דרכי משה (עמיאל), דרכי הקנינים, שמעתתא ז' גדרי זיקהDarkhei Moshe (Amiel), Darkhei HaKinyanim, Shmatta 7
א׳שמעתתא ז' גדרי זיקה
קושית התוס' מנין ליה להגמ' דלרבי עקיבא חייבי לאוין לאו בני חליצה ויבום נינהו. - תירוצו של האבני מלואים אינו מספיק כלל, דא"כ כל הסוגיא ד"עליה" אך למותר היא. - חקירת הפרשה דרכים בחייבי לאוין ועשה אם יעבור ויבוא עליה בתורת יבום מהו שיהיה עליו גם איסור אשת אח. - ביאור הרמב"ן על הא דאמרינן "מסתברא הא תפסי בהו קידושין" שזיקה היא מעין קידושין ובמקום דקידושין תפסי גם זיקה נתפסת. - שיטת הרשב"א דיש ציור שלא תהא מצות יבום ובכ"ז לא יהיה ג"כ איסור אשת אח כמו ביבמה שהותרה ונאסרה. - מדבריו אנו למדים עוד דבר, דבכל מקום שחלה הזיקה לו אף לרגע תו כבר פקע איסור אשת אח לעולם. - וממילא לר"ע בכל חייבי לאוין אמרינן אין עשה דוחה ל"ת שיש בו כרת. - והדברים הללו מבוארים להדיא ברש"י ועוד יותר בירושלמי. - ובזה יש לישב ג"כ קושיות התוס' ביבמות.
קושית התוס' מנין ליה להגמ' דלרבי עקיבא חייבי לאוין לאו בני חליצה ויבום נינהו. - תירוצו של האבני מלואים אינו מספיק כלל, דא"כ כל הסוגיא ד"עליה" אך למותר היא. - חקירת הפרשה דרכים בחייבי לאוין ועשה אם יעבור ויבוא עליה בתורת יבום מהו שיהיה עליו גם איסור אשת אח. - ביאור הרמב"ן על הא דאמרינן "מסתברא הא תפסי בהו קידושין" שזיקה היא מעין קידושין ובמקום דקידושין תפסי גם זיקה נתפסת. - שיטת הרשב"א דיש ציור שלא תהא מצות יבום ובכ"ז לא יהיה ג"כ איסור אשת אח כמו ביבמה שהותרה ונאסרה. - מדבריו אנו למדים עוד דבר, דבכל מקום שחלה הזיקה לו אף לרגע תו כבר פקע איסור אשת אח לעולם. - וממילא לר"ע בכל חייבי לאוין אמרינן אין עשה דוחה ל"ת שיש בו כרת. - והדברים הללו מבוארים להדיא ברש"י ועוד יותר בירושלמי. - ובזה יש לישב ג"כ קושיות התוס' ביבמות.
1
ב׳יבמות (ט, א) בתוס' (ד"ה והרי) כתבו: "בכל דוכתי פשיטי ליה להש"ס, דחייבי לאוין לרבי עקיבא, דאמר אין קידושין תופסין בחייבי לאוין, לאו בני חליצה ויבום נינהו כמו חייבי כריתות, הכא ובהערל (יבמות עט, ב) גבי פצוע דכא וכרות שפכה ובפרק ד' מיתות (סנהדרין נג, ב). ותימה לר"י, אמאי לא אמרינן נמי לרבי עקיבא ליתי עשה ולדחי ל"ת?
2
ג׳ועי' באבני מלואים (סימן יח ס"ק א) שהוא רוצה לישב זאת עפ"י שיטת רש"י ביבמות (מט, ב ד"ה דהא תפסי בה קידושין), דבכ"מ דאמרינן אין קידושין תופסין, הנה לא רק על ההתפסה של לכתחילה אנו מדברים אך גם על החזקת הקידושין. זאת אומרת, דאם גם כבר חלו הקידושין ואח"כ נתהוה מקרה שכזה, שאם המקרה היה מקודם לא היו חלים הקידושין, אז גם עכשיו שכבר חלו הקידושין הם נפקעים ממילא. וכיון דקידושין אינם יכולים לחול לזמן כמבואר בר"ן נדרים (כט, א ד"ה אמר ליה אביי); ואחרי דאף אם נימא דאתי עשה ודחי ל"ת לא יהא מותר בה רק בביאה ראשונה כמבואר ביבמות (כ, ב), א"כ לא משכחת כלל למ"ד דאין קידושין תופסין בחייבי לאוין דנימא אתי עשה ודחי ל"ת.
3
ד׳אכן אגב חורפיה שכח הגאון הנ"ל, דא"כ כל הסוגיא דעליה בריש יבמות (ג, ב) אך למותר היא. דכל הסוגיא סובבת על הציר אי אתי עשה ודחי ל"ת שיש בו כריתות, דאי אין עשה דוחה ל"ת שיש בו כריתות ל"ל דכתב רחמנא עליה; ותפ"ל דלפ"ז לא שייך כלל דחוי ביבמה? ובאמת לזה גופא נתכוונו התוס' בקושיתם הנ"ל, דהא חזינן בחייבי כריתות גופא, אי לאו דאין עשה דוחה ל"ת שיש בו כריתות היתה מצוותן ביבום מצד העשה הדוחה את הלאו, וא"כ מ"ש ל"ת אע"פ שאין קידושין תופסין, הא סוף סוף כריתות אין בזה?
4
ה׳ומלבד זאת כמדומני שדבריו הנ"ל הם נגד גמרא מפורשת בגיטין (מג, א) דפסקינן שם: "אע"פ שאמרו המקדש חצי אשה אינה מקודשת, אבל חציה שפחה וחציה בת חורין שנתקדשה קידושיה קידושין. מ"ט התם שייר בקנינו, הכא לא שייר בקנינו". ובכן הלא אף אם נניח שהמקדש אשה לזמן אינם חלים הקידושין כלל, זהו דוקא כשמשייר בקניניו, אבל אם החסרון הוא מחמת האיסור, הנה הוא דבר שאינו צריך לפנים, שלכה"פ חלים הקדושין בזמן שאפשר להם לחול?
5
ו׳ומה שיפלא ביותר הוא, דעצם ההנחה של הגאון הנ"ל מופרכת מעיקרה, דהוא ז"ל מביא מקור לדבריו מנדרים ואומר דהוה כאומר היום את אשתי ולמחר אי את אשתי דלא הוי קידושין כלל. ויש להשתומם הפלא ופלא, דהרי בפירוש מבואר שם להיפך, דכך הוא לשון הגמ' שם: "אלו אמר היום את אשתי ולמחר אי את אשתי מי נפקא בלא גט", זאת אומרת, דאדרבא דקידושין לזמן חלים ממילא לעולם?
6
ז׳אכן נ"ל לישב את התמיהא החמורה של התוס' הנ"ל עפ"י ההנחות הללו.
7
ח׳א) חקירת ה"פרשת דרכים" (דרך מצוותיך ח"ג ד"ה ודע) בחייבי לאוין ועשה, דמדאורייתא חולצת ולא מתיבמת, איך יהיה הדין כשיעבור על זה וייבם אותה, אם יעבור רק על איסור לאו ועשה, ולשיטת ריב"א הידועה (בחולין קמא, א ד"ה לא) לא יעבור רק בעשה גרידתא, דהא הל"ת נדחת מצד העשה של יבום, כמובן; או כיון דס"ס הלא יש בזה איסור אשת אח ורק משום מצות יבום התירה התורה, וממילא כשאין כאן מצות יבום תו נשאר עליה איסור אשת אח.
8
ט׳ב) סוגית הגמ' ביבמות (כ, א): "אמר קרא, ועלתה יבמתו השערה, שאין ת"ל יבמתו, מה ת"ל יבמתו, יש לך יבמה אחת שעולה לחליצה ואינה עולה ליבום ואיזו זו חייבי לאוין. ואימא חייבי כריתות? אמר קרא, אם לא יחפוץ וכו'. ומה ראית? מסתברא, חייבי לאוין תפסי בהו קידושין חייבי כריתות לא תפסי בהו קידושין". ולכאורה משמע דתירוץ הגמ' הוא דחייבי לאוין קלים יותר מחייבי כריתות, והראיה דבהראשונים תפסי קידושין ובהאחרונים לא תפסי, וע"כ מסתבר לאוקמי האי קרא, דממעט אף מחליצה לענין חייבי כריתות, והפסוקים דמרבי לחליצה ולא ליבום קאי לחייבי לאוין. ומה תמוהים הדברים כאשר כבר האריכו בזה הראשונים, דהאם בלי ההבדל מתפיסת קידושין לא ידעינן שחייבי כריתות הם יותר חמורים מחייבי לאוין, הלא המה פשוט חמורים מצד ד"יש בכלל מאתים מנה", ובכל חייבי כריתות כאלו הלא יש ג"כ לאוין? ועצם הקושיא "מה ראית" הלא מה תמוה, דאיך יתכן שחייבי כריתות יהיו קלים יותר מחייבי לאוין, אלא דבאמת אין כל נ"מ בדבר לענין חליצה מדין הקל וחומר שבהם, דבין כך ובין כך בהחליצה כשהיא לעצמה אין כל איסור בדבר ובשביל כך פרכינן מאי ראית, ולזה הרי אינו מספקי כלל תירוצו הנ"ל.
9
י׳אכן האירו לנו בזה עינים רבותינו הראשונים ז"ל. עי' בחי' הרמב"ן, והיוצא מדבריו דבאמת זהו גופא היתה קושית הגמ' ב"מה ראית", דאמנם ידע שפיר המקשן שחייבי כריתות יותר חמורים מחייבי לאוין, אבל כ"ז בנוגע ליבום, אבל מה שייכות יש לזה לענין חליצה, שבזה אין כאן לא כרת ולא לאו? ומתרצינן "מסתברא חייבי לאוין תפסי בהו קידושין חייבי כריתות לא תפסי בהו קידושין". כלומר, דזיקה גופא היא מעין קידושין וכיון דגם יבום וגם חליצה באים מכח הזיקה, שהיא הסבה המסבבת את שניהם, וע"כ חייבי לאוין דתפסי בהו קידושין וגם הזיקה תופסת, הנה אע"פ שיש על היבום גופא איסור של לאו, אבל סוף סוף הזיקה מכרחת אותם לחליצה. אבל חייבי כריתות דלא תפסי בהו קידושין, וממילא גם הזיקה אינה נתפסת כלל, ותו אין סבה כלל שתכריח אותם לחליצה, ולא מצד העונש של כרת, כי הלא אין עונש על החליצה, אלא פשוט מפני שחסרה הסבה המחייבת להחליצה.
10
י״אועי' ברש"י יבמות (ח, ב ד"ה לכדרבי שמעון) שכתב ג"כ: "וזיקה הוי כקצת קידושין" כשיטת הרמב"ן הנ"ל.
11
י״בג) שיטת הראשונים - עי' בחי' הרשב"א ביבמות (מא, א ד"ה מתניתין שומרת יבם) - בהא דאמרינן שם "יבמה שהותרה ונאסרה וחזרה והותרה תחזור להיתירה הראשון", שהמובן הפשוט הוא, ששוב מצות יבום עליה. אבל הראשונים ז"ל דייקו בלישניה ושאלו, דא"כ תחזור למצותה מיבעיא ליה למתני? ואמרו, דבאמת אין זה דרכי נועם שיהיה שוב חיוב של מצות יבום אחרי שכבר נדחה הדבר, אלא אע"ג דאין שוב מצות יבום, בכ"ז אין אנו אומרים כבכ"מ, דאחת משתי אלה, או דיש מצות יבום ואם לא כן יש איסור אשת אח, דכאן יש לנו אופן אמצעי, שמחד גיסא אין מצות יבום ומאידך גיסא אין בכ"ז איסור אשת אח, משום דכיון דהותרה אף לרגע וחלה הזיקה של היבם, וזיקה היא כנ"ל מעין אישות, הנה אף כשנאסרה, הנה תו אין בזה איסור אשת אח, אלא האיסור שבשביל זה נאסרה בלבד, וממילא כשנתסלקה הסבה בטל המסובב.
12
י״גוחזינן מזה חדוש נפלא, והחדוש הוא באחת שהיא שתים, אחת, דיש ג"כ אופן אמצעי, שלא תהא מצות יבום ולא יהיה ג"כ איסור אשת אח. והשנית, דבמקום שיש זיקה לא יוכל להיות איסור אשת אח משום דאלו המה תרתי דסתרי, מאחרי דכל גדר זיקה היא מעין אישות של האח החי, וזה דוחה את איסור אשת אח של המת. והראשונים הנ"ל מחדשים עוד יותר, דאף כשנתבטלה אח"כ הזיקה לא יוכל שוב להתחדש האיסור אשת אח, מאחר דלא היה האיסור הנ"ל תיכף במיתת אחיו.
13
י״דומהנחות ב' וג' הנ"ל נבוא בנקל לפתרון שאלת הפרשת דרכים; דלפ"ז הדבר מבואר, דלמאן דס"ל דקידושין תופסין בחייבי לאוין, ובכ"מ שקידושין תופסין הרי הזיקה בודאי נתפסת, תו לא יכול להיות האיסור אשת אח כנ"ל דזהו תרתי דסתרי, דהא גם כשהזיקה נפסקת אח"כ, אך כיון שנתקיימה רגע אחד אי אפשר שוב לאיסור אשת אח להתחדש כנ"ל, ומכש"כ בעודנה בתקפה. אבל למאן דס"ל דאין קידושין תופסין בחייבי לאוין, וכשאין קידושין תופסין גם זיקה אינה נתפסת כנ"ל, תו יש איסור אשת אח, דהא רק הזיקה מבטלת את האיסור אשת אח כנ"ל.
14
ט״ווממילא כבר יש לנו תירוץ מרווח על קושית התוס' שהתחלנו בה, דשפיר פשיטא לן דלר"ע חייבי לאוין לאו בני חליצה ויבום נינהו, אע"ג דעשה דוחה ל"ת בכ"מ, משום דכאן אין בזה ל"ת גרידתא אך ל"ת שיש בה כרת, כיון דשוב מתחדש האיסור אשת אח שהוא בכרת; ורק למאן דס"ל דקידושין תופסין בחייבי לאוין אין בזה רק לאו לבד, משום דהזיקה מונעת את האיסור אשת אח כנ"ל.
15
ט״זובזה יתישב גם הסוגיא דעליה, וגם הא דפשיטא לן דלר"ע חייבי לאוין לאו בני חליצה ויבום נינהו ואין בזה משום תרתי דסתרי, משום דאי היה הדין דעשה דוחה ל"ת שיש בו כרת היה שפיר דוחה את שתי הל"ת ביחד, גם של איסור אשת אח וגם של איסור אחות אשה, אבל סו"ס כיון דקי"ל דאין עשה דוחה ל"ת שיש בו כרת, הנה לר"ע גם חייבי לאוין בכלל כנ"ל.
16
י״זואי אפשר למיפרך, כיון דכל האיסור כרת בזה מסתעף רק מהלאו, אבל כיון דעשה דוחה ל"ת ממילא שוב בטל האיסור כרת ממילא? דהא לא קשיא, דמובן דעשה רק דוחה ל"ת אבל איננו עוקר את הל"ת מעיקרו, ואימתי דוחה כשהל"ת נשאר רק ל"ת, אבל כיון דמהל"ת מתהוה איסור של חייבי כריתות, תו אין בכח הל"ת לדחותו.
