמואל "והוא ששייר מקום התורף". ויש בזה חלוקי דעות בין הראשונים, מהם שסוברים, דר' יהודה אמר שמואל לא לאיפלוגי על רב הונא קא אתי, דבזה הכל מודים, דבגדול עומד ע"ג דשפיר דמי; אלא שבא לאמר, דדינא דמתני' משכחת לה גם בלי גדול עומד ע"ג - וכן משמע גם מדברי רש"י שכתב על דברי רב יהודה אמר שמואל הנ"ל "ולא בעי לאוקמא בשגדול עומד ע"ג". ודעת הרמב"ם דהוא רב יהודה אמר שמואל בא לחלוק בעיקרא דדינא של רב הונא, וסובר דבתורף גם גדול עומד ע"ג לא מעלה ולא מוריד, וז"ש "והוא ששייר מקום התורף", כלומר, דאימתי גדול עומד ע"ג כשר כששייר מקום התורף.
34
ל״הופסק בפ"ג מהלכות גירושין (הל' טז, יח): "ואם כתב הגט אחד מה' אלו אינו גט, אע"פ שחתמו בו עדים כשרים ונמסר לה בכשרים. מותר להניח חרש שוטה וקטן לכתוב טופס הגט לכתחלה, והוא שיהיה גדול עומד על גבן", אלמא דברישא בתורף לעולם אינו גט.
35
ל״וכדברי הרמב"ם מבואר להדיא בירושלמי (גיטין פ"ב הל' ה), דאיתא התם על מתני' הנ"ל: "רב הונא אמר, והוא שהיה פקח עומד על גביו. רבי יוחנן אמר והכתיב וכתב לה לשמה? שמואל אמר, צריך שיניח תרפו של גט עמו". אלמא דלרבי יוחנן ושמואל אינו מועיל גדול עומד ע"ג.
36
ל״זויפה מבואר הדבר לדברינו, שהמחלוקת אם מועיל פקח עומד ע"ג תסוב על הציר הזה, אם הלשמה הוא בגדר כונה או בגדר מחשבה; ורב הונא סובר דהוא בגדר כונה, ואקשי ע"ז רבי יוחנן "והכתיב וכתב לה לשמה", אשר לכאורה דקארי לה מאי קארי לה, הא גם רב הונא מפני טעם דבעינן לשמה אוקי לה דמיירי כנ"ל? אך כונתו, דהוא מגדר מחשבה ואינו מועיל כלל פקח עומד ע"ג.
37
ל״חוא"כ לפ"ז גם חקירתנו וספקתנו הנ"ל, אם שייך תנאי בכתיבת הלשמה, במחלוקת אמוראים היא שנויה; דלרב הונא אינו מועיל, ולרבי יוחנן ושמואל שייך תנאי. - וה"ה גם בביטול נמי נכנס בהמחלוקת הנ"ל, והרמב"ם לשיטתו דפסק כר"י ושמואל שפיר פסק, דאם בטל את הגט בפירוש דבטל כנ"ל.
38
ל״טועתה אם נעשה את המסקנא מכל האמור בזה הרי תצאנה לנו ההנחות האלה:
39
מ׳א) כל מקום ששייך תנאי שייך גם בטול טרם שפעל המחשבה את פעולתה.
40
מ״אב) במחשבה מועיל תנאי ובכונה אין מועיל.
41
מ״בג) אם הלשמה הוא בגדר כונה או בגדר מחשבה מתלי תלי במחלוקת האמוראים אם מועיל בלשמה גדול עומד ע"ג או לא.
42
מ״גד) וממילא לרב הונא דמועיל גדול עומד ע"ג, וע"כ דסובר דהוי הלשמה בגדר כונה, גם אם יבטל את הגט בפירוש יכול להתגרש; אבל לרבי יוחנן ורב יהודה אמר שמואל דאינו מועיל בגדול עומד ע"ג, וראיה מזה, דסוברים דהוא בגדר מחשבה, אם יבטל את הגט בפירוש פסול להתגרש.
43
מ״דונוסיף על זה עוד שתי הנחות:
44
מ״האת הודאי:
45
מ״וה) דרב נחמן סובר, דמועיל גדול עומד ע"ג והא ראיה, דבגיטין שם אמר דבעכו"ם פסול בגדול עומד ע"ג משום "דאדעתא דנפשיה קא עביד", אלמא דעל עיקר הדין אינו חולק, דהיכא דקא עביד על דעת הגדול דשפיר דמי.
46
מ״זואת האפשר:
47
מ״חו) דאם דהקושיא (לעיל פרק א) אחת היא גם בגיטין וקדושין, שבשניהם הוא מקשה מהא ד"הלכתא כותיה דרב נחמן, דאמר חוזר ומגרש, והלכתא כותיה דר' יוחנן דאמר חוזרת"? אך בגיטין הרי הוא בא לתרץ ביחוד את רב נחמן דאיירי שם, ולומר, אם כי הלכתא כרב ששת, בכ"ז קי"ל כותיה בזה, ובקדושין הוא בא לתרץ ביחוד את דברי ר' יוחנן דעליה קא מקשה שם.
48
מ״טהרי יש לנו מכל ההנחות האלה תירוץ מרווח על קושיית התוס' החזקה מאד בסתירת הסוגיות, ונוכל לאמר, דבגיטין (לב, ב) שפיר קאמר "גיטא גופא מי קא בטיל" דאין לו כח לבטל, דרב נחמן לשיטתו דמועיל גדול עומד ע"ג, א"כ הוי הלשמה בגדר כוונה, וממילא אינו מועיל גם תנאי ומכ"ש בטול.
49
נ׳ובקדושין (נט, ב) שפיר קאמר "נהי דבטליה מתורת שליחות, מתורת גט לא בטליה", דר' יוחנן לשיטתו, דאינו מועיל גדול עומד ע"ג, א"כ הלשמה הוא בגדר מחשבה ומועיל תנאי ומועיל גם בטול, ולכן מדייק רק ד"מתורת גט לא בטליה".
50
נ״אבגט מאוחר רבו הדעות בין הראשונים ולהרמב"ם הוא פסול לגמרי. - הרבה השגות ע"ז מהראב"ד. - דעת הרמב"ם דאם כתב התנאי בגט דהוה ספק מגורשת דאין ברירה. - באמת אי שייך תנאי בכתיבת הגט מתלי תלי בהחקירה אם הלשמה הוא בגדר כוונה או בגדר מחשבה. - הרמב"ם לשיטתו בזה שפיר פסק דמאוחר פסול כיון דכל מאוחר הוא תנאי בהכתיבה. - והשגת הראב"ד מסולקת דרבי לשיטתו.
51
נ״בהנה בגט מאוחר רבו הדעות בין הראשונים; דעת התוספות, דהגט כשר, אלא ד"אין הגירושין חלים עד הזמן" הכתוב בגט - (גיטין יז, א ד"ה ריש לקיש). דעת הראב"ד (הל' גירושין א, כה), דמותרת להנשא מיד, אלא דהוא גדר תנאי, שיאכל פירותיה ולא תגבה כתובתה עד אותו הזמן.
52
נ״גדעת הרא"ש (גיטין פ"ב סי' ה) ג"כ, דמותרת להנשא מיד, והא דאינה אוכלת פירותיה תיכף הוא משום מחילה, וזהו דוקא שנכתב הגט מדעת האשה (שם). ואחרון אחרון חביב דעת הרמב"ם בפ"א מהל' גירושין (הל' כה) דגט מאוחר פסול לגמרי.
53
נ״דוהרבה הראב"ד לתמוה ע"ז ושאר הראשונים בראיות דגט מאוחר כשר: א) מתוספתא סופ"ק דחולין, "הכשר בגט פסול בפרוזבול, הכשר בפרוזבול פסול בגט, גט מאוחר כשר ובפרוזבול פסול?" ב) מב"ב (קס, א): "ר"ח ב"ג אומר, מקושר שכתבו עדיו מתוכו כשר, מפני שיכול לעשותו פשוט", ובגמ' (קסד, א-ב) שם: "השיב רבי לדברי ר' חנינא ב"ג והלא אינו דומה זמנו של זה לזמנו של זה וכו'? קסבר אין כותבין שובר". ואי נימא דמאוחר פסול, ישוב עליו מגט שאינו יכול לתרץ, אלא ש"מ לדברי הכל כשר?
54
נ״הוהכ"מ הביא ראיה להרמב"ם מיבמות (קטז, א): "ההוא גיטא דאשתכח בסורא וכו' ובדקו רבנן וכו' ואתו סהדי ואמרו, דההוא יומא כד אכתבא ההוא גיטא, ענן בר חייא מאגרא גבן הוה", ואי ס"ד גט מאוחר כשר, ליחוש דלמא אחרוהו וכתבוהו?
55
נ״ווהנ"ל בזה, דהנה הרמב"ם לקמן בפ"ח מהל' גירושין (הל' ד) כתב: "כתב התנאי בגט אחר שגמר לכתוב תורף הגט ה"ז כשר וכו'. אבל אם כתבו קודם התורף וכו' וכן אם התנה ע"פ קודם כתיבת התורף הר"ז ספק גירושין". וכתב ע"ז המ"מ "ומ"ש רבינו ספק גירושין וכו', יצא לו מן הירושלמי שבפרק כל הגט (הל' א), ששם מוכיח שפסול התנאים בגט הוא מחמת שאין אומרים יש ברירה, דאע"פ שנתקיימו מ"מ בשעה שנכתב הגט לא היה ספר כריתות וכו', והוא ז"ל סבור דגמ' דילן לא פליגא בהא, דלא אדכרי בגמרין גזירה בדינין אלו לדברי רבי, אבל לדברי רבנן דקי"ל כותייהו לא הזכירו כלל גזירה, וכולהו פסולי לרבנן דינא נינהו מחשש ברירה והויה ליה ספק מגורשת זהו דעתו ז"ל. אבל דעת הרבה מפרשים הוא, דליכא מאן דפסיל מדינא, אלא חוץ בכתב ולפני התורף, ושאר הפסולין הם משום גזירה אטו האי".
56
נ״זוהנה באמת הלכתא זו - אם בתנאי בכתיבת הגט אנו זקוקים לגדר ברירה - תלויה בחקירתנו לעיל בהגדר דלשמה אם היא בתור כונה, או בתור מחשבה; דהרי ביארנו, דאם הוא בתור כונה אינו שייך כלל בזה גדר תנאי, וגם אם לא יתקיים התנאי, נמי המעשה קיים דס"ס כונה מיהא הוי, והדבר כבר נעשה, וכל התנאים שאנו מוצאים בגיטין הוא רק על הנתינה ולא על הכתיבה. וממילא מובן דלא שייך כלל בזה גדר ברירה, דהא אין כלל ספק בזה, - ומובן דאעפ"כ לא יקשה כלל מהא ד"לאיזה שארצה אגרש" פסול מטעם ברירה, וד"ל. אבל אם נימא דהוא בגדר מחשבה ממילא שייך בזה גדר תנאי, ומתחלה תלוי הדבר בספק אם יתקיים התנאי או לא יתקיים, וממילא אף אם יתקיים כיון דאין ברירה לא הוי לשם כריתות, וזאת הוא גם המחלוקת בין הירושלמי ובין דברי רבי בבבלי דמשמע דרק מטעם גזירה הוא.
57
נ״חוהנה לכאורה יש להעיר לשיטת הראב"ד, דגט מאוחר הוא בגדר תנאי, א"כ שוב יפסול הגט מטעם דאין ברירה כהנ"ל? בשלמא אי נימא דהוא רק מטעם גזירה יש לתרץ, דכיון דהתנאי אין כתוב בפירוש לא שייך גזירה, אבל אם נימא דמדינא הוא מטעם דאין ברירה, הלא אין במה לחלק מכ"מ?
58
נ״טוכיון שביארנו בהפרקים הקודמים, דלשיטת הרמב"ם הלשמה בגט הוא מגדר מחשבה, שע"ז היה לו ראיות מכריחות, וא"כ שייך גדר תנאי בזה וזקוקים אנו לדין ברירה, ומה צדק הרמב"ם לשיטתו דגט מאוחר פסול, דאף אם נתפוס כדעת הראב"ד דגדר תנאי הוא, שוב פסול מטעם דאין ברירה.
59
ס׳ועתה אם גם נמצא באיזה מקום בש"ס, דגט מאוחר כשר אין בזה סתירה לדינא, אחרי שכבר ביארנו, דבזה בהגדר דלשמה, אם הוא בתור מחשבה או בתור כונה, יש מחלוקת ישנה.
60
ס״אופרפרת נאה יש לנו, לישב קושית הראב"ד שמקשה לדעת הרמב"ם, דמאוחר פסול "עד שהשיב רבי את רבי חנינא ב"ג משטר מאוחר ומתרץ קסבר אין כותבים שובר, ישיב עליו מגט, שאינו יכול לתרץ?" דרבי לשיטתו דסובר דתנאי בגט אין פסול מטעם דאין ברירה אלא רק מטעם גזירה כנ"ל, משום דלדידיה בודאי הלשמה בגט הוא בגדר כונה, וממילא לדידיה הלא גם מאוחר כשר. אבל הרמב"ם לשיטתו, דסובר דהוא בגדר מחשבה, ותנאי בגט פסול מדאורייתא מטעם דאין ברירה, א"כ גם גט מאוחר נמי פסול.
61
ס״במחלוקת רבתי אם בעינן בכתיבת גט שליחות. - ראיות לכאן ולכאן. - גם זה מתלי תלי בהחקירה אם הלשמה הוא בגדר כוונה או בגדר מחשבה. - אם הוא בגדר כוונה לא בעינן כלל שליחות דאם היה בעינן לא היה מועיל כלל שליחות. - ובכן לפי ההלכה אמנם בעינן בזה שליחות, אבל לא מצד הכתיבה בעצמה, אך מטעם הלשמה. - ובזה מיושב הכל.
62
ס״גוהנה מחלוקת רבתי אצל רבותינו הראשונים, אם בעינן בכתיבת הגט שליחות או לא, דעת התוס' בגיטין (כב, ב ד"ה והא), הרשב"א והר"ן (יא, א ד"ה גמ') ועוד, דלא בעינן שליחות בזה, ד"וכתב" לאו אבעל קאי אלא אסופר. ודעת הרמב"ם, דבעינן שליחות, והראי' שכתב בפ"ג מהל' גירושין (הל' טו-טז): "הכל כשרין לכתוב את הגט חוץ מחמשה גוי ועבד וכו' מפני שהגוי על דעת עצמו הוא כותב וחרש שוטה וקטן אינן בני דעת והעבד אינו בתורת גיטין וקדושין".
63
ס״דוהנה בס' "מחנה אפרים" (הל' גירושין ג, טו) האריך בענין זה, דיש פנים לכאן ולכאן, מהרבה מקומות משמע דבעינן שליחות ומהרבה מקומות משמע להיפך.
64
ס״הנביא לכתחילה את הראיות דבעינן שליחות בזה:
65
ס״וא) מגיטין (עא, ב) דצריך "שיאמר לסופר כתוב ולעדים חתומו".
66
ס״זב) מגיטין (סג, ב) "ההיא דהוה קרו לה נפאתה, אזול סהדי כתוב תפאתה אמר רב יצחק בר שמואל בר מרתא משמיה דרב, עשו עדים שליחותן".
67
ס״חג) מהשולח (לב, ב) ומהאומר בקדושין (נט, א) דיש שם שינוי גרסאות ויש שגורסין "מתורת גט לא בטליה" ושיטת הראשונים, דלפ"ז אם ביטל בפירוש את הגט מודה רב נחמן דבטל. ואי נימא דלא בעינן כלל שליחות בכתיבה, א"כ מאי שייך בזה ביטול, דמאי הוא מבטל, הלא לא בעינן רק שיכתב ע"י סופר וס"ס נכתב הגט? (כך העיר המח"א).
68
ס״טד) ממי שאחזו (ע, ב): "אמר כתבו גט לאשתי ואחזו קורדיקוס, אמר ר"ש בן לקיש, כותבין ונותנין גט לאלתר, ור' יוחנן אמר אין כותבין אלא לכשישתפה", והלכה כר' יוחנן. ומוכח להדיא, דבעינן שליחות ומשו"ה כיון שאחזו קורדיקוס ולאו בר דעה הוא נתבטל השליחות, אבל אי נימא דלא בעינן מה איכפת לן אם נכתוב קודם? (הנ"ל).
69
ע׳ועתה נביא ראיות להיפך, דלא בעינן שליחות.
70
ע״אא) מגיטין (עב, א): "תניא כותיה דרב אשי, כתב סופר לשמה וחתמו עדים לשמה, אע"פ שכתבוהו וחתמוהו ונתנו לו ונתנו לה, הרי הגט בטל, עד שישמעו קולו שיאמר לסופר כתוב ולעדים חתומו". ולמה דייק בכאן "הלשמה" "כתב סופר לשמה וחתמו עדים לשמה", אם לא לאשמעינן, דהא דבעינן שיאמר לסופר כתוב הוא דין ב"לשמה" ולא דין בשליחות, כמו שכתב התוס' ד"כשלא צוה הבעל לא חשוב לשמה אלא חשוב סתמא ופסול דאשה לאו לגירושין קיימא"?
71
ע״בב) מהא דמתרץ רב הונא שם (כג, א), דלהכי כשר חרש שוטה וקטן משום דגדול עומד ע"ג, ואי נימא דבעינן שליחות איך כשרים הם, הא לאו בני שליחות נינהו?
72
ע״גג) מריש זבחים, דתנן כל הזבחים שנזבחו שלא לשמן כשרים ופריך בגמ' (ג, א): "הא סתמא כשרים, ורמינהי הכותב טופסי גיטין צריך שיניח התורף"? ומשני (ב, ב) "זבחים בסתמא לשמן קאי אשה בסתמא לאו לגירושין קיימא", ומשמע דאי נימא דסתמא כשר ביה גיטין הכשר לכתוב גם התופס וגם התורף, ואמאי כיון דלא צוה הבעל לכתוב, הרי שליחות אין כאן, ובטל הגט בלא"ה?
73
ע״דונ"ל עפ"י הקדמה מוסכמת קטנה לישב את כל הדברים האלה.
74
ע״הוההקדמה היא, דלפי מה שביארנו בהפרקים הקודמים, הספק הזה אם בעינם שליחות בכתיבה או לא, מתלי תלי בחקירתנו אם לשמה בכתיבת הגט הוא גדר מחשבה או גדר כונה; דהרי הנחה מוסכמת היא דגדר שליחות אינו שייך רק בדברים שיש בהם פעולה ומחשבה, אבל בדברים שאין בהם רק פעולה וכונה כמו חליצה לא שייך גדר שליחות, וביארנו זאת למדי בהפרקים הקודמים.
75
ע״ווממילא לפ"ז, אם נימא דלשמה הוא בגדר מחשבה בודאי בעינן בזה שליחות ככ"מ, דרק מחשבתו של בע"ד תוכל להשפיע, ולא מחשבתו של איש אחר, אם לא שמכחו של הבע"ד הוא בא בתור שליח. אבל אם נימא דגדר כונה הוא בודאי דלא בעינן כלל שליחות בזה, דאם היה בעינן שליחות בזה הרי לא היה מועיל שליחות כלל; כלומר, דאם היה ה"וכתב" קאי על הבעל, לא היה נוכל לומר שאחר יכתוב מטעם שלוחו של אדם כמותו כמו דאינה מועילה שליחות בחליצה.
76
ע״זוממילא יגיה לנו אור נוגה בכל הדברים הללו: התוס' והרשב"א והר"ן כתבו שפיר בתירוצם על הקושיא בדברי רב הונא "והוא שהיה גדול עומד ע"ג", שקשה מאי מתרץ "ואכתי לאו בני שליחות נינהו?" "דלא בעינן שליחות בכתיבה, דוכתב לאו אבעל קאי אלא אסופר" דהא מאן דסובר דגדול עומד ע"ג מהני, הרי לדידיה לשמה הוא בגדר כונה כנ"ל, והרמב"ם לשיטתו דפסק דגדול עומד ע"ג לא מהני, א"כ לשמה הוא בגדר מחשבה, ממילא בעינן שליחות בכתיבה, ולכן פוסל את העבד בכתיבה.
77
ע״חונמצא עוד, דאם כי לפי ההלכה בעינן שליחות בכתיבה, אבל הוא לא מטעם הכתיבה בעצמה דהוא רק פעולה, אך מטעם הלשמה דהוא בגדר מחשבה, וצדקו גם שניהם, הא דאמרינן (עא, ב) "צריך שיאמר לסופר כתוב ולעדים חתומו", וג"כ הא דאמרינן (ע"ב, א) "כתב סופר לשמה וחתמו עדים לשמה, הרי הגט בטל עד שישמעו קולו", דנראה מזה דהוא דין בלשמה, דאמנם כן כנ"ל, וד"ל.
78
ע״טוממילא מובן, דלא יקשה כלל מקדושין (נט, א) "מתורת גט לא בטליה" ומגיטין (ע, ב) "ור' יוחנן אמר אין כותבין אלא לכשישתפה", דבשניהם ר' יוחנן לשיטתו בירושלמי ובבבלי דגדול עומד ע"ג לא מהני וממילא בעינן שליחות.
79
פ׳ומזבחים דמקשינן "הא סתמא כשרין ורמינהו הכותב טופסי גיטין צריך שיניח מקום התורף" מובן דאין משם שום ראיה, דבודאי לפי הס"ד דגיטין דומה לזבחים וגם שם סתמא כשר, לא נוכל לאמר דהלשמה הוא בגדר מחשבה ורצון. דמה שייך רצון בסתמא, ובודאי נצטרך לומר דהוא רק בגדר כונה, הרי ממילא לא בעינן ג"כ שליחות, ושפיר קא מקשה, אבל אה"נ, דלהמסקנא דפסול ובעינן שיחשוב לשמה הוי בגדר מחשבה, וממילא הכותב טופסי גיטין פסול מטעם שני דברים, מטעם דחסר הלשמה וגם מפני ששליחות אין כאן.
80
פ״אשיטת הרמב"ם לפי הסברא של המגיד משנה דמספקינן בקיום התנאי בכח אם הוה קיום ואותו הספק הוא ג"כ בבטול. - באמת סתירה הגיונית יש בזה באמרם שהא בהא תליא כי באמת אדרבא המה תרתי דסתרי. - זהו ברור דאנו חושבים בתנאים אי הבכח כבפועל וראי' לזה מהרמב"ם גופא. - ברם דאין הספק בזה על קיום התנאי בכח אלא שהספק הוא אם די בהעדר הביטול לבד. - בשלילה לא שייך הגדר בכח. - הגאון ר"ש איגר הפריז על המדה בהבנת הרמב"ם הנ"ל ולא הבדיל בין בטול התנאי במציאות ובין בטול התנאי בדינא. - בתירוץ הגאון הנ"ל על הא דע"מ שלא תנשאי לפלוני אפשר לתרץ גם הקושיה של התוס' על הא דע"מ שלא תלכי לבית אביך. - הא דמקפדינן שיהא דבר הכורת בינו לבינה אין ההקפדה על שהיא אגידא בהנשואין אלא מה שהיא אגידא בהתנאי.
81
פ״ברמב"ם פ"ח מהל' גירושין (הלכה כב): "אמר לה זה גיטיך ע"מ שתתני לי מאתיים זוז ולא קבע זמן ומת קודם שתתן, אינה יכולה ליתן ליורשיו שלא התנה עליה אלא שתתן לו, ולא בטל הגט שהרי לא קבע זמן", ועי' במ"מ שכתב ע"ז: "ואם לא קבע זמן לעולם אין הגט בטל, אע"ג שמת הוא ואי אפשר לקיימו, ובמקום יבם חולצת ולא מתייבמת. ויגעתי לבקש מאין לו זה? ומצאתי סברת רבנו שהיתה בזה ממה שיתבאר פ"ט (הי"א), שהאומר ה"ז גיטך מעכשיו אם לא באתי מכאן ועד י"ב חודש ומת בתוך הזמן, שאע"פ שאי אפשר שיבוא והרי היא מגורשת לא תנשא במקום יבם עד אחר הזמן כשיתקיים התנאי וכו'. ומתבאר מזה, שאע"פ שאי אפשר שיתבטל התנאי בשום פנים וכו', אעפ"כ אין מחזיקין אותה בגרושה עד שיהיה מקויים בפועל, ואף כאן, אע"פ שאי אפשר שיתקיים התנאי בשום פנים כיון שמת הבעל, אין מחזיקין הגט בבטל עד שיהא התנאי מבוטל בפועל, ואי אפשר להיות מבוטל בפועל כיון שלא קבע לו זמן, לפיכך חולצת ולא מתייבמת".
82
פ״גושיגרא דלישנא הוא בפי האחרונים, דלשיטת הרמב"ם בין קיום התנאי בכח ובין ביטול התנאי בכח הוא ספיקא דדינא. והם מבינים ג"כ, שהא בהא תליא, כלומר, דאם קיום התנאי סגי בכח, ה"נ סגי גם בביטול התנאי, אבל אם בעינן דוקא קיום התנאי בפועל, ה"נ בעינן דוקא ביטול התנאי בפועל.
83
פ״דאבל באמת גם שני הדברים הללו המה בלתי מדויקים.
84
פ״הוכבר הארכנו במקום אחר (עי' שמעתתא ב פרק ז) להראות שסתירה הגיונית יש בזה, באמרם שהא בהא תליא, בעוד שבאמת המה תרתי דסתרי. דאם בעינן קיום התנאי בפועל תו אי אפשר לומר שגם ביטול התנאי צריך להיות דוקא בפועל, דמושכל ראשון הוא, דבכל דבר והפוכו אי אפשר להיות ששני הצדדים המתנגדיים זה לזה יודרש כל אחד מהצדדים סבה מיוחדת, דהרי בהנחתנו שאחד מן הצדדים דרוש לסבה הרי זאת אומרת, שהצד ההפכי מתהוה שוב מהעדר הסבה. וה"נ בקיום ובטול התנאי שהמה שני דברים מתנגדיים, דקיום התנאי מביא לידי קיום המעשה, ובטול התנאי - לידי בטול המעשה, ואם קיום התנאי נחשב בתור סבה לקיום המעשה, הרי ע"כ דבטול התנאי איננו סבה לבטול המעשה, אך ורק העדר הסבה, דכשאין סבה לקיום המעשה ממילא הוא בטל; ואם נימא להיפך, דבטול התנאי נחשב בתור סבה לבטול המעשה, הרי זאת אומרת, דקיום המעשה בא שוב מהעדר הסבה, דכשאין סבה לבטול ממילא מתקיים המעשה.
85
פ״ואכן עלינו להדגיש, דאין אנו מדברים בזה על הסבה במציאות, אך על הסבה בדינא; דבמציאות הרי הוא דבר שאין צריך לומר, דאו שקיום התנאי מתהוה מתוך איזה מעשה ואז הביטול בא מתוך העדר המעשה, או להיפך שבטול התנאי מתהוה מתוך מעשה, ואז בא הקיום מתוך העדר המעשה. למשל, הרי זה גיטך אם לא באתי מכאן ועד י"ב חודש, הנה הבטול בא מתוך מעשה שביאתו בתוך י"ב חודש תבטל הגט, והקיום מתוך העדר מעשה מאי ביאתו. ולהיפך, הר"ז גיטך עמ"נ שתתני לי מאתיים זוז, הנה הקיום בא ע"י מעשה, מעשה הנתינה, והבטול מתוך ההעדר, מאי הנתינה. אכן אין אנו מדברים בזה על סבה במציאות אך על הסבה בדינא, וזה הספק נופל בכל מיני התנאים בין שקיומם הוא בקום ועשה ובין שבטולם הוא בקום ועשה.
86
פ״זלמשל, בהרי זה גיטך אם לא באתי מכאן ועד י"ב חודש אפשר לחקור, אם העדר הביאה הוא סבה בדינא לקיום המעשה, וממילא הביאה הוא רק העדר הסבה בדינא, זאת אומרת, דלאו הביאה מבטלת הגט אך שלילת העדר הביאה מבטל את הגט; או להיפך, דהביאה היא הסבה הגורמת לבטול הגט והעדר הביאה הוא רק העדר הסבה, דכשאין ביאה הרי חסרה הסבה הגורמת. ואותו הספק, כמובן, הוא ג"כ בתנאי של קום ועשה, בע"מ שתתני לי מאתים זוז, למשל, כמובן.
87
פ״חוממילא אם נימא דבעינן קיום התנאי בפועל, וכשאמר אם לא באתי מכאן ועד י"ב חודש הנה אע"פ שמת בתוך הזמן לא נעשה מגורשת עד אחרי כלות הזמן, הרי ע"כ צריכים אנו לתפוס דהעדר הביאה הוא הסבה, ואי אפשר להמסובב שיבוא לפני הסבה, הרי ע"כ דהביאה בטול התנאי הוא רק העדר הסבה, ותו לא צריכין אנו שיהא הבטול דוקא בפועל.
88
פ״טהוא אשר אמרנו, דשני הדברים הללו המה תרתי דסתרי. אך המ"מ צדק מטעם אחר, דכיון דלפי שיטת הרמב"ם, זהו ספיקא דדינא, אם בעינן קיום התנאי בפועל, וממילא אותו הספק הוא גם בביטול, דאם בעינן קיום התנאי בפועל תו סגי בביטול התנאי גם בכח, אבל אם קיום התנאי סגי בכח, תו בעינן ביטול התנאי בפועל.