17
י״חוראה דבר פלא, שבאמת כל דברינו הנ"ל מבוארים ומפורשים בלשונו הזהב של ה"פרשנדתא" רש"י ז"ל שכתב לקמן (עט, בד"ה כחייבי כריתות דמי): "דא"ר עקיבא בהחולץ (מט, א) יש ממזר מחייבי לאוין וכו' והיכי קאמר ר"ע סריס חולץ את אשת אחיו, הא לא רמיא קמיה ואבראי קיימי כחייבי כריתות, וקאי עליה באיסור אשת אח", והדברים מדברים בעדם כדברינו הנ"ל.
18
י״טולענין הנחתינו הנ"ל באות ב' עי' בירושלמי ריש פרקין דיבמות (ג, ב): "ר' בון בר חייה בעא קמי רבי זעירה, אלמנה לכהן גדול מהו שתהא צריכה חליצה. א"ל, אפשר לומר קידושין תופסין בה ואת אומר אינה צריכה חליצה", ועי' בהמפרש (קרבן העדה) שם שמפרש, דהקושיא היא דכיון דקידושין תופסין בה וליכא למילף מאחות אשה שאין קידושין תופסין בחייבי כריתות, והדוחק בזה מבואר. אכן לפ"ד הנ"ל הוא פריך פשוט מצד הסברא, דכיון דקידושין תופסין בה ממילא גם הזיקה נתפסת, ואם יש איסור בדבר הרי האיסור הוא רק על היבום, אבל איזו מניעה יש בזה להחליצה.
19
כ׳ועי' בתוס' יבמות (ג, ב - ד, א ד"ה לא תעשה) שהקשו: "וא"ת, ואמאי לא ילפינן דלידחי מעשה דיבום דדחי ל"ת דכרת דאשת אח?" אכן לפי הנחתנו הג' אין בזה קושיא כלל, דהא איסור אשת אח מסולק מעיקרו, לא מצד המצוה של יבום אך ע"י הזיקה, דכאמור דבמקום שיש זיקה של האח החי, תו אי אפשר לבוא מצד אשת אחיו של המת; והראי', דאף במקום שאין מצות יבום, נמי מתבטל איסור אשת אח, היכי דיש זיקה, וגם אם היתה באיזה זמן מקודם זיקה, כמו ביבמה שהותרה הנ"ל, וכדקי"ל ג"כ דהחולץ ליבמתו וחזר וקדשה ד"בין הוא ובין האחין אינן חייבין לא על החלוצה כרת ולא על הצרה כרת" משום "דמי איכא מידי דמעיקרא אי בעי האי חליץ ואי בעי האי חליץ וכו' והשתא קאי עלה בכרת" (יבמות י, ב), דבאמת מזה גופא הוכיח הרשב"א הנ"ל את שיטתו ב"תחזור להיתירה הראשון"; ולהיפך במקום דאין זיקה כמו חייבי לאוין לר"ע דאין קידושין תופסין, שם הרי אמרינן גם בנוגע לאיסור אשת אח דאין עשה דוחה ל"ת שיש בו כרת כנ"ל, באופן שלא המ"ע של יבום היא הדוחה להאיסור אשת אח, אלא הזיקה היא הגורמת שאין כלל במציאות האיסור הנ"ל, וא"כ קושית התוס' הנ"ל מסולקת מאליה, דאין כלל מציאות שמצד המצוה של יבום יודחה הל"ת של אשת אח כנ"ל.
20
כ״אוהתוס' לשיטתם בזה שתרצו על הקושיא הנ"ל "דשאני אשת אח דמצותו בכך ואי אפשר בענין אחר לקיים מצות יבום דאל"כ בטלה מצות יבום", שפיר הקשו דגם לר"ע נימא אתי עשה ודחי ל"ת כמו לרבנן, ואי משום איסור אשת אח כדברינו הנ"ל, הלא לפ"ד התוס' הנ"ל מצות יבום שפיר מסלקת לאיסור אשת אח משום דמצותו בכך, ובכן לא נשאר אלא הל"ת ושוב נימא דאתי עשה ודחי ל"ת; אבל לפ"ד, דלאו המצוה של יבום הוא הדוחה להל"ת של אשת אח אלא מצד הזיקה, וממילא במקום שאין זיקה כמו לר"ע הנ"ל, שפיר אמרינן גם בנוגע לאיסור אשת אח גופא לא אתי עשה ודחי ל"ת שיש בו כרת כנ"ל.
21
כ״בובהנחתינו הנ"ל יש לישב גם קושית התוס' בריש יבמות (ב, א ד"ה ואחות אשתו) שהקשו: "דנדה תאסר ליבם, אע"פ שמטהרה אח"כ כמו אחות אשתו שאין מתיבמת אפילו מתה אשתו אחרי כן?" ותירוצם הוא דכל טעמא דכל יבמה שאין אני קורא בה בשעת נפילה וכו' הוא משום דרכיה דרכי נועם, ובנדה דרכי נועם היא. אכן לפ"ד הנ"ל אין אנו זקוקים כלל לזה, והטעם דכל יבמה שאין אני קורא בה בשעת נפילה וכו' הוא פשוט, מאחרי דגם בנוגע לאיסור אשת אח אמרינן ג"כ לא אתי עשה ודחי ל"ת שיש בו כרת, אלא כיון דתיכף במיתת האח עמדה הזיקה של האח החי, תו אין כלל איסור של אשת אחיו כנ"ל; אכן במקום שאין אני קורא בשעת נפילה יבמה יבוא עליה ולא עמדה הזיקה תיכף, תו נשאר האיסור של אשת אחיו, וגם משום מצות יבום לא התירה התורה את האיסור של אשת אחיו כנ"ל. וא"כ במה דברים אמורים, באיסורים שכאלה שלא תפסי בהו קידושין, וממילא ג"כ אין הזיקה נתפסת בה כנ"ל, אכן באיסור נדה שעכ"פ תפסי בה קידושין כמבואר ביבמות (מט, א-ב): "הכל מודים בבא על הנדה ועל הסוטה וכו' שאין הולד ממזר, נדה דהא תפסי בה קידושין שנאמר ותהי נדתה עליו אפילו בשעת נדתה תפסי בה קידושין", וכיון דתפסי בה קידושין גם זיקה נתפסת בה וממילא אין איסור אשת אח אף בשעת נדתה, ותו אין שייך בזה הכלל של כל יבמה שאין אני קורא בה בשעת נפילה וכו' כנ"ל, אחרי דבשעת נפילה גופא לא היתה בה איסור אשת אח.
22
כ״גמחלוקת רש"י ותוס' ביבמות בהפירוש שכן הכשר מצוה. - חקירה במצות כבוד אב אם המצוה היא רק בההנאה שמגיע לאביו או דעצם הציות שמציית לו היא המצוה. - יש להסתפק איך נורה בהא דכל שאינה עולה ליבום במקום שאיך שלא נאמר אנו סותרים את עצמנו. - אי אפשר שהסבה והמסובב יסתרו את עצמם, אבל יש להסתפק בזה גופא מהו בזה הסבה ומהו העדר הסבה. - אי אפשר לתלות את הספק הנ"ל בהגדר דבכ"מ דאפשר לקיים שניהם אין עשה דוחה ל"ת. - וגם בזה יש לחקור מהו הסבה ומהו העדר הסבה. - ויהיה איך שיהיה בזה הוא מחלוקת רש"י ותוס'. - אפשר למצוא סמוכין להחקירה בהגדר של אפשר לקיים שניהם בגמ' גופא לענין שתי הלחם אי אפייתם דוחה שבת. - והרמב"ם תופס שם ג"כ כשיטת רש"י הנ"ל. - ואפשר למצוא את נקודת המרכז של מחלוקת רש"י ותוס' בהגדר דכל שאינו עולה ליבום אם מקפידים אנו בזה על הבכח או על הבפועל. - בזה נחלקו הראשונים הרשב"א והרמב"ן לענין אי אשת איש פוטרת צרתה. - ראיה דמקפידים אנו בזה בעיקר על הבכח מהסוגיא דחליצת מעוברת. - הרמב"ן לשיטתו דס"ל דשייך הגדר דאיגלאי מלתא למפרע גם במקום דבעינן בפועל ממש. - ראיה דמקפידים אנו על הבפועל מהא דאמרינן איסור אחות אשה מתלא תלי. - אכן באמת אין ראיה משום דכל הגדר דאין איסור חל על איסור נאמר רק על הבפועל.
23
כ״דיבמות (ו, א) בתוס' (ד"ה שכן הכשר מצוה): "פירש בקונטרס, לעולם בשחוט לי בשל לי, והא בעלמא דחי, מ"מ לא נילף מהכא דלידחי עשה דיבום לאו דאחות אשה, משום דאיכא למיפרך, שכן הכשר מצוה דאי אפשר לקיים הכיבוד בלא דחיית הלאו, אבל גבי יבום יכול לקיים המצוה בלא דחיית הלאו, דאפשר בחליצה. וקשה לר"י, דאין זה אפשר, דאי אסור לייבם משום כרת חליצה נמי לא תיבעי, דכל שאינו עולה ליבום אין עולה לחליצה?" ובשביל זה פרשו פירוש אחר לגמרי, דאדרבא הכוונה דכיבוד אב ואם הוא רק הכשר מצווה, כשמחמר ומטמא ומניח מלהחזיר אבדה כדי להביא גוזלות לאביו, בשעת דחיית הלאו אין מאכילו ומלבישו, אבל בעלמא דעביד גוף המצוה ילפינן מכלאים בציצית דדחי.
24
כ״הורש"י שממאן בפירוש התוס' הנ"ל, נראה משום דבאמת יש לחקור בהמצוה של כיבוד אב ואם, אם עצם המצוה הוא רק בהפועל יוצא, מה שמביא הנאה ממשית לאביו או לאמו, והציות שמציית להם הוא רק אמצעי כדי לבוא ע"י זה להתכלית הנרצה הנ"ל; או דגוף הציות זהו ג"כ עצם המצוה, דבמה שמציית לו בזה גופא הוא מכבדו. ודברי התוס' ברור מללו, דהמצוה היא רק בהתכלית והציות גופא הוא רק אמצעי, וזהו שקורא הגמ' הכשר מצוה. אכן רש"י סובר כנראה כהצד השני, וממילא גם כשאומר לו למשל אל תחזיר אבדה, הנה במה שמציית לו ואינו חוזר בזה גופא הוא מקיים את גוף המצוה, ולכן היה מוכרח לפרש באופן אחר לגמרי.
25
כ״ווכדי לישב את קושית הנ"ל, נ"ל דהנה יש להסתפק בגדרא דהאי מלתא דכל שאינו עולה ליבום אינו עולה לחליצה, איך נורה ונדון במקום שאיך שנימא אנו סותרים את עצמנו, היינו דאם נוציא את המסקנא דאינו עולה לחליצה שוב יהיה הדין דיעלה גם ליבום גופא, אבל, מאידך גיסא, ע"י זה שנימא דיעלה גם ליבום שוב יעלה גם לחליצה, וממילא תו לא יעלה כלל ליבום.
26
כ״זוהציור הזה הלא יש לנו בכאן לשיטת רש"י, דבאמת סובר בזה הגמ' שעשה דוחה ל"ת שיש בו כרת, אלא דבכ"ז אי אפשר ליבם אחות אשה משום דאפשר בחליצה, והתוס' מקשים על זה מהא דכל שאינו עולה ליבום, אבל אם נוציא מזה את המסקנא דאינו עולה לחליצה, הרי שוב תעלה גם ליבום, כיון דבאמת עשה דוחה ל"ת שיש בו כרת, אבל בכ"ז אי אפשר לומר בשביל כך דתהא גם מצות יבום עליה, דאם תעלה ליבום, הרי תעלה שוב לחליצה ותו אפשר לקיים שניהם וקי"ל דבכ"מ שאפשר לקיים שניהם אין עשה דוחה ל"ת.
27
כ״חויש לנו ציור בזה שהסבה והמסובב סותרים את עצמם מיניה וביה, זאת אומרת דע"י המסובב בטל הסבה מעיקרה, דהרי כל שאינו עולה ליבום הוא סבה דאינו עולה לחליצה, אבל בזה הרי ע"י המסובב דאינה עולה לחליצה, בטלה הסבה הנ"ל דהא שוב היא עולה ליבום כנ"ל.
28
כ״טאכן באמת זהו נגד ההגיון שהמסובב יסתור את הסבה. אכן בזה גופא אפשר להסתפק, אם ה"כל שאינו עולה ליבום" זהו הסבה לה"אינה עולה לחליצה", או דה"כל שאינו עולה ליבום" זהו העדר הסבה, זאת אומרת, דאפשרות היבום זוהי הסבה להחליצה וממילא אי האפשרות - האינו עולה ליבום - הוא העדר הסבה.
29
ל׳ואחרי דכאמור, זהו מושכל ראשון דאי אפשר להמסובב שיסתור את הסבה, ממילא בכהאי גוונא שציירנו שאיך שנימא אנו סותרים את עצמנו, מתלי תלי בזה הספק, מהו בכאן הסבה ומהו העדר הסבה.
30
ל״אאו אפשר לתלות את הספק הנ"ל בהגדר דבכ"מ שאפשר לקיים שניהם אין עשה דוחה ל"ת, איך נורה אם בזה גופא תהיה סתירה מיניה וביה; דאם יהיה הדין דדוחה העשה את הל"ת, תו יהיה אפשר לקיים שניהם, אבל אם נימא דבשביל כך לא יהיה העשה דוחה את הל"ת, תו יסתעף שאי אפשר יהיה לקיים שניהם.
31
ל״בוגם הציור הזה הוא בהנ"ל, דלשיטת רש"י השקלא וטריא בהגמ' הנ"ל הוא מצד דאי אפשר להיבום שידחה את האיסור אחות אשה, משום דאפשר לקיים שניהם ע"י חליצה, אבל כיון שנוציא מזה את המסקנא, דבשביל כך אין העשה דוחה, הרי תו יהיה אי אפשר לקיים, משום דכל שאינו עולה ליבום אינו עולה לחליצה כנ"ל.
32
ל״גושוב תהיה סתירה בין הסבה ובין המסובב, וזה כאמור אי אפשר; אלא שגם בכאן נופל הספק מהו הסבה ומהו העדר הסבה, אי האי אפשר לקיים זהו הסבה להדחיה, וממילא האפשר לקיים שניהם זהו רק העדר הסבה, שאין סבה להדחיה; או להיפך, דהאפשר לקיים שניהם זהו הסבה לשלילת הדחיה, והאי אפשר זהו העדר הסבה.
33
ל״דויהיה איך שיהיה, בזה הוא מחלוקת רש"י ותוס'.
34
ל״הואם נתלה את הספק בכל שאינו עולה ליבום, יסבור רש"י, דהכל שאינו עולה ליבום זהו הסבה להאינו עולה לחליצה, ובכאן אי אפשר להשתמש בהכלל הזה, דהרי המסובב יסתור להסבה כנ"ל. והתוס' סברי דלהיפך דהעולה ליבום זהו סבה שתעלה בחליצה, ושפיר מקשי דס"ס כיון דלשיטת רש"י הנ"ל חסרה הסבה של אפשריות היבום, תו בטל המסובב - החליצה - ממילא.