89
צ׳אבל באמת גם זהו בלתי מדויק לומר, דספיקא דדינא הוא לדעת הרמב"ם אם סגי קיום התנאי בכח או דבעינן דוקא בפועל, דזהו למעלה מכל ספק, דאנו חושבים בעניני תנאים את הבכח כבפועל; דהא הרמב"ם בעצמו פסק שם (הלכה א) ש"אם אמר לה הרי את מגורשת מעכשיו, או מהיום על תנאי כך וכך וכו' כשיתקיים התנאי תהיה מגורשת משעת נתינת הגט לידה וכו'. ויש לה להנשא לכתחילה, אע"פ שעדיין לא נתקיים התנאי. ואין חוששין שמא לא יתקיים הואיל והיה התנאי במעכשיו או בעל מנת". וכבר עמדו ראשוני האחרונים ע"ז, היתכן הדבר, הלא ספיקא דדינא הוא ואפשר דבעינן דוקא קיום התנאי בפועל ואיך היא יכולה להנשא על הסמך שהיא תקיים בעתיד; והלא הדברים ק"ו, ומה באם לא באתי מכאן ועד י"ב חודש ומת בתוך הזמן, דבודאי יבוא לידי קיום התנאי, ובכ"ז אסורה להנשא מספק עד שיקויים התנאי בפועל, ומכ"ש בנ"ד שאם שבידה לקיימה, אבל עכ"פ הדבר בספק הוא עומד היתכן שתהא מותרת להנשא תיכף?
90
צ״אועי' בס' שער המלך פ"ח (הל' כב) שהביא קושיה זו בשם הס' מכתב מאליהו ודחקו בזה.
91
צ״באבל באמת קושיה מעיקרה ליתא, דאין הספק בזה על בכח ובפועל, דכאמור, זהו ודאי דאנו חושבים בתנאים את הבכח כאילו הוא בפועל, אכן זה לא שייך רק בתנאים שקיומם הוא בקום ועשה, דבזה שייך הגדר של בכח או כלשון הגמ' "כל העומד" דכיון שעומד הדבר להעשות אנו חושבים זאת כאלו נעשה; אבל כשקיום התנאי הוא בשב ואל תעשה לזמן ידוע, כמו הר"ז גיטך אם לא באתי מכאן ועד י"ב חודש, דאז כל רגע ורגע הוא דבר בפני עצמו וצרוף שלילת הביאה בכל הרגעים יחד של הי"ב חודש זהו קיום התנאי, שם לפני הזמן המוגבל חסר לנו לא רק קיום התנאי בפועל, אך גם הבכח אין כאן, דלא שייך בכח על שלילה כמובן, וכשמת באמצע לא נקרא זאת קיום התנאי בכח, ורק ידיעה יש כאן שלא יתכן בטול התנאי לעולם.
92
צ״גובכן עלינו לנסח את הספק במת בתוך הזמן, לא כמרגלא בפומי, שהוא ספק אם די בקיום התנאי בכח אלא שהספק הוא אם די בהעדר הבטול לבד, זהו הספק האמור, אם קיום התנאי הוא הסבה והבטול הוא העדר הסבה, או להיפך דהבטול הוא הסבה והקיום בא מהעדר הסבה.
93
צ״דועי' בתשובת רבי עקיבא איגר (סי' קכו בתשובה מבנו ר"ש אייגר) שמתרץ עפ"י שיטת הרמב"ם הנ"ל את הקושיות שמקשים על דעת הבה"ג שכתב בשם רבנן קדמאי והביאה המ"מ בפ"ח מגירושין (הלכה יא), דאין ביטול התנאי לאחר מיתה, שמקשים ע"ז א"כ במתנה עמ"נ שלא תשתי יין כל ימי חייכי מהראוי שיהא כריתות כמו בכל ימי חיי כיון דאם ימות תהא רשאה לשתות, וכן מהא דאמרינן דבע"מ שלא תבעלי לאבא ולאביך אין חוששין שמא תבעל לה, ודייקינן מזה דבמתנה עמ"נ שלא תבעלי לפלוני חוששין, וע"כ דחוששין שתבעל לאחר מיתת המגרש דהא בחיי המגרש יהיה עליהם איסור א"א, ואי אמרינן דאחר מיתתו לא איכפת לן בבטול התנאי א"כ למה ניחוש? ומתרץ בהתשובות הנ"ל עפ"י שיטת הרמב"ם הנ"ל, דכל שאין קיום התנאי בפועל מידי ספיקא לא נפקא, ולכן אף לשיטת הבה"ג הנ"ל במתנה עמ"נ שלא תשתי יין כל ימי חייכי, נהי דשתייתה לאחר מיתת המגרש איננה מבטלת את הגט. אבל לא עדיפא זה מאילו לא שתתה כלל, דס"ס אי אפשר בזה קיום התנאי בפועל עד שתמות האשה, אכן כ"ז שהיא חיה אע"פ שמת המגרש ואי אפשר שיבוא לידי בטול לפי שיטת הבה"ג הנ"ל, מ"מ גם קיום לא הוה, וכיון דאי אפשר יהיה לה להנשא לעולם מצד הספק שמא בעינן קיום התנאי בפועל, ממילא אין זה כריתות בודאי דהא ס"ס אגידא ביה מצד הספק לעולם. ואותו התירוץ שייך, כמובן, גם על הקושיה הב' בע"מ שלא תבעלי לפלוני.
94
צ״הולדעתנו הפריז הגאון הנ"ל בזה על המדה בהבנת שיטת הרמב"ם הנ"ל, ולא שם לב להבדיל בין בטול התנאי במציאות ובין בטול התנאי בדינא; דבציורו של הרמב"ם בהתנה ע"מ שלא אבוא מכאן ועד י"ב חודש, הרי הדין של בטול התנאי יש עד י"ב חודש, דהא אם יבוא במשך הזמן הנ"ל בודאי יתבטל הגט - כלומר, להרמב"ם שאינו סובר כשיטת הבה"ג הנ"ל - אלא דבמציאות אי אפשר שיבוא לידי בטול, כיון שמת, אבל עכ"פ כיון דהדין של ביטול הרי יצוייר נמצא דלא נגמר עדיין הזמן של הקיום, אלא שיש לנו ידיעה בזה שלא יבוא הדבר מעולם לידי בטול, באופן שרק שלילה יש בכאן, שלילה הבטול, אבל לא החיוב של הקיום; משא"כ לפי שיטת הבה"ג דאין כלל הדין של בטול התנאי לאחר מיתה, ובמתנה עמ"נ שלא תשתי יין כל ימי חייכי, למשל, אף אם תשתה לאחר מיתתו לא תתבטל הגט, הרי אם לא שתתה במשך כל ימי חיי הבעל, זהו גופא נקרא קיום התנאי בפועל, דבמות הבעל נגמר זמן קיום התנאי.
95
צ״וועי' בתשובת רבי עקיבא איגר שם שמתרץ בשיטת הרמב"ם הנ"ל, את מה שכתב שם (הלכה יב): "הר"ז גיטך עמ"נ שלא תנשאי לפלוני אינו גט. הא למה זה דומה, לאומר לה הר"ז גיטך עמ"נ שלא תשתי יין לעולם או שלא תלכי לבית אביך לעולם". ומקשים המפרשים, הא כיון דאחר מיתת פלוני איננה אגידא עוד בהתנאי, למה לא יהא זה כריתות? ומתרץ הגאון הנ"ל ג"כ ע"פ סברא זו דבעינן קיום התנאי בפועל, ולכן אף כשימות אותו פלוני ואי אפשר לה לעבור על התנאי עוד נמי תהא אסורה להנשא.
96
צ״זויש להוסיף ע"ז, דבזה תתישב ג"כ קושית התוס' בגיטין (כא, ב ד"ה שלא) דמקשים על הא דאמרינן עמ"נ שלא תלכי לבית אביך לעולם אין זה כריתות: "תימה, הא אם מת אביה או אם מכר לא חשוב תו בית אביה, כדתנן בהשותפין (נדרים מו, א) קונם לביתך שאיני נכנס שדך שאיני לוקח, מת או מכר לאחר מותר?" ולפ"ז נאמר גם שם, דנהי דאם מת האב אין עוד בית האב במציאות ואי אפשר לבוא לידי בטול התנאי, אבל ס"ס קיום בפועל לא יהיה לעולם כנ"ל.
97
צ״חונאמר עוד, דלזה רמז הרמב"ם גופא באמרו: "הא למה זה דומה, לאומר לה, עמ"נ שלא תשתי יין לעולם או שלא תלכי לבית אביך לעולם", ולמה הביא שני הדוגמאות ולא הסתפק בדוגמא אחת? מפני שהרמב"ם הרגיש בדבר, כי באמת אין ראיה מהא דע"מ שלא תשתי יין לעולם, דהרי בכאן התנאי הוא רק עמ"נ שלא תנשאי לפלוני, וכשימות אותו פלוני לא תהא עוד אגידא ביה, ולכן הביא גם הא דע"מ שלא תלכי לבית אביך לעולם, והרי גם שם כשימות האב אי אפשר לבוא עוד לידי בטול, ובכ"ז אינה מגורשת, מפני שאי אפשר להיות קיום התנאי בפועל, וה"נ בע"מ שלא תנשאי לפלוני.
98
צ״טאכן הגאון ר"ש איגר הנ"ל מעיר שם בעצמו, כי כ"ז ניחא, אם נתפוס דבע"מ שלא תנשאי לפלוני לחמשים שנה, למשל, תהא אסורה להנשא לכל העולם עד שיעברו החמשים שנה, וממילא כשאומר עמ"נ שלא תנשאי לפלוני בלי הגבלת זמן לא תהא רשאה להנשא גם אחרי מיתת פלוני, מפני שאין קיום התנאי בפועל, כנ"ל; אבל אם נתפוס, דבכה"ג שאמר עמ"נ שלא תנשאי לפלוני עד זמן ידוע היא רשאה להנשא תיכף על הסמך שבמשך הימים תקיים את התנאי, א"כ הדרא קושיה לדוכתה?
99
ק׳וכתב שזה תלוי בשני התירוצים של הרב מכתב אליהו בטעמו של דבר שכתב הרמב"ם דבמתנה עמ"נ היא מותרת להנשא תיכף על הסמך שתקיים התנאי בעתיד, אע"ג דבאומר אם לא באתי מכאן ועד י"ב חודש, אע"פ שמת ובודאי לא יבוא, בכ"ז אסורה לה להנשא עד עבור הזמן כנ"ל; ואמר הרב הנ"ל ע"ז שני תירוצים: א. שיש הבדל בין תנאי התלוי באחרים ובין תנאי התלוי בידה. ב. דיש הבדל בין תנאי התלוי בזמן ובין תנאי שאינו תלוי בזמן. וממילא בע"מ שלא תנשאי לפלוני לזמן ידוע, הנה לתירוץ הראשון מותרת להנשא תיכף, כיון דבידה לקיים התנאי, ולתירוץ שני, אסורה כיון דתלוי בזמן.
100
ק״אאכן באמת מלשון הרמב"ם גופא, דבאופן כזה מותרת להנשא תיכף, דהרי הוא אומר: "אבל אם אמר לה עמ"נ שלא תנשאי לפלוני עד חמשים שנה הר"ז גט, ולא תנשא לו כל זמן שהתנה", והרי הדברים ברור מללו, דרק לו לא תנשא אבל לאחרים היא תנשא תיכף, וא"כ הרי הדרא קושיה לדוכתה?
101
ק״בולפי דרכנו נאמר, דאמנם באומר עמ"נ שלא תנשאי לפלוני במשך זמן ידוע היא מותרת להנשא תיכף לאחרים, ובכ"ז בלי הגבלת זמן אין זה כריתות כלל. דהנה הא דאמרינן דכשהיא אגידא ביה אין זה כריתות מצד דבעינן דבר הכורת בינו לבינה, אין המניעה מצד שהיא אגידא בהנשואין, אלא מצד שהיא אגידא בקיום התנאי, וכלשון רש"י "שלא יהא בו תנאי המקשרן יחד", שאמנם זה מוכח מגופא דדינא באמרנו "הרי זה גיטך עמ"נ שלא תשתי יין אין זה כריתות, עד שלשים יום הר"ז כריתות", ואם נימא, דעד שלשים הרי זה כריתות לא תהא רשאה להנשא עד כלות הזמן, א"כ באומר עמ"נ שלא תשתי יין לעולם, ל"ל טעמא דאין זה כריתות מצד דבעינן דבר הכורת בינו לבינה, תפ"ל מצד דלעולם לא יהא בזה קיום התנאי, כיון דאמר לעולם הרי אין בזה אחרית - ומזה גופא אולי הוכיח הרמב"ם את דינו, דבע"מ מותרת להנשא תיכף - אלא ודאי דאע"פ שבמגביל זמן ידוע מותרת להנשא תיכף על הסמך שתקיים התנאי בעתיד, אבל כיון דזקוקה תמיד לקיום התנאי, שוב אין בכאן דבר הכורת בינו לבינה, אחרי דהיא אגידא תמיד בקיום התנאי; וממילא אין הבדל אם קיום התנאי דרוש לאיזו תחבולה מצדה או דנעשה שוב ממילא, כי יהיה איך שיהיה אם זקוקה היא לעולם בדינא לקיום התנאי, אין זה דבר הכורת בינו לבינה.
102
ק״גוהנה במתנה עמ"נ שלא תנשאי לפלוני לעולם ומת הפלוני, אין זאת אומרת שאיננה זקוקה עוד לקיום התנאי, אלא שהתנאי יתקיים שוב ממילא בין אם תרצה בכך ובין אם לא תרצה בכך, אבל ס"ס לעולם יש תנאי המקשרן יחד בדינא.
103
ק״דוכה"ג הוא ג"כ במתנה עמ"נ שלא תלכי לבית אביך לעולם, כמובן.
104
ק״הוזהו עפ"י ההנחה שהנחנו, דבהעדר הבטול אין זה עדיין קיום לדעת הרמב"ם, כשם שלהיפך בהעדר הקיום אין זה עדיין ביטול; וממילא גם כשמת הפלוני או מת האב בעל הבית, והעדר הביטול הוא שוב ברור, הנה עדיין הקיום נמשך בלי הפסק לעולם.
105
ק״וואולי לזה נתכוונו מפרשי הרמב"ם הראשונים באמרם, שלדעתו "כל שמזכיר לעולם וא"א שתהא מותרת במה שהיתה אסורה בו אין זה כריתות", כלומר, דבאופן כזה היא תמיד קשורה בקיום התנאי, אם כי דממילא הוא בא כנ"ל.
106
ק״זהקושיא על הרמב"ם שבאם לא אעמוד מחולי זה פסק לא כהבבלי ולא כהירושלמי. - תירוצו של הפני יהושע בזה קשה. - ברם דהרמב"ם אמנם פוסק כהירושלמי ובכ"ז לא הויא רק ספק מגורשת לשיטתו במשפטי התנאים. - בדבר שלא הוגבל זמן עליו אפשר לדון בזה רק על העתיד ולא על העבר. - ובזה צדק הרמב"ם דפסק דהויא ספק מגורשת.
107
ק״חגיטין (עג, א): "ת"ר, זה גיטיך מהיום אם מתי מחולי זה, ונפל הבית עליו או הכישו נחש אינו גט. אם לא אעמוד מחולי זה ונפל עליו בית או הכישו נחש הר"ז גט. מ"ש רישא ומ"ש סיפא? שלחו מתם, אכלו ארי אין לנו".
108
ק״טוכתבו בתוס' (ד"ה מאי): "בירושלמי מפרש טעמא רבא איכא, דברישא הרי לא מת מחולי זה, אבל בסיפא אם לא יעמוד קאמר, והרי לא עמד, דלא עמד משמע בין ע"י החולי, בין ע"י ד"א. אבל גמרא שלנו אינו סובר חילוק זה, אלא בכולם משמע ליה שימות מתוך חולי זה".
109
ק״יובפסק הלכה בזה כתב הרמב"ם בפ"ט מהל' גירושין (הלכה יח): "אמר לה אם לא יעמוד מחולי זה, ונפל עליו בית או נשכו נחש, או טרפו ארי, הר"ז ספק מגורשת".
110
קי״אותמהו עליו, דא זהו לא כהבבלי ולא כהירושלמי?
111
קי״בוהנה לפי הנראה מדברי הפני יהושע (קו"א לכתובות סי' ב) משמע דמפרש דאף לדברי הבבלי הוי ג"כ ספק, דנהי דכונתו באם לא אעמוד ג"כ על מיתה מחולי זה, אך הרי יכול להיות שגם בלי נפילת הבית או נשיכת הנחש לא היה עומד והיה מת מחולי זה.
112
קי״גאבל ג"ז תמוה, דאם כן גם כשאמר בלשון "אם מתי מחולי זה" נמי יהיה ספיקא, דהא יכול להיות דגם בל"ז היה מת, ומדוע פסק שם (בהלכה יז) דאינו גט בודאי?
113
קי״דועוד הקשה הפני יהושע בעצמו מריש כתובות (ב, ב), דמקשינן אם נימא דיש אונס בגיטין "ליתני חלה וכ"ש מת". הא בזה הרי לא יכול למיתני "אינו גט" בודאי, דהא נהי דיש אונס, אבל מידי ספיקא לא נפקא, דאולי גם בלי האונס לא היה בא?
114
קי״הוהנראה לי דהרמב"ם אמנם סובר כהירושלמי ובכ"ז לשיטתו לא הוי רק ספק מגורשת; דהנה כבר הביאנו בפרק הקודם את דרך הקודש אשר להרמב"ם במשפטי התנאים, שבקצור אפשר להעמיד את שיטתו על שתי ההנחות הללו:
115
קי״וא) דבר שלא הוגבל זמן מיוחד להתהוותו, הרי הדבר תלוי ועומד תמיד, כלומר, דנוכל לדון עליו מצד העתיד לומר שידוע שיהיה כך, אבל לא מצד העבר, שכבר היה, כי האין סוף אין לו עבר.
116
קי״זב) דבין קיום ובין בטול התנאי אם לא יצאו אל הפועל בחיוב ורק שלילה יש כאן, שלילת הצד שכנגד ספוקי מספקי לן, אם מביאים למטרתם או לא.
117
קי״חועתה מה מאד צדק הרמב"ם בפסקו גבי "אם לא אעמוד מחולי זה" - הלא כל החילוק בין "אם מת" ובין "אם לא אעמוד" הוא כנ"ל, דברישא הרי לא מת מחולי זה, אבל בסיפא אם לא יעמוד קאמר והרי לא עמד. אבל נתבונן נא מה גדרן של הדברים "אם לא אעמוד", אם נפרש את הדברים כפשוטן, הרי אינו נכנס תחת סוג הזמן, דהרי לא קבע זמן אם לא יעמוד בסוף חודש או בסוף שנה, וא"כ אף אם מת וידעינן בודאי שלא יעמוד, לא נוכל לומר שנתקיים התנאי בפועל דהרי לא נוכל לומר רק דידעינן שבודאי לא יעמוד, אבל לא נוכל לעולם לאמר, גם אם אלף שנים יעברו שכבר נתקיים התנאי שלא עמד? וא"כ גם אם ימות מחולי זה לכאורה תהיה רק ספק מגורשת לפ"ז? ומוכרחים אנו לאמר, דבסתם כשימות מחולי זה אנו מפרשים דכונתו היתה מתחלה ג"כ לא העיקר על אי-העמידה אך ג"כ על המיתה, וכיון דמת הרי נתקיים הדבר בפועל.
118
קי״טאבל כשלא מת מחולי זה, הרי ממ"נ, אם נפרש דכונתו היתה על המיתה, הרי יהיה שוב כמו באומר אם מתי מחולי זה, אך מה תאמר "דאם לא יעמוד קאמר והרי לא עמד", דלא עמד משמע בין ע"י החולי בין ע"י דבר אחר, אבל מתי תוכל לאמר "והרי לא עמד", הלא לא נוכל לאמר רק "והרי לא יעמוד" בשלילת הבטול אבל לא בחיוב הקיום והויא רק ספק מגורשת לשיטתו.
119
ק״כמלבד הקושיות הנ"ל על הבה"ג קשה ג"כ מ"לי ולא ליורשי". - וביותר מהלכה הפסוקה באם לא באתי מכאן ועד י"ב חודש. - וע"כ עלינו לומר, דהבה"ג אינו סובר כדעת הרמב"ם במשפטי התנאים והרמב"ם דפליג על הבה"ג לשיטתו אזיל. - לכאורה אחרי דכשם שאין בטול לאחר מיתה כן אין גם קיום לאחר מיתה הרי יש לשאול תמיד מה חזית. - ברם דמקפידים אנו בזה על אותו הצד שהוא בקום ועשה. - וכעין ציור לזה הוא דינא ד"אגודה" באונס ובזה תתישבנה שתי הקושיות על הבה"ג מהא דע"מ שלא תשתי יין ומע"מ שלא תבעלי לפלוני.
120
קכ״אאבל עכ"פ, הנה לפי מה שביארנו בפרק ה', הנה תירוצו של הגאון ר"ש איגר ז"ל על הקושיות שמקשים על הבה"ג הנ"ל, אינו מספיק כלל.
121
קכ״בוהנה מלבד הקושיות שפרשנו לעיל הוא מקשה עוד מהא דמבואר בגיטין (עד, א): "ה"ז גיטך עמ"נ שתתני לי מאתים זוז ומת, נתנה אינה זקוקה ליבם, לא נתנה זקוקה ליבם. רשב"ג אומר, נותנת לאביו או לאחיו או לאחד מן הקרובים". וע"כ לא פליגי אלא דמר סבר לי וליורשי ומר סבר לי ולא ליורשי, אבל לכו"ע אלו היו היורשים בכלל התנאי היתה מקיימת התנאי גם אחרי מיתתו; ולדברי הבה"ג הנ"ל, הרי כשם שאין ביטול מועיל לאחר מיתה כן לא יועיל גם קיום התנאי לאחר מיתה?
122
קכ״גועל הקושיות הנ"ל יש להוסיף עוד קושיה יותר גלויה מהלכה פסוקה "הר"ז גיטך מעכשיו, אם לא באתי מכאן ועד י"ב חודש ומת בתוך י"ב חודש, הר"ז גט" (גיטין עו, ב) והרי מתקיים התנאי בזה אחרי המיתה?
123
קכ״דבשלמה אי נימא דבאופן כזה היא מותרת להנשא תיכף כשמת, הרי זה לא הוי קיום התנאי אחרי מיתה אך המה באים כאחד, דביחד עם המיתה מתקיים התנאי; אבל אם נימא דלא תנשא רק עד אחר י"ב חודש כדבעי לן שם בגמ' "כי שריתיה לאלתר שריתיה, או לאחר י"ב חודש שריתיה, לאלתר שריתיה דהא לא אתי, או דלמא לאחר י"ב חודש שריתיה, דהא איקיים ליה תנאה", ולה"או דלמא" זה יקשה הקושיה הנ"ל. ועוד ניחא זה לשיטת התוס' (ד"ה דהא), דהספק הוא רק מצד גזירה דרבנן אבל מדאורייתא פשיטא לן דתיכף כשמת הוה כנתקיים התנאי, וא"כ המיתה וקיום התנאי באים כאחד כנ"ל. אבל לשיטת הרמב"ם הידועה, דהספק הוא אם בעינן קיום התנאי בפועל, הרי יוקשה ממ"נ, אם יש סברא שלא תנשא רק עד אחר י"ב חודש מפני שלפני הזמן הזה לא נתקיים עדיין התנאי בפועל, הלא גם אחרי י"ב חודש לא תנשא, דהא קיום התנאי בא לאחר מיתתו?
124
קכ״הואמנם לפי מה שביארנו בפרק ה, דאע"ג שלדעת הרמב"ם שלילת הביטול אין זה עדיין חיובו של הקיום, זהו דוקא בשלילת הבטול במציאות, למשל, באם לא באתי מכאן ועד י"ב חודש ומת בתוך הזמן הנ"ל - דאם היה במציאות שיבוא לאחר מיתה היה שפיר בטול התנאי, אלא שאין מציאות שכזו; אבל כשאין כלל דינא דבטול, זאת אומרת, דגם בעוברת התנאי לא יתבטל הדבר, הרי זהו הוה כאילו נגמר הזמן. לפ"ז בהקושיה גופא אנו מוצאים כבר את התירוץ, דמה אנו מקשים, שלהבה"ג שאין ביטול לאחר מיתה א"כ גם אין קיום לאחר מיתה, ומדוע הוה גט במת בתוך י"ב חודש, דאדרבא כיון שאין ביטול לאחר מיתה, וא"כ לא רק שאין במציאות שיתבטל התנאי, אך אין כלל כבר הדין ביטול, תו נגמר הזמן תיכף במיתתו ונתקיים אז התנאי.
125
קכ״וולפ"ז בע"כ עלינו לומר, דהבה"ג אינו סובר כדעת הרמב"ם, דספיקת הגמ' בסוף מי שאחזו, שלא תהא רשאה להנשא עד כלות הי"ב חודש, הוא מצד דבעינן קיום התנאי בפועל, דהא להבה"ג הרי ע"כ צ"ל דנתקיים התנאי בפועל תיכף במיתתו, דאל"כ גם אחר י"ב חודש לא היתה רשאה להנשא, כנ"ל, אלא ע"כ דהבה"ג סובר כדעת התוס' דהוא רק מטעם גזירה.
126
קכ״זוממילא הנה בכלל אין מקום לתירוצו של הגאון ר"ש איגר, שתומך את סברת הבה"ג עפ"י שיטת הרמב"ם בתנאים, שבאמת המה תרתי דסתרי כנ"ל. והרמב"ם שפליג על הבה"ג כמו שמוכיח המ"מ בפרק ח לשיטתו אזיל במשפטי התנאים, שלפ"ז אין מקום לדינא של הבה"ג.
127
קכ״חוא"כ עדיין חוזרות כל הקושיות על סברת הבה"ג - מלבד הקושיות דאם לא באתי הנ"ל - לדוכתן?
128
קכ״טאולם באמת נחוץ להתבונן בעצם הדבר שהנחנו, דכיון שמת ואי אפשר לבוא גם בדינא לידי בטול התנאי, ממילא זהו גופא הוי קיום התנאי; דהנה לכאורה הרי אפשר לומר גם להיפך, דכיון שמת ואי אפשר לבוא עוד לידי קיום, אחרי דאין קיום התנאי לאחר מיתה, הנה זהו גופא הוה בטול התנאי והמיתה ובטול התנאי באים כאחד, דברגע של המיתה נעשה הביטול?
129
ק״לואותה השאלה הרי אפשר לשאול לכאורה גם בעצם הדין של הבה"ג, שכשהתנה עמ"נ שלא תשתי יין כל ימי חיי פלוני ונשאת לאחר, ומת בעלה הראשון בחיי פלוני ועברה ושתתה בחייו דלא נתבטל הגט, וגם שם יש לשאול מאי חזית, אחרי דכשם שאין בטול התנאי לאחר מיתה כן אין גם קיום התנאי לאחר מיתה, הרי אפשר לומר גם להיפך, כיון דאי אפשר לה עוד לקיים התנאי שלא תשתי יין כל ימי חיי פלוני, דמה שאינה שותת אחרי מיתת הבעל אינו בא בחשבון, וכיון דאי אפשר להיות קיום התנאי זה גופא יהיה בטולו?
130
קל״אוכה"ג יש לדייק איפכא בהתוס' ישנים ביומא (יג, ב ד"ה כי חזי דבעי למימת) שכתבו: "ואם תאמר, לאחר מיתה נמי אם ילך לביהכ"נ מגורשת למפרע כדאמרינן בפרק מי שאחזו (עו, ב), הרי זה גיטך מעכשיו אם לא באתי מכאן ועד שנים עשר חודש ומת בתוך י"ב חודש הר"ז גט? לא דמיא, דהתם קיימתה לתנאה שחייתה עד שעברו שנים עשר חודש, אבל הכא מתה קודם שנתקיים התנאי". וא"כ תופסים להדיא דאין קיום התנאי לאחר מיתה, וכנראה דבשביל זה הגט בטל, וגם אם יתנה את התנאי הזה עמ"נ שאכנס אני לביהכנ"ס על זמן ידוע, אם יעבור הזמן הזה יתבטל הגט לגמרי, ומדוע, הלא אפשר לומר כיון שמתה בתוך הזמן ואי אפשר עוד בבטול, דאין ביטול התנאי לאחר מותו ולאחר מיתתה כנ"ל, זה גופא יהיה הקיום?
131
קל״בובכלל נחוץ להתבונן איפה אנו לוקחים את אמת-המדה בזה, דהלא תמיד כשהקיום בא לאחר המיתה הלא גם אפשרות הבטול בזה בא ג"כ לאחר המיתה, ולהיפך כשהבטול בא לאחר מיתה, הלא גם אפשרות הקיום הוא לאחר מיתה, ומדוע לפעמים אנו מדגישים את האין קיום לאחר מיתה וממילא נתבטל הגט, ולפעמים להיפך אנו מדגישים את האין בטול לאחר מיתה לומר שבשביל זה מתקיים הגט, מדוע?
132
קל״גאכן אם נתבונן בלשון התוס' הנ"ל אנו רואים, דמקפידים אנו בעיקר על אותו הצד שבא בקום ועשה, אם קיום התנאי הוא בקום ועשה אז אמרינן אין קיום לאחר מיתה וממילא נתבטל הגט, כמו שם ביומא שקיום התנאי הוא כשיכנס לבית הכנסת, ואם המעשה הזה בא לאחר מיתתה, אין זה קיום והגט בטל. משא"כ באם לא באתי מכאן ועד י"ב חודש, דהקיום הוא בשב ואל תעשה באי ביאתו, שפיר הוה קיום גם לאחרי מיתתו. ולהיפך בדינא של הבה"ג, שהבטול הוא במעשה אם תשתה יין, אז אנו מדגישים בהבטול, שלאחרי מיתה אינו מועיל, ואם כי הקיום הוא ג"כ לאחר מיתה, אבל הקיום הלא הוא כבר בשב ואל תעשה.
133
קל״דובטעמו של דבר אפשר להסביר משום דדבר שהוא בקום ועשה, בין שהוא בקיום ובין שהוא בבטול אם הוא בא לאחר מיתה הרי כל המעשה בא לאחר המיתה, כמו למשל, אם שתתה יין לאחר מיתתו או אם הוא על לבית הכנסת אחרי מיתתה; אבל השב ואל תעשה, כמו, למשל, אם לא באתי מכאן ועד י"ב חודש שהוא קיום התנאי, או עמ"נ שאכנס לבית הכנסת, שאי הכניסה מבטל את התנאי, גם אם מת הוא או היא באמצע, אבל הזמן הרי הוא דבר הנמשך עוד מלפני המיתה, לא נקרא זאת קיום התנאי או בטול התנאי אחרי המיתה.