35
ל״וואם נתלה את הספק בהגדר של אפשר לקיים שניהם, סברי התוס', דהאפשר לקיים שניהם זהו סבה לשלילת הדחיה וכאן אי אפשר להשתמש בזה, דהרי יש בזה סתירה מינה ובה, דאם לא ידחה הרי תו אי אפשר לקיים גם החליצה כנ"ל. ורש"י יסבור להיפך, דהאי אפשרות לקיים שניהם זהו הסבה להדחיה, וממילא אי אפשר להשתמש בנ"ד בהסבה הזו, דהרי שוב המסובב יסתור את הסבה, דכיון דידחה הרי תו יהיה אפשר בחליצה, ובמקום שאפשר לקיים שניהם אין העשה דוחה.
36
ל״זאכן באמת את הספק האחרון בהגדר שאפשר לקיים שניהם יש למצוא סמוכין בגמ' גופא. עי' במנחות (צה, ב): "אחת שתי הלחם ואחת לחם הפנים לישתן ועריכתן בחוץ ואפייתן בפנים, ואינן דוחות את השבת". ובגמרא שם: "אי קשיא הא קשיא, ואפייתן בפנים אלמא תנור מקדש, ואין דוחות את השבת איפסלה בלינה? וכו' אמר ר' אשי, מאי קושיא, דלמא מאי בפנים במקום זריזין, והא דר' אשי ברותא היא וכו'". ובכ"ז הרמב"ם פוסק כדברי המשנה וכתב (פ"ה מהל' תמידין ומוספין הלכה ז) ש"לישתן ועריכתן בחוץ ואפייתן בפנים בעזרה כשאר המנחות", ופסק עוד (הל' י) שאינן דוחות את השבת. וכבר הבאתי בספרי דרך הקודש (שמעתתא י פרק יב) תירוץ על דברי הרמב"ם הללו שלדידיה נשארה קושית הגמ' הנ"ל, וישבתי עפ"י דברי התוס' (מנחות נא, א ד"ה אפי'): "ותימה, היכי מוכח, דאי אפי לה מאתמול איפסלא בלינה, הא כלי שרת אין מקדשין אלא בזמנן? וי"ל כדפי' לעיל כיון דכתיב בקרא על מחבת על כרחן בעי קידוש כלי. מיהו קשיא לקמן גבי שתי הלחם, דהא לא כתיב תנור בקרא, והיכי מוכח דאפייתן דוחה את השבת? וי"ל כיון דלא דחי שבת, א"כ מאתמול נמי הוי זמנן". והארכתי שם לישב עפ"י דברי התוס' הללו את שיטת הרמב"ם הנ"ל. אכן לפי דרכנו בזה נאמר בקצרה דגם בזה יש לנו הציור הנ"ל, דהא כל טעמא דמתני' דאינן דוחות את השבת, הוא משום דאפשר לקיים שניהם, דהא אפשר לאפותם קודם השבת; אבל כיון דאפשר לאפותם קודם השבת תו כדברי התוס' מאתמול נמי הוי זמנם ויופסלו בלינה, א"כ הרי שוב אי אפשר לקיים שניהם. אבל כלך לאידך גיסא, דמה נימא, דבשביל זה ידחו את השבת ותו יהיה זמנם בשבת גופא, ואם יאפום קודם השבת לא יפסלו בלינה, ושוב אפשר יהיה לקיים את שניהם. וכשפוסק שם הרמב"ם דאינן דוחות את השבת, ע"כ דתפס ג"כ כרש"י הנ"ל, דאין ה"אפשר לקיים שניהם" סבה לשלילת הדחיה, דא"כ אי אפשר היה להשתמש בהכלל הזה, במקום שהמסובב סותר להסבה אלא להיפך כנ"ל.
37
ל״חעוד נ"ל דאפשר למצוא את נקודת המרכז במחלוקת רש"י ותוס' הנ"ל, בחקירה בהגדר דכל שאינו עולה ליבום, אם מקפידים אנו בזה על הבפועל, דכיון שבפועל אינו עולה ליבום שוב אינו עולה לחליצה, או דזהו דוקא כשאינו עולה אף בכח.
38
ל״טוהנה באמת מצאתי בזה מחלוקת גדולי עולם, של הראשונים ז"ל.
39
מ׳עי' בחי' הרשב"א ריש יבמות שכתב: "הקשו בתוס' וניתני שש עשרה, וכגון המגרש את אשתו על מנת שלא תנשא לראובן והלכה ונשאה לשמעון אחיו ומת ונפלה לפני ראובן ליבום, דמתוך שהיא אסורה צרתה אסורה? וי"ל דזו ודאי אינה פוטרת לא מן החליצה ולא מן היבום, לפי שאין פוטרת צרה אלא ערוה גמורה כאחות אשה, שהתורה אסרה עליו, אבל זו שאינה אסורה אלא מחמת תנאי בלבד ומגורשת גמורה היא אצל הכל, אלא שאין יכולה להתיבם היא עצמה מחמת תנאו של זה וכו'. ומסתברא לי דאפילו היא עצמה חולצת וכו' שאיסור דבר אחר גרם לה להאסר, דהיינו תנאו, חולצת אע"פ שאינה מתיבמת. ואע"פ שאף זו אם עמדה ונשאת לזה שנאסרה עליו נמצא גט בטל ותאסר לו איסור ערוה, מ"מ אין איסורה עכשיו אלא מחמת תנאו ולא מחמת ערוה, שהרי גיטה גמור ואין כאן שיור בגט, מידי דהוה אתנאין דעלמא וכו'. אלא שראיתי להרמב"ן נ"ר, שנתספק בדבר זה ומטין דבריו לפוטרה מן החליצה ומן היבום, דכל שאינו עולה ליבום אין עולה לחליצה". ואם כי הוא ז"ל מאריך בזה הרבה, אבל את התמצית אפשר להביע בקצור נמרץ, שהרשב"א ז"ל מחלק בזה בין בכח ובין בפועל, דרק אז אמרינן כל שאינה עולה ליבום אינה עולה לחליצה אם אינה עולה אף בכח, אבל אם אינה עולה רק בפועל ליתא להאי כללא. וזה ההבדל בין החמש עשרה נשים דפטורות גם מן היבום וגם מן החליצה ובין איסור מחמת תנאי הנ"ל, דכל ערוה אסורה גם בכח עוד טרם שעושים בה איסור בפועל, והאיסור בכח קדם בה תמיד להאיסור בפועל, כי הלא אנו אומרים, שיען שהיא אסורה לו משום ערוה לכן אסורה לו להתיבם; אבל בתנאי כהנ"ל, אין כאן רק איסור בפועל, דכאן הוא להיפך, דלא בשביל שהיא ערוה לכן אסורה לו להתיבם, אלא דע"י היבום יתהוה עליה איסור ערוה כמובן. והרמב"ן שמטין דבריו שגם זו אינה חולצת, נראה דסובר דגם בשאינה עולה ליבום רק בפועל נמי אינה עולה לחליצה, וס"ס הרי אי אפשר להוציא בה את היבום מכח אל הפועל.
40
מ״אועי' בתוס' גיטין (פב, ב ד"ה אפילו): "וי"ל, דלא תניא לה משום דלא דמיא לאחות אשה וכו'" וגם שם אפשר דכוונו לההסבר הנ"ל החילוק בין בכח ובין בפועל.
41
מ״בונראה לי להביא ראיה, דכל דינא דשאינה עולה ליבום הוא דוקא כשאינו עולה אף בכח, מגמ' יבמות (לה, ב) דאמרינן שם: "אתמר, החולץ למעוברת והפילה, ר' יוחנן אמר אינה צריכה חליצה מן האחים. ר"ל אמר, צריכה חליצה מן האחים. ר' יוחנן אמר א"צ חליצה מן האחין, חליצת מעוברת שמה חליצה וביאת מעוברת שמה ביאה. ור"ל אמר צריכה חליצה מן האחים, חליצת מעוברת לא שמה חליצה וביאת מעוברת לא שמה ביאה וכו'. ר' יוחנן סבר אם יבא אליהו ויאמר דהא דאיעברא מפולי מפלה, מי לאו בת חליצה ויבום היא, השתא נמי תגלי מלתא למפרע. ור"ל אמר תגלי מלתא למפרע לא אמרינן". ואי נימא דבעינן שתהא עולה ליבום בפועל ממש, איך אפשר בכאן שתהא חליצתה חליצה, דהא אף אם נימא איגלאי מלתא למפרע סוף סוף לא היה אפשר ליבמה בפועל בעודנה מעוברת מטעם איסור אשת אח; וליכא למימר דזוהי גופא סברת ריש לקיש "תגלי מלתא למפרע לא אמרינן", דהא גם הוא מוסיף ואומר "חליצת מעוברת לא שמה חליצה וביאת מעוברת לא שמה ביאה", ונראה דגם הוא מודה, דאם היתה ביאת מעוברת שמה ביאה היתה החליצה כשרה, ואמאי הא סוף סוף אינה עולה ליבום בפועל; וליכא למימר דהא בהא תליא, דאם היה הדין דביאת מעוברת שמה ביאה מטעם איגלאי מלתא למפרע מאותו הטעם היתה ג"כ חליצת מעוברת שמה חליצה, דהא אם נימא דבעינן עולה ליבום בפועל ממש, הרי אפשר שפיר להפריד בין הדבקים הללו, בין יבום לחליצה, דלענין יבום הרי צריכים אנו לדעת רק את הדין, אם יש בזה איסור אשת אח, או להיפך יש בזה מצות יבום, ואחרי דאמרינן איגלאי מלתא למפרע הרי נתברר הדין; אבל בחליצה כיון דנבעי עולה ליבום בפועל ממש, הרי אנו דנים בזה לא על הדין, אך על המציאות ומה יועיל מה דאיגלאי מלתא למפרע, דסוף סוף במציאות לא יכלה אז לעלות ליבום? ובאמת כל השקלא וטריא סובבת על עצם היבום והחליצה, אם בכה"ג שמה ביאה וחליצה או לא, אבל אין אנו נוגעים בזה כלל מצד הדין של כל שאינו עולה ליבום.
42
מ״גולכאורה יוקשה מזה להרמב"ן הנ"ל?
43
מ״דאכן שבתי וראיתי דהרמב"ן לשיטתו אזיל, דגם בזה גופא אי שייך הגדר דאיגלאי מלתא למפרע, היכי דדרוש לנו למפרע לא רק ידיעה בכח אך גם בפועל ממש, אנו מוצאים מחלוקת הראשונים ז"ל.
44
מ״העי' ברשב"א חולין (יד, א) על הא דאמרינן בשני לוגין שאני עתיד להפריש הרי הן תרומה וכו' ומיחל ושותה מיד, שהקשה ע"ז: "ק"ל, דהא בעי למימר לצפונו או לדרומו כדתנן בפרק ג' דתרומות וכו' וה"ק מה שאני עתיד להפריש? וכתב הרמב"ן נ"ר בשם גאון ז"ל, דלמ"ד יש ברירה בשאומר שאני עתיד להפריש מהני, דכשהוא מפרישו הוברר הדבר למפרע שעל מה שהפריש חל המעשר ושיריה נכרים הם למפרע, אע"פ שלא היו נכרים בשעת קריאה ובשעת שתיה".
45
מ״ואולם הריטב"א בסוכה (כג, ב ד"ה אומר שני לוגין) הביא תירוץ הרמב"ן ודחהו, ומבואר ג"כ ברש"י מכות (יט, ב ד"ה מעשר ראשון בצפונה) דסובר דמתני' דשני לוגין פליגי אהא וס"ל דלא בעינן ראשית שיהא שיריה נכרין.
46
מ״זוכבר ביארתי בספרי "דרך הקודש" (שמעתתא ג פרק מג), דמחלוקת הראשונים הוא אי שייך הגדר דאיגלאי מלתא למפרע במקום שדרוש לנו הדבר לא רק בכח אך גם בפועל, למשל, למאן דס"ל דבעינן ראשית שיהא שיריה נכרין, זאת אומרת שיהיה ניכר בפועל ממש.
47
מ״חועכ"פ הרמב"ן לשיטתו סובר, דגם בזה שייך הגדר דאיגלאי מלתא למפרע, וממילא אין סתירה לדבריו מהגמ' דיבמות הנ"ל כמובן מאליו.
48
מ״טונחזור לענינינו, לענין מחלוקת רש"י ותוס' בפירוש הדברים שכן הכשר מצוה, ונאמר דרש"י סובר, דרק כשאינה עולה ליבום אף בכח אנו אומרים דאינה עולה אף לחליצה. וזהו ההבדל בין הגדר דאין עשה דוחה ל"ת שיש בו כרת, למשל, ובין אין עשה דוחה ל"ת היכי דאפשר לקיים שניהם; דהראשון נאמר אף על הבכח, זאת אומרת דל"ת חמורה כזו אין בעצם העשה הכח לדחותה; אבל השני נאמר רק על הפועל, דהרי מכח עצמותה של הל"ת היה העשה שפיר דוחה אותה, אלא כאשר בפועל אפשר לקיים שניהם, לכן איננה נדחית. וזהו שמדייק רש"י, דאם היה הדין דאין עשה דוחה ל"ת שיש בו כרת, בודאי היתה פטורה אף מחליצה מצד דכל שאינה עולה ליבום אינה עולה אף לחליצה; אבל כיון דחפץ עכשיו לומר שעשה דוחה ל"ת שיש בו כרת, אלא דאינה נדחת מטעם אפשר לקיים שניהם, הרי תו לא שייך הכלל דכל שאינו עולה ליבום, כיון דהא דאפשר לקיים שניהם נאמר רק על הבפועל כנ"ל. ויהיה לרש"י סגנון הדברים בזה כך: דכיון דעשה דוחה ל"ת שיש בו כרת, הנה בכח היא עולה ליבום ג"כ, אלא דבפועל אי אפשר לבוא ליבום מצד דאפשר לקיים שניהם, דאפשר בחליצה בפועל כיון דעולה גם ליבום לכה"פ בכח. והתוס' שמקשים על רש"י ס"ל, דגם כשאינו עולה ליבום בפועל נמי אינו עולה לחליצה, ולשיטתם שפיר מקשים על רש"י כנ"ל.
49
נ׳ולכאורה אפשר להביא ראיה, דגם כשאינו עולה ליבום בפועל נמי אינו עולה לחליצה מהא דיבמות (לב, א): "ור' שמעון, היכי דנשא מת ואח"כ נשא חי, כיון דאיסור אחות אשה לא חייל תתיבם יבומי? אמר רב אשי איסור אחות אשה מתלא תלי וקאי, אי פקע איסור אשת אח אתי איסור אחות אשה וחייל". והרי גם שם אין לפני היבום איסור אחר מלבד האיסור אשת אח שהתורה התירתו, ורק ע"י היבום מתעורר איסור אחות אשה, ובכ"ז גם בזה אמרינן דכל שאינה עולה ליבום אינה עולה לחליצה; וב"ש לא פליג על ב"ה רק בהא דפוטרת צרתה, וס"ל מטעם דאין איסור חל על איסור הנ"ל, שאיננה פוטרת כמבואר ביבמות (יג, ב), אבל בהא דאינה עולה לחליצה לא פליג גם הוא. אך באמת משם אין ראיה כלל, בהיות דכל הגדר דאין איסור חל על איסור נאמר רק על הבפועל ולא על הבכח, דבכח בודאי ישנם לשני האיסורים יחד, אלא דבפועל אי אפשר להם לחול כאחת, וז"ש שהאיסור השני מתלא תלי וקאי; וכיון דבכאן גם בפועל יחול האיסור השני דהוא איסור אחות אשה, הרי ממילא שייך לומר ע"ז כל שאינו עולה ליבום, גם מצד הבכח וגם מצד הבפועל, כנ"ל.