134
קל״הוכעין ציור לזה הוא דינה דה"אגודה" (גיטין עד, ב), דמי שקבל עליו לעשות דבר במשך זמן ידוע ונאנס ביום האחרון, לא אמרינן בזה אונס רחמנא פטריה עד שיהא אנוס בכל הזמן, וראי' מהא דאיתא בערכין (לא, ב): "בראשונה היה נטמן יום שנים עשר חודש כדי שיהא חלוט לו, התקין הלל שיהא חולש מעותיו ללשכה", ולמה לן לתקנה זו תפ"ל דאונס רחמנא פטריה? אלא ודאי משום דלא הוה אנוס רק ביום האחרון ולא בכל הזמן והננו רואים מזה דאע"ג שלא היה חיוב עליו לעשות את הדבר תיכף, והיה יכול לדחות זאת עד היום האחרון, ואז הרי הוא באמת אנוס, בכ"ז אין אנו דנים את הדבר ע"ש סופו, אלא על תחילתו. וה"נ אע"ג שאמר אם לא באתי מכאן ועד י"ב חודש והיה שהות בידו לבוא ביום האחרון, אכן כשלא בא לא נחשב זאת לקיום התנאי אחרי מיתה כיון דהותחל בעודנו חי. וה"ה בע"מ שאכנס לבית הכנסת, שאי הכניסה מבטל את הגט, הנה אף כשמתה היא באמצע, אבל הביטול הותחל עוד מקודם.
135
קל״וובזה הרי יש מקום לישב את שתי הקושיות על הבה"ג מהא דע"מ שלא תשתי יין כל ימי חייכי ומע"מ שלא תבעלי לפלוני, דמאי נימא כיון דלהבה"ג אחרי מיתת בעלה תו לא אגידא בהתנאי, דליהוי כריתות; אבל כיון דבכל ימי חיי בעלה, אין כלל התחלה לקיום התנאי שיביא לידי קיום המעשה, דהרי בכל ימי חייה אין כאן דבר הכורת בינו לבינה, ואי אפשר לבוא מצד קיום התנאי רק אחרי המיתה שאז יש דבר הכורת בינו לבינה, ונמצא דכל קיום התנאי המביא לידי קיום המעשה, בא רק אחרי המיתה וזה לא יתכן כנ"ל.
136
קל״זבשלמא כשאמר להדיא עמ"נ שלא תשתי יין כל ימי חיי, הרי אין המיתה באה רק בתור סימן להגבלת הזמן, אבל באומר עמ"נ שלא תשתי יין כל ימי חייכי, הרי באמת הזמן הוא לכל ימי חייה, אלא דאחרי המיתה אין דין בטול, אבל כשם שאין דין בטול כך גם אין דין קיום לאחרי המיתה כנ"ל.
137
קל״חמדוע דייק הבה"ג וכתב ונשאת לאחר. - המקור להבה"ג היא אותה השיטה של הרי"ף לענין עדיו בחתומיו זכין לו. - ואף להחולקים על הרי"ף הכא שאני משום דההפסק נעשה ממילא. - הגדר דאיגלאי מלתא למפרע שייך רק במקום דיש נ"מ מזה לשל עכשיו ג"כ. - ואף שביארנו במק"א, דבזה יבדל הגדר דאיגלאי מלתא למפרע מהגדר דחכם עוקר הנדר מעיקרו, הנה להבה"ג אין הבדל בזה. - אבל לפ"ז דינא דהבה"ג לא יתכן במקום זיקה. - ובזה תתישבנה כל הקושיות הנ"ל. - ולהכי כתב "ונשאת לאחר" משום דאז נפקעה הזיקה בין כך ובין כך דהויא סוטה.
138
קל״טאולם כדי למצוא דרך ישרה ופשוטה בישוב כל הקושיות שמקשים על רבנן קדמאי הנ"ל, עלינו לדייק מקודם בלשונם.
139
ק״מדהנה דייקו בלשונם וכתבו "שהתנה ע"מ שלא תשתי יין כל ימי חיי פלוני ונשאת לאחר ומת בעלה הראשון בחיי פלוני ועברה וששתה בחייו דלא נתבטל הגט". שלכאורה מדוע דייקו לכתוב "ונשאת לאחר" הלא אם אין ביטול התנאי לאחר מיתה אחת היא לנו אם נשאת לאחר או לא?
140
קמ״אובשביל זה נראה לי, דשיטת הבה"ג בכאן היא אותה השיטה של הרי"ף הידועה, בהא דעדיו בחתומיו זכין לו, דכשמטי לידיה אח"כ אמרינן איגלאי מלתא למפרע, דאם מכר המוכר או הנותן את הקרקע לאחר בין חתימת השטר להמסירה, דלא אמרינן בזה עדיו בחתומיו זכין לו, וכבר דברנו מזה בשמעתתא ד (פרק ג) ושאלנו שם, אחרי דכשמטי לידיה אמרינן אגלאי מלתא למפרע וא"כ המטי לידיה הוא רק בגדר תנאי דמעכשיו, וא"כ מאי איכפת לן שמכר או שנתן באמצע. הרי איגלאי מלתא למפרע, דהמכירה או הנתינה לא חלה כלל, ומ"ש מכל תנאי דמעכשיו? ולפ"ז נאמר, דאמנם מזה הוכיח הבה"ג, דגם בכל תנאי דמעכשיו אם הופסק הרשות באמצע בין המעשה ובין קיום התנאי, דלא מועיל שוב לא הקיום ולא הביטול.
141
קמ״בועי' שם בשמעתתא הנ"ל, שבזה ביארנו את שיטת רש"י בגיטין (יג, א) שפירש בטעמא דהאומר שטר שחרור זה לעבדי דלא יתנו לאחר מיתה, משום ד"כי מטי לידיה הא מית ליה משחרר ופקעה ליה רשותיה", משום דסובר ג"כ, דאע"ג דכל כמה דלא מטי לידיה לא הוה משוחרר, אף כשמטי לידיה אמרינן איגלאי מלתא למפרע, ובשביל זה היה קשה, מדוע לא יתנו לאחר מיתה, והוכרח לפרש דהטעם הוא משום דפקעה ליה רשותא והוא כשיטת הרי"ף הנ"ל.
142
קמ״גואף להחולקים על שיטת הרי"ף הנ"ל, אפשר דיודו בכאן; דאמנם אם מכר או נתן באמצע אפשר לומר, דלא שייך בכאן לבוא מצד הפסק הרשות, דע"ז גופא אנו דנים, דכיון דע"י קיום המעשה אמרינן איגלאי מלתא למפרע שוב אינו בע"ד למכור או לתת לאחר, וכיון דהמכירה או הנתינה לא חלה, הרי ממילא אין כאן הפסק הרשות כלל; אבל כשההפסק נעשה ממילא גם החולקים על הרי"ף אולי מודים, דלא שייך בזה לומר איגלאי מלתא למפרע.
143
קמ״דועל היסוד הזה נבנה גם שיטת הבה"ג, דכיון דכשמת באמצע והאישות נפסקה ממילא שוב לא שייך לומר איגלאי מלתא למפרע לא לקיום ולא לבטול.
144
קמ״הוזו היא גם סברת התוס' ישנים הנ"ל, דכשמתה היא לפני קיום התנאי דלא מועיל הקיום לאחר מיתה, משום דבין מת הוא ובין מתה היא הרי כבר נפסקה האישות.
145
קמ״וועלינו עוד להתעמק מעט בעצם הגדר דאיגלאי מלתא למפרע, דלכאורה כיון דס"ס חל המעשה או בטל למפרע, מאי איכפת לן בהפסק הרשות באמצע?
146
קמ״זועלינו לומר, דאף במקום דאמרינן איגלאי מלתא למפרע, אי אפשר לבוא מצד הלמפרע אם לא יהא נ"מ מזה לשל עכשיו; דכבר ביארנו בספרנו דרך הקודש (שמע' ד פרק ז), דהגדר דאיגלאי מלתא למפרע הוא רק בדינא אבל לא במציאות, זאת אומרת דא"א לומר שמה שנעשה עכשיו הוה כאילו נעשה מאתמול בפועל ממש, אלא דמשפיע בדין על העבר וא"כ ההוה הוא מעין סבה להעבר. ובכן לא שייך זאת רק במקום דאנו זקוקים לתוצאות הדין גם בההוה, שאז משפיע זה גם על העבר.
147
קמ״חוע"כ לא שייך קיום התנאי ובטול התנאי בגירושין, רק כ"ז ששניהם הבעל והאשה חיים, דתוצאות הדין של הגירושין נחוצות לנו גם לעכשיו לקבוע את הקשר או את הפירוד שביניהם וממילא זה משפיע גם על העבר, אבל כשמת אחד מהם ואין שום נ"מ לעכשיו, ממילא לא שייך ג"כ לומר איגלאי מלתא למפרע.
148
קמ״טועי' שם בספרנו הנ"ל (פרק ח), שהארכנו שם לבאר, דזהו הגדר של חכם עוקר הנדר מעיקרו, דאין הפירוש שלא נתהוה כלל, אלא דהחכם מבטל ועוקר את מה שנתהוה מעיקרו; ולפיכך אמרינן בשבועות (כז, ב) ד"אכלה כולה אין נשאל עליה", משום דכיון דהשאלה היא רק ביטול למה שנתהוה מעיקרו, וע"כ נחוץ שהדבר ימצא עוד במציאות. אלא ששם אמרנו, דבזה יבדל הגדר דחכם עוקר הנדר מעיקרו מהא דאיגלאי מלתא למפרע, דשם לא איכפת לנו אם הדבר עוד ישנו במציאות או לא. ולשיטת הבה"ג נאמר, דאין הבדל בזה, וגם במקום דאנו באים מצד איגלאי מלתא למפרע, אם אין נ"מ מזה לשל עכשיו, שוב לא ישפיע זה גם על הלמפרע.
149
ק״נוהנה בשמעתתא ד (פרק ג) בספרנו זה, ישבנו את הקושיה שמקשים על השיטה הידועה, דזכיה הוא רק דלא מצי למיהדר, אך כל כמה דלא מטי גיטא לידיה לא הוה משוחרר, שמקשים מהא דיבמות (קיח, ב) דאיבעיא לן בהמזכה גט לאשתו במקום יבם? ואמרנו, דאדרבא זו היא הנותנת, דכיון דכשמטי לידיה אמרינן איגלאי מלתא למפרע כנ"ל, אלא דבעבד לא יתנו לאחר מיתה, משום דפקעה ליה רשותא, וא"כ כ"ז לא שייך רק בעבד, משא"כ בגט במקום יבם, כיון דזקוקה היא ליבם והזיקה היא המשכת האישות, ממילא לא פקעה כלל רשותיה.
150
קנ״אואף אנו נאמר בזה, כיון דכל טעמא דרבנן קדמאי שהביא הבה"ג הוא ג"כ משום דפסקה רשותא, א"כ לא שייך זה כלל במקום יבם, דעדיין הזיקה נמשכת מהאישות הקודמת.
151
קנ״בובזה מתורצות כל הקושיות שמקשים על הבה"ג, דשפיר אמרינן במתנה עמ"נ שלא תשתי יין כל ימי חייכי דלא הוה כריתות משום דאגידא ביה לעולם אף לאחר מיתתו, דאם ימות בלא זרע, אף אם תשתה יין אחר כך נמי יתבטלו הגירושין למפרע, כיון דיש נ"מ מזה אף לעכשיו לענין הזיקה, ושפיר אמרינן, דבמתנה עמ"נ שלא תבעלי לפלוני דחוששים שתבעל לאחר מיתת המגרש, ובכ"ז יתבטל הגט למפרע אם הוא מת בלא בנים.
152
קנ״גומכ"ש שלא תקשה מהא דע"מ שתתני לי מאתיים ומת, דיש מחלוקת אם לי ולא ליורשי או לי ואף ליורשי, דמובן, דכל עיקר המחלוקת הוא אם מת בלי בנים, דבל"ז הרי אין נ"מ לן כלל, אם הוה גט או לא, אחרי דבין כך ובין כך היא מותרת לשוק מטעם המיתה; וכן בע"מ שלא אבוא מכאן ועד י"ב חודש, דגם שם כל הנ"מ הוא לענין זיקה, ובזה שפיר שייך גם קיום התנאי וגם בטול התנאי אף לאחר מיתה.
153
קנ״דועכשיו נבין דלא לחנם דייק הבה"ג בלישניה וכתב ב"התנה ע"מ שלא תשתי יין כל ימי חיי פלוני ונשאת לאחר", משום דבל"ז לא פסיקא ליה למימר דלא נתבטל הגט אם שתתה לאחר מיתה, דהרי אם מת בלי זרע פשיטא דנתבטל הגט למפרע כנ"ל, אבל אם נשאת לאחר שאני, דאף אם ימות בלי זרע א"א לומר דיהא שייך בזה בטול הגט מטעם הזיקה שיש בה, דהרי בזה אנו אוחזין את החבל בתרי ראשין, דאם נתבטל הגט אף הזיקה נפקעת, דהא כיון דנתבטל הגט הרי מה שנישאת לאחר לא הוה זאת נשואין, אך בעילת אשת איש, והא קמ"ל צרת סוטה אסורה ומכ"ש הסוטה עצמה, ועי' ביבמות (יא, א-ב) דמחלקינן בין סוטה ודאי לסוטה ספק, דבסוטה ספק חולצת ולא מתיבמת, אבל בסוטה ודאי לא חולצת ולא מתייבמת; ובנ"ד הרי הויא סוטה ודאי דאינה חולצת כלל, וממילא הרי נפקעה הזיקה לגמרי, בזה אמר שפיר דלא נתבטל התנאי, כיון דאין בזה אף סרך אישות כנ"ל.
154
קנ״הקושיות השאגת אריה על הא דמשמע בגיטין. דגם בתנאים שאין בידו לקיימם נמי אנו זקוקים להגדר דברירה. - ההבדל בין קדושי כסף ובין קדושי ביאה דבהראשון נחוצה לנו מחשבה ובהשניה רק כוונה בעלמא. - וזה דאנו מקשים תינח דקדיש בכספא קדיש בביאה מאי איכא למימר. - סברת הרמב"ן דרק כששני הדברים המתנגדים זה לזה המה בחיוב, רק אז אנו זקוקים לברירה, אבל כשצד אחד מסתעף ממילא באופן שלילי שם לא בעינן להגדר ברירה. - ובזה תתישבנה כל הקושיות הנ"ל.
155
קנ״וגיטין (כה, ב - כו, א): "דתניא הריני בועליך ע"מ שירצה אבא וכו', רבי שמעון בן יהודה אומר משום רבי שמעון, רצה האב מקודשת לא רצה אינה מקודשת". ועי' ברש"י שם (ד"ה לא רצה אינה מקודשת), ומשמע להדיא מזה, דבתנאי דאין בידו לקיים אנו זקוקים לגדר ברירה. והקשה בשאגת אריה (סי' צג), הא תנן בפ"ג דקדושין (סב, א) האומר לאשה הרי את מקודשת לי לאחר שאתגייר, או לאחר שתתגיירי, לאחר שאשתחרר, לאחר שתשחררי וכו' אינה מקודשת, ומפ' בגמ' התם דה"ט דאינה מקודשת משום דאין אדם מקנה דשלב"ל, וקשה דתיפוק ליה משום דאין ברירה דהא בכל הני הוה תולה בדעת אחרים?
156
קנ״זוביותר דהא אשכחינן התם (סג, א) "האומר לאשה וכו' ר' מאיר אומר מקודשת, ר' יוחנן הסנדלר אומר, אינה מקודשת, ר' יהודה הנשיא אומר מקודשת, ומ"ט אמרו אינה מקודשת משום איבה" ור"י הנשיא היינו רבי, והא מצינו להדיא דס"ל דאין ברירה בגיטין (מז, א) "ישראל ונכרי שלקחו שדה בשותפות טבל וחולין מעורבין זה בזה"?
157
קנ״חובר מן דין קשה על האי סתמא דמתני' בקדושין (סג, א) "ע"מ שירצה אבא רצה האב מקודשת ואם לאו אינה מקודשת" הא בפלוגתא דברירה היא שנויה? ועל הרמב"ם דפסק ברפ"ז מהל' אישות (הל' א) "האומר לאשה הרי את מקודשת לי ע"מ שירצה אבי רצה האב מקודשת", אע"ג דפסק בכ"מ דאין ברירה?
158
קנ״טועפ"י ההנחות הבאות בזה נראה לי לישב כל הקושיות האלה:
159
ק״סא) עפ"י מה שישבנו במק"א קושית התוס' בכתובות (ג, א) על הא דפרכינן "תינח קדיש בכספא קדיש בביאה מאי איכא למימר?" ומתרצינן "שויה רבנן לבעילתו בעילת זנות", דקארי לה מאי קארי לה, אם לא ידע מזאת הרי גם כשקידש בכספא אינו ניחא, דכיון דאפקעינהו רבנן לקדושין, ע"כ יהא בעילותיו שבעל אח"כ בעילות זנות? דבאמת הגדר דכל דמקדש אדעתא דרבנן מקדש ואפקעינהו רבנן לקדושין מיניה הוא לא כמו שטעו רבים לאמר, דכל קידושין הוא כמו מתנה ע"מ שירצו רבנן, והוסיפו להקשות איך חלו תמיד קידושין למאן דס"ל אין ברירה, הא דמי לע"מ שירצה אבא? (עיין בח' רעק"א במס' כתובות) והיטב קלע בזה אל המטרה הגאון "פני יהושע" שביאר בכ"מ בחידושיו (כתובות שם ועוד), דהגדר הזה איתא אף בעומד וצוח שירצה לקדש גם נגד תיקון חכמים; ולדעתי מדויק בזה אריכות הלשון "ואפקעינהו רבנן לקידושין מיניה", אשר לכאורה למותר הוא, ולמה להו הפקעה הא ממילא לא הוי קידושין, כיון דדעת רבנן אינה נוחה מזה? אך הכונה דמן הסתם מקדש אדעתא דרבנן, אך בעומד וצוח שמקדש אדעתיה דעצמיה ולא אדעתיה דרבנן אז "אפקעינהו רבנן לקדושין מיניה".
160
קס״אואם כי אין כח ב"ד יפה לעקור דבר מן התורה להתיר את האסור? דשאני לן בין איסור המתהוה ממעשה ופעולה לבד לאיסור המתהוה ממעשה ומחשבה; דבהראשון בודאי אין כחם יפה להתיר דהרי לא יוכלו לבטל את המציאות ולאמר דלא נעשה. אבל באיסור ממין הגדר שני כמו קידושין, שכל עיקרו הוא המחשבה והגמירת דעת, הנה נהי דאין כחם יפה להתיר את האיסור, אבל הם יסבבו שלא יעמוד כלל האיסור, דבטלה מחשבתו כעין הציור של "בטלה דעתו אצל כל אדם" (ברכות לה, ב; פסחים מד, א; סוכה ד, א) וממילא בטלה האיסור.
161
קס״בוזהו כונת הגמ' ביבמות (צ, ב) שעל קושיתו "והא הכא דמדאורייתא בטל גט ומשום מה כח ב"ד יפה שרינן א"א לעלמא"? כל דמקדש וכו' ואפקעינהו רבנן לקידושין מיניה".
162
קס״גוהנה כבר הבאנו לעיל בפרק ב הסברת הראשונים בטעמא דהאי מלתא דאמרינן בכתובות (עד, א) "תנאה דלא אפשר לקיימיה ע"י שליח לא הוי תנאה", משום דשם איננה בגדר מחשבה אך בגדר כונה דבזה אינו מועיל תנאי.
163
קס״דושם בכתובות פרכינן "והא ביאה דלא אפשר לקיומיה ע"י שליח כי התם וקא הוי תנאה? התם משום דאיתקוש הויות להדדי". והננו רואים מזה לפי שיטת הראשונים הנ"ל, דשאני ביאה מקדושי כסף, דבכסף בעינן מחשבה, אבל בביאה לא בעינן רק כונה.
164
קס״הובאמת דעת הירושלמי בפ"ב דקדושין (הל' ה), והתוספתא בפ"ג דקדושין (הל' ח) דלא מועיל תנאי בביאה, וכן מבואר בירושלמי בפי"ד דיבמות (הל' א) דגבי חרש אף דקדושי כסף לא מהני, מ"מ קידושי ביאה מהני; והוא מהנ"ל דשם אינה בגדר מחשבה אך בגדר כונה, ולדעת הבבלי דמועיל תנאי הוא רק "משום דאיתקוש הויות להדדי".
165
קס״ווזהו שמקשה "תינח דקדיש בכספא קדיש בביאה מאי איכא למימר", כלומר, הלא שם לא בעינן כלל מחשבה ולא שייך לומר דרבנן יבטלו את מחשבתו? ומתרץ, הלא ס"ס כונה הלא בעינן דיהיה ביאת קדושין, וגם זאת יכולים הם לבטל ומסלקים הם הכונה של בעילת קידושין ונשארת בעילת זנות. (עי' בספרנו דרך הקודש ח"ב שמע' ג פרק א).
166
קס״זב) דברי הר"ן בסוגיא דברירה (יג, א ד"ה ואיכא למידק): "והרמב"ן ז"ל תירץ, דפלוגתא דברירה היא דוקא במתנה על שני דברים, כגון האומר לאיזו שתצא בפתח תחילה, שהוא מתנה ע"ז וע"ז; וכן האומר שני לוגין שאני עתיד להפריש הרי הן תרומה, שהוא מתנה על כל שני לוגין שבחביות; וכן אם בא חכם למזרח ערובי למזרח, למערב עירובי למערב. אבל במתנה על דבר אחד בלבד, כגון האומר כתוב גט לפלונית אשתי אם תצא בפתח תחלה, וכן האומר אם בא חכם למזרח יהא עירובי עירוב, ואם לאו יהא בטל אפילו למאן דלית ליה ברירה, מהני וכו'. וכ"ת והא ע"מ שירצה אבא אינו מתנה אלא על דבר אחד בלבד, ואפ"ה מוכחא מיניה דאית ליה לר"ש ברירה בתולה בדעת אחרים? התם היינו טעמא, לפי שהוא דבר המסור ללב וכל כה"ג למ"ד אין ברירה אפילו במתנה על דבר אחד לא מהני, דלא אמרינן הוברר הדבר שרצה משעה ראשונה".
167
קס״חוהמעיין יבין דסברתו באמת יקרה ונכוחה מאד ביושר הגיון; דבמקום דהספק הוא רק בזה אם תסתעף תוצאה חיוביית או שליליית, בזה לא בעינן להגדר ברירה דלמה לן ה"איגלאי מלתא למפרע" הלא ממילא הוא כיון דלא נתקיים הדבר בחיוב, זהו השלילה; והגדר דברירה הוא רק באופן דשני הצדדים הם בחיוב, ואיך שתהיה תהיה פעולה חיובית, דהנגוד הוא ב"תרתי דסתרי", כלומר, בשני דברים המתנגדים זה לזה, דאיך שתהיה המסקנא צריכים אנחנו לאמר איגלאי מלתא למפרע דשום צד אינו מתהוה ממילא. אולם תירוצו מהא דע"מ שירצה אבא שהוא כעין סתירה לסברא זו דחוק מאד, דמאי נ"מ לן בזה שהוא דבר המסור ללב?
168
קס״טומשני ההנחות האלה תולד לנו ההנחה השלישית, דבאמת בקדושי כסף ע"מ שירצה אבא אין אנו זקוקים כלל לגדר ברירה, דשם הלא הניגוד לאו מתרתי דסתרי אך בין חיוב לשלילה, דהכסף לעולם הוי כסף קידושין, אך מלבד זה הלא בעינן רצון ומחשבה מיוחדת, וזאת אין כאן כש"לא ירצה אבא", ואין כאן צורך כלל לאמר איגלאי מלתא למפרע. וכל עיקר דינא דברירה בע"מ שירצה אבא הוא רק בקדושי ביאה, דאין צורך כלל במחשבה מיוחדת, וא"כ שני הצדדים הם בחיוב, דבעינן למימר או איגלאי מלתא למפרע שבעילתו בעילת קדושין, או שבעילתו בעילת זנות, וא"כ הוי שני דברים המתנגדים זה לזה, וע"ז בעינן ברירה.
169
ק״עוממילא מובן דבזה נסתלקו כל הקושיות שהקשה השאגת אריה וגם הקושיות שהקשינו אנחנו.
170
קע״אהקושיה על הרמב"ם דפסק בלאיזה שארצה אגרש דהויא רק ספק מגורשת. - חקירה בהגדר דאין ברירה אם דמספקינן על אופן המהופך או דבמציאות אין ברירה. - הגדר דיש ברירה בנוי על שני יסודות, דגם עומד להתברר מביא לידי חלות ובאותו האופן שנתברר אח"כ כן עמד להתברר והספק על מה פליג המ"ד דאין ברירה. - בזה היא מחלוקת רש"י ותוס' בהא דטבל וחולין מעורבין זב"ז. - ראיה מהא דלא רצה האב אינה מקודשת. - באמת על חקירה זו תסוב השקלא וטריא בזבחים. - וממילא לפי מסקנת הגמ' שם צדק הרמב"ם דהויא רק ספק מגורשת.
171
קע״ברמב"ם בפ"ג מהל' גירושין (הלכה ד): "יתר על כן, אמר לסופר כתוב לאיזה שארצה אגרש בו, וכתב הסופר על דעת זו וגרש בו אחת מהן, הר"ז ספק גירושין".
172
קע״גוהרבו לתמוה נושאי כליו - עיין במ"מ ובכ"מ - ע"ז, כיון דאין ברירה, הרי אין כלל בזה גם ספק גירושין?
173
קע״דוהנלענ"ד להצדיק את הצדיק ולהביא ראיה מוכרחת לזה.
174
קע״הדהנה יש לחקור בעצם הדבר ד"אין ברירה" מה גדרו, אם הוא בציור כזה: שאף שבסוף הוברר באיזה אופן, בכ"ז לא נוכל לדון מזה על הלמפרע, דאז יכול להיות שעמד להתברר באופן מהופך לזה; או דבמציאות אין ברירה, וא"כ לא שייך לספק גם על אופן מהופך, דהרי גם בזה הלא "אין ברירה", אלא דכללא הוא דכשחלות הדבר תלוי בספיקא הוי כאילו לא עמדה כלל מעיקרה.
175
קע״ונבאר את הדבר ביתר ביאור:
176
קע״זהנה הגדר דיש ברירה בנוי תמיד על שני היסודות האלה:
177
קע״חא) דגם "עומד להתברר" מביא לידי חלות כאילו היה מבורר בפועל. [הננו אומרים "עומד להתברר" דבאמת אין הגדר דיש ברירה דאנו חושבים את הדבר למבורר למפרע אלא שע"י הבירור בפועל של עכשיו נחשב לעומד להתברר למפרע, וכן פירש"י בכ"מ דיש ברירה, שהפירוש שעמד הדבר להתברר. ובאמת במקום דבעינן ברור בפועל ממש שם אינו מועיל הגדר דיש ברירה; וזה הוא ההסבר בתוס' גיטין (כה, ב) דלענין לשמה אינו מועיל הגדר דיש ברירה משום דכתיב וכתב לה לשמה משמע שיהא מבורר בשעת כתיבה, כלומר דשם בעינן בירור בפועל; וכן מה דאמרינן, דאף אם אנו סוברים דיש ברירה, בכ"ז אנו אוסרים בשני לוגין משום דבעינן ראשית ששיריה נכרים, כלומר שיהא ניכר בפועל (עי' עירובין לז, ב)].
178
קע״טב) ובאותו האופן שנתברר בעתיד, כן עמד הדבר להתברר בעבר.
179
ק״פוא"כ הרי הספק נופל ממילא על מה מהכללים פליג המ"ד, דס"ל "אין ברירה", דלהצד הראשון הוא חולק רק על הכלל השני, אבל להצד השני הוא פליג על ה"ראש דבר" על המושכל הראשון, וס"ל דעומד להתברר בכח לא נחשב לכלום.
180
קפ״אוהנה נמצא שלהראשונים לא היה פסיקא להו האי מלתא; למשל מחלוקת רש"י ותוס' בהא דאמרינן לרבי דס"ל אין ברירה "ישראל וגוי שלקחו שדה בשותפות טבל וחולין מעורבין זה בזה" (גיטין מז, ב; עירובין מ, א וחולין קלה, ב), דדעת רש"י (גיטין ד"ה טבל וחולין מעורבין) ד"כל חטה חציה טבל וחציה חולין", ודעת תוס' (ד"ה טבל) דמספקינן שמא הגיע לו כל חלקו של עכומ"ז או חציו, - דיובן דסובבים על הציר הזה.
181
קפ״בוכן דברי התוס' בעירובין (לז, ב) שהקשו על הא דפרכינן שם אלא מעתה היו לפניו שני רמונים וכו' ה"נ דאין אחד מהן תרומה מפני שאין שירי' נכרים? שכתבו: "תימה, דה"נ הוי מצי למפרך לטעמא דאין ברירה? וי"ל, דלטעמיה דאין ברירה אין חידוש וכו' ומהר"י מפרש, דאי טעמא דר"ש בלקח יין משום דאין ברירה, אתי שפיר, דודאי אחד מהן תרומה ומותר הכהן לאכלם וכו', אבל אטעמא דראשית ששיריה ניכרין פריך שפיר, ה"נ דלא הוי כלל תרומה", - ונראה שמספקא להו למדס"ל אין ברירה באומר שני לוגין אם נשאר טבל, או ספק תרומה; ולמותר לבאר דעל ציר החקירה הנ"ל תסוב הספק הזה, דלהצד הראשון הוי ספק תרומה, ולהצד השני טבל.
182
קפ״גועיין ברש"י חולין (יד, א ד"ה אוסרין) שפירש: "אלמא לית ליה לר"י ברירה וחייש שמא תרומה שתה" וכ"כ רש"י במעילה (כב, א ד"ה רבי יהודה וכו') להדיא. ובזה תתישב קושית התוס' והרשב"א דמעיקרא מה קא סבר לה שהביא ראיה מזה דאין ברירה, הלא מפורש אמרו בטעמם "אי אתה מודה שמא יבקע הנוד וכו'? דסבר דבאו להוסיף "ונמצא זה שותה טבלים למפרע" דאי משום טעמא ד"אין ברירה" הרי הוה רק ספק תרומה ומותר לכהן.