50
נ״אקושית הג' מהר"ץ חיות על הא דחפצינן ללמוד דאין עשה דחי ל"ת מכיבוד אב ואם. - לכאורה הא דעשה דוחה ל"ת הוא בגדר סבה ומסובב והעשה היא סבה לדחות הל"ת, ועפ"ז אינו מובן תירוצו של השטה מקובצת. - אבל באמת הוא להיפך דמה שאינו עושה מעשה עמך הוא סבה לבטול העשה. - ולפ"ז אדרבא המהר"ץ חיות הנ"ל בקושיתו תלי תניא בדלא תניא. - ובאמת הציור הזה יש תמיד בכ"מ שאנו אומרים אתי עשה ודחי ל"ת. - ההבדל בין הגדר דעשה דוחה ל"ת ובין הגדר דמצוה הבאה בעבירה. - וביותר יוטעם לשיטת התוס' דכל מצות כיבוד אב ואם היא רק מצד השימוש.
51
נ״בוכה"ג אמרתי בישוב קושית הגאון מהר"ץ חיות ז"ל על הא דאמרינן שם ביבמות (ו, א) לענין כיבוד אב ואם "אלא דקי"ל עשה דוחה ל"ת ליגמר מהכא דלא דחי?" ומקשה, הא בלא"ה הקשו הראשונים, איך סלקא דעתך שישמע לאביו על דברי תורה, הא האב בכה"ג אינו עושה מעשה עמך ותו אינם חייבים כלל בכבודו, כמבואר בב"מ (סב, א)? ועי' בשטה מקובצת פ"ב דב"מ (לב, א) שתירץ, דכיון דדינא הוא דאתי עשה ודחי ל"ת, שוב לא עשה האב שום איסור, דהרי ע"י פקודתו נדחה שבת; ולפ"ז סוף סוף כיון דגלי לן קרא בזה דא"צ לשמוע את האב, שוב אין ללמוד מכאן דאין עשה דוחה ל"ת, דשאני הכא דאין כאן עשה כלל, כיון דהבן אינו מחוייב לשמוע פקודתו ותו אינו עושה מעשה עמך כנ"ל?
52
נ״גולפי דרכנו בההגיון של סבה ומסובב נוכל לישב גם זאת.
53
נ״דדהנה מובן דעשה דוחה ל"ת הוא בגדר סבה ומסובב, דהעשה היא סבה לזה שתודחה הל"ת; וכיון דהוא מהמושכלות הראשונות, שהסבה צריכה להיות קודם המסובב, הרי לכאורה תירוצו של הרב שטה מקובצת הנ"ל אינו מספיק כלל, דאיך אפשר שכל העשה יולד רק ע"י דחית הל"ת, דא"כ הסבה נולדת מהמסובב וזה דבר שאי אפשר?
54
נ״האולם באמת עלינו לבוא בזה מאידך גיסא. הן אמנם שזה בודאי אמת, שאי אפשר שכל סבת העשה תולד מדחית הל"ת כאמור, אבל הלא בכאן יש מצות עשה מצד עצמה, המצוה של כיבוד אב, אלא שכנגד זה יש מניעה מצד מה שאיננו עושה מעשה עמך, וזה מבטל את המ"ע ובזה הרי הדבר להיפך, דמה שאינו עושה מעשה עמך הוא סבה לבטול העשה. וממילא כיון דאם הדין הוא דעשה דוחה ל"ת לא תהא הסבה המבטלת הזו, דהרי האב בעצמו אינו עושה מעשה עברה, והבן כיון דמחויב הוא לקיים נמי אינו עושה עברה, שוב אין סבה המבטלת, והדין נשאר בתקפו שעשה דוחה ל"ת.
55
נ״ווממילא מובן דלא קשה כלל לפ"ז קושית מהר"ץ חיות הנ"ל, ואדרבא בקושיתו הוא תלי תניא בדלא תניא; דמאי נימא דבשביל זה אינו דוחה בכיבוד אב העשה את הל"ת משום שאינו עושה מעשה עמך, הא שוב נתלה את הסבה בהמסובב, דהא כאמור האינו עושה מעשה עמך הוא סבה להאי הדחוי, וכל סבה צריכה להיות קודם המסובב, וכיון דטרם שאנו מחליטים שאינו דוחה הרי אין כלל הסבה של אינו עושה מעשה עמך, כנ"ל, כיון דאם ידחה לא יהיה כלל האב מסיע לדבר עברה.
56
נ״זובאמת הציור הזה הרי יש בכל מקום שאנו אומרים עשה דוחה ל"ת, דהלא מלבד הכלל דעשה דוחה, יש להיפך כלל גדול דמצוה הבאה בעברה לאו מצוה היא, ובהגדר דמצהב"ע אנו משתמשים במקום שלא שייך הגדר דעשה דוחה ל"ת. למשל, כשאינו בעידנא כמו שגזל סאה של חטין ואח"כ הפריש חלה, או אם היא ל"ת כזו שאינה נדחית, עי' בתוס' סוכה (ל, א ד"ה משום) שהקשו על הא דתניא אין יוצאין ידי מצה בטבל ודריש ליה מקרא, דתיפוק ליה משום דהוה מצוה הבאה בעברה? והרמב"ם סובר באמת, דהטעם דאינו יוצא בזה הוא משום דהוה מצוה הבאה בעברה שכתב (פ"ו מהל' חמץ ומצה הלכה י) דאין יוצאין במצה של טבל, אע"ג דמסקנת הגמ' בפסחים (לה, ב) דקאי רק לרבי שמעון דס"ל דאין איסור חל על איסור אף בכולל והרמב"ם הלא פוסק כרבנן, וע"כ דטעמו משום דהוה מצוה הבאה בעבירה, ועי' בשאגת אריה (סי' צד) שהעיר בזה, דאמאי לא נימא להיפך דאתי עשה ודחי ל"ת, כיון דבעידנא דמעקר לאו מקיים עשה? ומתרץ, דכל הפרטים שפרט שם, דאין יוצאין בהם ידי חובת מצה, הם במקום שאי אפשר לבוא שם מצד עשה דוחה ל"ת, כמו, למשל, טבל דהוא במיתה בידי שמים, או מעשר שני שלא נפדה דיש בזה עשה ול"ת, הל"ת של לא תוכל לאכול בשעריך והעשה של כי אם לפני ד' אלקיך תאכלנו, ממילא תו לא מקיים כלל העשה מצד מצוה הבאה בעברה, ואין כאן המקום להאריך בזה. אבל עכ"פ, הלא יש להעיר בכל עשה דוחה ל"ת, אחרי דאם לא ידחה העשה את הל"ת לא יקיים כלל את העשה גופא מצד מצהב"ע, ורק מצד הדחיה לא הוי מצהב"ע, ואיך נוליד את הסבה ע"י המסובב?
57
נ״חוע"כ ג"כ מצד הנ"ל, דבנדון זה אין דחית הל"ת הסבה להמצות עשה, דהא מצות עשה יש מצד עצמה, אלא דהדין דמצוה הבאה בעברה לאו מצוה היא, היא סבה המונעת לקיום העשה, וממילא כיון דדינא הוא דעשה דוחה ל"ת, שוב אין כלל הסבה המונעת וכה"ג הציור גם בכיבוד אב, וסרה הקושיא הנ"ל.
58
נ״טוביותר יוטעם לפי מה שביארנו קושית התוס' בפרק ב' דאין המצוה בכיבוד אב מצד מה שציית לאביו, אך מצד השמוש שמשמשו, ובאמת מבואר ככה גם בשטה מקובצת בב"מ (לב, א), שכתב: "עוד קשה היכי ס"ד דעשה דכיבוד דחי אפילו לאו גרידא, הא אם אמר אביו לא בעינא להאי כיבוד מי איתא לעשה כלל כדאיתא בפרק אלו נערות (כתובות מ, א), דעשה ד"ולו תהיה לאשה" לא דחי לאו דממזרת, משום דאי אמרה לו בעינא ליה מי איתיה לעשה כלל? ותירץ ר"מ וכו' ועוד אפילו כי אמר (אביו) לא בעינא שייך עשה, דמ"מ מצוה הוא בכל דבר אפילו אמר אביו לא בעינא". ונראה ברור דבזה היתה השקלא וטריא של השטה מקובצת, שמקודם היה חפץ לומר שכל המצוה בכיבוד הוא מה שמציית לאביו, וממילא כשאמר אביו לא בעינא הרי אין כלל גוף המצוה ואח"כ מתרץ דהמצוה היא בעצם השמוש, וממילא אף כשאומר לא בעינא יש גוף המצוה.
59
ס׳ומובן, דלפ"ז אין גם התחלת קושיא של הג' מהר"ץ חיות הנ"ל, דהא בזה גופא אנו דנים, כיון דעשה דוחה ל"ת הרי מחוייב הבן לשמשו אף שבשימושו יעבור על ל"ת, גם אם לא יצוה לו האב על זה, ואף אם יאמר לא בעינא; וממילא אף אם יצוהו ע"ז, אי אפשר לבוא בזה כלל מצד שאינו עושה מעשה עמך, כי הלא אינו מצוה כלל על עברה, אחרי שמחוייב הוא בזה מצד דין התורה גם בלי אמירתו.
60
ס״אראיה דגם התוס' מודים דמביטים אנו בזה רק על הבכח, מחילוקם שחלקו בין ודאי סוטה לספק סוטה לענין חליצה. - חקירה בהגדר דספק סוטה ברה"י טמא אם הודאי נאמר על המציאות או רק על הדין. - ונ"מ אם חייב בספק טומאת מת על ביאתו למקדש. - באמת מצינו בזה מחלוקת אמוראים בירושלמי נזיר. - ומדברי התוס' הנ"ל יש ראיה דהוא רק בדין וע"כ לא שייך בספק סוטה לומר כל שאינו עולה ליבום אינו עולה לחליצה. - ומסוטה שהוא מקור בית אב לכל הדין דספק טומאה ברה"י אנו למדים דהודאי טומאה שבזה נאמר רק על הדין ולא על המציאות. - וממילא לפ"ז אין ראיה מהתוס' הנ"ל דדוקא כשאינו עולה ליבום אף בכח אז אינה עולה לחליצה. - ובזה מסולקת גם הערתנו מחליצת מעוברת. - ובזה מסולקת ראית הרשב"א בריש יבמות מנודרת הנאה.
61
ס״בובעצם החקירה, אם בהא דכל שאינה עולה ליבום מביטים אנו על הבכח, או גם על הבפועל, נ"ל לכאורה להביא ראיה, דאף התוס' מודים דמביטים אנו בזה רק על הבכח - מדברי התוס' יבמות (יא, א ד"ה צרת סוטה), שהקשו שם, מ"ט דספק סוטה חולצת ולא מתייבמת, אחרי דבסוטה עשה הכתוב ספק כודאי? ותרצו: "דדוקא להחמיר עשה הכתוב ספק כודאי, ולא להקל לפוטרה בלא חליצה". ואם נימא דמביטים אנו בזה על הבפועל, איך יתכן בזה להפריד בין הדבקים, בין יבום לחליצה, הא סוף סוף כיון דלהחמיר עשה הכתוב ספק כודאי, הלא אינה עולה ליבום מצד ודאי, הרי שוב אין כלל ספק בהחליצה, דהא זהו ודאי דאינו עולה ליבום בפועל, אלא שמע מינה, דרק אז אינה עולה לחליצה כשאינה עולה ליבום אף בכח, ובכח, זאת אומרת, בעצם הדבר נשאר הספק במקומו, אחרי דרק להחמיר עשה הכתוב ספק כודאי.
62
ס״גאולם באמת בין כך ובין כך אי אפשר לנו להבין את דברי הנ"ל בלי הקדמה יסודית בהגדר דספק טומאה ברשות היחיד טמא.
63
ס״דדהנה יש לחקור בהא דעשה הכתוב ספק טומאה ברה"י כודאי, אם הודאי הוא על המציאות, או רק על הדין; למשל, כשספק נגע במת או לא, אם נימא דתפסה התורה דודאי נגע במת, או דרק הדין הוא ודאי, אבל עצם המציאות של נגיעה במת נשארה אף לאחרי גזירת התורה בספק.
64
ס״הוהנה להאופן הראשון, הסבה של ספק טומאת מת, למשל, היא אותה הסבה ממש של טומאת מת ודאית, שהיא הנגיעה במת ממש; אבל להאופן השני סבה חדשה נתוספה בזה, הסבה של ספק טומאה, דגם זו היא סבה מיוחדת המביאה לטומאה, והוא טמא לא מצד שנגע במת, אך מצד הסבה של ספק הנגיעה.
65
ס״וונ"מ אם חייב בספק טומאה כזו על ביאתו למקדש, אחרי דקי"ל דגם בטומאת מת כל שאין הנזיר מגלח עליו אינו חייב על ביאת מקדש, ולא דין הטומאה בעצמה מביא עליו את החיוב, אך בעינן לזה דוקא סבת הטומאה של מת; ובנ"ד נהי דהוא טמא ודאי, אבל סוף סוף סבה חדשה נתוספה בזה, הסבה של ספק טומאה, ולא מצינו על סבה מיוחדת כזו שיהא הנזיר מגלח עליו, וממילא אינו מחוייב ג"כ על ביאת מקדש.
66
ס״זואמנם עצם הספיקות הנ"ל כבר הוא מחלוקת אמוראים בירושלמי (נזיר פ"ח ה"א): "נזיר שנטמא בספק רה"י, רבי אושעיה אמר הנזיר מגלח, ריו"ח אמר, אין הנזיר מגלח" וכו', ואת הסבר המחלוקת הזו עפ"י החקירה הנ"ל בקירוב, אומרים משמו של הגאון מרן ר' חיים הלוי מבריסק זצ"ל.
67
ס״חואנחנו הבאנו זאת רק בנוגע לענינינו, ולומר כי מדברי התוס' הנ"ל שמסבירים את ההבדל בין זונה ודאית לסוטה לענין חליצה כנ"ל, כי מזה יש ראיה, דהגדר של ספק כודאי בטומאת רה"י הוא רק בדין ולא במציאות, דאי במציאות הרי יש בכל סוטה סבה של זנות, ובהכרח שהסבה תגרור את המסובב, וכמו זונה ודאית מביאה לזה שפוטרתה אף מחליצה, מטעם כל שאינה עולה ליבום, ה"נ צריך להיות ככה גם בסוטה, אלא ודאי דרק בדין הוא, והדין נאמר רק על החומרא המסתעף מהדין ולא על הקולא; ואי משום דכל שאינה עולה ליבום אינה עולה לחליצה, אבל הלא גם בהכלל הזה אנו מוצאים הבדלים, דרק כשאינה עולה ליבום מכח לאו שיש בו כרת אמרינן את הכלל הזה, אבל אם אינה עולה ליבום רק מכח לאו בעלמא הרי עולה שפיר לחליצה; אלא שסוטה ודאית, כשודאי זינתה היא יוצאת מן הכלל משום הגזה"כ דטומאה כתיב בה כעריות, אבל עכ"פ לא הדין של זו פוטרתה מן החליצה, הא בדין היא רק מחייבי לאוין בעלמא שאין בהם כרת וחולצות ולא מתייבמות, אלא דהמציאות של זנות היא שעושה אותה ליוצאת מן הכלל; וכיון דבספק סוטה יש לזה רק הדינין של ודאי סוטה, אבל לא את המציאות, הנה נהי שאינה עולה ליבום, אבל סוף סוף אין לה את השם זונה שתהא נכללת בשביל זה בכלל עריות שנאמר בהן טומאה.