183
קפ״דובגיטין (כו, א) דמייתי ראיה דרבי שמעון אית ליה ברירה מהא דאמר גבי "הריני בועליך ע"מ שירצה אבא, רצה האב מקודשת לא רצה האב אינה מקודשת", פירש רש"י (ד"ה לא רצה אינה מקודשת): "וכי רצה מיהא מקודשת, ואע"ג דמשעת בעילה ספק רוצה, ספק אינה רוצה, אמרינן הוברר דמשעת בעילה הוי קדושין", אלמא דתפס רש"י בזה דמהא ד"לא רצה האב אינה מקודשת" לא נוכל להביא ראיה דיש ברירה, דגם אם אין ברירה נמי כן. ובאמת גם זה תלוי בהחקירה הנ"ל, דהא תינח להצד השני "לא רצה האב אינה מקודשת" גם אם "אין ברירה", כיון דכללא הוא דכשחלות הדבר תלוי בספיקא לא יעמוד כלל הדבר, והדבר החיובי בנ"ד הרי הוא הקדושין, כמובן, ולא "אי הקדושין"; אבל אי נימא כהצד הראשון, הרי בשניהם, בין ברצה האב, ובין בלא רצה האב הרי ספק הוא דלמא "איפכא מסתברא", והיה צריך להיות גם בזה וגם בזה ספק קדושין, ותפס רש"י בזה כהצד השני.
184
קפ״האולם אחר העיון בזה נ"ל להביא ראיה שאין עליה - לענ"ד - תשובה, להצד הראשון שבחקירתנו.
185
קפ״ודהנה בזבחים (ב, ב - ג, א) על שאלת הגמ' "וגבי גט דסתמא פסול מנלן?" אמרינן: "אלא מהא, יתר ע"כ אמר ללבלר כתוב ולאיזה שארצה אגרש פסול לגרש בו, דלמא שאני התם דאין ברירה"; והננו רואים דב"הוה אמינא" דמה זאת לסתמא ובהמסקנא מחלק בין הדבקים. ואמנם על ציר חקירתנו יסוב הספק הזה; דלהצד השני, דבמציאות אין ברירה, וגם על האופן המהופך אמרינן אין ברירה בודאי, א"כ הרי לא הוברר לא ה"לשמה" ולא הש"לא לשמה", וזהו הלא הוי סתמא, דעצם גדרו הוא כשליכא גם שניהם, זהו סברת ה"הוה אמינא", וע"ז השיב "דלמא שאני התם דאין ברירה" כדברי רש"י ז"ל ע"ז (ד"ה דאין ברירה): "וגריעא מסתמא, דשמא בשעה שנכתב לא היה בדעתו של בעל לזו ואינתק לשם האחרת", כלומר, כהצד הראשון, דגדר דאין ברירה הוא דמספקינן דלמא עמד למפרע להתברר באופן המהופך לזה, א"כ לא דמי לסתמא, דבנ"ד הרי יש לספק גם על "שלא לשמה".
186
קפ״זועתה לפי האמת דסתמא בגט פסול, הנה בלאיזה שארצה אגרש, הרי יהיה הדבר בהיפך, להצד השני יהיה הגט בטול לגמרי, דהא אנו יודעים בודאי דאין כאן לשמה, אם כי אין כאן גם "שלא לשמה". אבל להצד הראשון הלא מובן אם אנו מספקים ד"יונתק לשם האחרת" ממילא הרי הוה ספק גם על לשמה, דלא יהיה "יציבא בארעא וגיורא בשמי שמיא"; רצוני, דהצד שנתברר בחיוב הרי אינו נופל במעלה מאותו הצד שנתברר בשלילה, ואם אנו מספקינן "דאינתק לשם האחרת" אם כי נתברר עתה שלא היה רצונו לזה, הרי בודאי הוה ספק דעמד מתחילה לשם מי שרצונו עתה בעדה.
187
קפ״חוממילא דברי הרמב"ם אמת ונכון, דפסק ב"לאיזה שארצה אגרש" דהוה ספק גירושין כפי מסקנת הגמ' הנ"ל.
188
קפ״טועי' בפסחים (פז, א ופח, א), דדייק הגמ' מהאי משנה דשנה בה אשה ששחט עליה בעלה ושחט עליה אביה תאכל במקום שהיא רוצה, וכן "יתום ששחטו עליו אפטרופסין יאכל במקום שהוא רוצה", ודייק הגמ' מזה "ש"מ יש ברירה", אם כי גם שם לא בעינן דעתן, דגם סתמא שפיר דמי, כדאמרינן שם: "הא גופא קשיא, אמרת חוץ מן האשה שיכולה למחות, טעמא דמחי הא לא מחי נפקא בשל בעל, והא קתני רישא ולא ע"י אשתו אלא מדעתן הא סתמא לא נפקא? מאי אלא מדעתן לא דאמרי אין אלא בסתמא לאפוקי היכי דאמרי לא". הרי דאף סתמא שפיר דמי בזה, ובכ"ז נחוץ בכאן להגדר ברירה, וגם מכאן ראיה ברורה לשיטת הרמב"ם.
189
ק״צהירושלמי בריש פרק כל הגט הקשה מאד. - אולם באמת על ציר החקירה הנ"ל תסוב מחלוקת ת"ק ור"ש דשניהם סוברים דאין ברירה אלא דחולקים בהגדר דאין ברירה. - ולפי דברי הירושלמי המתני' הוא רק לר"ש וממילא הרמב"ם לשיטתו דפוסק דלא כר' שמעון פסק שפיר דהויא ספק מגורשת.
190
קצ״אובזה יש לנו בעזה"י די חומר להאיר אור נוגה על דברי הירושלמי בריש פרק כל הגט (גיטין פ"ג ה"א) על מתני' דריש פירקא דאיתא שם: "מלתיה דר' אלעזר אמר כולן אינן פסולין וכו'. מכיון שנתנו לה יעשה כמו שהיה כרות לשמה משעה ראשונה? ר' יוסי בשם דר' ביבון, דר' שמעון היא, דתני אמר לאומן עשה לי שני זוגין אחד לקרקע ואחד לבהמה, עשה לי שני מחצלות אחת לשכיבה ואחת לאוהלים, עשה לי שני סדינין אחת לאוהלים ואחת לצורות, הרי אלו טמאין עד שיפרישם בטהרה, רבי שמעון מטהר עד שיפרישם בטומאה, כמה דהוא אמר תמן עד שיהא כלי משעה ראשונה, רק הוא אמר עד שיהא כרות לשמה משעה ראשונה".
191
קצ״בוהנה תמוהים ועמומים הדברים מכל צד.
192
קצ״גא) הלא המחלוקת אם יש ברירה או אין ברירה היא פלוגתא בין הרבה תנאים, ולמה דחק לו לאמר "דר' שמעון היא", ויותר טוב היה לו לאמר דהאי תנא סובר "אין ברירה"?
193
קצ״דב) לפי דברי המפרשים, דהמחלוקת היא אם יש ברירה או אין ברירה, והת"ק סובר דיש ברירה, למה אמר "הרי אלו טמאים עד שיפרישם בטהרה", דמשמע בודאי דאם נטמאו קודם שפירש איזה לקרקע ואיזהו לבהמה, אף לאחר שפירש טמאים שניהם, דהרי זהו נגד עיקר הגדר דברירה, דאמרינן אגלאי מלתא למפרע? ואמנם דחקו בהמפרשים לאמר "א"נ שניהם טמאים עד שיפריש זה לכך וזה לכך, ואז פקע טומאה מהאחד" (עיין בקרבן העדה ד"ה שיפרישם בטהרה). אבל הרי זאת לא יתכן, דאם נפרש כך דברי הת"ק, הרי יהיה זה הפירוש גם בדברי "ר"ש מטהר עד שיפרישם בטומאה", כלומר, וכשיפריש על איזה מהם לבהמה יהיה טמא למפרע, א"כ במאי פליגי ת"ק ור"ש? דע"כ באותו האופן שנפרש דברי הת"ק יפורש גם דברי ר"ש, דלשניהם בדבור אחד אמרו, אלא דזה אמר טמא וזה אמר טהור, וא"כ הדרא קושיא לדוכתיה, איך יצויר דיסבור דיש ברירה, ובכ"ז לא נימא איגלאי מלתא למפרע?
194
קצ״הג) מה שהקשה שם ב"שירי קרבן" (ד"ה כמה דהוא) על הרמב"ם דפסק בפ"ח מהל' כלים (הל' טו): "אמר לאומן עשה לי שני זוגין אחד לדלת ואחד לבהמה וכו', שניהן מקבלין טומאה עד שיפרש ויאמר זה לכך וזה לכך", דתמוה דהא ס"ל להרמב"ם בכ"מ דאין ברירה?
195
קצ״ואולם לפי מה שעלתה בידנו בעזה"י בפרק הקודם הרי יש להאיר אור נוגה על דברי הירושלמי הלזו. והננו רואים בעליל, דעל ציר חקירתנו תסוב גם מחלוקת ת"ק ור"ש, דאמנם שניהם סוברים ד"אין ברירה", אבל חלוקים הם בהבנת הגדר הזה; דהנה כשאומר, למשל, עשה לי שני זוגין אחד לקרקע ואחד לבהמה, הרי מובן הוא, דהדבר החיוביי מזה הוא היחוד לטומאה, דלטהרה לא בעינן כלל יחוד, דממילא הוא כיון שאין יחוד לדבר המטלטל. וא"כ אם הגדר דאין ברירה כהצד השני, ממילא שניהם טהורים, גם אותו שהפריש אח"כ לבהמה, כיון דכללא הוא, דכשתלה חלות הדבר בספיקא אין לו להדבר שום תוצאות, והדבר החיוביי בנ"ד הלא הוא היחוד לטומאה, כאשר אמרנו, וממילא ישארו טהורים.
196
קצ״זאבל אי נימא כהצד הראשון, א"כ אדרבא הדבר החיוביי חל, אלא דמספקא לנו על מה חל, א"כ ספיקא לחומרא ושניהם טמאים.
197
קצ״חועתה נימא, איפא, דגם המקשן ידע היטב מהפלוגתא הידועה אי יש ברירה או אין ברירה, והבין דמתני' דכל הגט סובר אין ברירה, אלא דקשה לו למה חשיב לאיזה שארצה אגרש בין כל שאר הפסולין בגט וכללם יחד, ואף מי שמחלק ביניהם הוא רק לענין פסול כהונה, הא בנ"ד הרי צריך להיות ספק מגורשת, דעכ"פ מידי ספיקא לא נפקא?
198
קצ״טוזהו שמתרץ דר' שמעון היא, דלדידיה אינה מגורשת בודאי "כמה דהוא אמר תמן עד שיהא כלי משעה ראשונה, כך הוא אמר עד שיהא כרות לשמה משעה ראשונה".
199
ר׳והבן בכל אלה:
200
ר״אואולי דברי הירושלמי היו למראה עיניו של רש"י ז"ל שהבאנו בפרק הקודם, שכתב, דכל ההוכחה דר"ש אית ליה ברירה הוא מדאמר רצה האב מקודשת, אם כי בחולין פירש רש"י, וחייש שמא תרומה שתה? דבחולין קאי לרבי יהודה, דרוצה להוכיח שם דהוא ס"ל אין ברירה, וכמו דכתב שם רש"י "אלמא לית ליה לרבי יהודה ברירה וחייש שמא תרומה שתה", ואולי הוא בר פלוגתיה דר"ש בירושלמי; אבל על ר"ש פירש רש"י בצדק כל הקושיא הוא מ"רצה האב מקודשת" אבל הא ד"אם לא רצה האב אינה מקודשת" לא יקשה כלל, דר"ש לשיטתו בהגדר דאין ברירה כנ"ל.
201
ר״בועכ"פ מה מאד צדק הרמב"ם איפא בהא דפסק דבלאיזה שארצה אגרש הויא ספק מגורשת, דהרי היה לו מקור חזק לזה מהירושלמי דמתני' ר' שמעון היא, וממילא כיון דהוא פוסק דלא כר' שמעון כנ"ל, הרי ממילא אין ההלכה כמתני', והויא רק ספק מגורשת לפי האמת, והרמב"ם לשיטתו גם בהגדר דאין ברירה וגם בלאיזה שארצה אגרש.
202
ר״גהקושיה העתיקה להרמב"ם איך משכחת דמייתי בכורים וקורא. - אולם לפ"ד ניחא דרק לר' יוחנן לשיטתו אמרינן דלא ימצא ידיו ורגליו בביהמ"ד. - דלדידיה הרי בודאי לא הוברר חלק הירושה ואינו קורא בודאי, אבל להרמב"ם כיון דההבאה היא ודאית והקריאה היא ספק ממילא מחוייב לקרות מספק.
203
ר״דונמצא בזה מקום להתגדר להסיר את הקושיא העתיקה על הרמב"ם, דפסק בפי"א מהל' שמיטה ויובל (הלכה כ): "האחין שחלקו כלקוחות הן ומחזירין זה לזה חלקו ביובל", ופסק ג"כ בפ"ד מה' בכורים (הלכה ו): "המוכר את שדהו לפירות הלוקח מביא ואינו קורא, שקנין פירות אינו כקנין הגוף", א"כ לא משכחת דמייתי בכורים אלא חד בר חד?
204
ר״הוהתוס' בגיטין (מח, א ד"ה אי) הקשו: "ואנו איך מצאנו ידינו רגלינו, דקיימא לן כר"ל דלאו כקנין הגוף דמי, וקיי"ל נמי דבדאורייתא אין ברירה?", ותרצו: "וי"ל דדוקא בההוא לחודא בהכותב לבנו מהיום ולאחר מיתה קיי"ל כר"ל דלאו כקנין הגוף, משום דאבא לגבי ברא אחולי אחיל וכו'. ועי"ל, דדוקא ר' יוחנן אית ליה דמחזירים זה לזה ביובל, אבל שאר אמוראי סברי אע"ג דלקוחות הן אינן מחזירין", אבל להרמב"ם קשה? ועיין בשאג"א (ס' צ).
205
ר״ואולם לפי דרכנו נוכל לאמר ביתר תבלין בזה, דרק לר' יוחנן לשיטתו בהבנת הגדר דאין ברירה, דבמציאות אין ברירה כהצד השני, והא ראיה דקאמר "אף אחרון אינו פוסל" דבודאי אינו גט, משום דהוה סתמא, דחסר בודאי גם הלשמה וגם השלא לשמה דוקא, לדידיה קא אמרינן "אי לאו דאמר ר' יוחנן קנין פירות כקנין הגוף דמי לא מצא ידיו ורגליו בבהמ"ד", דהא זאת ידעינן בודאי, דלא הוברר חלק הירושה שלו, אם כי לא הוברר גם להיפך חלק הירושה של חבירו, וא"כ מצד הירושה אינו מביא כלל, ואם מטעם קנין שיש בחלוקה, הא תינח אי סבירא ליה קנין פירות כקנין הגוף דמי. אבל לפי האמת שתפס הרמב"ם בהגדר דאין ברירה כהצד השני, ופסק דלא כרבי יוחנן, אלא דב"אחרון" מלבד דפוסל אך בכלל הוי ספק מגורשת, א"כ שפיר הוא מוצא ידיו ורגליו בבהמ"ד, דיכול להביא ולקרוא; דנהי דאין ברירה ומספקינן דלמא עמד להתברר באופן המהופך שעל חלקו שלו יהיה אחיו היורש, אבל הלא עכ"פ גם הוא מידי ספיקא לא נפקא שהוא היה היורש מתחלה ע"ז, א"כ נהי דמצד הקנין, למאן דס"ל קנין פירות לאו כקנין הגוף מביא ואינו קורא, אבל הלא גם ספק ירושה איכא כאן וספיקא לחומרא דחייב לקרוא מספיקא.
206
ר״זואע"ג דבפ' המוכר את הספינה בב"ב (פב, א) אמרינן דמספיקא אינו רשאי לקרות? בזה נשתמש בדברי בעל השאג"א (שם) דכיון דאמרינן שם לחד טעמא דהוא משום "דלמא אתי לאפקועינהו מתרומות ומעשרות" הלא זה לא שייך רק היכא דאיכא ספק גם על ההבאה, אבל בנ"ד הלא על ההבאה אין שום ספק, דמלבד הירושה, אך מצד הקנין לבד, נהי דס"ל קנין פירות לאו כקנין הגוף, הוא מביא בודאי, ממילא הוא חייב גם בקריאה מצד ספק כנ"ל.
207
ר״חקושית הלח"מ על הרמב"ם דסותר את עצמו לענין ברירה בהלכות מעשר בהמה ומחיר כלב. - הרמב"ם סובר דהגדר שותפות הוא כולו לזה וכולו לזה וממילא בכל חלוקה יש ודאי דין לקוח. - אבל באמת כשבא הדבר לידי חלוקה אף למ"ד דאין ברירה מתלי תלי בחקירתנו בהגדר דאין ברירה. - להצד הראשון ס"ס לפני החלוקה היה כולו לזה, אבל להצד השני ע"ז נאמר אגלאי מלתא למפרע דהיה חצי לזה אלא דלא ידעינן איזה חצי. - וזהו כעין אותה המחלוקת לענין שני לוגין אם הוה טבל או ספק תרומה. - ולהרמב"ם לשיטתו בהגדר דאין ברירה ממילא מיושבת הסתירה, דבמעשר קי"ל דמעשר ודאי אמר רחמנא ולא מעשר ספק, אבל לענין מחיר כלב ספק פסולין למזבח בדיעבד אינו פסול. - ובזה מתיישב הרמב"ם לענין מחיקת מגילת סוטה. - בסוטה אף סתמא כשר, וספיקת רבא הוא הספק בהגדר דאין ברירה הנ"ל. - והרמב"ם דפסק דכשר מטעם ממ"נ הוא בא.
208
ר״טרמב"ם פ"ו מהל' בכורות (הל' י): "השותפין שנשתתפו בבהמות והביא זה מאה טלאים וזה מאה טלאים וערבום ונשתתפו בהן, הרי המאתים פטורים מן המעשר, שכל טלה מהן כמכור וכו'. אבל הנולדים להם בשותפות לאחר מכאן מאלו הבהמות וכו' חייבים במעשר וכו'. חלקו האחים והשותפין אחר שנולדו להם הבהמות ברשותן וחזרו ונשתתפו הרי אלו פטורים מן המעשר, שבשעה שחלקו נעשו הכל לקוחין והלקוח פטור וכשחזרו ונשתתפו הרי נשתתפו בבהמות וכו' ואע"פ שחלקו גדיים כנגד גדיים וטלאים כנגד טלאים וי' כנגד עשרה, הכל פטורין מן המעשר".
209
ר״יועי' בלחם משנה שכתב ע"ז: "פסק כר"י, דאמר אין ברירה, ודלא כר"א דאמר דיש ברירה ואם חלקו ט' כנגד ט' חייבים. ותימא דשם בגמ' (בכורות נז, א) הקשו לר"א מברייתא, דוכן השותפין שחלקו אחד נטל עשרה ואחד נטל תשעה וכלב כנגד הכלב אסורים וכו' ואי אמרת יש ברירה, לברור חד מינייהו לבהדי כלב ולשקול והנך לישתרי? ותירץ רב אשי, דלא שוו כולהו להדי הדדי ושוי האי כלבא חד ומשהו, והאי משהו משיך ואתי בכולהו ע"כ. משמע דלר"י דאית ליה דאין ברירה, אע"ג דשוו כולהו להדי הדדי שעם הכלב אסורים, וא"כ רבינו ז"ל דפסק כאן כר"י, איך כתב בהלכות אסורי מזבח סוף פ"ד (הלכה יז) שני שותפין שחלקו זה לקח עשרה טלאים וכו' אם יש אחת מהן דמיו כדמי הכלב וכו' מוציאו מן העשרה כו' והשאר מותרים, הא לר"י דאמר אין ברירה כולם אסורים?"
210
רי״אאכן לפי דרכנו בהגדר דאין ברירה לשיטת הרמב"ם, הרי יש חומר בידנו לישב גם את הקושיה הזו.
211
רי״בדהנה כבר ביארנו בספרנו "דרך הקודש" ח"ב (שמע' ח פרק יח), דמכל ההלכה הנ"ל מוכח דשיטתו הוא דהגדר שותפות הוא כולו לזה וכולו לזה, ולכן אע"ג דבהגמ' בכורות (נו, ב) אנו מוצאים הטעם, דבשותפות פטורין מן המעשר משום דכתיב "יהיה לך ולא של שותפות" הנה הוא תפס טעם אחר לגמרי, דכל הטעם דפטור הוא מצד לקוח, משום דלדעתו אי אפשר למעט זאת מטעם לך, אחרי דנחשב כולו לזה וכולו לזה; אך זו היא הנותנת, דטעמא מה שנעשה כולו לזה וכולו לזה, אע"ג דכל אחד נתן לזה רק החצי, וע"כ משום דכל אחד מקנה לחברו את חלקו, וממילא הרי כל אחד בא מצד לקוח, ובשביל זה הם פטורים מן המעשר.
212
רי״גולהכי מחלק בין הבהמות שנשתתפו בהם שפטורים מן המעשר, ובין אלו שנולדו להם בשותפות לאחר מכאן, דחייבים במעשר; משום דטעם לקוח לא שייך רק על התחלת התהוות השותפות, דרק מצד מקח וממכר, שכל אחד מהשותפים מקנה את חלקו לחברו הוא מתהוה, אבל אחרי שכבר נתהוה תו יש לכל אחד בזה קנין עצמי, וממילא על הנולדים לאחר מכאן אין השם לקוח, ועי"ש בספרנו הנ"ל שהארכנו בזה.
213
רי״דונוסיף עוד, דבזה מובן ביותר מה דפסק דשנתחלקו בהבהמות שנולדו להם בשותפות המה פטורים מן המעשר, דאע"ג דלפני החלוקה היו מחוייבים, הנה החלוקה עושה גריעותא, דע"י החלוקה נחשב זאת ללקוח; ולדברינו לאו מטעם ספק הוא שנסתפק. דאולי החלק שלקח האחד היה מקודם של השני, אך מצד ודאי הוא, אחרי דזה ודאי כמו בכל שותפות דהוא כולו לזה וכולו לזה, הנה החלוקה הרי בודאי שפעלה בדרך קנין להעמיד לכל אחד בשלו, ולהוציא מידי חברו שגם לו היה שייך כל הדבר.
214
רי״האכן באמת מה שהנחנו דהגדר שותפות הוא כולו לזה וכולו לזה, לא שייך רק בשותפות כזו שאין בה כדי חלוקה, או אף כשיש בה כדי חלוקה אבל לא באה לידי חלוקה מעולם; אכן אם באה אח"כ לידי חלוקה, הרי לא מיבעי' למ"ד דיש ברירה, דאמרינן דהוברר הדבר למפרע, שמתחלה היה שייך חלק זה לזה וחלק זה לזה, אלא אפילו למ"ד אין ברירה נמי הדבר מתלי תלי בחקירתנו הנ"ל בהגדר דאין ברירה.
215
רי״ודאם הגדר דאין ברירה הוא מצד דעומד להתברר לא נחשב לכלום, ונשאר הדבר כמו שהיה בלי שום התחדשות, הנה ממילא אחרי דעצם הגדר שותפות הוא דכולו לזה וכולו לזה, הנה אף החלוקה שנעשה אח"כ אינה משפיעה כלום לשנות את העבר; כלומר, דאע"ג דהחלוקה פועלת בודאי מכאן ולהבא, שכל חלק שייך רק לאחד, הנה כ"ז רק מצד הקנין שיש בזה, אבל בעבר נשאר הדבר כמו שהיה, כנ"ל. אבל אם נימא דגם המ"ד דאין ברירה ס"ל הגדר של עומד להתברר, אלא דלא ידעינן באיזה אופן עמד להתברר, הרי כיון דבא הדבר לידי חלוקה הרי עמד להתברר גם מקודם, וממילא הרי זאת ודאי דגם לפני החלוקה, נהי דלא נתחלק במציאות, אך בדינא נחשב לנתחלק, זאת אומרת, שחלק אחד שייך לראובן וחלק השני לשמעון, אלא כיון דאין אנו יודעים באיזה אופן עמד להתברר הרי אפשר לנו להסתפק ולומר דהחלק שנטל ראובן עמד מקודם להיות של שמעון.
216
רי״זוזהו ממש כאותו הציור שהבאנו בהפרקים הקודמים (פרק י) לענין שני לוגין שאני עתיד להפריש, דיש מחלוקת בין הראשונים למ"ד דאין ברירה, אם נחשב לטבל, או לספק תרומה; ואמרנו דאם הגדר דאין ברירה מצד דעומד להתברר לאו כלום הוא, ממילא נשאר זאת טבל, אבל אם הגדר דאין אנו יודעים באיזה אופן עמד להתברר, הנה מידי טבל ודאי נפקא, אלא דיש ע"ז ספק תרומה. ואותו הציור הוא ממש בשותפות, אחרי שאנו מניחים, דגדר שותפות הוא כולו לזה וכולו לזה, הנה להצד הראשון בהגדר דאין ברירה ישאר הדבר למפרע כמו שהיה, אבל להצד השני הרי ע"כ גם למ"ד דאין ברירה, נעשה בכ"ז התחדשות אף למפרע אלא דלא ידעינן באיזה אופן, אבל עכ"פ הרי כבר עמד להתחלק אלא דלא ידעינן בברור איזה חלק למי, אבל ס"ס גם לדידיה הועילה החלוקה לזה, שאנו ידועים שגם מקודם היה רק חציו לזה וחציו לזה.
217
רי״חוזו באמת דבר חדש, שיש מציאות, שאף למ"ד אין ברירה, יתחדש בכ"ז ע"י הבירור לבסוף אף למפרע.
218
רי״טוממילא אחרי שכבר ביארנו, דהרמב"ם תפס בהגדר דאין ברירה כהצד השני, שכל גדר דאין ברירה הוא דלא ידעינן באיזה אופן עמד להתברר, הרי ממילא כשנתחלקו גדיים כנגד גדיים וטלאים כנגד טלאים, אף למדס"ל דאין ברירה, מידי ספיקא לא נפקי, דשמא אין זה כלל לקוח, אחרי דס"ס הרי עמד להתברר מקודם שמחצית לזה ומחצית לזה, אלא דמספקינן דלמא הטלאים שלקח ראובן היה עומד להתברר שיהא לשמעון, אבל עכ"פ הרי אפשר ג"כ שעמדו להתברר כמו שהיה אח"כ באמת.
219
ר״כובכ"ז פסק הרמב"ם שפיר, דפטורים מן המעשר, אחרי דקי"ל עשירי ודאי ולא עשירי ספק כדאיתא בב"מ (ז, א) ובבכורות (נח, ב).
220
רכ״אוממילא מסולקת בזה קושית הלח"מ שהתחלנו בזה. דלענין מחיר כלב שפיר פסק דמותרין השאר, אחרי דרק ספיקא הוא דלמא בחלקו נפל הכלב, וידוע דהרמב"ם מכשיר בדיעבד ספק פסולין למזבח, עי' בכס"מ פ"ה מהל' ביאת המקדש (הלכה יט), ורק לכתחילה אנו אומרים שיוציא אחת מהן שדמו כדמי הכלב, אבל עצם ההיתר הוא מצד דעכ"פ מידי ספיקא לא נפקי.
221
רכ״בואחד מבני החבורה העיר לי, דבזה יש לישב ג"כ סוגית הגמ' בסוטה (יח, א), דאיתא שם: "בעי רבא, כתב שתי מגילות לשתי סוטות ומחקן לתוך כוס אחד מהו, כתיבה לשמה בעינן והאיכא, או דלמא בעינן נמי מחיקה לשמה; ואת"ל בעינן נמי מחיקה לשמה, מחקן בב' כוסות וחזר וערבן וכו' ואם תמצי לומר הא לאו דידיה קא שתיא וכו' חזר וחלקן מהו, יש ברירה או אין ברירה" ונתקשו שם בתוס' (ד"ה חזר), דאמאי לא פשיט מכמה משניות, דאנו מוצאים מחלוקת תנאים אי יש ברירה או אין ברירה?
222
רכ״גוביותר קשה על הרמב"ם דפסק בפ"ד מהל' סוטה (הלכה יא) אם מחק ב' מגילות לב' כוסות וערבן וחזר וחלקן, לא ישקה ואם השקה כשר" והלא הרמב"ם פוסק בכ"מ דאין ברירה, ומדוע אם השקה כשר?
223
רכ״דאבל לפי דברינו אפשר לומר, דאמנם רבא ידע דהלכה דאין ברירה, אלא דמספקא ליה זה גופא מהו הגדר דאין ברירה, דהנה עי' בתוס' גיטין (כ, א ד"ה אי) שכתבו: "ועוד נראה, דאפילו מאן דמכשיר במגילת סוטה למחוק מן התורה, אע"ג דבעי לשמה, מודה לענין גט דפסול וכו' ובמגילת סוטה סתמא כשר משום דמסתמא שאין הכהן שעליו לכתוב מקפיד ומסתמא ניחא ליה, אבל גבי גט, בעל סתמא לא ניחא ליה", וכן כתבו ג"כ בעירובין (יג, א ד"ה אבל) ובזבחים (ג, א ד"ה בסופרין) ; ומבואר מזה דבמגילת סוטה לא בעינן לשמה בתור מכשיר, אך השלא לשמה הוא הפוסל. וממילא אם הגדר דאין ברירה הוא כהצד הראשון, שאין אנו סוברים כלל את המושג של עומד להתברר, וא"כ בנד"ז, הרי בודאי דלא הוברר לא הלשמה ולא השלא לשמה והויא כסתמא וכשר. אבל אי הגדר דאין ברירה הוא כהצד השני, דמספקינן דלמא עמד להתברר באופן מהופך, הרי יש לבוא מצד שלא לשמה דדלמא עמד להתברר לשם האחרת.
224
רכ״הבאופן שספיקא דרבא בסוטה הוא כאותה השקלא וטריא של הגמ' בזבחים, שהבאנו בפרקים הקודמים, שמקודם הביאה שם (ג, א) הגמ' ראי' מהא דלאיזה שארצה אגרש דסתמא פסול, ואח"כ דחינן "דלמא שאני התם דאין ברירה" וכדברי רש"י שם, "ואינתוק לשם האחרת" דהוא שלא לשמה.
225
רכ״ווהרמב"ם דפסק "ואם השקה כשר", אע"ג דהוא תופס כנ"ל דהגדר ברירה הוא כהצד השני, משום דבאמת אנו מוצאים דהשקאת סוטה נחשבת כעין עבודה בקדשים, כמבואר במגילה (כ, ב - כא, א) וכן משמע מלשון הרמב"ם פ"ד מהל' סוטה (הלכה ז) שכתב: "מגילת סוטה שכתבה בלילה פסולה שנאמר וכתב וכו' והשקה וכו' והקריב וכו' כשם שקרבנה ביום כך כתיבת המגילה והשקייתה ביום", וממילא כמו בכל העבודות בקדשים דבספק פסול בדיעבד כשר, ה"נ פוסק הרמב"ם בזה דכשר. ולא עוד אלא דלפי דברינו הרי ממ"נ כשר, דאם הגדר אין ברירה הוא כהצד הראשון הרי בודאי כשר, ואי הגדר כהצד השני, הרי שוב מספק אין לנו לפסול בדיעבד כנ"ל.
226
רכ״זקושית הפני יהושע על התוס' בקדושין לענין ברירה. - עפ"י ההנחות דבאסוה"נ אינה מועלת זכירה אבל זה דוקא בקנינין ולא בירושה, יש לישב את הקושיה. - כשלא נימא הוברר הדבר למפרע לא יהא מבורר אף עכשיו לא שייך הגדר ברירה. - והציור הזה הרי איכא בנ"ד ומסולקת הקושיה הנ"ל. - ולשיטת הנודע ביהודה דאף בירושה אין זכיה באיסוה"נ יש פרפרת נאה בדיוק הגמ' דמקשה רק מע"ז ולא מיין נסך, עפ"י שיטת הר"ן דמועיל קנין בע"ז של עכו"ם.
227
רכ״חבמס' קדושין (יז, ב): "אמר רבא, ד"ת נכרי יורש את אביו וכו' גר את הנכרי אינו מדברי תורה אלא מדברי סופרים, דתנן גר ונכרי שירשו את אביהם נכרי, גר יכול לומר לנכרי טול אתה ע"ז ואני מעות; טול אתה יין נסך ואני פירות; משבאו לרשות גר אסור. ואי ס"ד דאורייתא, כי לא באו לרשותו נמי, כי שקיל חילופי ע"ז הוא דקא שקיל".
228
רכ״טוכתבו בתוס' (ד"ה חליפי) ע"ז: "ואין לומר טעמא משום ברירה, כלומר, השתא הוברר הדבר דזה חלקו, דא"כ אפילו באו לרשותו נמי יהא מותר מה"ט".
229
ר״לוהרבה מאד תמוהים הדברים הללו כאשר הרבה להתפלא הפני יהושע וכתב: "דבריהם אינם מובנים לי בזה, דכיון דקי"ל יש ברירה א"כ ה"ל חלוקה גמורה. דמ"ד יש ברירה סובר, דחלקו קרקעות אין מחזירין ביובל, דבהאי שעתא דחלקו זכה כ"א משלו, וכיון שבאו לרשותו, תו לא שייך ברירה לאח"כ?"
230
רל״אויש אתנו ב"ה דרך להסיר את הקושיא החמורה הלזו עפ"י ההנחות האלה.
231
רל״בא) הכלל המוסכם, דבאיסוה"נ אין זכיה, כדאמרינן בב"ק (מה, א) "דשור הנסקל שנגמר דינו מכרו אינו מכור, והקדישו אינו מוקדש".
232
רל״גב) המוסכם אצל רוב האחרונים , דזהו דוקא לענין מכירה והקדש, אבל ירושה דממילא קא אתי גם באיסוה"נ איכא. אם כי הנוב"י במהדורא קמא (או"ח סי' כ) אינו סובר כן, דכתב במי שמת בע"פ, דהחמץ אינו נאסר אחר הפסח, משום דהבן לא זכה בחמץ מפני שאין זכיה לאיסוה"נ, אבל רוב האחרונים חולקים עליו בזה.
233
רל״דג) מה שנראה לי לברור, דאם יצויר איזה אופן, שאם לא נימא הוברר הדבר למפרע, לא יהיה מבורר גם עכשיו, דבזה לא יסבור שום מ"ד דיש ברירה; דכל הגדר דיש ברירה הוא, אחרי שהדבר נתברר עתה הנה זהו מסבב, דאמרינן דגם למפרע איגלאי מילתא שעמד להתברר כך, א"כ הבירור בהוה, הוא הסבה, והיש ברירה למפרע הוא המסובב, וזה הלא מהמושכלות הראשונות, שהסבה צריך להיות קודם המסובב; וכיון דרק אז יהיה מבורר הדבר בהוה, כשנימא הוברר הדבר למפרע, א"כ הרי אנו מחליפים את הסבה במסובב, היינו לאמר שהסבה יסתעף מהמסובב, דזהו דבר שלא ניתן להאמר.
234
רל״הומכל דברי האמת וצדק האלה הרי יש לנו תירוץ מרווח על הקושיא הנ"ל, ונאמר כך: לכאורה קשה מאי פרכינן "חילופי ע"ז הוא דקא שקיל", היינו שנחשוב שהגר זכה בע"ז וכשנוטל פירות הוא לוקח חליפיו, הא להגר הוי זאת איסוה"נ שאין לו בהם כלל זכיה? ומוכרחים אנו לתרץ עפ"י ההנחה הב' דזהו דוקא לענין קנינין, אבל בנ"ד הרי בירושה אנו מדברים דירושה ממילא קא אתי.
235
רל״ואכן מה נימא ד"אם באו הע"ז לרשותו של גר אסור" משום דיש ברירה? כקושית הפני יהושע, נחזי אנן באחים שחלקו למדס"ל אין ברירה לקוחות הן, ואף למדס"ל יש ברירה הוא מפני שעכשיו הרי בודאי הדבר מבורר, דלו יהא דלא עמד יורש על החלק הזה אבל בהחלוקה הרי יש גם קנין, ממילא עושה זאת ברור גם על למפרע. ונשתמש עתה בההנחה הג', דזהו דוקא בכ"מ, אבל בנ"ד הלא יהיה להיפך, דע"י מה יהיה מבורר עכשיו, רק עי"ז דנימא אגלאי מלתא למפרע דהיה יורש על חלקו, דאל"ה גם עתה לא יהיה מבורר, דהא קנין אין באיסורי הנאה. וממילא צדקו התוס' מאד, דלמדס"ל יש ברירה גם אם באו לרשות הגר מותר להחליף וליקח הפירות, ורק אז, על הפירות נימא יש ברירה, דהיה יורש ע"ז למפרע.
236
רל״זומוכח מזה דס"ל להאי תנא דאין ברירה, ולכן משבאו לרשותו אסור, אם דלא שייך כאן לקוחות על הע"ז, אבל הגדר דאין ברירה הרי ביארנו דמספקינן דלמא עמד להתברר באופן התנגדיי לזה, וא"כ הרי הוא יורש בודאי על אחד מהחלקים, וממילא הרי הספק הוא ג"כ, דלמא נעשה יורש על איסוה"נ דירושה ממילא קא אתי, וניחא איפא, מה דאם באו לרשות גר אסור, אבל הוא מקשה דגם "אם לא באו לרשות גר חילופי ע"ז הוא דקא שקיל", ודברי התוס' נכונים וברורים.
237
רל״חזה כתבנו לפי שיטת רוב האחרונים דבירושה יש זכיה באיסורי הנאה, אבל לפי שיטת הנוב"י הרי לכאורה יש להתפלא הרבה על קושית הגמ' "חילופי ע"ז הוא דקא שקיל", דקארי לה מאי קארי לה, דאיך נימא דהגר נעשה יורש על הע"ז הא הוא לא יכול לזכות בו אף בגדר ירושה, דאין זכיה באיסוה"נ, וכיון דס"ס חלק אחד שייך לו ממילא נעשה יורש על הפירות, ודידיה קא שקיל?
238
רל״טובעמדנו ע"ז נתעוררה אצלינו לאמר פרפרת נאה בלשון הגמ', דלכאורה יל"ד למה הקשה המקשן רק "כי קא שקיל חילופי ע"ז הוא דקא שקיל", ולא הקשה גם על "יין נסך" הנזכר שם, "גר יכול לאמר לעכו"ם טול אתה יין נסך ואני פירות" חילופי יין נסך הוא דקא שקיל?
239
ר״מאכן לפ"ז ניחא, דביין נסך אין כל קושיא, דהא אין זכיה באיסוה"נ אף לענין ירושה, וכל הקושיא הוא רק בע"ז, עפ"י מאי דחידש הר"ן בע"ז בפ' כל הצלמים (מב, א) בהא דאמרינן שם גזירה דלמא מגבה לה והדר מבטל לה, והקשה הוא ז"ל (יח, ב סוף ד"ה גמ') הא אין קנין באיסורי הנאה? והוא מותיב לה והוא מפרק לה, משום דכיון דכל זמן שלא הגביה הישראל הוי לה ע"ז של נכרי, דיש לה ביטול ומיקרי שפיר בר דמים, להכי מצי זכה בה, אע"ג דע"י זכיתו הוי ע"ז של ישראל דלא מהני ביטול.
240
רמ״אוזהו שמקשה רק "חילופי ע"ז הוא דקא שקיל", דבזה שפיר יכול לזכות דהא קודם זכיתו הוי ע"ז של עכו"ם כנ"ל, ולא מקשה "חילופי יי"נ הוא דקא שקיל", דבזה לא יתכן זאת.
241
רמ״בתירוץ הש"ך בהסתירה שיש בין הבבלי והירושלמי בגדר אונס. - תירוצו אינו מספיק לגמרי. - ההבדל בין קדושין לגירושין אינו מדוייק. - ברם דכלל גדול בדין דאונס מועיל לבטול התנאי אבל לא לקיום התנאי. - האונס אינו מועיל רק לשלילה אבל לא לחיוב. - ע"י האונס ישאר תמיד אותו הצד של העדר הסבה. - ועלינו להוסיף דקיום התנאי הוא הסבה לקיום המעשה והבטול בא מהעדר הסבה. - קיום התנאי נקרא תמיד אותו הצד שמביא לידי קיום המעשה בלי הבדל אם רצונו בכך או לא. - לפעמים יתכן שיבוא ע"י האונס לחיוב, ולהיפך שלא יועיל האונס אף לפטור. - בזה מובנת סוגית הגמ' בריש כתובות, דהספק הוא אם הזמן גורם החיוב, או ה"לא נשאו". - בהגדר דנסתחפה שדהו אנו משתמשים במקום שאנו רוצים להשאיר ע"י האונס את החיוב כמקדם.
242
רמ״גבחו"מ ס' כא (סע' א): "מי שקנו מידו, שאם לא יבא ביום פלוני וישבע יהיה חברו נאמן בטענותיו וכו' ועבר היום ולא בא נתקיימו התנאים ואבד זכותו וכו', ואם הביא ראיה, שהיה אנוס באותו היום, הרי זה פטור מקנין זה".
243
רמ״דועי' בש"ך (ס"ק ג) שמביא את הקושיה ע"ז מהא דירושלמי גיטין פ"ז (הלכה ו) ובקדושין פ"ג (הלכה ב) דאיתא שם "סדר סימפון כך הוא, אנא פלן בר פלן מקדש לך וכו' עמ"נ וכו' ומכנסינך ליום פלן, דאין אתא יום פלן ולא כנסתיך לא יהוי לי עליך כלום. אירע לו אונס, ר' יוחנן אמר, אונסא כמאן דלא עבד, רשב"ל אמר, אונסא כמאן דעבד", והרי הלכה כרבי יוחנן לגבי ר"ל?
244
רמ״הוהש"ך מעיר בצדק ע"ז דבאמת גמרא ערוכה בבבלי היא ההלכה הזו, בנדרים (כז, א): "ההוא גברא דאתפיס זכוותא בבי דינא, ואמר אי לא אתינא עד תלתין יומין ליבטלן הני זכוותאי, איתנס ולא אתא וכו' אנוס הוא ואנוס רחמנא פטריה".
245
רמ״ווהש"ך רוצה להשוות את הסוגיות בהבבלי והירושלמי שלא יסתרו זה לזה; דטעמא דהירושלמי הוא, דאונס רחמנא פטריה אמרינן, אבל אונס רחמנא חייביה לא אמרינן, ובשביל אונסו של הבעל אי אפשר לחייב את האשה בתתקדש לו. והוסיף ע"ז עוד: "ונראה שלזה כיוון הר"ן בקידושין פרק האומר (כה, א) שכ' דטעמא דר' יוחנן, דלא דמי קידושין לגירושין, דהתם אין הדבר תלוי אלא בו, אינו גומר לגרש אלא אם יעבור על התנאי ברצון, אבל באונס לא. אבל הכא שהאשה אינה מתקדשת אלא מדעתה הרי אינה מסכמת בקדושין אא"כ יקיים תנאו, אבל כל שלא נתקיים אע"פ שנאנס אינה מתרצה בקדושין".
246
רמ״זאכן באמת ההסבר הזה אינו מספיק לגמרי, דהרי הרמב"ם והמחבר מדברים בשני אופנים, "שקנו מידו, שאם לא יבא ביום פלוני ונשבע יהיה נאמן בטענותיו ויטול כל מה שטען בלא שבועה, או שאם לא יבא ביום פלוני וישבע ויטול אבד זכותו ואין לו כלום ויפטר חברו", וא"כ לפי ההסבר הנ"ל, הא תינח בבבא דרישא דע"י האונס הוא פטור וחברו אינו נוטל בלי שבועה; אבל בבבא דסיפא, דהאונס מועיל לו שאינו אובד זכותו ותביעתו נשארה תביעה לחייב את חבירו, ומדוע לא נימא גם ע"ז אונסא רחמנא חייביה לא אמרינן?
247
רמ״חוגם מה שהביא בשם הר"ן בההבדל שבין גירושין לקדושין אינו מדויק; דבאמת אנו רואים דבין בקדושין ובין בגירושין וגם בכל הדברים הנעשים בין אדם לחברו הנה כלל גדול בדין, דהאונס מועיל לבטול התנאי, אבל לא לקיום התנאי; זאת אומרת, דאע"פ שקיים את התנאי, אבל אם הקיום היה עפ"י אונס, שבאמת רצונו היה לבטל, אלא שמפני אונסו לא יצא אל הפועל, אז בטל התנאי, אבל אם באמת בטל את התנאי, אלא דהביטול היה עפ"י אונס, שברצונו היה לקיים, אך לא עלתה בידו, לא נימא דבשביל האונס יחשב זאת לקיום.
248
רמ״טוציור לההבדל הזה אין אנו צריכים לבקש בההבדל שבין קדושין לגירושין אלא שבקל אפשר למצוא זאת גם בגירושין גופא.
249
ר״נלמשל: "ההוא דאמר להו אי לא אתינא מיכן ועד תלתין יומין ליהוי גיטא. אתא בסוף תלתין יומין ופסקי' מברא, אמר להו, חזו דאתאי חזו דאתאי". דאמרינן בכתובות (ב, ב) דרק משום דהוא אונסא דשכיח או משום תקנת צנועות ופרוצות אינו מועיל האונס, אבל זולת זאת היה בטל הגט מצד האונס, הלא האונס פעל לבטול התנאי, אע"ג שבפועל קיים את התנאי דהא לא בא.
250
רנ״אאבל: "הרי זה גיטך עמ"נ שתשמשי את אבא שתי שנים, על מנת שתניקי את בני שתי שנים, מת הבן או שאמר האב, אי אפשי וכו' אינו גט". כמבואר בגיטין (עה, ב) ואפילו לרשב"ג דאמר הרי זה גט, טעמא "משום הרוחה הוא והא לא איצטריך" (שם עד, ב), ולא אמרינן הרי אנוסא היא?
251
רנ״באו המחלוקת ב"ה"ז גיטך עמ"נ שתתני לי מאתים זוז ונתנה לו על כורחו", אי נתינה בע"כ שמה נתינה או לא (שם עה, א), ותפ"ל דהא אנוסה היא?
252
רנ״גועי' בתשובות הרשב"א החדשות (סי' רכט) והובא במחנה אפרים הלכות זכיה ומתנה (ס' כד) דאפילו למאן דאמר שמה נתינה היינו כשזרק לתוך חיקו או לתוך חצירו או בתוך הד' אמות שלו, אבל מה שהוא רוצה ליתן זה לאו כלום הוא, אם לא בא לידי קבלה מהצד השני. הרי אף למ"ד נתינה בע"כ שמה נתינה, כל הטעם הוא מצד דזה גופא נחשב לנתינה, אבל האונס לבד אינו מספיק כלל?
253
רנ״דאו מה ששנינו בפ' התקבל (שם סו, ב): "אמר לעשרה כולכם כתבו, אחד כותב וכולם חותמין לפיכך אם מת אחד מהם הר"ז גט בטל". אע"ג דאמר ר' יוחנן בגיטין (יח, ב) "דשנים משום עדים וכולם משום תנאי" והרי אין לך אונס גדול מזה אם מתו, ומדוע לא יהא גט? (וכבר העיר זאת הקצוה"ח שם כ"א ס"ק א).
254
רנ״האו המחלוקת של רשב"ג ורבנן ב"ה"ז גיטך עמ"נ שתתני לי מאתיים זוז ומת" אם "נותנת לאביו או לאחיו או לאחד מן הקרובים", דכל המחלוקת הוא אם "לי ולא ליורשי או לי ואפילו ליורשי" אבל מטעם אונס אינה מגורשת?
255
רנ״ומכל הני מילי אנו רואים, דאונס מועיל רק לבטל התנאי אבל לא לקיים.
256
רנ״זוהא דאמרנו, דאונס רחמנא פטריה אמרינן, אבל אונס רחמנא חייביה לא אמרינן, אין הכוונה פטור וחיוב ממש, אלא דאנו מכוונים בזה לומר, שהאונס אינו מועיל רק לשלילה, אבל לא לחיוב; זאת אומרת, דכל מעשה או אי מעשה שבא ע"י אונס אינם מביאים לידי התוצאות שהיו צריכים להביא באופן הרגיל, וא"כ האונס רק שולל את התוצאות, אבל לא יכול לחייב תוצאות אחרות וזהו "אונסא כמאן דלא עבד - בשלילה - אמרינן, אבל אונסא כמאן דעבד - בחיוב - לא אמרינן".
257
רנ״חוא"כ ע"י האונס נשאר תמיד אותו הצד של העדר הסבה וע"כ אינו מועיל אונס כשלא קיים את התנאי עפ"י אונס, דס"ס הרי אין סבה לקיום התנאי; אבל כשלא ביטל את התנאי עפ"י אונס, הנה אע"ג דגם בזה לא נימא דיחשב עפ"י האונס לבטול ממש, אבל ס"ס גם קיום אין כאן.
258
רנ״טועלינו להוסיף בזה עוד, דבכל קיום ובטול, הנה קיום התנאי הוא סבה לקיום המעשה, אבל הבטול התנאי איננו סבה לבטול המעשה, אך הוא העדר הסבה, דכשאין סבה לקיום ממילא בטל המעשה, וכשיצויר הדבר שלא יהא לא קיום התנאי ולא בטול התנאי דממילא בטל המעשה.
259
ר״סוהציור הזה הוא תמיד באונס, דכשאומר למשל "חזו דאתאי", הנה אין רצונו לבוא עושה כאילו היה בא בפועל ממש, דהרי אונסא כמאן דעביד לא אמרינן, אלא כיון דאי ביאתו זהו קיום התנאי, שהרי זה מביא לידי קיום המעשה, וכשלא בא עפ"י אונס, אחרי שהאונס פועל שלא יתהוה המסובב, הרי ס"ס חסר קיום התנאי; ואע"ג שאין גם בטול התנאי, אך כאמור כשחסרו גם שניהם, גם הקיום וגם הבטול, ממילא בטל המעשה.
260
רס״אומובן, דלפ"ז לא קשה כלל מ"ההוא גברא דאתפסיה זכוותא בבי דינא" דאף אם זכיותיו היו לתבוע את חברו אם לא בא ע"י אונס נשארה תביעתו קיימת, דהרי קיום התנאי בנ"ד הוא ה"אי לא אתינא עד תלתין יומין" דזה מביא לידי קיום המעשה שזהו "ליבטלן הני זכוותאי", דהא לקיום הזכיות לא בעינן כלל תנאים דמקוימות ועומדות הן מקודם, וההתחדשות הבאה בזה הוא לא הקיום, אך הביטול כמובן; וממילא האונס בנ"ד הוא אונס כבכ"מ שהאונס מועיל לבטל את קיום התנאי וכשאין קיום התנאי, ממילא בטל המעשה אע"ג שאין גם בטול התנאי, כאמור.
261
רס״בוהנה הנחנו בזה, דב"ההוא גברא דאתפסן זכוותיה" הנה קיום התנאי נחשב הא ד"אם לא אתינא עד תלתין יומין" כנ"ל, אבל לכאורה יש לסתור זאת מתוס' קדושין (סב, א ד"ה בשלמא) שכתבו: "וקשה, דהא כל תנאי מבני גד ומבני ראובן גמרינן, וא"כ בעינן הן קודם ללאו, והכא הוה לאו קודם להן דהא אם לא שכב כתיב ברישא? וי"ל, דאם לא שכב חשוב הן שמה שאנו רוצים שתעשה חשוב הן, דומיא דאם יעברו שאנו רוצים שיעברו ואם לא יעברו יפסידו". הרי שאין קיום התנאי נקרא אותו הצד המביא לידי התחדשות המעשה, אלא אותו הצד המביא לידי מלוי רצונו. וא"כ לפ"ז ב"ההוא גברא דאתפסן זכוותיה" שרצונו הוא כמובן לבלי להפסיד זכיותיו, הרי אדרבה מה שהוא בא בתוך תלתין יומין זהו צד הקיום, ובכן הרי מוכח מזה דמועיל אונס גם לקיום התנאי?
262
רס״גאולם באמת עי' במהרי"ט בחדושיו לקדושין שמתמה ע"ז מאד מגמרא מפורשת בגיטין (עה, ב), דמקשינן שם על הא דאתקין שמואל בגיטא דשכ"מ, אם לא מתי לא יהא גט ואם מתי יהא גט "מכדי כל תנאי מהיכא גמרינן מתנאי בני גד ובני ראובן, מה התם הן קודם ללאו, אף כל, לאפוקי הכא דלאו קודם להן?" אע"ג דבודאי הוא חפץ שלא ימות, וש"מ דקיום התנאי נקרא תמיד אותו הצד שמביא לידי התחדשות המעשה, אע"ג שבאמת אין רצונו בכך? (ועי' בהקדמה לט"ז יו"ד שגם הוא עמד על זה).
263
רס״דועי' בחכם צבי (ס' קלז) שכתב לתרץ את הקושיה הנ"ל, דלעולם קיום התנאי נקרא רק אותו הצד שמביא לידי קיום התחדשות המעשה, בין אם הוא מעשה טוב או מעשה רע; אבל גבי סוטה הא ד"ונקתה ונזרעה זרע" זהו גופא נחשב להתחדשות המעשה, דהרי עד עכשיו היתה טמאה ואסורה לו ובהשקאה הותרה ונזרעה זרע, וממילא ה"אם לא שכב" זהו קיום התנאי, דזהו מביא לידי קיום המעשה הנ"ל.
264
רס״הועכ"פ לפ"ז ב"ההוא גברא דאתפסן זכוותיה בבי דינא", הנה האונס מביא לבטול התנאי ולא לקיום התנאי כנ"ל.
265
רס״וובזה במה שחדשנו בהגדר אונס כנ"ל, יתבאר לנו היטב סוגית הגמ' בריש כתובות (ב, א): "ואיכא דבעי לה מיבעיא, חלה הוא מהו, התם טעמא מאי משום דאניס וה"נ הא אניס, או דלמא התם אניס בתקנתא דתקינו ליה רבנן הכא לא. ואת"ל חלה הוא מעלה לה מזונות, חלתה היא מהו, מצי אמר לה אנא הא קאימנא, או דלמא מצי אמרה ליה נסתחפה שדהו". שלפי המובן המורגל בהגדר אונס, דאונס רחמנא פטריה אמרינן, אבל אונס רחמנא חייביה לא אמרינן, הרי בלתי מובן כלל במה מסתפקת הגמ' בכאן, הלא פשיטא, דבין חלה הוא ובין חלתה היא אינו מעלה לה מזונות, בחלה הוא משום דאונס רחמנא פטריה אמרינן וכיון דלא נשאה מחמת אונסו הוא פטור ממזונות, ובחלתה היא משום דאונס רחמנא חייביה לא אמרינן ונהי דלא נשאת לו מחמת אונסה אבל ס"ס גם הוא איננו מחוייב, וא"כ מה מסתפק בזה? וביותר בלתי מובן מה דקאמר, "התם אניס בתקנתא דתקינו ליה רבנן הכא לא", מה נ"מ לן מאיזה מקור בא האונס, אבל ס"ס אנוס הוא?
266
רס״זועי' בשטה מקובצת שם שעמד על זה, והוסיף דאדרבא יותר גדול אונס בידי שמים מאונס דתקנתא, ומה שייך לומר נסתחפה שדהו בזה שיהא הוא מחוייב לתת לה מזונות בשביל אונסה, דא"כ נימא בכ"מ אונסא רחמנא חייביה מצד דמזלך גרם? אמנם כה"ג, לחייב את האחר מצד אונסו של זה מטעם דנסתחפה שדהו, אנו מוצאים ג"כ בנדרים (צ, ב - צא, א) לענין אשת כהן שנאנסה, אבל את זה כבר ביארנו בספרנו דרך הקודש (ח"א שמע' ה פרק ח), דשם הרי באמת החיוב יש מכבר אלא שאנו באים להפסידה מצד דהוא מחוייב לגרשה, אבל כיון דהסבה איננה באה ממנה בעצמה, אלא גם מחמתו מצד דהוא כהן, שוב יש להסתפק, אבל בכאן בכתובות, זה בלתי מובן כלל?
267
רס״חאכן לפ"ד, דאין הדברים בזה כפשוטם, לפ"ז יתכן לפעמים שיבוא ע"י האונס לחיוב, ולהיפך שלא יועיל האונס אף לפטור, היינו, שבמקום שהחיוב היה מקודם, אלא דאנו רוצים לפוטרו ע"י איזה מעשה או אי-מעשה מצד התובע, דאם זה בא ע"י אונס, הנה החיוב נשאר כמקדם, וזהו הציור של הגמ' דנדרים ב"ההוא גברא דאתפסיה זכוותא" כנ"ל; וממילא ג"כ להיפך, במקום שהחיוב היה מקודם, שם אינו מועיל האונס לסלק את החיוב, דאם כי אונס רחמנא פטריה, הגדר הוא דמעשה או האי מעשה הבא ע"י אונס אינו סבה לגרום חיוב, אבל לא שיהא סבה לגרום פטור, דהמקור לגדר אונס הוא מהא ד"ולנערה לא תעשה דבר", שמזה אנו למדים שהמעשה שנעשה ע"י אונס אינו גורם לחיוב, אבל לא שיהא זה גורם לפטור.
268
רס״טוהנה בהא דהגיע זמן ולא נשאו אוכלת משלו, יש לחקור, מהו הסבה העיקרית הגורמת לחיוב, אם הזמן, כלומר, דאע"פ שאינו מחוייב מצד הנשואים דהא לא נשאו עדיין, מחוייב הוא בכ"ז מצד הזמן בעצמו; או דהסבה העיקרית הגורמת לחיוב הוא ה"ולא נשאו" והזמן הוא רק מסמן את שלילת הנשואין, דאימתי שלילת הנשואין מביאה לידי חיוב כשהגיע הזמן.
269
ר״עוגם זאת מובן, דלהצד הראשון החיוב מזונות בהגיע הזמן הוא אותו החיוב של הנשואין, דלאו דוקא הנשואין מביאים לידי חיוב מזונות, אך גם הזמן בעצמו מביא לידי חיוב; אבל להצד השני זהו חיוב חדש, דכל יום ויום שאינו נושאה הוא מחוייב מצד זה גופא שאינו נושאה.
270
רע״אומובן דלפי הנחתנו הנ"ל בגדר אונס, הנה בחלה הוא אם נימא כהצד השני בודאי פטור כיון דכל מעשה או אי מעשה הבא ע"י אונס אינו גורם לידי שום תוצאות; אבל להצד הראשון אינו מועיל האונס כלום, דנהי שהאונס אינו גורם חיוב, אבל ג"כ איננו מסלק חיוב, והחיוב הרי נעשה מצד ההגיע הזמן לבד כנ"ל.
271
רע״בוז"ש "התם אניס בתקנתא דתקינו ליה רבנן, הכא לא". כלומר, דהתם לא נחשב כלל להגיע הזמן, אחרי דלפי תקנתא דרבנן אין זה כלל זמן הנשואין; אבל הכא דס"ס הגיע הזמן ויש כאן סבת החיוב לא יכול להיות האונס סבה לפטור, דאונס הוא העדר הסבה, אבל לא סבה כנ"ל.
272
רע״גועכשיו מובן שפיר מה דמסתפק דגם בחלתה היא יהא לה מזונות אע"ג דאונסא רחמנא חייביה לא אמרינן, אבל כיון דחלה הוא יש לה מזונות, הרי ע"כ דהזמן הוא שגורם לחיוב, וא"כ האונס מצדה, כשחלתה היא, אחרי דאינו גורם פטור כי כל מעשה או אי מעשה של אונס אינו מביא לידי שום תוצאות, כאמור, ממילא ישאר החיוב מצד הזמן, וזהו שמכוון באמרו "נסתחפה שדהו".