68
ס״טואחרי דסוטה הוא המקור בית אב לכל הגדר דספק טומאה ברה"י, הנה ממילא בא זה ולמד על זה, דגם בסוטה וגם בכל ספק טומאה הודאי הוא רק על הדין ולא על המציאות; וממילא כל הדברים המסתעפים מהדין המופשט של הודאי ישנם גם בהספק, אבל הדברים המסתעפים רק מהמציאות הפרטית, להם יש תוקף רק בודאי ולא בספק.
69
ע׳והמשל הפטור מחליצה, דגם בסוטה ודאית הוא דבר המסתעף רק מהמציאות הפרטית של הזנות ולא מצד הדין המופשט הכללי, דהלא זהו רק דין של חייבי לאוין, בזה לא נעשה ספק כודאי; וכן ביאת מקדש וגלוח הנזיר שיש בטומאת מת, הנם דברים המסתעפים לא מעצם דין הטומאה המופשטת, והראי' דבכל הטומאות, גם אלה שיש להן אותו החומר של טומאת מת, אין הדינים הללו, וע"כ דהם מסתעפים רק מהמציאות הפרטית של טומאת המת, שם אין הדין של ספק כודאי.
70
ע״אונחזור לענינינו, דשוב אפשר לומר, דהגדר דשאינה עולה ליבום, נאמר אף במקום שאינה עולה רק בפועל לבד, כמו, למשל, הציור של אשת איש שגרש הראשון עמ"נ שלא תנשא לפלוני וכשיטת הרמב"ן (יבמות ב, א והבאה לעיל פרק ב) דפטורה אף מחליצה, משום דס"ס אינה עולה ליבום מצד איסור ערוה. אבל בנ"ד גם המניעה בפועל, אינה מניעה מצד איסור ערוה, אחרי דבזה לא הזנות היא הגורמת, דהא עצם הזנות נשאר בספק, אלא סבה חדשה נתוספה בכאן, סבה של ספק זנות וע"ז לא נאמר כלל טומאה כעריות, הרי גם המניעה שבפועל אינה מניעה של ערוה ככל עריות.
71
ע״בוממילא מובן דתסולק בזה הערתנו בפרק ב מחליצת מעוברת דשמה חליצה, כנ"ל, דשם שהדבר נוגע רק לאיסור ולא לטומאה, הנה דבר שאינו צריך לפנים, דאף הסובר דספיקא דאורייתא מן התורה לחומרא, ואף לאלה הסוברים דהחומרא גופא הוא בגדר ודאי ולא בגדר ספק (עי' בספרנו דרך הקודש שמעתתא ט פרק יד), אבל עכ"פ רק הדין אפשר להיות בגדר ודאי ולא המציאות, כמובן מאליו; הנה אף אם נימא דגם כשאינה עולה ליבום בפועל נמי אינה עולה לחליצה, אבל ס"ס זה דוקא שהמניעה בפועל הוא מצד איסור ערוה, ולא כשכל המניעה הוא מצד סתם איסור בעלמא, למשל, במעוברת גופא דאסורה משום ספק איסור אשת אח אבל אם באמת קמי שמיא גליה שתפיל את העובר, הנה אע"פ שספיקא דאורייתא לחומרא, סוף סוף סבת האיסור באופן הנ"ל היא כבר איננה סבת אשת אח, אך איסור סתמי, שסבתו הוא הדין הכללי של ספיקא דאורייתא לחומרא, ובאופן כזה לא מיקרי כלל אינה עולה ליבום מצד איסור ערוה, כנ"ל.
72
ע״גועי' ברשב"א ריש יבמות (ב, א), שהביא בתור דוגמא לחידושו דבאיסור משום תנאי חולצת אם כי אינה מתיבמת וכתב: "והרי זו כנודרת הנאה מיבמה בחיי בעלה דתנן בפ' ב"ש (קיא, ב) דכופין אותו לחלוץ לה, והרי זו אינה עולה ליבום דבר תורה דקיימא עליה בלאו ועשה, ואעפ"כ עולה לחליצה משום דדבר אחר גרם לה".
73
ע״דולפי דברינו אין הנידון דומה לראי', דכפי האמור כל הטעם של הרשב"א בתנאי דחולצת הוא משום דה"אינה עולה ליבום" בזה הוא רק מצד העכוב שבפועל, כי בכח היא ראויה ג"כ ליבום, אבל בנדר הרי הוא להיפך, דשם היא אינה עולה ליבום אף בכח אחרי דנדר הוא איסור חפצא, וזה הוא ההבדל בין איסור חפצא לאיסור גברא, שהשני הוא רק איסור בפועל, אבל הראשון הוא איסור בעצם; אלא משום דס"ס אינו איסור ערוה, אף בפועל, דלא משום ערוה אסורה לו, אלא משום איסור נדה, אכן בתנאי אם כי בעצם אינה אסורה לו, אבל סוף סוף בפועל אם ייבמה הרי יהיה בזה איסור ערוה.
74
ע״הוזהו באמת דעת הרמב"ן שמבדיל בין תנאי לנדה.
75
ע״ושיטת הרמב"ם דבספק סוטה צרתה מתיבמת תמוה. - הסברו של הרא"ש בזה. - חקירה בהגדר דספק טומאה ברה"י טמא אם עצם הדבר נשאר בספק או דלעצם הדבר אין אנו חוששין כלל. - ואי אפשר להבין את דברי הרא"ש רק אם נתפוס כהצד השני. - לפ"ז בגדר דספק טומאה ברה"י טמא הוא מעין הדין של אשם תלוי בספק איסור לשיטת הראב"ד. - עוד חקירה בהגדר דספק טומאה ברה"י טמא אם זהו נאמר על העצם או על המקרה. - ראיות להצד השני, ובאמת גם את זה אנו יכולים להוכיח מסוטה. - חקירה באלה הנשים הפוטרות צרותיהן אם סבת הפטור הוא בהערוה או בהיבם. - בזה הוא השקלא וטריא בירושלמי לענין אשת איש אי פוטרת צרתה. - וזה תלי בהמקור שממנו אנו למדים פטור הצרה אי מלצרור או מולקחה. - והרמב"ם שכתב דצרתה מתיבמת מטעם ממה נפשך הוא בא - ועצם הדבר שחדשנו בספק טומאה יוטעם עוד ביותר עפ"י שיטת הריטב"א בסוטה.
76
ע״זרמב"ם (פ"ו מהלכות יבום הלכה יט): "אשה שזנתה תחת בעלה ברצון ובעדים ומת קודם שיגרשנה ונפלה לפני יבם, הרי היא פטורה מן החליצה ומן היבום, וכן צרתה, כאלו היתה ערוה על היבם, מפני שטומאה כתובה בה כעריות, שנאמר והיא נטמאה. אבל סוטה שמת בעלה קודם שישקנה מי המאררים, או שאינה בת שתיה אלא בת גירושין, הרי זו חולצת ולא מתיבמת, ואם היתה לה צרה הרי צרתה מותרת וחולצת או מתיבמת".
77
ע״חועי' במ"מ ובכ"מ, דהראב"ד פליג ע"ז, וס"ל, דבין סוטה ודאי ובין סוטה ספק בעיא חליצה, או היא או צרתה.
78
ע״טועל הא דכתב הרמב"ם וצרתה חולצת או מתיבמת כתב המ"מ: "ופשוט הוא, והרי זו כצרת חייבי לאוין".
79
פ׳אכן באמת מה שפשוט הוא להמ"מ אינו פשוט כלל לנו, דהא תינח בחייבי לאוין שגם היא גופא חולצת מצד ודאי וגם בה אין איסור אשת אח, וממילא הצרה, שבה מצד עצמה אין שום איסור, שפיר מתייבמת; אבל בכאן כשהיא ספק זונה ואם ידעינן שזינתה באמת נחשבת לערוה ממש וממילא צרתה אסורה משום אשת אח, א"כ הלא גם בספק סוטה הצרה היא ספק ערוה ויש עליה ספק איסור אשת אח, ואיך היא מתייבמת?
80
פ״אבשלמא בכל הספיקות, למשל, בספק מגורשת דהיא גופא חולצת ולא מתייבמת, שפיר צרתה מתייבמת ג"כ, דשם אין כלל נדנוד של ספק צרת ערוה, דאם הראשונה היא ערוה מצד הגירושין הנה ממילא השניה איננה כלל צרתה, כמובן, אבל בנ"ד איך מתירין אנו ספק של איסור אשת אח?
81
פ״בואי אפשר להבין את שיטת הרמב"ם בזה, זולת עפ"י נימוקו של הרא"ש שכתב ביבמות (פ"א סי' ד): "ומיהו קשה, הא דפריך עלה בפ"ק דסוטה (ה, ב) ותתיבם יבומי ונדחק הש"ס למצוא טעם למה אינה מתייבמת, ואמאי, והא אמרינן להחמיר עבדינן לה כודאי? וי"ל דהא אמרינן דטומאה כתיב בה כעריות, היינו דוקא סוטה ודאי, דכתיב בה טומאה בלשון לאו כי היכי דכתיב גבי עריות; אבל סוטה ספק דכתיב טומאה דידה בלשון עשה, אע"ג דאסרינן משום ספק טומאה, לא חשיב טומאה דידה אפילו כספק ערוה, הלכך פריך שפיר ותתיבם יבומי". ואמנם מתרצינן שם בסוטה (ה, ב) על הקושיא הנ"ל: "אמר רב יוסף אמר קרא ויצאה מביתו והלכה והיתה לאיש אחר, לאיש אחר ולא ליבם". אכן לנימוקו של הרא"ש הנ"ל, עלינו להסביר את התירוץ, דאמנם מצד הספק של זנות אין לשלול ממנה גם את הדין יבום, כיון "דלא חשיב טומאה דידה אפילו כספק ערוה", אלא דדין יבום אין בה מצד ודאי, דעל זה גופא, על ספק סוטה, כתבה התורה לאו הבא מכלל עשה, ויצאה מביתו והלכה והיתה לאיש אחר ולא ליבם, וממילא כיון דכל שלילת היבום הוא מצד לאו הבא מכלל עשה ולאו מצד ספק ערוה, ממילא לא שאני זאת מכל חייבי לאוין דצרותיהם מתייבמות.
82
פ״גאבל עצם נימוקו של הרא"ש מה קשה להבין, דיהיה איך שיהיה, ואם גם נתפוס כדבריו דטומאה הנאמרת בלשון עשה איננה בכלל טומאה של ערוה, אבל דל הטומאה הנאמרת בלשון עשה, סוף סוף נשאר בה ספק טומאה של לאו, דאולי זנתה באמת, וכשהדבר נוגע לאיסור, הנה עלינו לומר ספק איסורא לחומרא?
83
פ״דוכדי למצוא את הנקודה המרכזית בנמוקו של הרא"ש הנ"ל, עלינו לחקור עוד חקירה בהגדר דספק טומאה ברה"י טמא; דהנה כבר הנחנו דהודאות בזה הוא רק על הדין ולא על המציאות, וממילא אי אפשר לנו להשתמש בהכלל של ספק טומאה ברה"י טמא רק בהפרטים המסתעפים מהטומאה המופשטת אבל לא בהפרטים המסתעפים מעצם המציאות.
84
פ״האכן מנקודה זו יש לחקור עוד חקירה, אם אלה הפרטים המסתעפים מעצם המציאות נשארים בספק. זאת אומרת, דנהי דעל אלה אין ודאות מצד הדין דספק טומאה ברה"י, אבל לכה"פ מידי ספיקא לא נפקא וחוששין אנו להם כבכל ספיקא דאורייתא; או דלמא, כיון דע"ז אין החידוש של ספק טומאה ברה"י טמא, הנה ממילא אין אנו חוששין כלל להם אף לחומרא, כמו בספק טומאה ברה"ר דאין אנו חוששין כלל.
85
פ״וואמנם אי אפשר לנו להבין את דברי הרא"ש הנ"ל רק אם נתפוס כהצד השני, וממילא כיון דהא דזונה ודאית פטורה אף מן החליצה אין זה מסתעף מהדין אלא מעצם המציאות גופא כנ"ל, לא שייך כלל בספק זינתה שנחוש לזה מספיקא.
86
פ״זולזה מכוון הרא"ש אחרי הנחתו, דרק טומאה שנאמרה בלשון לאו הוי כערוה ולא טומאה שנאמרה בלשון עשה, דלפיכך לא חשיב ספק דידה אפילו ספק ערוה, זאת אומרת, דאחת היא לנו אם באמת קמי שמיא גליא שזינתה, או להיפך שלא זינתה תמיד יש בה רק טומאה מצד עשה ולא מצד ל"ת.
87
פ״חובאמת הדבר מוכרח מצד עצמו, דהא אי אפשר לומר, שאם קמי שמיא גליא שזינתה יש בה ל"ת ואם לא זינתה יש בה איסור עשה, דמובן שזה דבר שאי אפשר שכל האיסור עשה יבוא על שלילת הזנות; אלא ודאי דהאיסור עשה הוא בכל האופנים, דגם אם לא זינתה באמת יש איסור עשה, וגם אם זינתה נמי אין בה הל"ת. ומזה גופא הלא מוכח, דאין אנו חוששים כלל להפרטים המסתעפים מתוך המציאות, אלא דין מיוחד של טומאה יש בזה.
88
פ״טבאופן שמסוטה גופא אפשר לנו לדעת פתרון לשתי החקירות גם יחד, דממנה אנו רואים דהודאי בספק טומאה ברה"י נאמר לא על המציאות אך על הדין, דאי על המציאות, הרי היה צריך להיות בה טומאה של לאו כמו בודאי זינתה. וגם את זה דהפרטים המסתעפים מתוך המציאות גופא אינם אף בגדר ספק כלל, דאל"כ הרי יש בכל סוטה ספק טומאה של לאו.
89
צ׳ומהגמ' בסוטה שם דפריך ותתיבם יבומי, וכל התירוץ הוא משום שיש פסוק מיוחד על זה "והיתה לאיש אחר ולא ליבם", אבל בלי התירוץ היתה בה ג"כ מצות יבום, הרי מוכח להדיא, דהפרטים המסתעפים מתוך עצם המציאות אינם נכנסים כלל בגדר ספק.
90
צ״אומזה, מפרכת הגמ' ותתיבם יבומי, למד הרמב"ם דצרתה חולצת ומתייבמת ג"כ כנ"ל, דיסוד אחד לשני הדברים הללו.
91
צ״בובכלל יהיה לפ"ז הגדר דספק טומאה ברה"י טמא מעין הדין של אשם תלוי בספק איסור. דלשיטת הראב"ד - עי' בספרנו דרך הקדש (שמעתתא ט פרק טו) - האשם גופא הוא בגדר ודאי היינו דהספק חטא מסבב בודאי חיוב של קרבן מיוחד, ה"נ הגדר בספק טומאה, דהספק מסבב בודאי טומאה מיוחדת, אבל הטומאה של המציאות גופא כמאן דליתא דמי.
92
צ״גאכן מלבד ההבדל בין טומאה בלשון לאו ובין טומאה בלשון עשה שמבדיל הרא"ש כנ"ל, נראה לי עוד לנמק את דעת הרמב"ם הנ"ל.