273
רע״דועי' בשטה מקובצת שעמד על הא ד"נסתחפה שדהו" בכאן בדיוקים שונים: א) מדוע תלי טעמא במזליה ולא במזלה? ב) גם בחלה הוא לימא לה מזלך גרם ולא יתן לה מזונות? ג) מ"ט לא פשיט ממתני' דלקמן (יב, ב) "היא אומרת משארסתני נאנסתי ונסתחפה שדהו" ומהא דפרק המדיר (כתובות עה, א) "היו בה מומין ועודה בבית אביה, האב צריך להביא ראיה שמשנתארסה היו בה מומין הללו ונסתחפה שדהו", חזינן להדיא דהיא יכולה להשתמש בטענה זו? ד) כי היכי דאשה שנולדו בה מומין אמרינן נסתחפה שדהו ה"נ נימא גם כן באיש שנולדו בו מומין דנסתחפה שדיה, ואמאי כופין אותו להוציא במקרה זה, כמבואר שם בכתובות (עז, א)?
274
רע״האבל לפ"ד תפולנה מאליהן כל הקושיות הנ"ל; דאמנם בהגדר דנסתחפה שדהו אנו משתמשים רק במקום שאנו רוצים ע"י האונס של האחד לחייב את חברו, ואם כי אונסא רחמנא חייביה לא אמרינן, אך כהנ"ל דבמקום שהחיוב היה מקודם, שם שוב מועיל האונס באופן שלילי שלא יסולק החיוב.
275
רע״ווממילא מובן, דלענין הפסד כתובה כמו גבי משארסתני נאנסתי או בהיו בה מומין, בזה אין שום ספק דמצי אמרה נסתחפה שדהו, והיינו אותו הגדר הנ"ל, דהא החיוב כתובה כבר עמד תיכף בעת האירוסין, אלא דאנו רוצים להפסידה מצד הבעילה או מצד המומין. הנה אמרינן דבשביל האונס לא תפסיד; ואע"ג דאונסא רחמנא חייביה לא אמרינן, אך ס"ס פועל האונס שלא יופקע החיוב דמעיקרא. וזהו "נסתחפה שדהו", כלומר, שהאונס בא לרעתו אחרי שהוא היה מחוייב זאת מקודם. אבל בחלתה היא שפיר מיבעי' ליה להגמ', דהרי בזה גופא נופל הספק, אם סבת החיוב הוא מהזמן בעצמו, ואז אפשר לחייבו גם מצד אונסה, וזהו הגדר דנסתחפה שדהו, או דסבת החיוב הוא ה"לא נשאו" ואז בכל רגע ורגע מתהוה עליו חיוב חדש, ולא שייך כלל טענת אונס כנ"ל, דאונס פועל באופן שלילי ולא באופן חיובי.
276
רע״זוממילא לא קשה מ"ט לא נימא גם בחלה הוא דנסתחפה שדה, דשם לא בעינן כלל לזה הגדר, שכל עיקרו בא כאמור במקום שאנו רוצים לחייב את מי שהוא ע"י אונס של זה; אבל בחלה הוא אם נימא דאינו מעלה לה מזונות, הרי הוא פשוט מצד דאונס רחמנא פטריה כבכ"מ, שאין אנו זקוקים כלל בזה ל"נסתחפה שדהו".
277
רע״חובכ"ז בהאיש שנולדו בו מומים כופים אותו להוציא, דשם לא שייך הגדר דנסתחפה שדה, דבשביל אונסו של האיש, אינה מחייבת האשה לדור עמו.
278
רע״טוזהו ההבדל בין חיוב כתובה דהיא אפשר לבוא בטענה דנסתחפה שדהו, אחרי שהוא חיוב שכבר נתהוה, ובין החיוב לדור עמו, דזהו חיוב המתהוה עליה בכל יום, ובזה שפיר אנו משתמשים בהכלל אונסא רחמנא פטריה אמרינן, אבל אונסא רחמנא חייביה לא אמרינן.
279
ר״פהגדר אונסין הוא על היסוד דקיום התנאי הוא סבה והבטול העדר הסבה וזה סתירה לשיטת הרמב"ם בתנאים. - י"ל דמטעם חזקה אתינן בזה דהחזקה דמעיקרא מכריעה לצד הביטול. - הרמב"ם לשיטתו, דזיקה אינה המשכת האישות. - יש לעשות סמוכין לזה מהירושלמי גופא. - בכל חזקה דמעיקרא אין אנו מכוונים בעיקר להמעיקרא של המעשה, אך להמעיקרא של הדין. - בזה יש לישב קושית התוס' בסוגיא דקיימו ולא קיימו. - המחלוקת אי קיימו ולא קיימו בטלו ולא בטלו תלויה בעיקר בהחקירה מה בזה הסבה ומה הוא העדר הסבה. - מסתעף מזה עוד נ"מ כשיבטל את העשה ע"י אונס. - הראי' מנזיר אינה ראיה דהא דחכם עוקר הנדר מעיקרו איננו מעין איגלאי מלתא למפרע. - אכן קשה מהא דמקשה ליתני חלה וכ"ש מת, וי"ל דמטעם ממ"נ אתינן בזה. - אבל מזה גופא דבספיקא אנו מעמידים בחזקת ביטול, מזה גופא ראיה, דקיום התנאי הוא הסבה.
280
רפ״אנתבאר דגדר אונס בנוי על היסוד, דקיום התנאי הוא סבה לקיום המעשה והבטול הוא רק העדר הסבה, שכשאין קיום ממילא בטל המעשה כנ"ל. אבל הרי סתירה גלויה להיסוד הנ"ל משיטת הרמב"ם בתנאים שביארנו למדי בפרק ה', שלדעתו בזה גופא מספקא ליה להגמ' אי קיום התנאי הוא סבה והבטול העדר הסבה, או להיפך; ובשביל זה פסק בפ"ח מהל' גירושין (הל' כב) כשאמר הר"ז גיטך עמ"נ שתתני לי מאתים זוז ולא קבע הזמן ומת קודם שתתן, דאע"ג שאי אפשר לבוא לידי קיום לעולם, שהרי קי"ל לי ולא ליורשי בכ"ז לא בטל הגט שהרי לא קבע זמן; וכן פסק בפ"ט הנ"ל (הלכה יא) באומר הר"ז גיטך מעכשיו אם לא באתי מכאן ועד י"ב חודש ומת בתוך הזמן, שאע"פ שאי אפשר שיבוא, לא תנשא במקום יבם עד אחר הזמן שיתקיים התנאי; וכ"ז משום דמצד ספיקא אנו מחייבים להצטרך גם קיום התנאי, וגם בטול התנאי שיהא בפועל ממש. וא"כ לפ"ז הרי נופל כל ההבדל בין אונס בקיום התנאי ובין אונס בבטול התנאי בבירא, דכמו שע"י אונס לא נחשב לקיום התנאי, משום דס"ס אין כאן קיום התנאי בפועל, אחרי דאונסא כמאן דעביד לא אמרינן, ה"נ לא יועיל גם האונס לבטל התנאי, דהא ס"ס אין כאן בטול התנאי בפועל?
281
רפ״בוהגע עצמך, למשל בההוא גברא דאמר אי לא אתינא עד תלתין יומין להוי גיטא ופסקי' מברא, ואמר חזו דאתאי (כתובות ג, א), שבודאי אי אפשר לומר, שע"י רצונו לבוא אנו חושבים כאילו בא באמת, דהא ע"ז שוב אנו צריכים לומר אונסא כמאן דעביד לא אמרינן; אלא דכאמור אחרי דאי-הביאה הוא הקיום התנאי, הנה כשקרה זה ע"י אונס ששולל את הסבה ממילא אין כאן סבה לקיום, אבל ס"ס הלא אין כאן סבה לבטול?
282
רפ״גוכמו כן קשה להיפך, מדוע אינו מועיל אונס לקיום התנאי אף לחומרא, הא עכ"פ מידי ספיקא לא נפקא, דשמא בטול התנאי הוא הסבה והקיום בא מהעדר הסבה, וא"כ יועיל האונס לסלק את סבת הבטול, וממילא נחשב זאת לקיום?
283
רפ״דאכן באמת כבר העיר הפנ"י בריש כתובות (ב, ב), דבכ"מ שבטל הגט ע"י אונס, דמידי ספיקא לא נפקא, דשמא גם לולי האונס היה מקיים את התנאי, אבל מסתימת הלשון משמע דבטל הגט לגמרי. ועלינו לומר דמטעם חזקה אתינן בזה, דלעולם קיום התנאי הוא נגד החזקה ובטול התנאי הוא בעד החזקה, דע"י הבטול נשאר הדבר כמקדם וע"י הקיום מתהוה התחדשות, וא"כ החזקה דמעיקרא מכריע בעד הבטול; ולכן אע"ג דאינו ודאי שלולי האונס היה מבטל את התנאי, אבל גם בספיקא הגט בטל בודאי.
284
רפ״האיברא דמבואר בחו"מ (סי' רמא סעי' י) ד"האומר לחברו הריני נותן לך כך וכך עמ"נ שתעשה דבר פלוני, על המקבל להביא ראיה שקיים תנאו, אבל אם אמר לו עמ"נ שלא תעשה, על הנותן להביא ראיה שבטל תנאו". וא"כ כשהתנאי היה אם לא באתי מכאן ועד י"ב חודש הרי אדרבא הוא צריך להביא ראיה שבא ובטל התנאי, וא"כ שוב יקשה איך מועיל אונס בזה?
285
רפ״ואולם עי' במהרי"ט (ח"א סי' קנב מובא בקצוה"ח שם ס"ק ח), שכתב בטעמו של דבר, דהוא משום דבנותן דבר בתנאי שהוא בשב ואל תעשה, מסתמא לא הטילו ראיה אלא להנותן ולא על המקבל, שאיך יביא המקבל ראיה שלא עבד, דאטו עדים בכתיפיו תלה להו שיעידו עליו כן, אלא מי שטען שביטל תנאו יביא ראיה שביטל; וא"כ כל הטעם הוא מצד אומדנא, דאנו אומדים את דעתם מתחלה שע"ז כוונו שעל נותן להביא ראיה, אחרי דהתנאי היה בשב ואל תעשה. אבל כשהדבר הוא באמת בספק ואין אומדנא להכריע את הספק, הנה לעולם החזקה דמעיקרא, שהוא נגד הקיום, מכריעה.
286
רפ״זוממילא גם לענין קושיתינו הנ"ל, יש לישב ג"כ ולומר דמטעם חזקה אתינן בזה, להסוברים דמועלת חזקה גם בספיקא דדינא, והחזקה מכריעה לבטול ולא לקיום כנ"ל.
287
רפ״חוהא דפסק הרמב"ם גם בקיום התנאי וגם בבטול התנאי, שאי לא היו בפועל הרי אלו ספק מגורשות והחזקה אינה מכריעה כלום? הא ל"ק, דשם כל הספק מתעורר מצד מיתת הבעל, ותו לא שייך לבוא מצד חזקה, דהיא חזקת אשת איש, דבין כך ובין כך הרי כבר נפקעה האישות; משא"כ היכא דנתעורר הספק כ"ז שוא חי, הנה אף שמת אחרי כך הנה כבר הכריעה החזקה כנ"ל.
288
רפ״טוע"ז נוסיף עוד, דהרמב"ם לשיטתו, דזיקה אינה המשכת האישות הראשונה, כאשר כבר ביארנו בשמעתתא ד (פרק ג).
289
ר״צויש לעשות סמוכין לזה מהירושלמי גופא, דשם בפ' שלישי דקדושין (הלכה ב) אחרי שהביא את המחלוקת אי אונסא כמאן דעבד, או אונסא כמאן דלא עבד, אנו מוצאים שם: "הגיע הזמן הוא אומר נתתי והיא אומרת לא נטלתי, אמר ר' אבון מכיון שהוא מבקש להוציא סמפון מיד האשה, עליו להביא ראיה, הגע עצמך דלא הוה סמפון? אמר ר' יוסה, מכיון שהוא מבקש לאוסרה עליו צריך להביא ראיה, שכנסו עצמן בתוך סמפון". דהדברים ברור מללו, דלעולם בספק קיום התנאי ספק בטול, הנה מי שרוצה בקיום עליו להביא ראיה; ולא לחנם מביא הירושלמי זאת אחרי המחלוקת אי אונסא כמאן דלא עבד או אונסא כמאן דעביד דלכאורה אין לזה ענין כלל עם אונסין דוקא, דהא זה שייך בכל התנאים דעלמא, אם לא להראות שכל המקור דאונסא כמאן דעביד לא אמרינן, ואינו מועיל אונס לקיום התנאי אך לביטול, הוא משום דמספק אי אפשר לעשות התחדשות כנ"ל.
290
רצ״אומכלל דברינו למדנו, דבכ"מ דהחזקה דמעיקרא מכריעה, אין אנו מכוונים בעיקר להמעיקרא של מציאות המעשה, אך להמעיקרא בדין; רצוני לומר, דאם כי עפ"י רוב המעיקרא של המציאות והדין מתאימים יחדיו, למשל, כשאנו מעמידים על חזקת פנויה, חזקת אשת איש, חזקת טומאה, חזקת טהרה וכדומה, הנה אנו אומרים שלא נעשה התחדשות לא בדין - שיש עליה דין פנויה כמקדם - ולא במעשה - שלא היה מעשה הקדושין - וכדומה; אבל כשיש סתירה בין המציאות ובין הדין, למשל בנ"ד גבי תנאים, דאם קיום התנאי הוא בשב ואל תעשה ובטול התנאי הוא בקום ועשה, דאם נביט בעיקר על מציאות המעשה הרי עלינו להעמיד בחזקת קיום, אבל כיון שהעיקר הוא המעיקרא בדינא, אנו מעמידים בספיקא - במקום שאי אפשר לבוא מצד אומדנא בכוונתם כדברי המהרי"ט הנ"ל בחזקת בטול, כיון דהקיום פועל התחדשות בדין והבטול מעמיד את הדין כדמעיקרא.
291
רצ״בובזה יש חומר בידנו לישב את קושית התוס' בסוגיא דקיימו ולא קיימו בטלו ולא בטלו במכות (טו, א-ב), דאמרינן שם דהמחלוקת בין ר' יוחנן ור"ל, דהראשון סובר בטלו ולא בטלו והשני סובר קיימו לא קיימו, דמיפלגי בהתראת ספק דר' יוחנן סבר התראת ספק שמיה התראה, ור"ל סבר, דבכה"ג לא שמיה התראה, ועי' בתוס' שם (ד"ה במאי קא מיפלגי), שכתבו ע"ז: "וא"ת לא קיים שלוח האם כשב"ד הזהירו לו לא לילקי, דבשעה שעובר התראת ספק היא, דשמא יקיים העשה וישלחנה תיכף לאחר שנטלה? וי"ל, דהשתא מיהא עובר בלא תקח האם, דהא לא קרי מחוסר מעשה וא"כ יש לנו לומר שלא יקיימנה אם הוא עושה לעולם מה שעושה עתה וכו', דה"נ אמרינן בנזיר שהיה שותה, דלקי על כל אחת, לקמן (כא, א), דלא הוי התראת ספק משום דשמא ישאל על נזירותו". ואח"כ הקשו בעצמם ע"ז בתוס' ד"ה ועבר היום ולא אכלו, רשב"ל אומר פטור משום דהוה התראת ספק: "וא"ת למאי דפרישית, דאי עומד לעולם כאשר הוא עושה עכשיו עובר ולא הוי התראת ספק, א"כ ה"נ לא הוי התראת ספק?" ותירוצם דחוק בזה.
292
רצ״גאבל לפ"ד אפשר לישב את הקושיה בנקל; דהנה המחלוקת אי קיימו ולא קיימו או בטלו ולא בטלו תלויה בעיקר בהחקירה מה בזה הסבה ומה העדר הסבה, כלומר, אם ביטול העשה הוא הסבה לחיוב, דבכל לאו הניתק לעשה הנה החיוב מצד הלאו מתלי תלי בבטול העשה, דרק אז הוא חייב מצד הלאו כשבא העשה לידי בטולה, וממילא קיום העשה איננה סבה לפטור, אך העדר הסבה, דכשאין סבה לחיוב הוא פטור ממילא; או להיפך, דעצם הלאו מצד עצמו הוא הגורם את החיוב אלא דקיום העשה הוא סבה לפוטרו מן החיוב, וממילא בטול העשה איננו סבה לחיוב, אך הוא העדר הסבה, דכשאין סבה לפטור ממילא הוא מחוייב מצד הלאו.
293
רצ״דוהמ"ד קיימו ולא קיימו סובר, דקיום העשה הוא סבה לפטור, והמ"ד דבטלו ולא בטלו סובר, דלהיפך הביטול הוא הסבה להחיוב.
294
רצ״הובאמת מסתעף לפ"ז מהמחלוקת הנ"ל עוד נ"מ, כשביטל את העשה ע"י אונס, דלמ"ד בטלו ולא בטלו בודאי פטור, אחרי דלדידיה הבטול הוא בגדר סבה, והאונס הלא שולל את תוצאות הסבה כנ"ל, והדבר מבואר להדיא בתוס' שם במכות (טז, א ד"ה אי דקטלה) שכתבו: "וא"ת, דלמא איירי דקטלה, ומ"מ לא הוי קם ליה בדרבה מיניה, דמיירי שהרגה בשוגג? וי"ל, דא"כ היינו כמו מתה מאליה, כיון שהרגה שלא במתכוון"; הרי דאף בשוגג פטור ומכש"כ באונס. אבל למ"ד קיימו ולא קיימו, כשלא יקיים את העשה אף מפני סבת אונס נמי יהיה מחויב אחרי דלדידיה בעינן סבה לפטור, וכוחו של אונס יפה רק בשלילה ולא בחיוב כנ"ל.
295
רצ״וועי' במהרי"ט (ח"א סי' קלא) דעל יסוד זה פסק, דאם נדר או נשבע לקיים איזה דבר במשך זמן ידוע, דאין כופין אותו לקיים מיד, אע"ג דבאונס שגירש פסק הרמב"ם בפ"א מהל' נערה בתולה (הלכה ז) דכופין אותו מיד? דהתם חיישינן שמא יארע לו אונס אח"כ, ולמ"ד קיימו ולא קיימו אינו מועיל אונס לפוטרו, משא"כ בנ"ד, דאם יארע לו בסוף אונס שבודאי יפטר, אין דין שנכוף אותו לקיים תיכף.
296
רצ״זולהכי למ"ד קיימו ולא קיימו אין זה נקרא התראת ספק, דהא זה הגדר של חזקה דמעיקרא בכ"מ, שאין ספק התחדשות בדין מוציא את הדבר מהדין דמעיקרא, וכיון דסבת החיוב כבר ישנה וסבת הפטור - שהוא קיום העשה - מוטלת בספק, הנה נשאר דין החיוב ולא הוה התראת ספק. אבל בשבועה שאוכל ככר היום ולא אכלה, דבודאי שם אי האכילה הוא סבת החיוב, והאכילה היא רק העדר הסבה, דכשאין סבה לחיוב ממילא הוא פטור, בזה אמרינן שפיר, דהתראת ספק ל"ש התראה, דאין לנו להסתפק על התחדשות חיוב, שלא היה עליו עד עכשיו.
297
רצ״חואע"ג "דאם עומד לעולם כאשר הוא עושה עכשיו עובר" - לא איכפת לן, דזהו אשר אמרנו, דבחזקה דמעיקרא אין אנו מכוונים בעיקר להמעיקרא של מציאות המעשה, אך להמעיקרא בדין, וכשיש סתירה בין המציאות ובין הדין אז מביטים אנו בעיקר על הדין כנ"ל.
298
רצ״טוהראי' שהביאו מנזיר שלוקה על כל שתיה ולא הוה התראת ספק מצד דשמא ישאל על נזירותו, דמזה הוכיחו "שיש לנו לומר, שלעולם יעמוד כמו שהוא עכשיו ולא ישאל לחכם לעולם", הנה לפי מה שביארנו בספרנו דרך הקודש ח"א (שמע' ד פרק ח), דהגדר דחכם עוקר את הנדר מעיקרו, אינו מעין גדר של איגלאי מלתא למפרע, לומר דהוברר הדבר דלא נתהוה עליו כלל נדר מעולם, אלא דהוא עוקר מעיקרו את מה שכבר נתהווה עליו; וא"כ גם בכאן החיוב בדין הוא ודאי והפטור הוא ספק, ולכן לא הוה התראת ספק כנ"ל.
299
ש׳ובאמת כ"ז מבואר ברש"י (טו, א ד"ה הניחא למאן דתני וכו') שכתב בטעמא דר"ל, דלא נקרא זאת התראת ספק: "אלא הלאו משגירש נגמר והיא לה התראת ודאי, והעשה ניתן להיות תחת המלקות, ולכשיבוא לב"ד או יקיים או ילקה" והוא כדברינו, דהתראת ספק הוא דוקא אם יש ספק בעצם החיוב אם יתהוה, אבל לא כשהחיוב הוא ודאי וכל הספק הוא רק אם תתחדש איזו סבה, שתסלק את החיוב.
300
ש״אועכ"פ לפ"ז היינו אפשר לבוא בהגדר אונסין בתנאים מצד חזקה כנ"ל.
301
ש״באלא דאי קשיא הא קשיא מריש כתובות (ב, ב), שמביא ראיה דאין אונס בגיטין מהא דתנן, "הר"ז גיטך אם לא באתי מכאן ועד י"ב חודש, ומת בתוך י"ב חודש הר"ז גט, מת הוא דאינו גט, הא חלה הר"ז גט", ועי' ברש"י (ד"ה מת הוא דאינו גט) שפירש "דאי סלקא דעתך חלה נמי אינו גט, נתני חלה וכ"ש מת, שאין אונס גדול מזה", ואי נימא דכל הטעם דע"י אונס נחשב לבטול התנאי הוא מצד חזקה, ואם כל הספק נתהוה אחרי המיתה אי אפשר לבוא מצד חזקה כנ"ל, א"כ דקארי לה מאי קארי לה, דליתני חלה וכ"ש מת, הא אע"פ שחלה אינו גט, בכ"ז במת לולי הטעם דאין גט לאחר מיתה, הרי היתה ספק מגורשת, דהא לא שייך בזה גדר חזקה כנ"ל?
302
ש״גאולם גם זה אפשר היה לישב, דהנה עי' ברש"י שם (ד"ה הנ"ל) שפירש בטעמא דלא יתנו לאחר מיתה דהוא משום "דמאן קא מגרש לה מהשתא אין המתים מגרשים", ולכאורה יש לומר בזה עוד טעם משום דאין על מה שיחולו הגירושין דלאחר מיתה אין אישות כמו שפרש"י בעצמו בגיטין (יג, א ד"ה לא יתנו לאחר מיתה), בטעמא דהאומר תנו שטר שחרור זה לעבדי ומת דלא יתנו לאחר מיתה משום "דמית ליה משחרר ופקעה לה רשותיה"? אלא דזה מתלי תלי שוב בהחקירה שחקרנו בהגדר זיקה אם הוא המשכת האישות הראשונה מצד האח המת, או מעין אישות חדשה מצד האח החי; ואם נימא כהצד הראשון, הרי אין חסרון מצד דאין על מה לחול הגירושין, דכיון דאנו מדברים כאן במקום יבם הרי עדיין האישות נמשכת ויש על מה שיחולו הגירושין, ולכן הוכרח לומר דכל הטעם הוא משום דאין המתים מגרשים; וממילא שואלת הגמ' היטב לתני חלה וכ"ש מת, דהרי ממ"נ נדע מחלה דגם מת אינו גט, דאי זיקה היא המשכת האישות ויש על מה לחול הגירושין גם לאחרי מיתה, הרי שוב אינו גט מצד האונס, דכיון דהזיקה היא המשכת האישות, הרי גם כשאנו מספקים לאחר מיתה אי הוה מגורשת או לא, הספק הוא אם האישות נמשכת עדיין, ושוב אנו צריכים להעמיד אותה בחזקת אשת איש, אלא מה שהזיקה היא אישות חדשה, וא"כ מצד אונס יהיה ספק גט, אבל שוב לא יהיה גט מצד דאין על מה לחול הגירושין, ובכל האופנים לא בעינן בזה להטעם דאין המתים מגרשים.
303
ש״דאבל אחרי כל אלה, עדיין אני נבוך בשמעתתא זו, דמזה גופא שמעמידים אנו בספיקא, אי נתקיים התנאי או לא, בחזקת בטול כנ"ל, מזה גופא הלא ראיה, דקיום התנאי הוא הסבה והבטול הוא העדר הסבה, לפי הנחתנו שהנחנו בכ"מ, דזהו הגדר של חזקה דמעיקרא בכ"מ, דבספיקא נשאר תמיד אותו הצד של העדר הסבה, וא"כ שוב האי דינא של הרמב"ם, דבעינן גם קיום התנאי וגם בטול התנאי שיהא בפועל, ודינא דאונסים בתנאים, המה תרתי דסתרי כנ"ל וצ"ע.
304
ש״ההקושיות על האגודה דאונס ביום אחרון לא הוי אונס. - טעמא דהאגודה הוא משום דהגדר אונס הוא שלילת התוצאות אבל לא חיוב תוצאות אחרות. - ומזה יתחדש לנו דגם להאגודה היום האחרון אינו מביא לידי תוצאות. - ובאגודה מיירי במקרה שלא קיים את הדבר גם אחרי הזמן. - ובזה יתישב מה שפסק המחבר בחו"מ דמנחה יש לה תשלומין. - ובזה תתיישבנה קושית הט"ז והקצוה"ח. - אכן לפ"ז היה צריך להיות חלוק בין חלה ובין מת. - ברם דיש הבדל בין זמן שמסמן את ה"אימתי" של הפעולה ובין זמן שהוא בעצם מסבב את הפועל יוצא. - ובזה יש לנו פרפרת נאה בריש כתובות דקשה שם קושית הגאון ר"ש איגר. - לפ"ז יש הבדל לענין אונס בין תנאי דמעכשיו ובין תנאי בלי מעכשיו. - הספק אם קיום התנאי הוא הסבה או הבטול הוא רק בתנאי דמעכשיו, אבל בלי מעכשיו פשיטא דקיום התנאי הוא הסבה.
305
ש״ובח' אגודה פ' מי שאחזו (גיטין עד, ב) על הא דאמרינן שם, בראשונה היה נטמן יום האחרון של י"ב חודש כדי שיהא הבית חלוט לו, כתב: "מכאן נראה, שאדם שנדר לעשות דבר ביום בתוך ל' יום, או זמן אחר, ולא נאנס תוך הזמן, והיה יכול לעשות, וביומא דמישלם זמנא נאנס לא מיקרי אונס, מדהוצרך הלל לתקוני דהא הכא נאנס ביום אחרון".
306
ש״זועי' בט"ז יו"ד (סי' רלב ס"ק יט) שהשיג על האגודה, דאין מזה כלל ראיה: "דהמעיין שם בגמ' יראה, דעיקר תקנת הלל היתה שלפי שבלאו הכי היינו אומרים נתינה בע"כ לא שמה נתינה, או מטעם דשלא בפניו היה, ונתינה שלא בפניו ודאי לא הוי נתינה. וכ"ת אכתי קשה, אי הוה אונס למה לי תקנה כיון שהוא מוכן ליתן, אלא שאין המלוה כאן לא איבד זכותו, הא לאו מלתא היא, שזה רוצה ליכנס לביתו מיד, ע"כ תיקן שהנתינה לחדר הוה כנותן לו עצמו ויכול ליכנס תיכף לביתו בלא ידיעת הלוקח?"
307
ש״חועי' בקצוה"ח (סי' נה ס"ק א) שמקשה על האגודה הנ"ל מגמ' מפורשת בריש כתובות (ב, ב) דמביאין ראיה דאין אונס בגיטין, מהא דתנן אם לא באתי מכאן ועד י"ב חודש ומת בתוך י"ב חודש אינו גט "מת הוא דאינו גט הא חלה הר"ז גט", ולשיטת האגודה הנ"ל מאי ראיה מזו, דדלמא חלה הר"ז גט משום דהיה יכול לבוא קודם שנחלה, ולהכי תני מת דוקא, דהתם אע"ג דהיה יכול לבוא קודם שמת, מכ"מ אינו גט משום דאין גט לאחר מיתה, ולעולם אימא לך, דיש אונס בגיטין, ואם יהיה אנוס כל הזמן לא יהיה גט?
308
ש״טובנתיבות שם (ס"ק א) מוסיף ע"ז עוד מהא דאיתא שם בכתובות ובגיטין (ל, א; לד, א) ובנדרים (כז, ב): "ההוא גברא דאמר, אי לא אתינא עד תלתין יומין להוי גיטא, אתא בסוף תלתין יומין ופסקיה מברא, אמר להו חזו דאתאי, חזו דאתאי", הרי חזינן להדיא, דשייך אונס אף בכה"ג דהאונס קרה רק בסוף הזמן?
309
ש״יוכדי לנמק את שיטת האגודה ולהסיר ממנה את כל הקושיות הנ"ל, נחוץ לנו לבאר שוב את עצם הגדר אונס.
310
שי״אדהנה באמת אחרי דכל המקור לדינא דאונס הוא מהפסוק "ולנערה לא תעשה דבר" (דברים כב, כו), הרי מזה אנו יודעים רק דמעשה שנעשה עפ"י אונס נחשב כמו אי-מעשה, ולכן "ולנערה לא תעשה דבר" אחרי שמעשה הזנות היה באונס; אבל מאין אנו יודעים, שאי-מעשה ע"י אונס יחשב כמעשה, ואם נדר לעשות איזה דבר ולא נעשה זאת עפ"י אונס יחשב כאילו עשה זאת ולא יעבור על נדרו, ודלמא "אונסא כמאן דעביד לא אמרינן"?
311
שי״באלא שהשכל מחייב, שכשם שמעשה שנעשה עפ"י אונס אינו מביא לשום תוצאות ה"נ ג"כ אי-מעשה שבא ע"י אונס, נמי אינו מביא לשום תוצאות, וא"כ אי אפשר לחייבו מצד עבירת נדרו מחמת האי מעשה של אונס, ואין הבדל לנו בין מעשה ובין אי מעשה, אחרי דהבנין אב של שני הדברים אחד הוא: שלילת התוצאות ממה שיקרה ע"י אונס.
312
שי״גוממילא צדק האגודה, דכ"ז אם היה אונס במשך כל הזמן ובשלילת התוצאות מזה נמצא דלא עבר כלל, אבל אם היה אונס רק ביום האחרון הלא אף אם היום האחרון לא יביא לידי תוצאות, אבל עדיין העבירה בידו מצד הזמן שלא היה אנוס.
313
שי״דדודאי מי שמחויב לעשות איזה דבר במשך זמן ידוע, אין החיוב מתחיל עליו רק מסוף הזמן, דא"כ אם היה עושה זאת מקודם היה נחשב שעשה זאת לפני זמנו, וודאי דהחיוב מתחיל תיכף ונגמר בסוף הזמן; וא"כ בשלמא כשמלא את חיובו בפועל, אחת היא לנו מתי מלא זאת אם בתחילת הזמן או בסוף הזמן, דס"ס יצא ידי חובתו, אבל אם הוא רוצה לפטור את עצמו רק עפ"י טענת אונס הנה אחרי "דאונסא כמאן דעביד לא אמרינן" הלא לא נחשב זאת כאילו עשה זאת ביום האחרון, אלא רק שהיום האחרון אינו מביא לידי תוצאות, אבל דל היום האחרון מכאן, הנה עדיין העברה עליו מצד הזמן שלפני האונס.
314
שי״האבל מזה יתחדש לנו דבר חדש בשיטת האגודה, דעכ"פ גם לדידיה היום האחרון אינו מביא לידי תוצאות, היינו שהאונס מבטל את הזמן ואותו היום נחשב כמאן דליתא; ואם נדר, למשל, לעשות איזה דבר במשך תלתין יומין והיה אנוס ביום האחרון, ועשה את הדבר ביום הל"א שלא יעבור על נדרו, אחרי דהיום הל' נחשב כמאן דליתא כנ"ל.
315
שי״ווהאגודה אינו מדבר רק במקרה שלא קיים את הדבר גם אחרי הזמן, אך הוא רוצה לפטור את עצמו מטעם אונס וזה לא שייך בכה"ג כנ"ל.
316
שי״זועי' ביו"ד (סי' רלב סע' יב) ברמ"א: "מי שנשבע או נדר לעשות דבר תוך שנה או ביום פלוני יש לו לעשותו מיד או בשחרית כשיגיע אותו היום שמא ישכח אחר כך ולא יעשנו ויעבור על נדרו ושבועתו, ואם לא עשהו מיד, כי אמר עדיין יש לי פנאי לעשותו, ושכח או נאנס אח"כ ולא עשהו י"א וכו' דלא מיקרי אונס". והדברים ברור מללו, דמדבר במקום שע"י אונס לא יבוא הדבר לידי מעשה כלל כמו בשכחה.
317
שי״חועי' בשו"ע או"ח (ס' קח סע' ח): "מי שלא התפלל בעוד שיש לו זמן להתפלל, מפני שסבור שעדיין ישאר לו זמן אחרי שיגמור אותו עסק שהוא מתעסק בו, ובין כך ובין כך עברה לו השעה וכו' כולם חשובים אנוסים ויש להם תשלומים". ועי' שם במג"א (ס"ק יא) שהעיר ע"ז, דביו"ד יש מחלוקת בזה, וכוונתו להקשות, מדוע סתם המחבר בזה ולא הביא דעת האגודה, דבאופן כזה לא הוי אונס? אבל לדברינו אין כאן התחלת קושיה, דזהו שמסיים המחבר "ויש להם תשלומים" שזהו לכ"ע אף לדעת האגודה כנ"ל, דס"ס הזמן שעבר עליו באונס נחשב כמאן דליתא, וממילא יכול להשלים זאת אחרי כך.
318
שי״טובזה מסולקת בנקל ג"כ קושית האורים ותומים שמקשה על הא דסתם המחבר בס' כא בחו"מ (סעיף א) "ואם הביא ראיה שהיה אנוס באותו היום בכ"ז פטור מקנין זה" דמשמע דאף אם היה אנוס רק ביום אחרון לבד נמי הדין כן ואילו בי"ד יש פלוגתא בזה?
319
ש״כדמובן דלדברינו אין בזה אף התחלת קושיה, דכאן האונס מועיל רק להאריך את הזמן וזה מועיל אף להאגודה כנ"ל.
320
שכ״אואי קשיא הא קשיא, דא"כ שוב תהא שאלה, מאי הועילו חכמים בתקנתם, דגם בלי תקנת הלל אם היה נטמן יום האחרון של י"ב חודש, עדיין יש ביד המוכר תשלומים לזה ויכול לסלק לו ביום שאחרי זה, דהא לא יטמן כל ימי חייו?
321
שכ״באכן מובן דלפי דברינו הנ"ל, הנה קושית הט"ז זו גופא תשמש לנו לפרוקא, דהתקנה נצרכה כדברי הט"ז הנ"ל, שיוכל להכנס לביתו תיכף ומיד ולא יצטרך לחפש אחריו עוד, אבל מזה שאנו רואים מכאן דבלי התקנה היה צריך לחפש אחריו אחרי הזמן, מזה גופא ראיה לשיטת האגודה כנ"ל.
322
שכ״גובזה אפשר לסלק גם קושית הקצוה"ח בס' הנ"ל דמקשה על הראיה שהביא האגודה מבתי ערי חומה, דהא בגיטין (עד, ב) איתא "אמר רבא, מתקנתו של הלל נשמע, הרי זה גיטך עמ"נ שתתני לי מאתיים זוז ונתנה לו מדעתו מגורשת, על כרחו אינה מגורשת. מדאיצטריך ליה להלל לתקוני נתינה בע"כ הויא נתינה, מכלל דבעלמא נתינה בע"כ לא הויא נתינה". והתם ע"כ אי אפשר לומר, דהטעם משום דנאנס ביום אחרון לא הוי אונס, דודאי אף אם לא ירצה לקבל בכל הזמן נמי לא הוי נתינה, וא"כ לשיטת האגודה הרי מרכיב רבא שני ענינים נפרדים?
323
שכ״דאכן לדברינו הכל ענין אחד, והוא דכל גדר אונס הוא שלילת התוצאות של המעשה או אי-המעשה, אבל אין כחו של אונס יפה לחייב תוצאות אחרות. וממילא, בהר"ז גיטך עמ"נ שתתני לי מאתיים זוז, אע"ג שהיא אנוסה בכל הזמן, אם אינו רוצה לקבל אינו מועיל האונס לקיים הגט, דהא שום תוצאות חדשות לא יוכלו להתהוות ע"י אונס כנ"ל. אבל בבתי ערי חומה אם היה אנוס בכל הי"ב חודש, הנה כיון דהאונס שולל את התוצאות, ממילא לא היה הבית חלוט לו, כפי שהוכיח הנתיבות שם מהא דאמרינן בערכין (לא, א) דהוי רבית גמורה והתורה התירתו, דמזה חזינן, דלכתחילה נחשב הכסף רק להלואה בעלמא, אך ע"י אי הפדיון במשך י"ב חודש מתהוה המכירה, וכיון דהאונס שולל את התוצאות ממילא אינה מתהוה המכירה; וכשהיה אנוס רק ביום האחרון, הנה ג"כ האונס שולל את התוצאות של אותו היום, ונמצא שהזמן עוד לא עבר, אבל ס"ס לא הוי כאילו פדה בפועל, ד"אונסא כמאן דעבד לא אמרינן". ואם כי הדינים שונים, אבל הענין - היסוד של שני הדינים הנפרדים האלה - אחד הוא.
324
שכ״הוממילא מובן, שלא קשיא כלל מהא דפסקיה מברא ואמר להו חזו דאתאי חזו דאתאי, דבודאי האונס מועיל גם לשיטת האגודה, שיכול להאריך את הזמן ולבוא אח"כ כשתהיה היכולת בידו.
325
שכ״ואלא דיוקשה, דהא תינח בפסקי' מברא או בחלה דהאונס מועיל להאריך את הזמן כנ"ל, אבל מה נאמר במת בתוך הזמן שלא שייך זאת כמובן, וא"כ מאי מקשינן שם בריש כתובות "מת הוא דאינו גט הא חלה הר"ז גט", וכפירש"י שם (ד"ה מת הוא דאינו גט) דאי "חלה נמי אינו גט, נתני חלה וכ"ש מת שאין אונס גדול מזה" הלא במת שוב נשאר דינו של האגודה, דאם מת בתוך הזמן לא נמשך זאת לאונס?
326
שכ״זאכן באמת גם זאת אינה קושיה לפ"ד הנ"ל, דכיון דהאונס שולל את התוצאות לכה"פ בזמן האונס, ואחרי שכבר ביארנו בפרקים הקודמים דקיום התנאי הוא הסבה ובטול התנאי, - העדר הסבה, וכשאין קיום התנאי ממילא בטל המעשה, הנה כשאמר הר"ז גיטך אם לא באתי מכאן ועד י"ב חודש ומת באמצע, הלא מזמן המיתה ואילך נשללות התוצאות של אי-הביאה ולא נתקיים התנאי, אף שלא היה ג"כ גם בטול דהא "אונסא כמאן דעבד לא אמרינן".
327
שכ״חוהאגודה אינו מדבר כלל בעניני תנאים, רק בנדרים באחד שנתחייב לעשות איזה דבר במשך זמן ידוע דהחיוב היה על המעשה; אבל בתנאים אחרי דהמעשה הוא הבטול התנאי, ואי המעשה הוא הקיום, הנה לא בעינן כלל מעשה בפועל לבטל את הגט, אך רק כיון דאי המעשה אינו מביא לידי תוצאות, ממילא בטל הגט כנ"ל.
328
שכ״טוכמו באומר עמ"נ שתתני לי מאתיים זוז ונתנה לו רק קצ"ט, דבודאי בטל הגט בשביל חסרון הזוז האחרון, ה"נ כשקיום התנאי הוא אי הביאה במשך י"ב חודש ומת בחודש הי"א, אחרי דהאונס שולל את התוצאות במשך הזמן שהיה אנוס, הרי לא היה רק אי ביאה של י"א חודש לבד ולא נתקיים התנאי בשלימות.
329
ש״למשא"כ בדינא דהאגודה, כשנדר לעשות דבר בתוך י"ב חודש ומת באמצע, לא שייך לומר דלא עבר על נדרו מטעם דלא נגמר עדיין הזמן, דבאמת, הא דאינו עובר בתוך הזמן הוא רק מצד שיש עוד ספוק בידו לעשות, אבל לו היינו יודעים בודאי שלא יבוא עוד לידי קיום, היה עובר תיכף ומיד, והראי' מהא דאמרינן בנדרים (טו, א): "אלא דאמר קונם עיני בשינה, ואי דלא יהיב שיעורא, מי שבקינן ליה עד דעבר איסור בל יחל, והא"ר יוחנן שבועה שלא אישן ג' ימים מלקים אותו וישן לאלתר", ודעת הרבה ראשונים, דגם בנדר עובר תיכף על לאו דבל יחל בכה"ג, ואף להחולקים ע"ז, הנה נהי דאין מלקים אותו משום בל יחל בכה"ג, אבל עכ"פ על עצם הנדר עבר תיכף ומיד - ועי' בספרנו דרך הקודש ח"א (שמע' ב פרק א) - וציור כזה יש לנו תמיד, כשנעשה אנוס במשך הזמן, דנהי דע"י האונס נחשב כאילו לא עבר הזמן, אבל עכ"פ הרי אנו יודעים בודאי, שלא יבוא הדבר לידי קיום מעולם.
330
של״אבקצור, ההבדל בין דינא דאגודה ובין הא דאם לא באתי מכאן ועד י"ב חודש, הוא הבדל בין זמן שבא רק לסמן את ה"אימתי" של הפעולה, באיזה משך זמן היא צריכה להעשות, ובין זמן שהוא בעצמו מסבב את הפועל יוצא, דבהראשון לא שייך אונס רק כשהוא אנוס בהפעולה עצמה, זאת אומרת, שהוא אנוס בכל משך זמן הפעולה. ובהשני שייך אונס גם על חלק מהזמן, דס"ס חסרה הסבה של הפועל יוצא.
331
של״בובזה תתחדש לנו פרפרת נאה בסוגיא דכתובות הנ"ל, דהנה לכתחלה מדייקינן שם "מת הוא דאינו גט הא חלה הר"ז גט", וכפירש"י "דליתני חלה וכ"ש מת דאין לך אונס גדול מזה", וא"כ חזינן דרוצה לומר, דבמת לא יהא גט מטעם אונס; ולבסוף אמרינן, "אלא מסיפא, מעכשיו אם לא באתי מכאן ועד שנים עשר חודש ומת בתוך שנים עשר חודש הר"ז גט, מת והוא הדין לחלה", ותמיהא גלויה יש בכאן, דל"ל לבקש ראיה מדיוק קל שכזה, הלא הדבר מפורש להדיא, דאם יש אונס בגיטין, הנה עיקר הדין דמת הר"ז גט לא יתכן, דהא אין לך אונס גדול מזה?
332
של״גוכבר עמד ע"ז הגאון ר"ש איגר ז"ל בתשובת רעק"א (סי' קכו) וכתב, בכהאי לישנא: "דדברי המקשן מוקשים לכאורה, דהא ע"כ או דאכתי לא אסיק אדעתא סברא דלא ניחא דתפול קמי יבם, או דאסקא אדעתיה אלא שרוצה לפרש המתני' בכל גווני בין זקוקה בין אינה זקוקה; להצד הראשון קשה הלשון שאמר מת והוא הדין לחלה שהוא על דרך מאי לאו, ולמה לא הקשה בחזקה מת וכ"ש חלה דהא אין גדול ממיתה; ולהצד השני קשה דעיקר התירוץ חסר, דהכי ה"ל למימר, דלמא במת ונפלה קמי יבם דוקא דלא ניחא וכו'?"
333
של״דאבל לפ"ד ניחא, דהלא כבר עמדנו שלשיטת האגודה אין כל ראיה מחלה למת, אחרי דלא היה אנוס בכל הזמן, אלא שבחלה יכול לבוא אח"כ כשיבריא, אבל במת הרי לא שייך זאת? אלא שישבנו, דס"ס חסר חלק מהקיום, שזה אי הביאה במשך כל הי"ב חודש, וזמן האונס כמאן דליתא, אע"ג שגם בטול התנאי אין כאן, דהא "אונסא כמאן דעבד לא אמרינן" אך ממילא כיון דאין כאן קיום התנאי ממילא בטל הגט.
334
של״האבל הלא כבר ביארנו שזהו גופא ספיקא דדינא, אם קיום התנאי הוא הסבה ובטול התנאי הוא רק העדר הסבה, או להיפך, ואם נתפוס דבטול התנאי הוא הסבה, הרי שוב יקשה דלא שייך כלל אונס במת?
335
של״ואכן באמת כל עיקר היסוד שעמדנו, דספיקא דדינא הוא בקיום ובטול התנאי מה בזה הסבה ומה העדר הסבה, הנה מקור לזה הוא מהא דמספקא לן בס"פ מי שאחזו (גיטין עו, ב) בה"ז גיטך מעכשיו אם לא באתי מכאן ועד י"ב חודש, ומת בתוך י"ב חודש הר"ז גט, "כי שריתוה לאלתר שריתוה, או לאחר י"ב חודש שריתוה" כנ"ל בהפרקים הקודמים; ומובן, דכל הספק הוא במעכשיו אבל בלי מעכשיו אין ספק, דבעינן קיום התנאי בפועל, ועי' במ"מ פ"ח מהל' גירושין (הלכה א) שבכה"ג אם נשאת קודם קיום התנאי תצא, דמקודם הקיום היא אשת איש גמורה, ובכן בלי מעכשיו אין שום ספק, דקיום התנאי הוא הסבה והבטול ממילא הוא רק העדר הסבה.
336
של״זואמנם גם בסברא מובן ברור ההבדל שביניהם, דבמעכשיו יש מקום להסתפק אחרי שאיך שיהיה בין קיום ובין בטול הננו צריכים לומר איגלאי מלתא למפרע, ובשני קצוות המתנגדים זו לזו, ע"כ שאחד מהם דרוש לסבה, והשני מתהוה ממילא מהעדר הסבה; אבל בלי מעכשיו הרי אין כלל שני קצוות המתנגדים, דכשיתקיים התנאי אז יחולו הגירושין, שם ברור דהקיום הוא הסבה להגירושין, וכ"ז שלא בא לידי קיום לא יתהוו הגירושין כלל מתחילה.
337
של״חועכשיו א"ש הכל, דכשמביא ראיה מרישא "הר"ז גיטך אם לא באתי" בלי מעכשיו שפיר מקשה, דליתני חלה וכ"ש מת מצד אונס, דכיון דקיום התנאי נחוץ לנו שם בודאי בתור סבה, הנה כשמת הרי חסרה הסבה, אע"ג שאין כאן גם ביטול כנ"ל. אבל בסיפא דמיירי במעכשיו, רק אז אפשר לבוא מצד אונס אם נימא דגם בזה בעינן קיום התנאי בפועל ואינה רשאה להנשא עד אחר י"ב חודש, אבל הלא בזה גופא מספקא לן בגיטין כנ"ל, ואם "לאלתר שריתוה" ולא בעינן כלל קיום התנאי בפועל, אי אפשר לבוא בזה כלל מצד אונס כנ"ל; ולהכי מקשה רק בדרך ס"ד "מת והוא הדין לחלה", כלומר אם נימא ד"לאחר י"ב חודש שריתוה".
338
של״טומובן שבזה תתישב גם הקושיה שנשארנו בצ"ע בפרק הקודם.
339
ש״מהסתירות לר"ל דס"ל אונסא כמאן דעבד מכמה משניות. - שתי קושיות יש לישב עפ"י שיטת האגודה. - הצ"צ מבדיל בין קדושין לשדוכין. - ברם שבזה הבדיל בין הדבקים אבל יש הבדל במה הוה קיום התנאי אם בהנשואים או תנאי בעלמא. - מחלוקת רבי יוחנן ור"ל היא לא מחלוקת כללית אך פרטית במקום שקיום התנאי גופא תלוי בשני הצדדים יחד, דיש פנים לכאן ולכאן. - ובזה מסולקות כל הקושיות של הקצוה"ח וגם הראיה מאצטלא שהביא בשטה מקובצת - הב"ש מחלק בין לפני תקנת ר"ג ובין אחרי תקנת ר"ג אבל באמת הדברים בלתי מכוונים. - עוד שתי קושיות מהאחרונים על ר"ל תתישבנה עי"ז. - באמת שם תו אפשר לבוא מצד אונס דהגדר אונס לא שייך רק בתולה בדעת עצמו.
340
שמ״אבקצוה"ח (סי' כא ס"ק א) הנ"ל מקשה לר"ל דס"ל דאונסא כמאן דעבד, מהמשנה דגיטין (עה, ב) דנחלקו רשב"ג ורבנן בהרי זה גיטך עמ"נ שתשמשי את אבא עמ"נ שתניקי את בני, מת האב או הבן, דלרבנן אינו גט, ולרשב"ג דהוה גט, כל טעמיה משום דבעל להרוחא קא מכוון, ואמאי לא נימא בפשוט דאונסא כמאן דעבד? וכן מהא דתנן ס"פ התקבל (סו, ב) "כולכם חתומו ומת אחד מהם הגט בטל" והרי שם (יח, ב) אמרינן, דשנים משום עדים ואינך משום תנאי, ונימא אונסא כמאן דעבד?
341
שמ״בוע"ז יש עוד להוסיף ג"כ מהמחולקת (גיטין עד, א) בע"מ שתתני לי מאתיים זוז ומת, אי לי ולא ליורשי או לי ואפילו ליורשי, ות"ל דהיא אנוסה? וכן מהא דאמרינן שם (עד, ב) "הר"ז גיטך עמ"נ שתתני לי מאתיים זוז ונתנה לו מדעתו מגורשת, בע"כ אינה מגורשת", משום דנתינה בע"כ לא שמה נתינה, והרי אין לך אונס גדול מזה?
342
שמ״גאמנם את שתי הקושיות האחרונות יש לישב עפ"י שיטת האגודה הנ"ל, וכשאמר הר"ז גיטך עמ"נ שתתני לי מאתים זוז במשך איזה זמן ומת באמצע הזמן, הרי לא היתה אנוסה בכל הזמן, וכן בהא דנתינה בע"כ מיירי שנתנה רק ביום האחרון; ויוטעם עוד ביותר מאי דאמר "מתקנתו של הלל נשמע", דמיירי ג"כ בנטמן יום האחרון; ותסולק קושית הקצוה"ח על האגודה, מזה דמדייק מכאן דנתינה בע"כ ל"ש נתינה, כאשר הבאנו זאת בפרק הקודם, דלפ"ז אמנם הכל מיירי בענין אחד כשהאונס בא ביום האחרון.
343
שמ״דאבל עכ"פ שתי הקושיות הראשונות עדיין עומדות בתקפן.
344
שמ״הוהנ"ל בזה, דהנה בקצוה"ח גופא שם מביא את תשובת צמח צדק (סי' לט) בראובן שנתקשר עם שמעון, באם שמעון ישלח לידו בר"ח ניסן קנין סודר להשיא את בתו אליו עפ"י התנאים המדוברים ביניהם, שמחוייב הוא לישאנה בחופה וקדושין וכו' ושמעון שלח שליח, אלא שנתעכב בדרך מחמת אונס וכו' אם עדיין לא נתקשר ראובן עם אחרת צריך ראובן לישא את בת שמעון או ליתן לו מאה זוז, אם שמעון מברר שהיה אונס דאונס מהני ולא אבד זכותו, ואע"ג דמשמע מדברי הרב מ"ו ב"ח דגבי קידושין היכי דלא נתקיים אפילו ע"י אונס נתבטל הקדושין? הא לאו מלתא, דשאני קידושין וכו'. ובקצוה"ח השיג עליו דמה הבדל יש בין קדושין ובין שדוכים?
345
שמ״ואכן לדעתנו צדק הצמח צדק בעיקר הדין אע"פ שאינו צדק בנימוקו במה שהבדיל בין קדושין לשידוכין, דאמנם בזה הבדיל בין הדבקים כאשר העיר הקצוה"ח, אבל יש הבדל בולט בעל מה הותנה התנאי, אם קיום התנאי הוא הנשואים כמו דמיירי הירושלמי (קידושין פ"ג ה"ב) "עמ"נ שאני מכניסיך ליום פלן", או תנאי בעלמא כדמיירי הצמח צדק שישלח קנין סודר ביום פלוני.
346
שמ״זדהנה לפי מה שביארנו בפרק הקודם שייך הגדר אונס ג"כ על הזמן, דאותו הזמן שהיה אנוס נחשב כמאן דליתא; וא"כ בנדון דהצ"ל, נהי דאונסא כמאן דעבד לא אמרינן, ורצונו לשלוח שליח אינו חשוב כאילו עשה זאת בפועל, אבל מאידך גיסא, הרי ע"ז שייך לומר אונסא כמאן דלא עבד, והאונס שולל את תוצאות הזמן שבו היה אנוס; וזהו שאמר הצ"צ, דלא איבד זכותו, ויכול לשלוח את השליח עם הקנין סודר אחרי הזמן המוגבל. והא דהירושלמי שאני, דשם קיום התנאי זהו מעשה הנשואין, וכשם שאי אפשר לקדושין בלי רצון שניהם, כך אי אפשר ג"כ לנשואים בלי רצון שניהם, וכיון שלא שמר את הזמן הרי תו אין רצונה להנשא, וא"כ לא יבוא כלל לידי קיום התנאי, ואונסא כמאן דעבד לא אמרינן. אבל היכי דקיום התנאי תלוי רק בו לבד כנדון דהצ"צ, שהוא צריך רק לשלוח שליח עם קנין סודר, ואלא מאי שלא שמר את הזמן המוגבל, ע"ז מועיל האונס לשלול את תוצאות העברה על הזמן מצדו.
347
שמ״חוזהו שאמרנו, דיש הבדל במה תלה קיום התנאי, אם דגם זה, הקיום, תלוי ברצונה ג"כ או לא.
348
שמ״טונוסיף עוד בזה, דלפי דברינו הנ"ל, הנה מחלוקת רבי יוחנן ור"ל בירושלמי הנ"ל, איננה מחלוקת כללית בעצם הגדר אונס כמו דפרשו המפרשים, אלא היא מחלוקת פרטית רק באופן המדובר שם.
349
ש״נדזהו הכל מודים דכחו של אונס יפה רק לשלילה ולא לחיוב כנ"ל, וממילא לא יועיל אונס לענין שעי"ז יחשב שהתנאי נתקיים, אחרי דקיום התנאי הוא סבה לקיום המעשה כנ"ל; אבל מאידך גיסא תנאי התלוי בזמן מועיל האונס לשלול את הזמן שהיה אנוס בו, באופן שיש עוד בידו לקיים את התנאי גם אחרי שעבר הזמן המוגבל.
350
שנ״אאכן אם זהו גופא, קיום התנאי, תלוי בשני הצדדים יחד, הנה יש פנים לכאן ולכאן; דיש לומר דהצד השני שאינו מרוצה בדבר תו אינו מחייב בקיום התנאי, אחרי שס"ס עבר הזמן יהיה מאיזה טעם שיהיה - וזהו סברת רבי יוחנן - אבל יש ג"כ לומר, כיון דהאונס שולל את תוצאות העברה והוה כלא עבר כלל, ממילא כל החיובים שיש על הצד השני - וגם קיום התנאי בכלל - נשארו בתקפם גם עכשיו, והאונס מועיל לזה גופא שנשאר חיוב קיום התנאי כמקדם, וזהו סברת ר"ל.
351
שנ״בוכשנתבונן בדבר נראה את הדברים מבוארים להדיא בירושלמי, שהלא אחרי שהביא הירושלמי את מחלוקת רבי יוחנן ור"ל הנ"ל הוא מסיק "על דעתיה דר"ל היך צריך למעבד? דאין אתא יום פלן ולא הויתי כונסה לי, לא יהא עליך כלום", ועי' במפרשים (קרבן העדה ד"ה ולא הויתי כונסה לי) שפרשו "שהאשה לא תתרצה בנשואין הקידושין בטלים, וכשיבוא זמן הקבוע ולא ישאנה, אף היא תחזור בה, וממילא נתבטלו הקדושין". והפרוש הזה נראה כדברי נביאות, דעיקר הדברים, שהתנה שתוכל לחזור, חסר מן הספר? אבל לפ"ז יתבארו הדברים בפשטות, דאמנם גם ר"ל מודה, למשל, דבאומר "הר"ז גיטך עמ"נ שתתני לי מאתיים זוז ונתנה לו מדעתו מגורשת על כרחו אינה מגורשת", אע"ג דהיא מצדה עשתה את כל המוטל עליה לקיום התנאי, אבל סוף סוף כיון דאי אפשר לנתינה בלי קבלה והוא אינה רוצה עכשיו בכך, א"כ לא יצא קיום התנאי אל הפועל. אלא דבנ"ד מפרש ר"ל דבהדברים "ומכניסיך ליום פלן", הכוונה שהוא מצדו יהא מוכן לנשואין, ובאירע לו אונס לא איבד זכותו ויכול לכונסה אחרי כך; אבל אם אמר "ולא הוית כונסה לי". שכאן אינו מדבר על הפעולה של הנשואין מצדו, אך על הנשואין בתור עצם, שאם לא יהא נשואין ביום פלוני בטל הקדושין, אז אף בלי אונס כלל היא יכולה ביום הנשואין לחזור מזה, וממילא לא הוה קדושין; כמו ב"ה"ז גיטך עמ"נ שתתני לי מאתיים זוז" הנ"ל דיכול לחזור אף בלי אונס כלל, ולבלי לקחת את הכסף וממילא בטל הגט ה"נ.
352
שנ״גוממילא מובן, דכל הקושיות שהקשה הקצוה"ח וגם מה שהוספנו אנו תסולקנה מאליהן; דכל הדוגמאות שהבאנו כולן באופן שלא בא לידי קיום התנאי כלל, ובזה גם ר"ל מודה שע"י האונס לא נחשב זאת לקיום, אחרי דהאונס רק שולל ולא מחייב, דגם לדידיה אינו מועיל האונס רק להאריך את הזמן ולא יותר כנ"ל.
353
שנ״דועי' בשטה מקובצת ריש כתובות (ב, ב ד"ה אבל הרא"ה ותלמידו וכו') שכתב ג"כ לדבר ואי דאין אונס לקיום התנאי: "שכיון שנתבטל אעפ"י שנתבטל מתוך אונס ליכא למימר דחשבינן ליה כאלו לא נתבטל דמ"מ הרי לא נתקיים. וראיה לדבר אצטלא דפ' מי שאחזו (עד, א) מעשה בצדן באחד שאמר לאשתו, הרי זה גיטך, עמ"נ שתתן לי אצטלתי ואבדה איצטליתו ואמרו חכמים דאינה נותנת לו את דמיה, ואמאי תיפוק ליה דאנוסה היא, ולמ"ד דטוענין טענת אונס בגיטין הוי לן למימר התם דהרי הוא כאילו נתקיים התנאי". ולכאורה הרי יקשה ג"כ לר"ל מהא דאיצטלא הנ"ל? ומלבד זה קשה על השיטה מקובצת שהביא זאת בשם הרא"ה ותלמידו דון קרשקש וידל ז"ל, איך אישתמיט להו שזו היא מחלוקת רבי יוחנן ור"ל, ולא עוד אלא שר' יוחנן גופא חש להא דר"ל כמבואר שם בירושלמי "ר' יוחנן דמיך, פקיד לבנתיה דיהוון עבדיה כר"ל, אמר, שמא יעמוד ב"ד אחר ויסבור דכוותיה ונמצאו בניו באין לידי ממזרות"?