93
צ״דדהנה יש עוד לחקור בגדר דספק טומאה ברה"י טמא, אם זה נאמר על העצם או על המקרה; למשל, כשנגע בספק שרץ ספק צפרדע ברה"י, אם הלכה באה לקבוע טומאה על הבריה הזו, ולו גם כדברינו שהיא טומאה מיוחדת, אבל עכ"פ הטומאה מיוחדת הזו חלה בעצם הבריה; או דלמא דכל ההלכה באה רק על המקרה של הנגיעה, למשל, דנגיעה זו מטמא, אבל העצם גופא אינו בא כלל בחשבון.
94
צ״האכן באמת יש למצוא הוכחה בנקל להצד השני, דהא זה ודאי דאם יגע אדם ברה"י בספק שרץ ספק צפרדע, ואח"כ יגע בהאדם הזה אדם אחר ברה"ר, דגם השני הוא טמא ודאי, ולא שייך לומר על השני ספק טומאה ברה"ר טהור, דעל השני כבר אין ספק כלל, כיון דהראשון נטמא בודאי מחמת ספק טומאה ברה"י, ממילא הוא ודאי דהשני נגע בטומאה. אבל אותה הבריה גופא, שהיא ספק שרץ ספק צפרדע, אע"פ שכבר עברה ברה"י ונגע בה אדם ונטמא, בכ"ז אם תעבור אח"כ ברה"ר ויגע בה אדם יהיה טהור כמבואר במס' טהרות (פ"ו משנה א), ולמה לא נאמר ג"כ שכבר הוקבעה בה טומאה ודאית, אם לאו דכל הגדר דספק טומאה ברה"י טמא הוא לא בעצם, אך במקרה, ולא הוקבעה כלל טומאה על עצם הבריה, אך על מקרה הנגיעה.
95
צ״וואמנם מצאתי אחרי כן שכבר העירו בזה האחרונים, ועלי להוסיף, כי אמנם גם זה מוכח ממקור הדין של ספק טומאה ברה"י טמא - מסוטה, דשם מצאנו בתורה גופא שספק כודאי, אבל כמובן, דהודאות בזה לא באה על הסוטה גופא, דהא אצלה גופא אין כלל ספק, דממ"נ היא יודעת אם זינתה או לא, אלא על הבעל שאצלו הדבר הוא בספק ועשתה התורה את הספק הזה כודאי, וממילא כך הוא הגדר בכל ספק טומאה הנלמד מסוטה.
96
צ״זועתה נחקור נא באלה הנשים הפוטרות צרותיהן אם סבת הפטור הוא בהערוה, זאת אומרת בהאשה שיש בה איסור ערוה שהיא גוררת ממילא גם את צרתה, או דהסבה הוא בהיבם, שכיון שאינו רשאי לקחת את אחת מהן נמשך ממילא מזה איסור גם על האחרת.
97
צ״חונ"מ, באיסור שכזה שאינו איסור בעצם, העושה את האשה לערוה, אלא איסור במקרה, שרק אריה הוא דרביע עליה על היבם שאינו רשאי לקחת את אחת מהנשים.
98
צ״טובאמת זהו השקלא וטריא בהירושלמי (גיטין פ"ט ה"א), שהקשה דלתני אשת איש שפוטרת צרתה, כגון דאמר לה הר"ז גיטך עמ"נ שלא תנשאי לפלוני? ומשני, תמן התורה אסרה עליו, ברם הכא הוא אסרה עליו. דבהקושיא סובר דגם איסור במקרה, איסור הבא מחמת דבר אחר, כגון בתנאי, שמובן שאין כלל על האשה לפני הנשואין שום איסור ערוה, ורק אריה הוא דרביע עליה, שלא יכול לקחתה כדי שלא יבוא לידי איסור, ובהקושיא סובר, דגם באופן כזה פוטרת צרתה; אבל בהתירוץ נחית לעומקא דדינא, לחלק בין איסור בעצם ובין איסור במקרה כנ"ל.
99
ק׳והנ"ל דזה תלוי בעיקר המקור של פטור הצרה, אי המקור הוא הפסוק של "אשה אל אחותה לא תקח לצרור לגלות ערותה עליה בחייה" ומגז"ש דעליה עליה ילפינן, דאיירי במקום מצוה ואפילו הכי אמר רחמנא לא תקח, ומלצרור ילפינן דצרתה כמותה, ומאחות אשה ילפינן, מה אחות אשה מיוחדת שהיא ערוה וכו' כמבואר בריש יבמות (ג, ב), דמובן שלפי זה כל פטור הצרה בא רק מכח איסור בעצם שהוא איסור ערוה. או דעיקר הלמוד בא מה"ולקחה" כדיליף רבי ביבמות (ח, ב): "כל היכא דאיכא תרי ליקוחין, דאי בעי נסיב האי ואי בעי נסיב האי שריא, ואי לא תרוייהו אסורין". ועי' בתוס' (ד"ה כל היכא), דאעפ"כ אין לנו למעט מזה חייבי עשה, דכיון דתפסי בהו קידושין הוי בכלל ולקחה; אבל עכ"פ במקום דלא תפסי קידושין, אף דלא יהיה איסור בעצם אלא במקרה, כגון בע"מ שלא תנשאי לפלוני, כיון דס"ס לא תפסי בה קידושין של היבם דהא לדידיה חוזר וניעור האיסור אשת איש, נמי פוטרת צרתה.
100
ק״אוכיון דהירושלמי מסיק, דבכה"ג אינה פוטרת צרתה, ש"מ דהאמת הוא דרק איסור בעצם עושה את הצרה כהערוה.
101
ק״בוכיון שהוכחנו דכל הגדר דספק טומאה ברה"י טמא איננו בעצם אך במקרה, משום דהמקור של סוטה מוכיח על זה, ממילא מובן הטעם דבספק סוטה איננה פוטרת צרתה; כיון דכל הטעם דסוטה ודאית פוטרת צרתה הוא משום דטומאה כתיב בה כעריות, אבל רק בסוטה ודאית, דשם הטומאה הוא בעצם, משא"כ בספק דהוא רק במקרה, זאת אומרת, דרק כשיבוא מקרה לפני הבעל הוא אסור בה, אבל היא לא נעשית ערוה בעצם, לא הוי זאת בכלל של לצרור שנאמר רק על ערוה שגוררת את חברתה כנ"ל.
102
ק״גאכן באמת בין כך ובין כך, בין אם ילפינן מלצרור ובין אם ילפינן מולקחה, בכל האופנים צדק הרמב"ם שפסק דצרת סוטה מתייבמת.
103
ק״דדהנה עי' ברא"ש שם: "ונסתלקה עתה קושית הראב"ד ז"ל, שהקשה על רב אלפס ז"ל, שכתב צרת סוטה אסורה מ"ט טומאה כתיב בה כעריות, וכתב הראב"ד ז"ל סוגיא דשמעתין אע"ג דכתיב בה טומאה, בעיא חליצה או היא או צרתה, דאילו איתיה לבעל מי לא בעיא גיטא, השתא נמי בעי חליצה וצרתה כמוה עכ"ל. ומה שכתב הרב ז"ל סוגיא דשמעתתא דבעיא חליצה, לא אשמעתין דהכא כתב זה, דודאי מוכח שמעתתא, דאף חליצה לא בעיא, אלא אשמעתתא דפ"ק דסוטה כתב, דאמר התם אלא מעתה חליצה נמי לא תיבעי? א"ל רב יוסף, אילו איתיה לבעל מי לא בעיא גט, השתא נמי תיבעי חליצה, והרב לא עלה בלבו לחלק בין סוטה ודאי ובין סוטה ספק, ולסברתו פליגי סוגיא דסוטה אסוגיא דשמעתתין ופסק הלכה כסוגיא דסוטה לחומרא. אבל לפי מה שחלקתי בין סוטה ודאי ובין סוטה ספק, אין אנו צריכים כלל לכל זה ולא פליגי אהדדי".
104
ק״הונראה, דלשיטת הראב"ד חולקות הסוגיות הנ"ל במקור הדבר שחמש עשרה נשים פוטרות צרותיהן מן החליצה ומן היבום, אי מהגז"ש של עליה או מה"ולקחה"; דהא כבר הבאנו את דברי התוס', דבכ"מ דתפסי קידושין הוי בכלל "ולקחה", ולפ"ז איך אפשר לומר דסוטה ודאית תהא פטורה אף מן החליצה משום דכתיב בה טומאה כעריות, הא בעריות גופא כל הפטור הוא משום דלא קרינן בהו ולקחה מצד דלא תפסי קידושין, וכאן הא ס"ס תפסי בה קידושין והויא בכלל ולקחה, וז"ש "אילו איתיה לבעל מי לא בעי גט השתא נמי תיבעי חליצה", כלומר, דמאחר דבעיא גט משום דהקידושין אינם נפקעים, הרי תו אין כלל סבה לפוטרה מחליצה. אבל למאן דיליף הכל מעליה ומצד דהוקשו כל העריות לאחות אשה, וכיון דס"ס גם סוטה טומאה כתיב בה כעריות, גם היא בכלל הנשים הפוטרות מן החליצה ומן היבום. ואע"ג דאמרינן (כ, ב): "מסתברא הא תפסי קידושין והא לא תפסי קידושין", אכן כיון דהתורה כתבה בה טומאה כעריות עשתה התורה ליוצאת מן הכלל דאף שתפסי בה קידושין בכ"ז יש לה הדין כאחות אשה. אכן בד"א אם שמא גרם שזהו למ"ד מעליה והוקשו כל העריות לאחות אשה, אבל למ"ד מולקחה הרי אין כלל הסבה בה מצד עריות אלא מצד הלקיחה, אין שייך בזה לומר יוצאת מן הכלל, דס"ס כיון דתפסי בה קידושין הרי היא בכלל לקיחה.
105
ק״וכך סובר הראב"ד. והרב אלפס והרא"ש סוברים, דשתי הסוגיות גם ביבמות וגם בסוטה קאי למאן דיליף מעליה, אלא דיש חילוק בין סוטה ודאית לסוטת ספק.
106
ק״זאכן עכ"פ הא דפסק הרמב"ם, דצרת ספק סוטה מתיבמת מטעם ממ"נ הוא בא, דאם ילפינן מעליה הרי איננה בכלל ערוה כנ"ל, דזה איננו איסור בעצם אך במקרה כנ"ל, ואם ילפינן מולקחה הרי גם סוטה ודאית היא בכלל לקיחה, דהא תפסי בה קידושין עכ"פ.
107
ק״חועצם הגדר שחדשנו, דכל ספק טומאה ברה"י טמא איננה טומאה בעצם אך במקרה, יוטעם עוד ביותר עפ"י דברי הריטב"א שם בהסוגיא דיבמות שם שמחלקינן בין סוטת ודאי לסוטת ספק. וכתב: "תמיהא מלתא טובא, אדרבא לומר ליה דבסוטת ספק כתיב בה ונטמאה ג' פעמים דהא בפ' סוטה כתיבה, ולא עוד אלא דהכא אמרינן דבסוטת ודאי הוא דאיכא לאו וכו' ואנן אמרינן בפרק כשם גבי סוטה ספק שאם בא עליה בעל בדרך לוקה מדאורייתא וכו'? וי"ל, דלעולם לא קרא הכתוב טומאה אלא לזנות ודאי, אלא שהכתוב אמר גבי סוטת ספק, שספקה וסתירתה חשוב לאוסרה לבעל ולבועל ולתרומה כאילו נטמאה ודאי". וא"כ כל המקור של ספק טומאה ברה"י טמא שהוא מסוטה, מורה לנו רק על טומאה במקרה, זאת אומרת, שכל המקרים המסתעפים מטומאת סוטה ודאית יש גם בסוטת ספק, אבל הטומאה בעצם אין כלל בסוטת ספק, וממילא דיו לבא מן הדין, בכל ספק טומאה ברה"י, להיות כנדון שהחדוש נאמר על המקרה ולא על העצם כנ"ל.
108
ק״טכל הסוגיא דצרת סוטה עמומה מאד. - בהא דאמר צרת סוטה אסורה לא נתפרש לאיזה שם איסור הוא מכוון. - לשיטת הראשונים דסברי דהזיקה כשהיא לעצמה אף בלי מצות יבום מסלקת איסור אשת אח אי אפשר שיהא בכאן איסור אשת אח. - באמת כל מקור האיסור הוא מצד "לאחר ולא ליבם". - והא דקאמר מצד דטומאה כתיב בה כעריות לא בעינן רק לזה שתאסר הצרה כמותה. - ולכן אמר בלשון אסורה ולא בלשון פוטרת כבכל מקום. - ולכן פסק הרמב"ם דצרתה מתייבמת משום דבכל האופנים לא אמרינן ספק כודאי בספק טומאה ברה"י. - באלה הפרטים המסתעפים לא מתוך המציאות, אלא אך מצד השם. - מקושית הר"י גלאנטי שהביא המשנה למלך נראה שגם הוא מפרש כנ"ל. - ספיקת המל"מ שם אם עבר הבעל ונשאה אם תהא זקוקה ליבם, הנה לדברינו אין שום מקום לספק זה. - והירושלמי אזיל לשיטתו בזה.
109
ק״יועוד נ"ל בטעמו של הרמב"ם (יבום וחליצה פ"ו הל' יט) הנ"ל, דהנה באמת כל הסוגיא דצרת סוטה עמומה מאד והרבה יש לדקדק בה, כאשר כבר העירו הראשונים על זה:
110
קי״אא) שסוגית הש"ס ביבמות סותרת להא דסוטה (ה, ב), דביבמות הנ"ל כל הטעם הוא משום דטומאה כתיב בה כעריות, ואילו שם בסוטה ילפינן זאת מהפסוק "ויצאה מביתו והלכה והיתה לאיש אחר, לאיש אחר ולא ליבם"?
111
קי״בב) ביבמות מבואר להדיא, דאינה חולצת גם כן, ושם בסוטה אמרינן: "א"ל אביי אלא מעתה חליצה נמי לא תיבעי? א"ל אילו איתיה לבעל מי לא בעי גט השתא נמי תבעי חליצה"? ובשביל זה חפצו הרבה מן הראשונים לומר, דסוגיות חלוקות הן, ואחרים מחלקים בין סוטה ודאי לסוטה ספק, אבל למרות כל החלוקים עדיין הדבר נשאר סתום, דס"ס גם בסוטה ודאית אפשר לומר ככה "אילו איתיה לבעל מי לא בעי גט, השתא נמי תבעי חליצה"?
112
קי״גג) הלשון "צרת סוטה אסורה" אינו מדויק כל כך, ומדוע לא אמרו בלשון "פטורה ופוטרת" כבכ"מ בענינים כאלו?
113
קי״דוכדי לעשות את העקב למישור עלינו לעמוד מקודם בהא דאמר צרת סוטה אסורה, איזה שם איסור יהיה על צרה זו. דהנה בכל ט"ו נשים דפוטרות צרותיהן הרי הדבר ברור, דנשארות הצרות באיסור אשת אח, כדאמרינן שם (ג, ב): "יצאו שש עריות חמורות מאלו הואיל דאי אפשר לינשא לאחים צרותיהם מותרות, שאין צרה אלא מאח", וכפירש"י שם: "הואיל ופטרה הכתוב מזיקתו הרי היא עליו באיסור אשת אח שיש לה בנים שהיא בכרת, דכתיב ערות אשת אחיך, אבל בעלמא לא רמיא איסור אשת אח עלה ושריא ליה". ולכאורה משמע, דגם בכאן בצרת סוטה כיון דבטלה מצות יבום ממילא נשאר איסור אשת אח עליה.