354
שנ״האבל לפ"ז מובן, דבאצטלא מודה ג"כ ר"ל, אחרי דשם לא יבוא הדבר לידי קיום התנאי לעולם, כיון דנאבדה האיצטלית.
355
שנ״וועי' בב"ש (אה"ע ס' לח ס"ק א) שהביא את דברי הר"ן פ' האומר ד"אם לא נתקיים התנאי מחמת אונס, הקדושין בטלים" והוסיף ע"ז: "והר"ן ס"פ כל הגט והמגיד פ"ט (ה"ג) כתבו בשם העיטור אם לא נתקיים התנאי בקדושין מחמת אונס הוי ספק קדושין" וגם הסתירה הזו יש לישב כמובן עפ"י דברינו.
356
שנ״זוהנה הב"ש מוסיף שם ג"כ על דברי הר"ן בפ' האומר הנ"ל: "לפ"ז בגט אחרי תקנת ר"ג, דאין מגרשים בע"כ והוא התנה תנאי לטובתה, אין הגט חל עד שנתקיים התנאי ואין האונס מקיים התנאי". אבל באמת הדברים בלתי מכוונים, דאף לפי תקנת ר"ג אם לא יקיים התנאי מחמת אונס לא תהא מגורשת למפרע, אך אם ירצה יגרש אותה עכשיו בע"כ, דע"י אונס לא נחשב זאת לקיום התנאי כנ"ל.
357
שנ״חוראיתי באחרונים שמקשים עוד לר"ל דס"ל דאונסא כמאן דעבד, מהא דפרכינן (בקדושין סג, א) על הא דהרי את מקודשת עמ"נ שירצה אבא ומת האב, ה"ד אי לא אמר הן ומת אמאי מקודשת "והא לא אמר הן"; ואמאי לא נימא, אונסא כמאן דעבד והוי כאילו אמר הן, ולכה"פ מידי ספיקא לא נפקא, דדלמא אם היה חי היה אומר הן?
358
שנ״טועוד מהא דילפינן תנאי כפול מתנאי בני גד ובני ראובן (קדושין סא, א), ודלמא להכי כפול תנאו, דהא בתחילה אמר אם יעבור כל חלוץ, והוה אמינא אם יארע אונס לחלק מהם, שנימא אונסא כמאן דעבד, ע"כ כפל תנאו ואמר אם לא יעברו דהיינו אפילו ע"י אונס ג"כ לא ישיגו? וא"ל, דהא חזינן לאותו המ"ד, דאף כשכפל את תנאו נמי אמרינן אונסא כמאן דעבד, דזהו לפי האמת, דבכ"מ בעינן תנאי כפול, אבל השאלה היא אעיקרא דדינא מנין אנו יודעים כלל דבעינן תנאי כפול?
359
ש״סאכן לפי דברינו הנ"ל מובן דהקושיות האלו מסולקות מאליהן, דגם בכהאי גווני האונס אינו בא להארכת הזמן, אך לעצם המעשה ובזה כו"ע מודים דלא מהני.
360
שס״אומלבד הנ"ל הנה הקושיה מעמ"נ שירצה אבא אינה קושיה כלל, עפ"י מה כתב השטה מקובצת שם בריש כתובות (ב, ב) בשם הרא"ה ותלמידו הנ"ל "ולא אמרינן יש אונס אלא בתולה בדעת עצמו כגון אם לא באתי, אם לא עשיתי כך וכך וכו' וכן בתולה בדעתה, דלגבי הא מלתא כחד נינהו; אבל בתולה בדעת אחרים כגון אם יבא פלוני אם לא יבא לא, אלא כל היכא דנתקיים התנאי אע"פ דנתקיים מתוך האונס המעשה קיים", וא"כ בכה"ג לא שייך אונס אף לבטל התנאי ומכ"ש לקיים.
361
שס״בבאמת מחלוקת הראשונים היא אם ההבדל באונס הוא בין שלילה ובין חיוב הגיוני או בין פטור וחיוב ממש. - לשניהם יש מקור מן התורה גופא. - השטה מקובצת תפס את החילוק הראשון והר"ן את החילוק השני. - ההבדל בין שני החילוקים הוא כשיגרש על תנאי והבעל היה אנוס בקיום תנאו. - תפסנו רק את הדוגמא הזו, כי בשאר הדוגמאות אין נפק"מ. - הש"ך והב"ש תפסו את החילוק השני. - לפ"ז גם ר"ל מודה דאונסא רחמנא חייביה לא אמרינן, אלא דהמחלוקת בקדושין משום דשם רק רצון האיש הוא בתור פועל אבל רצון האשה משמש רק בתור נפעל שלא תקפיד כנגד. - ולכן בגט גם ר"ל מודה. - ובאמת להחילוק בין קדושין לגיטין אנו מוכרחים גם מצד אחר, דבל"ז קשה לפלגו בסתם כשהיא אינה מתרצית בנשואים.
362
שס״גהנה השגנו על הב"ש שמחלק לענין אונס בגיטין בין לפני תקנת ר"ג שלא לגרש בע"כ ובין אחרי תקנת ר"ג, אכן התבוננתי אח"כ וראיתי, כי אמנם גם לדבריו יש מקור בהראשונים.
363
שס״דכי הנה כל דברינו בהפרקים הקודמים סובבים על היסוד דאונס מועיל לשלילה אבל לא לחיוב, ומזה מסתעף דאונס מועיל לבטל התנאי אבל לא לקיים. אבל באמת לא כל הראשונים שוים בזה, דיש מן הראשונים שתופסים אמנם את הדברים כפשוטם, דאין ההבדל בזה בין שלילה ובין חיוב הגיוני, אלא בין פטור ובין חיוב ממש, דאונס רחמנא פטריה אמרינן, אבל אונס רחמנא חייביה לא אמרינן, כלומר, דגדר אונס הוא דהאדם אינו מחוייב בעד פעולה או אי-פעולה מצדו שבא לו ע"י אונס, אבל אי אפשר שתהא זאת סבה לחייב איש אחר.
364
שס״הולשתי השיטות הנ"ל יש מקור מן התורה גופא, דמקור האונס הוא הכתוב "ולנערה לא תעשה דבר" (דברים כב, כו), ושם הרי אינו מועיל האונס רק בשלילה, שהסבה, מעשה העברה, לא תסבב את המסובב, העונש שהוא הפועל יוצא מזה, וכל האונס הוא כדי לפטור את בעל האונס, אבל שום איש אחר אינו מתחייב ע"י זה, ומזה באה המחלוקת בהראשונים שיש מהם המדגישים את החילוק הראשון ויש שמדגישים את החילוק השני.
365
שס״ודהנה כבר הבאנו בפרק הקודם את דברי השטה מקובצת בריש כתובות בשם הרא"ה ודבריו ברור מללו דתפס את החילוק הראשון, אבל הר"ן שכתב בריש פ' האומר בקדושין (כה, א ד"ה גרסי') בטעמא דר' יוחנן בירושלמי דאונסא כמאן דלא עבד משום "דלא דמיא קידושין לגירושין, דהתם אין הדבר תלוי אלא בו אינו גומר לגרש אלא אם יעבור על התנאי ברצון אבל באונס לא, אבל הכא שהאשה אינה מתקדשת אלא מדעתה הרי אינה מסכמת בקדושין אא"כ יקיים תנאו, אבל כל שלא נתקיים אע"פ שנאנס, אינה מתרצה בקדושין" ע"כ דתפס את החילוק השני.
366
שס״זדהנה ההבדל בין שני החלוקים הנ"ל הוא כשיגרש על תנאי וקיום התנאי צריך להיות מצדו וירצה בקיומו אלא שיהיה אנוס, אם יועיל האונס שיחול הגט למפרע.
367
שס״חותפסנו רק את הדוגמא הזו, מפני שדוק ותשכח, שבשאר הדוגמאות שהבאנו בפרקים הקודמים אין נפק"מ בין שני החלוקים הנ"ל. למשל, אם קיום התנאי צריך להיות מצד האשה, כמו הר"ז גיטך עמ"נ שתניקי את בני או שתשמשי את אבא, או הר"ז גיטך עמ"נ שתתני לי מאתיים זוז וכדומה, והיא תרצה לקיים את התנאי אלא שמפני האונס אי אפשר לה בכך, דבנד"ז לא יועיל האונס לכו"ע, דקיום התנאי הוא דבר חיובי כנ"ל, וגם עיקר הגט הרי נעשה רק עפ"י רצונו של הבעל, ואי אפשר לחייב את הבעל שיתרצה לגרשה גם האונס שקרה להאשה.
368
שס״טאו המחלוקת בירושלמי הנ"ל הנה דינא דר' יוחנן דאונסא כמאן דעבד לא אמרינן יתכן לשני החלוקים הנ"ל, להחלוק הראשון מצד דהוה דבר חיובי כנ"ל, ולהחלוק השני, מצד דבקדושין בעינן רצון שניהם ואי אפשר לחייב את האשה שתתרצה בקדושין מכח אונסו של הבעל.
369
ש״עולהיפך, אונס לענין בטול התנאי מועיל גם בקדושין לכו"ע, דהא הוא דבר שלילי, וגם דהא רק לקיום הקדושין בעינן רצון שניהם, אבל לבטול הרי די גם באי-רצון של אחד מהם.
370
שע״אובכן הנ"מ הוא רק באופן שפרטנו - שהבעל המגרש היה אנוס בקיום תנאי, דאם נימא דאינו מועיל אונס לדבר חיובי גם בכאן לא יועיל שתהא מגורשת למפרע, אלא שאם ירצה יגרשה עכשיו בע"כ לפני תקנת רבנו גרשם, אבל אם מת למשל לפני קיום התנאי, אע"ג דאין לך אונס גדול מזה לא יהא גט. אבל להצד השני כיון דרצונה בגט לא מעלה ולא מוריד כלל, ואין הדבר תלוי כלל בהאשה, יועיל בזה טענת אונס מדינא.
371
שע״בועיין שם בשטה מקובצת שכתב בכהאי לישנא: "ואלו קאמר נמי אם באתי תהא מקודשת ונאנס ולא בא, בזו דברי הכל אין אונס, ואפילו בגיטין לכו"ע בין לקיום הגט בין לבטול הגט, ואע"ג דבביטול הגט לא שייך טעמא דצניעות ופריצות אפילו הכי בהא דאמר אם באתי ונאנס ולא בא לדברי הכל אין אונס, שכיון שנתבטל אע"פ שנתבטל מתוך אונס ליכא למימר דחשיבנן כאילו לא נתבטל דמכ"מ הרי לא נתקיים" וע"ז מביא שם ראיה מאצטלא, והדברים מדברים בעדם. ומובן מאליו, דעפ"י החילוק השני הנ"ל לא יתכנו כלל הדברים ואין כלל ראיה מאצטלא, דהתם הרי קיום התנאי הוא עליה, משא"כ בזה, ומוכח להדיא דתפס רק את החילוק הראשון.
372
שע״גאבל הר"ן הנ"ל שחילק בין גירושין לקדושין וכוונתו בודאי בכה"ג דמיירי בקדושין שקיום התנאי הוא מצדו, ע"כ דתפס את החילוק השני לעיקר.
373
שע״דוהש"ך בס' כא בחו"מ (ס"ק ג) וכן הב"ש הנ"ל לא נחתו להחילוק הראשון רק להחילוק השני, ורק על יסוד זה הבדיל האחרון בגט בין לפני תקנת ר"ג ובין לאחרי התקנה.
374
שע״הועיין באבני מילואים (ס' לח ס"ק א) ותראה שהרכיב את שתי השיטות הנפרדות האלה יחד, ולפלא שנעלם מעיניו ההבדל הבולט הזה.
375
שע״ווגם להחילוק השני יש לישב את כל הקושיות שהבאנו לר"ל דס"ל אונסא כמאן דעבד.
376
שע״זדאמנם להחילוק הנ"ל ג"כ כו"ע מודים דאונס רחמנא פטריה אמרינן אבל אונס רחמנא חייביה לא אמרינן, אלא דהמחלוקת בקדושין הוא מצד אחר, עפ"י מה דכתב הר"ן נדרים (ל, א ד"ה ואשה נמי): "וניחא לי, דאי מצי אשה לקדש עצמה לאיש ה"נ וכו', אלא כיון שהתורה אמרה, כי יקח איש אשה ולא אמרה כי תלקח אשה לאיש, לאו כל הימנה שתכנס עצמה לרשות הבעל, ומש"ה אמרינן בפ"ק דקדושין (ה, ב) דאי אמרה היא הריני מאורסת לך אין בדבריה ממש, אלא מכיון שהיא מסכמת לקדושי האיש היא מבטלת דעתה ורצונה ומשוה נפשה אצל הבעל כדבר של הפקר, והבעל מכניסה לרשותו הלכך אין אנו דנין בקדושין מצד האשה אלא מצד הבעל". והדברים ברור מללו, דאע"ג דקדושין בע"כ אינן קדושין, ס"ס אינו דומה איכות הרצון של האשה לאיכות הרצון של הבעל, דרצון הבעל הוא בתור פועל שהוא פועל את חלות הקדושין, אבל רצון האשה הוא רק בתור נפעל, שכשאינה מתנגדת לרצונו ממילא היא מקודשת, ומה"ט כתיב כי יקח איש אשה ולא כתיב כי תלקח, ומה"ט בעינן שיאמר הוא ולא היא.
377
שע״חולפ"ז נאמר, דאמנם גם ר"ל מודה דאונסא רחמנא חייביה לא אמרינן, ובגט על תנאי למשל לא יועיל כלל מה שהיא חפצה בקיום התנאי, דס"ס כיון דלא קיימה את התנאי לו גם מחמת אונס הגט בטל, דא"א לחייב אותו שהוא ירצה בכך, אחרי דרצונו לבד הוא הפועל בזה; אך על מה נחלקו על קדושין, דשם בעינן רצון שניהם, ולא עוד אלא שרצונו לבד הוא הפועל, וצורך רצונה הוא רק בדרך שלילי, שלא תהא כנגד זה; ובזה סובר ר"ל, דהאונס יועיל שלא תוכל להיות כנגד, וממילא יפעול רצונו לבד, ור' יוחנן סובר דכיון דס"ס ברצונה הדבר תלוי, אי אפשר לחייב אותה ע"י אונסו של הבעל שלא תהא כנגד.
378
שע״טוגם לחילוק זה מיושב כל הקושיות שהקשו לר"ל.
379
ש״פובאמת להחילוק הזה בין קדושין לגיטין אנו מוכרחים עוד מצד אחר, דהנה לכאורה קשה עצם המחלוקת דרבי יוחנן ור"ל הנ"ל, הלא קי"ל "הר"ז גיטך עמ"נ שתתני לי מאתיים זוז, נתנה לו מדעתו מגורשת, בע"כ אינה מגורשת", מצד ד"נתינה בע"כ לא שמה נתינה" ואלמא דאע"ג דהיא עשתה מצדה את כל המוטל עליה לקיום התנאי, כי יותר מנתינה הרי לא תוכל, ובכ"ז בטל הגט מצד המניעה מצדו. וא"כ בנידון דהירושלמי שקיום התנאי הוא הנשואין ביום פלן, אבל עכ"פ נשואין הרי אפשר להיות בלי רצון שניהם, ואם האשה חזרה ואינה רוצה להנשא הרי בטלים הקדושין ממילא, אע"ג כשהוא בא לזמן המוגבל? ואמנם נאמר, דלר"ל דס"ל אונסא כמאן דעבד גם באופן זה נימא דהוה כמאן דעבד אחרי דאין מניעה מצדו אך מצדה, אך א"כ יוקשה ל"ל למיתני "ואיתנס ולא בא" הא לר' יוחנן דהלכה כוותיה היה יכול למיתני רבותא יותר גדולה, דאף אם בא אך אחרי שהאשה חוזרת מהקדושין לא תתרצה בהנשואים וממילא בטלים הקדושין כנ"ל?
380
שפ״אאלא לאו ג"כ מצד החילוק הנ"ל, דרק בגיטין דרצונו לבד הוא הפועל אינו מועיל מה שהיא עשתה את כל המוטל עליה, דרצונה בכך לא מעלה ולא מוריד, וכיון שהוא אינו רוצה עכשיו בכך אינו מועיל מה דאין שום מניעה מצדה לקיום התנאי; משא"כ בהא דירושלמי הנ"ל, דכיון דבקדושין בעינן רק שלא תהא כנגד, הנה אחרי שכבר נתרצית באופן שיקיים תנאו, ואין שום מניעה מצדו לקיום, תו אין ביכלתה להתנגד, ולהכי נקט "ואיתנס ולא בא", שהמניעה היא מצדו גופא.
381
שפ״בהשגת המחנ"א על תשובת הרשב"א. - תוכן המחלוקת הוא אם הא דנתינה בע"כ לא שמה נתינה נאמר ג"כ במקום דהנתינה משמשת לבטול התנאי. - ומרכז הספק אם הא דנתינה בע"כ ל"ש נתינה אי נחשב זאת לאי-נתינה ממש. - יש להסתפק בהנתינה של בתי ערי חומה אם היא מעין קיום התנאי או מעין בטול התנאי. - הרשב"א תפס כהצד השני וגם האגודה תפס ככה. - הרשב"א לשיטתו שהבדיל בנתינה בע"כ בין סבה ישרה ובין סבה צדדית, ואי נימא דהגאולה היא מעין קיום התנאי הרי יהיה זה בתור סבה ישרה. - ולא יקשה בזה מטענת אונס עפ"י השטה מקובצת שאין אונס אלא בתולה בדעת עצמו. - ועפ"י זה אפשר לישב את קושית הרשב"א בעצמו שהקשה מ"ש מגט, דבכאן החוב שבגאולה הוא דבר המסתעף.
382
שפ״גהרשב"א בתשובות החדשות (ס' רכט) פסק, ביוסף שלוה ג' מאות דינרים, ועשה לו שדהו מכר, עמ"נ שאם יתן לו הג' מאות עד זמן פלוני שהמכר בטל, ואם לא יתן לזמן פלוני המכר קיים, ובבא הזמן לא רצה לוי לקבל המעות - שהמכר קיים, כיון שלא נתנם ברשותו בד"א שלו, אפילו למ"ד נתינה בע"כ שמה נתינה, וכ"ש למ"ד לא שמה נתינה.
383
שפ״דוע"ז השיג במחנה אפרים הלכות זכיה ומתנה (ס' כד) וכתב: "איברא, דדינו של הרשב"א צ"ע, דנראה, דע"כ לא אמרו דנתינה בע"כ שמה נתינה או לא, אלא במתנה מקבל לסלק עצמו מרשותו, כמו ההיא דנותן גט לאשתו עמ"נ שתתן לו מנה, שעתה בא לסלקו משלו שהרי אשה קנוהי לו; וכן מוכר בית בבתי ערי חומה, דמכר גמור הוא, אלא דזיכה לו רחמנא לגאול תוך שנה, והוי כמו שלקח שדה מחברו, וא"ל שדה זו שאני לקחתי ממך אם יהא לך מעות החזירם לי, והלכך כשאתה בא לסלקו משלו בע"כ אל תסלקנו. אבל זה שהתנה מעיקרא שלא מכר לו, אלא אם לא יתן לו מעות לזמן פלוני ואם יתן שיהיה המכר בטל, הר"ז לא גמר להקנות לו, אלא כשלא יהא יכולת להחזיר המעות, אבל כשיחזיר המעות לא גמר והקנה; והרב בעל התרומות (בשער ג) כתב בשם הרמב"ן ז"ל דאפילו למ"ד לא שמה נתינה, ה"מ במכר בית בבתי ערי חומה, דמכר הוא ורחמנא אמר דליתיב דמי".
384
שפ״הותוכן המחלוקת בזה בקצור הוא, אם הא דנתינה בע"כ לא שמה נתינה נאמר דוקא במקום שהנתינה היא סבה לקיום התנאי, אבל במקום שהנתינה היא סבה לבטול גם ע"י נתינה בע"כ יתבטל המעשה; או דלמא דאין הבדל, וכשם שנתינה בע"כ ל"ש נתינה לענין קיום כך אין זו נתינה לענין בטול.
385
שפ״וומרכז הספק הנ"ל מסתעף ממה שהנחנו בפרקים הקודמים דקיום התנאי הוא הסבה לקיום המעשה והבטול בא ממילא ע"י העדר הסבה, ויתעורר הספק מאליו בהא דאמרינן נתינה בע"כ לא שמה נתינה אם דבאופן כזה נחשב לאי-נתינה ממש, או דרק דאינה נחשב לנתינה, אבל גם אי-נתינה לא הוי.
386
שפ״זוהנה במקום דהנתינה הוא הקיום התנאי, שם אין נ"מ לן, דאיך שנימא אינה מועלת נתינה בע"כ, לא מיבעיא אם נימא כהצד הראשון דהוה זה בטול גמור, אך אף אם גם נימא כהצד השני ולא נחשב זאת לבטול, אבל עכ"פ גם קיום איננו, וכשאין קיום ממילא בטל כנ"ל. אבל כשהנתינה היא סבה לבטול, הנה רק אם נימא כהצד הראשון מתקיים המעשה, דהא יש כאן קיום התנאי ממש היינו אי הנתינה, אבל להצד השני נהי דבטול לא הוי, אבל ס"ס גם קיום לא הוי.
387
שפ״חוהמבין יבין דלהצד השני נתינה בע"כ הוא ממש כעין ציור של הגדר אונס, דמועיל רק לשלילה ולא לחיוב.
388
שפ״טוהנה מהא דאמר "הר"ז גיטך עמ"נ שתתני לי מאתיים זוז נתנה לו בע"כ אינה מגורשת" (גיטין עד, ב), אי אפשר לדעתי רק של"ש נתינה לקיום התנאי; אבל הראיה לזה הוא מבתי ערי חומה, ושם כבר אפשר להסתפק, אם הנתינה שם היא לקיום התנאי או לבטול התנאי; דהנה אפשר לומר, דהמכירה היא לכתחילה מכירה גמורה לעולמית, אלא דדינא הוא, דע"י הגאולה במשך השנה הראשונה נעתק הבית שוב לרשותו, וכמו בכ"מ במוכר איזה דבר לאחר וקונה אותו ממנו שוב מחדש, אלא דשם בעינן קנין מחדש, וכאן אמרה התורה דהגאולה גופא זהו הקנין. אבל אפשר לומר ג"כ להיפך, דהמכירה לכתחלה לא חלה רק על משך שנה אחת, אלא שאי הגאולה זו היא סבה שתהא הבית חלוט לו.
389
ש״צומובן, דלהצד הראשון הגאולה היא מעין קיום התנאי, שהרי זאת מביא לידי קיום המעשה, שזו היא ההעתקה מחדש לרשות המוכר; אבל להצד השני הוא להיפך, שאי הגאולה הוא הקיום לקיים את המעשה היינו המכירה, והגאולה הוא מעין בטול, שע"י זה נתבטלה המכירה.
390
שצ״אוהרשב"א דתפס דגם במקום שהנתינה היא סבה לבטול דג"כ אמרינן נתינה בע"כ ל"ש נתינה, ע"כ דתפס בהגדר דבתי ערי חומה כהצד השני.
391
שצ״בואמנם גם מ"האגודה" (גיטין עד, ב) שהביא ראיה מבתי ערי חומה דנאנס ביום האחרון לא הוי אונס, מוכח ג"כ דתפס כהצד השני, דאל"כ הרי צדק נתיבות המשפט (ס' נה ס"ק א) שהשיג ע"ז, דהא אונסא כמאן דעבד לא אמרינן.
392
שצ״גובאמת הרשב"א לשיטתו בהגדר דנתינה בע"כ מוכרח לפרש הא דבתי ערי חומה כהצד השני; דהנה עי' בח' הרשב"א בגיטין (עה, א) שמחלק בין הר"ז גיטך עמ"נ שתתני לי מאתיים זוז דבזה יש סברא לומר, דנתינה בע"כ שמה נתינה, ובין האומרת תן לי מנה ואקדש אני לך, דאם יתן לה בע"כ כו"ע מודים דלא הויא נתינה. דיש הבדל בין סבה ישרה ובין סבה צדדית,דאע"ג דכל קיום התנאי הוא סבה לקיום המעשה כנ"ל, בכ"ז בהר"ז גיטך עמ"נ שתתני לי מאתיים זוז, לא נחשבו המאתיים זוז לסבה ישרה, שהרי הכסף בעצם אין לזה שייכות להגירושין אלא רק מפני שהקפיד ע"ז. אבל בקדושין הלא ההקנאה נעשית ע"י כסף, ואם כי די בפרוטה והיא אמרה תן לי מנה, אבל עכ"פ נקרא זאת סבה ישרה. ובכן אפילו למ"ד נתינה בע"כ שמה נתינה, הוא דוקא במקום שהנתינה היא רק סבה צדדית כנ"ל. והנה אם נימא בבתי ערי חומה כהצד הראשון, הלא הגאולה נחשבת לסבה ישרה דע"י נתינת הכסף הוא קונה זאת מחדש, ובכן הרי יוקשה מאי ראיה מייתי רבא מהא דבתי ערי חומה לענין הר"ז גיטך עמ"נ שתתני לי מאתיים זוז, הא יש הבדל רבתי בין סבה ישרה ובין סבה צדדית, וע"כ דהגדר של ערי חומה הוא כהצד השני והגאולה היא סבה לבטול ומכש"כ יליף רבא להאי דינא.
393
שצ״דאלא דיוקשה על דינא דרשב"א הנ"ל מטעם אחר, מטעם אונס, דהא עכ"פ אונס מועיל שיתבטל ע"י זה התנאי, וכיון דהוא רוצה לתת אלא שהלה אינו רוצה לקבל אין לך אונס גדול מזה? בשלמא בהר"ז גיטך עמ"נ שתתני לי מאתיים זוז, אינו מועיל אונס לקיום התנאי כנ"ל, ובהא דבתי ערי חומה נהי דלהצד הנ"ל הגאולה היא בטול התנאי, אבל דינא הוא דנאנס ביום אחרון לא הוי אונס, אכן בהא דהרשב"א קשה, ודוחק לומר דמיירי ג"כ באופן דאם היה פרע לו מקודם היה מקבל זאת ברצונו הטוב?
394
שצ״האולם נראה לי לחדש, דעצם הגדר אונס לא שייך בהא דנתינה בע"כ, דהא כבר הבאנו את דברי השטה מקובצת בריש כתובות (ב, ב) שכתב "ולא אמרינן נמי דיש אונס אלא בתולה בדעת עצמו כגון אם לא באתי, אם לא עשיתי כך וכך, או אם באתי אם עשיתי כך וכך, וכן בתולה בדעתה דלגבי הא מלתא כחד נינהו; אבל בתולה בדעת אחרים, כגון אם יבא פלוני אם לא יבא לא, אלא כל היכא דנתקיים התנאי אע"פ דנתקיים מתוך האונס המעשה קיים" משום דזה גופא, גם מקרה האונס מצד האחר, נכנס בגבול ההתחייבות שלו.
395
שצ״וומובן דה"ה אם הוא יתלה קיום התאי בדידה או היא בדידיה, דלא יועיל טענת אונס. וא"כ הרי קושיה בהא דנתינה בע"כ מצד אונס מעיקרה ליתא, דאדרבא הא בהא תליא, דכיון דנתינה בע"כ ל"ש נתינה, וא"כ האומר, למשל, הר"ז גיטך עמ"נ שתתני לי מאתיים זוז הרי תלה הדבר בדידה, ומה מועיל מה שהיא אנוסה, דאע"ג שנימא דעל ידי האונס נחשב כאילו עשתה היא את המוטל עליה, אבל ס"ס הוא לא עשה ובלעדו אי אפשר שיהא קיום התנאי.
396
שצ״זובזה מובנת ג"כ שיטת החולקים על האגודה, כי לפ"ז אין ראיה כלל מהא דבתי ערי חומה, ויוצדק ג"כ דינא דהרשב"א בתשובותיו הנ"ל.
397
שצ״חועפ"י מה שביארנו שיטת הרשב"א בהא דבתי ערי חומה שהגאולה איננה סבה להכניסה מחדש לרשות המוכר, אלא דאדרבא אי הגאולה הוא סבה שיוחלט ברשות הלוקח, עפ"י זה יש לישב קושית הרשב"א גופא בסוגיא דנתינה בע"כ הנ"ל. דהוא ז"ל מביא שם את הקושיא ופרוקא של התוס' (ערכין לב, א ד"ה מדאצטריך), שהקשו דמה ראיה מבתי ערי חומה, דלמא לעולם נתינה בע"כ שמה נתינה, ושאני התם דהוה שלא בפניו? ותרצו, דאם בפניו יכול לעשות בע"כ הנה גם שלא בפניו אפשר לזכות לו ע"י אחר. והקשה הרשב"א, מאי ראיה היא זו, הא אשכחינן בגט דיכול לגרשה בע"כ, ובכ"ז אי אפשר לו לזכות אותה ע"י אחר, כיון דחוב הוא לה?
398
שצ״טאכן אפשר לישב זאת עפ"י דברי הר"ן בגיטין (יט, ב ד"ה ומסתברא) לענין פרוזבול דאם אין לו קרקע "מזכהו בתוך שדהו כל שהוא", אע"ג דחובה לו הדבר, שהרי עי"ז יגבה ממנו את חובו, אך כיון דעצם הדבר, זכוי הקרקע, זכות הוא לו, אין אנו מביטים על החוב המסתעף מזה. והנה אם נימא דהגאולה היא סבה לההעתקה מחדש לרשות המוכר, שפיר יוקשה קושית הרשב"א הנ"ל, דאיך שייך בזה שיזכה לו ע"י אחר, אחרי דזה יסבב חוב להלוקח; אבל כיון דהוכחנו, דלהיפך אי הגאולה הוא הסבה לההחלטה ברשות הלוקח והגאולה הוא רק העדר הסבה, א"כ הרי בעצם הגאולה, נתינת הכסף, אין חוב, אך אדרבא זכות, ואם כי עי"ז מסתעף ממילא חוב אחר כך, לא איכפת לן בזה כנ"ל, ושפיר מביא ראיה מבתי ערי חומה.
399