114
קי״האכן כ"ז אפשר לומר רק אם נניח דהא בהא תליא, זאת אומרת, דכיון דבטלה מצות יבום ממילא נשאר שוב איסור אשת אח. אכן לפי שיטת הראשונים, שכבר הבאנו בהפרקים הקודמים (פרק א) בהא דיבמה שהותרה ונאסרה וחזרה והותרה דתחזור להיתירה הראשון, ודעתם דהיא חוזרת רק להיתירה ולא למצותה, דמצות יבום כבר אין עליה, אבל גם איסור אשת אח אין כאן מאחרי דחלה עליה זיקה שעה אחת; שעכ"פ חזינן מזה, דלאו הא בהא תליא ואפשר להיות גם אופן ממוצע בזה דלא יהא לא מצות יבום ולא איסור אשת אח, אם רק עמדה עליה זיקה שעה אחת. וכיון דהכל מודים דבסוטה תפסי קידושין אפילו לבעל שנאסרה עליו, ובכ"מ דתפסי קידושין הרי גם זיקה תופסת כנ"ל, שבאמת זהו הסבר הגמ' בסוטה שם "אילו איתיהו לבעל מי לא בעי גט השתא נמי תיבעי חליצה", שכיון דבעיא גט הרי מוכח, דאין האישות נפקעת וממילא גם אין הזיקה נפקעת, ובכ"מ דיש זיקה גם אם נתבטלה מצות יבום סוף סוף אין עליה איסור אשת אח כמו בכל חייבי לאוין כנ"ל.
115
קי״ווא"כ הרי בלתי מובן לנו כלל במה דאמר צרת סוטה אסורה, לאיזה איסור הוא מכוון? דהא זאת ודאי דעל הצרה לא יעמוד האיסור סוטה גופא, דנהי דטומאה כתיב בה כעריות, אבל בעריות גופא, באחות אשה למשל, הנה דבר שאינו צריך לפנים הוא, שעל הצרה לא יעמוד איסור אחות אשה גופא, אלא רק איסור אשת אח, וזהו הלשון פוטרות ולא אוסרות; משום דכל האיסור על הצרה מסתעף רק מהפטור בשלילה, דכיון דפטורות ממילא נשאר עליהן איסור אשת אח. ועי' ברשב"א שם (ג, ב) על הא דאמרינן שאין צרה אלא מאח, שכתב: "לא היה צריך, לפי שכבר אמר יצאו שש עריות שאי אפשר להנשא לאחרים, אלא נתינת טעם הוא, כלומר, א"ת מאין זו שלא נלמוד מאחות אשה שש עריות שחמור ממנה, לפי שאין הערוה נותנת איסור לצרתה, אלא שמסתלקת זיקת יבום מכל אותו בית וממילא צרה באיסור אשת אח כדקיימי קיימי. ומינה נמי שמעינן, דאפילו ט"ו נשים שנשאו לאחרים צרותיהן מותרות, שאין צרה אלא מאח, דאילו מטעמא קמא לא הוה שמעינן לה, דאדרבא הוה משמע דבין נשאו לאחרים ובין לא נשאו לאחרים צרותיהן מותרות. וא"כ עכ"פ אי אפשר לומר דעל הצרה יעמוד איסור סוטה גופא, דדיו לבא מן הדין להיות כנדון, וגם בט"ו עריות גופא אינו נמשך האיסור בעצמו על הצרות; אבל הלא אי אפשר ג"כ לומר, דיהיה על הצרה איסור אשת אח, דהא שוב דיו לבא מן הדין להיות כנדון, דבעריות גופא במקום שיש זיקה לו אף לשעה, שוב אין איסור אשת אח כמו ביבמה שהותרה ונאסרה, וכיון דקידושין תופסין בה, הרי יש זיקה כנ"ל, ואם אין על הסוטה גופא איסור אשת אח, הנה הצרה שבא האיסור רק מכח הסוטה איך אפשר שיהיה עליה האיסור הנ"ל.
116
קי״זועי' בתוס' יבמות (י, א ד"ה לעולם) ובגיטין (פב, ב ד"ה אפילו) על הקושיא, דלתני אשת איש שפוטרת צרתה שכתבו: "מ"מ לא דמי לאחות אשה, דהתם בשעת נפילה הוי אחות אשתו, אבל הכא בשעת נפילה אינה אשת איש עד שתבעל לו; ואפילו תחשבנה אשת איש כיון שמטעם אשת איש אסורה ליבעל לו, מ"מ לא דמי, כיון שאם תבעל ליבם שנאסרה עליו הוי אשת איש ולא היתה אשת אחיו מעולם, הלכך לא פטרה צרתה". וההסבר הוא ג"כ דרק אז אנו יכולים לאסור הצרה מטעם איסור אשת אח כשיש בה, בהערוה גופא, גם האיסור הזה, כמו, למשל, באחות אשה, דממילא יש עליה גם איסור אשת אח; אבל בנ"ד, שאחת מנשי אחיו אסורה עליו מטעם ערוה של אשת איש שהיא ערוה ככל הערוות, בכ"ז כיון דלא יצויר בה שיהא עליה שני איסורים כאחד, איסור אשת איש ואיסור אשת אח, דהא שני האיסורים הללו סתרו אהדדי, ממילא לא שייך לומר שתהא הצרה כמותה, דהא אי אפשר להניח גם על הצרה איסור אשת איש, כמו שאי אפשר להניח על הצרה איסור אחות אשה, ואיסור אשת אח ג"כ אי אפשר להניח, כיון דבהערוה גופא ליתא האיסור הזה.
117
קי״חועי' ברש"י יבמות (יב, ב ד"ה הלכתא צרת אילונית מותרת): "ואע"ג דהכיר בה אחיו וקיימא והויא אשתו, לא מיתסרא צרתה משום צרת הבת, דכי אסר רחמנא צרת ערוה במקום מצוה הוא דאסרה, והא כיון דאילונית היא דבלאו ערוה נמי לא חזי ליבום הוי צרתה צרת ערוה שלא במקום מצוה". וגם שם ההסבר הוא כנ"ל, דכל פטור הצרות הוא ענין שלילי, שע"י הערוה נדחית המצוה וממילא יש איסור אשת אח גם על הצרה, וזהו שייך רק במקום שהמצוה נדחית, כלומר שהמצוה ישנה במציאות בה, אלא שמפני איזו סבה היא נדחית; אבל באילונית לאו מצד דחוי אין בה מצות יבום, אלא שאצלה אין כלל במציאות המצוה, וממילא לא שייך לומר דתהא הצרה נדחית כמותה.
118
קי״טונחזור לענינינו, דעכ"פ לפי זה יקשה איזה שם איסור יהיה על צרת סוטה, אחרי דאי אפשר לאסור אותה לא משום סוטה ולא משום אשת אחיו כנ"ל?
119
ק״כאכן באמת "דברי תורה עניים במקום זה ועשירים במקום אחר", ומקור האיסור מפרש לנו הגמ' בסוטה, שזהו הקרא "ויצאה מביתו והלכה והיתה לאיש אחר, לאיש אחר ולא ליבם" ורק בשביל זה, ולא בשביל איסור אשת אח, היא נאסרת ליבם, כי איסור אשת אח אין בה כיון דתפסי בה קידושין כנ"ל.
120
קכ״אאכן מזה הכתוב לא היינו יודעים רק את האיסור של הסוטה גופא ליבם, אבל אי אפשר לבוא מכח זה לפטור צרתה, אחרי, כאמור, דכל הפטור הוא ענין שלילי שדוחה את המצוה וממילא נשאר איסור אשת אח, אבל כאן הרי לא שייך זאת, דס"ס איסור אשת אח אין כאן, וע"כ אנו זקוקים בזה להטעם דטומאה כתיב בה כעריות. אך במכוון משתמש הגמ' בזה בלשון "אסורה" ולא בלשון פוטרת, כי הלשון פוטרת הוא ענין שלילי, אבל הלשון אסורה הוא ענין חיובי, שהסוטה עושה ליבם איסור בפועל גם על חברתה, כי, כאמור, בכ"מ שאנו אומרים פוטרת צרתה הגדר הוא סילוק המצוה, אבל כאן, גם אם תסתלק המצוה לא יהא איסור, אלא דהסוטה עושה איסור חיובי גם על הצרה.
121
קכ״בוזהו דילפינן מטומאה דכתיב בה כעריות, דכשם שדחית המצוה של יבום מאחת דוחת זאת גם מהשניה, כך גם האיסור של "לאיש אחר ולא ליבם", כיון דהוא איסור מיוחד ביבום, הנה צרתה כמותה.
122
קכ״גולא דמי לכל העריות שאין הצרה כמותה, דבמה שכתיב בה טומאת כעריות גלתה לנו התורה, דכמו בשלילת מצות יבום גוררת אחת את צרתה, ה"נ באיסור שהוא מיוחד ביבום, כמו לאיש אחר ולא ליבם, ג"כ גוררת אחת את השניה.
123
קכ״דאבל עכ"פ לא שייך בזה הלשון פטור רק הלשון אסורה כנ"ל.
124
קכ״הומיושבות בזה כל הקושיות שהקשינו.
125
קכ״ווממילא מובן דבזה מסולקת ג"כ קושית הראשונים על קושית הגמ' בסוטה "ותתיבם יבומי" דכיון דסוטה ודאית חשיבא כערוה א"כ סוטת ספק תהא כספק ערוה.
126
קכ״זואחרי כל אלה הנה יוטעם לנו עוד ביותר טעמו של הרמב"ם דצרה של סוטת ספק מתיבמת, ולא שייך לבוא בזה מצד דהכתוב עשה בזה ספק כודאי. דאף אם נתפוס כהמובן הפשוט, דהספק כודאי הוא על המציאות גופא, אבל רק בהענינים המסתעפים מתוך המציאות גופא, וכשם שהיא אסורה בסוטה ודאית לבעל, לבועל ולתרומה, כך גם בסוטת ספק, וע"כ אם בא עליה בעל בדרך לוקה, כיון דכל אלה הדינים מסתעפים מתוך המציאות של זנות גופא, וע"כ אמרינן שפיר שם בסוטה דמהפסוק והלכה והיתה לאיש אחר, לאיש אחר ולא ליבם אנו לומדים דגם סוטת ספק איננה מתיבמת, אע"ג דהכתוב הנ"ל מיירי בודאי זינתה; אבל כל הדברים המסתעפים מהמציאות עשה הכתוב ספק כודאי, אכן האיסור על הצרה, כיון דלפ"ד הנ"ל זה אינו מסתעף מעצם המציאות של זנות אך מצד השם טומאה כנ"ל, וכיון דהשם הזה לא נאמר רק על הודאי, אין שייך לבוא בזה מצד ספק כודאי דס"ס בספק אין לה השם הזה; ולא שייך לבוא בזה גם כן מצד ספיקא לחומרא, דגם הא דספיקא לחומרא נאמר ג"כ רק על ספיקות המסתעפים מתוך המציאות גופא, אבל כיון דכאן כל יסוד האיסור בהצרה הוא רק בהשם, דהא בזה אין ספק שהצרה לא זינתה, וכיון דהשם טומאה לא הונח רק על הודאי, ממילא אין שוב כלל ספק איסורא בזה.
127
קכ״חובעיקר הדבר שהנחנו לדבר ברור, דבכ"מ דפוטרות צרותיהן יהיה על הצרה איסור אשת אח, עיין עוד בירושלמי יבמות (פרק א הלכה ה): "ר' ירמיה בעי, הבא על הצרה מהו שיהא חייב עליה משום אשת אח? אמר ר' יוסי, אילו אפשר לצרה בלא אשת אח יאות, אפשר לאשת אח בלא צרה אפשר לצרה בלא אשת אח. ועי' בפני משה ובקרבן העדה, שפרשו, דהספק הוא אם יש איסור אשת אח על הצרה או רק איסור בעלמא; ובתוס' הרי"ד שם דגריס "מהו שיהא חייב עליה משום אחות אשה", והספק הוא, שיהא חייב על הצרה גם משום אשת אח וגם משום אחות אשה. והוא מסתייע לספיקא זו מהסוגיא בבבלי (ח, א) "ואבע"א הכא תרי איסורי והכא תרי איסורי וחדא מתרי ילפינן, אבל הכא חדא איסורא ותרי מחדא לא ילפינן", ואם נימא דאין על הצרה רק איסור אשת אח לבד, א"כ איך ילפינן צרת צרה מאחות אשה, מה אחות אשה צרה אסורה אף צרת צרה אסורה, הא חדא איסורא מתרי איסורא לא ילפינן; ובשביל זה נסתפק הירושלמי, דגם על הצרה יהא תרי איסורי, איסור אחות אשה ואיסור אשת אח. אבל עכ"פ גם לגירסתו הנה מסקנת הירושלמי הוא, דאין על הצרה רק איסור אשת אח לבד.
128
קכ״טועי' במל"מ (פ"ו מהל' יבום וחליצה הל' יט) שכתב: "וראיתי בחי' מהר"י גלאנטי עלה דסוגיין דצרת סוטה, שהקשה וז"ל: קשה למ"ד קידושין תופסין בחייבי לאוין וכ"ש הכא דליכא לאו, א"כ משכחת לה צרת צרה בסוטה ע"י לאו דאם עבר ונשא אחיו צרת סוטה ולו אשה אחרת ומת? ע"כ. וכל דבריו הם תמוהים, דאם עבר ונשא אחיו צרת סוטה, כיון דרחמנא פטרה מזיקה, הרי היא אשת אח שלא במקום מצוה שהיא מחייבי כריתות וזה פשוט".
129
ק״לאכן לדברינו הנ"ל, הנה אדרבא הצדק הוא עם מהר"י גלאנטי, דבכאן אם יעבור וישא את הצרת סוטה לא יעבור כלל על איסור אשת אח, מאחרי דגם על הסוטה גופא לא יעבור רק על הלאו הבא מכלל עשה של והיתה לאיש אחר ולא ליבם כנ"ל, וזהו שהדגיש "למ"ד קידושין תופסין בחייבי לאוין" וכוונתו מבוארת, דסובר כנ"ל, דבכ"מ דקידושין נתפסין גם זיקה נתפסת. ועכ"פ יש לנו תנא דמסייע מגדולי ראשוני האחרונים, דהא דאמר צרת סוטה אסורה, איננו איסור של אשת אח, אך האיסור של לאיש אחר ולא ליבם.
130
קל״אובנוגע לעצם הקושיא של הר' מהר"י גלאנטי הנ"ל, שהמל"מ אינו מביא את תירוצו גופא, הנה כמדומני, שהתירוץ ע"ז אנו מוצאים כבר בגמ' (י, א) דאיתא שם "א"ל רבינא לר' אשי, לר' יהודה נמי משכחת לה, דאי עבר ונסיב? דאי לא קתני".
131
קל״בועי' שם במל"מ הנ"ל שמאריך הרבה בספיקתו, במי שבא על אשת איש דקי"ל דכשם שאסורה לבעל כך אסורה לבועל, אם יעבור הבועל וישאנה אחרי מיתת הבעל וימות הבועל בלא בנים, אם תהא זקוקה ליבם, אחרי דאמרינן דכשם שאסורה לבעל כך אסורה לבועל, ולענין בעל הרי דינא הוא דצרת סוטה אסורה משום דטומאה כתיב בה כעריות, ומביא מהירושלמי ברפ"ק דסוטה (הלכה ב), וביבמות פ' האשה רבה (פ"י הל' א), שאמרו שם בפירוש: "כשם שהיא אסורה לאחיו של בעל כך היא אסורה לאחיו של בועל", והוא תמה על הראשונים, שלא הביאו דברי הירושלמי הללו. אכן לדברינו ע"כ דהבבלי לא סבר הכי, כיון דלשיטת הבבלי הסוטה גופא אינה אסורה להיבם מצד הטומאה בעצמה, אלא מצד הלאו שלאחר ולא ליבם, וזה נאמר רק לגבי הבעל ולא לגבי הבועל כמובן. והירושלמי אזיל לשיטתו, דסבירא ליה דשלשה "ונטמאה" דכתיבי בפרשה איצטרכו חד לבעל וחד לבועל וחד ליבם כמבואר שם בפ"ק דסוטה (הלכה ב) הנ"ל; ובכן האיסור ליבם לדעתו הוא מצד טומאה ולענין טומאה הרי שוו הבעל והבועל בדיניהם. אבל לשיטת הבבלי הנ"ל, דלאו מצד טומאה היא אסורה ליבם, אלא רק מצד איסור מיוחד של ויצאה מביתו והיתה לאיש אחר, והטומאה שאמרינן בזה "טומאה כתיב בה כעריות" אינה אלא לענין זה להשוות את הצרה כמותה כנ"ל, ממילא לא שייך זה כלל לגבי בועל כנ"ל.
132
קל״גהשקלא וטריא של הירושלמי אם יעבור לאבא שאול על הלאו של לא תהיה אשת המת החוצה. - זה יובן עפ"י הנחת הראשונים בהא דיבמה שהותרה ונאסרה הנ"ל. - החקירה בגדר זיקה אם היא המשכת האישות או מעין אישות חדשה. - והירושלמי שחפץ לומר, דאפשר שעל היבם גופא יהיה האיסור של לא תהיה אשת המת משמע דסובר כהצד הראשון. - האמת היא שיסוד האיסור הוא מצד אשת המת וה"יבמה יבוא עליה" הוא מעין טעם לדבר. - זיקה הוא קנין אישות בכח מעין גדר דכל העומד. - חילוק הירושלמי בהמסקנא הוא מעין חילוקו של התוס' בהגדר דכל העומד, שרק אז אמרינן כל העומד היכי דלא יצא הדבר לגמרי מכח אל הפועל, אבל אם יצא ע"י עקירה לא אמרינן כל העומד. - לפ"ז יתחדש דבכל חייבי לאוין ועשה אם מיבמה יעבור גם על הלאו של לא תהיה אשת המת החוצה.
133
קל״דבירושלמי בריש פרקא קמא דיבמות: "רב הונה פתר מתני' מצות תאכל וכו'. כיוצא בו, יבמה יבא עליה מצוה, לפי שהיתה בכלל היתר עד שלא נשאת לאחיו. רצה לכנוס לשם תואר כונס, לשם ממון כונס, נשאת לאחיו ונאסרה ומת אחיו בלא בנים חזרה והותרה. יכול תחזור להיתירה הראשון וכו' תלמוד לומר, יבמה יבא עליה מצוה. אתיא דר' הונה כאבא שאול, דתניא אבא שאול אומר, הכונס את יבמתו לשם נוי או לשם דברים אחרים, הר"ז בעילת זנות וקרוב להיות הולד ממזר. מה אבא שאול כרבי עקיבא, דר' עקיבא אמר יש ממזר מיבמה? מה דא"ר עקיבא ביבמה שזינתה מה דאמר אבא שאול ביבמתו".
134
קל״הוהנ"ל בביאור השקלא וטריא של הירושלמי עפ"י דברי הרשב"א ביבמות (מא, א סוד"ה מתני' שומרת יבם) בהא דיבמה שהותרה ונאסרה וחזרה והותרה דתחזור להיתירה הראשון, שכבר הבאנו כמה פעמים בהפרקים הקודמים (פרקים א, ו), ויוצא לנו מזה, דיש ציור שלא יקיים מצות יבום, ובכ"ז לא יעבור על איסור אשת אח. ואנו צריכים להוכיח מזה עוד הנחה, דהזיקה כשהיא לעצמה גם כשאין עמה מצות יבום מסלקת את האיסור אשת אח, כנ"ל. ולפ"ז הרי אי אפשר לפרש, דאבא שאול סובר דכשכונס לשם נוי או לשם דברים אחרים הוא פוגע באיסור אשת אח ממש, דאיך יתכן זאת, דנהי דסובר דבאופן כזה אינו מקיים את מצות יבום, אבל דל מצות יבום מכאן, סוף סוף הרי לא גרע זאת מיבמה שהותרה ונאסרה, דעכשיו בודאי לא יוכל לקיים מצות יבום, ובכ"ז כיון דהזיקה עמדה שעה אחת, תו אין כאן איסור אשת אח, והלא לא גרע הא דכונסה לשם נוי מנאסרה לגמרי? וזה שהיה קשה לו להירושלמי בהא דאמר אבא שאול "וקרוב להיות הולד ממזר" לאיזה איסור ערוה הוא מכוון, אחרי דאיסור אשת אח כבר פקע כנ"ל?
135
קל״וורצה הירושלמי לחדש, דבנ"ד יהיה על היבם גופא האיסור של "לא תהיה אשת המת החוצה לאיש זר".
136
קל״זולכאורה נראה זה כמלתא דתמיהא, דאיך שייך בהיבם גופא האיסור של לא תהיה אשת המת החוצה לאיש זר?
137
קל״חאכן אפשר להבין זאת עפ"י החקירה הידועה שכבר הבאנוה איזו פעמים (עי' בספרנו ח"א שמעתתא ד פרק ג, ושמעתתא ה פרק טז) בהגדר זיקה, אם היא המשכת האישות הראשונה, או מעין אישות חדשה. ובאמת מלשון הכתוב "לא תהיה אשת המת החוצה לאיש זר" משמע יותר כהצד הראשון, זאת אומרת, דלגבי כל העולם כולו היא נחשבת עדיין בתור אשת המת, דעדיין נמשכת לגבייהו בבחינה ידועה האישות הראשונה.
138
קל״טאולם לכאורה כל היסוד של הרשב"א הנ"ל וכן הסברו של הרמב"ן בהא דאמרינן (כ, ב) "מסתברא הא תפסי בה קידושין והא לא תפסי בה קידושין" בנוי על זה שזיקה היא מעין קידושין, והיכי דאין קידושין תופסין גם זיקה אינה נתפסת כנ"ל, ומשמע בבירור כהצד השני דזיקה היא מעין אישות חדשה של האח החי.
139
ק״מוצריכים אנו לירד לתוך מקורו של דבר, דבאמת זיקה גופא לא כתיבה בתורה, אך המקור לזה הוא הכתוב "לא תהיה אשת המת החוצה לאיש זר יבמה יבא עליה ולקחה לו לאשה ויבמה" (דברים כה, ה), ואמנם זה מורה לנו דעצם הזיקה היא מצד "אשת המת", זאת אומרת, דלגבי כל העולם כולו עדיין האישות הראשונה נמשכת כנ"ל, והיבמה יבא עליה וכו' הוא טעם לדבר, דלכן נמשכת האישות הראשונה, יען שהיא מיוחדת ליבם, שגם הוא בא מכח האישות הראשונה, כדאמרינן בסוטה (ה, ב): "והלכה והיתה לאיש אחר, לאיש אחר ולא ליבם", דהוא אינו נחשב לאחר, וכדאמרינן בכתובות (נח, א): "היבם אינו מאכיל בתרומה, מאי טעמא קנין כספו אמר רחמנא והאי קנין דאחיו הוא".
140
קמ״אובאופן כזה היא אמנם אסורה לכל העולם מצד המשכת האישות הראשונה, ובכ"ז איסור אשת אח כבר פקע בכ"מ שיש זיקה עליה אף דאין בה מצות יבום כנ"ל, כיון דהזיקה גופא היא מעין אישות להיבם, אם כי גם הוא בא מכח האישות הראשונה כנ"ל.
141
קמ״בואע"ג שאמרנו דה"יבמה יבא עליה" הוא הטעם להלאו דלא תהיה אשת המת כנ"ל, ולפ"ז הרי גם בחייבי לאוין תתבטל הזיקה, אחרי דס"ס אינה עולה ליבום, אכן זהו נכלל בהא דאמרינן "מסתברא הא תפסי קידושין" וכד' רש"י שם ד"הלכך קרינן בה לקחת בדיעבד", וממילא גם בזה יש הטעם של "יבמה יבא עליה ולקחה".
142
קמ״גורק ע"י זה יצויר הדבר של הירושלמי שהיבם גופא כשכונסה לשם נוי, יעבור על הלאו דלא תהיה אשת המת החוצה, דמובן דאם הלאו הזה היה בא מצד האישות החדשה של היבם, הרי אי אפשר לבוא מכח הלאו הזה על היבם גופא, ואם הגדר זיקה היה רק המשכת האישות הראשונה הרי אי אפשר היה לומר, דבשביל כך, בשביל הזיקה גופא, אף במקום שליכא מצות יבום מתבטל כבר איסור אשת אח; אלא כדאמרן, דעצם הזיקה היא המשכת האישות הראשונה, אך מכח האישות הראשונה גופא מסתעפת אישותו של היבם מצד המצוה של "יבמה יבא עליה" כנ"ל.
143
קמ״דותהיה אישותו של היבם ע"י הזיקה מעין הגדר ד"כל העומד" בכ"מ, דמאחרי שהוא יכול לבוא עליה בעל כרחה ובלי קדושי כסף כלל, הרי ע"כ דיש להיבם עליה קנין בכח גם טרם שנעשה הקנין בפועל ע"י הביאה.
144
קמ״הובאמת זוהי ההגדרה היותר מתאימה לזיקה, שהיא קנין אישות בכח, וכבר עמדנו על זה במקום אחר, שהגדר כל העומד הוא דבכמה ענינים אנו חושבים את הבכח כאילו כבר עשה בפועל (עי' בס' "דרך הקודש" שמעתתא יג פרק ג).
145
קמ״וובזה היתה השקלא וטריא של הירושלמי, דמקודם סבר, דשם ביבמה שהותרה ונאסרה, אע"ג דעכשיו כבר אין מצות יבום עליה, בכ"ז אין גם איסור אשת אח מצד הזיקה שהיתה עליה, ה"נ גם לאבא שאול כשכונסה לשם נוי אין רק האיסור של לא תהיה אשת המת החוצה, ולא איסור אשת אח, דזה כבר נפקע ע"י הזיקה.
146
קמ״זאכן לבסוף מחלק הירושלמי בין הנושאים הללו, והחילוק הוא שוב בהגדר דכל העומד, והוא מעין חילוקו של התוס' במנחות (מז, א ד"ה עד שישחוט לשמן) שכתבו: "תימה, למה לי זריקה, הא בפ"ק דפסחים (יג, ב) מסקינן דר' אלעזר ברבי שמעון סבר לה כאבוה דאמר כל העומד לזרוק כזרוק דמי? ותירץ ריב"א, דזריקה שלא לשמה גרע מנשפך הדם.
147
קמ״חוההסבר הוא, דהגדר דכל העומד שייך רק כשלא יצא הדבר לגמרי מכח אל הפועל, אבל אם יצא ע"י עקירה שעקר את הדבר מכפי שעמד בכח, כמו שאמרו שם "דשלא לשמן עוקר הקרבן ועושהו קרבן אחר", שם לא שייך הגדר הזה.
148
קמ״טוזהו שמחלק הירושלמי בין יבמה שהותרה ונאסרה, דהזיקה לא באה מכח אל הפועל כלל, ובין הא דאבא שאול כשנכנסה לשם נוי; דבהראשון אמרינן שפיר, דע"י הזיקה לבדה נפקע האיסור אשת אח, אבל בהשני, שהדבר אמנם יצא מכח אל הפועל, אבל בעקירת המכוון של המצוה, נתבטל ע"י זה הבכח גופא ותו יש איסור אשת אח עליה וע"כ "קרוב להיות הולד ממזר".
149
ק״נאבל עכ"פ מהירושלמי הנ"ל אנו רואים דבר חדש, דאפשר במציאות שגם היבם גופא יעבור על הלאו דלא תהיה אשת המת החוצה כנ"ל.
150
קנ״אוממילא אע"פ שהוכחנו בפרק א' דבחייבי לאוין ועשה, דחולצות ולא מתיבמות, אם עבר ויבמה אינו עובר על איסור אשת אח, אבל אפשר דיעבור, אם מיבמה, מלבד על הלאו ועשה גם על הלאו דלא תהיה אשת המת החוצה, מאחרי דהזיקה לא נפקעה והיא אסורה לכל העולם מצד הלאו הנ"ל, הנה כשם שהיא אסורה לכל העולם כולו, כך היא אסורה גם להיבם מצד הלאו הנ"ל אחרי דאין מצות יבום עליו. ולא דמי ליבמה שהותרה ונאסרה וחזרה והותרה, דשם בשעה שנאסרה נפקעה הזיקה וממילא נתבטל הלאו של לא תהיה אשת המת החוצה, ואחרי שנתבטל שוב אינו חוזר וניעור, כמו שמצות יבום אינה חוזרת עוד לשיטת הרשב"א הנ"ל; משא"כ בחייבי לאוין ועשה דנשאר הלאו הנ"ל לכולי עלמא, אפשר דהוא נשאר גם ליבם".
151
קנ״בונרויח בזה לבאר את מה שהתלבטנו בפרק הקודם בהא דצרת סוטה אסורה כמבואר ביבמות (יא, א). ושאלנו, איזה שם איסור יהיה על הצרה, אחרי דבודאי אין שם סוטה עליה, ואיסור אשת אח לא שייך בה כיון דעל הסוטה גופא אין האיסור הזה כנ"ל, וביחוד קשה גם אחרי ביאורנו בפרק הנ"ל בהא דמחזיר גרושתו משניסת, דרוצה הגמ' לומר (שם יא, ב), דגם צרתה כמותה, ושם בודאי קשה כנ"ל? אך לפ"ז יהיה במחזיר גרושתו משניסת ומת, אסור ליבם מצד "לא יהיה אשת המת החוצה", וכיון דלר' יוסי בן כיפר טומאה כתיב בה כעריות, הנה זה האיסור גופא יהיה גם על הצרה, מאחרי דמקרא אנו למדים דהיא פוטרת את צרתה ואין כאן מצות יבום כנ"ל.
152
קנ״גסתירת הבבלי והירושלמי לענין מתנה עמ"נ שלא תהיה זקוקה ליבם. - בכל מתנה ע"מ שכתוב בתורה אנו צריכים להניח שני יסודות, שהוא נגד חוקי התורה ונגד משפטי התנאים, וזה לא שייך באומדנא. - אכן לשיטת הרמב"ם בנזירות אינה שיכת בזה גם אומדנא. - הרמב"ם סובר דדיני הנזירות באים בתור דבר המסתעף מהתואר קדושה שעליו והראב"ד סובר דהם בגדר קבלה. - וכה"ג מתעורר הספק בגדר זיקה אם היא בגדר דבר המסתעף או דהוא חלק מעצם האישות. - הדבר תלוי אם מיתה מפלת או נשואים הראשונים מפילים. - להצד הראשון לא תועיל בזה אומדנא ולהצד השני מועלת שפיר. - הירושלמי קאי להלכה וקושית הבבלי הוא למ"ד נשואים הראשונים מפילים.
153
קנ״דירושלמי ב"מ פ' השוכר את הפועלים (פרק ז הל' ז): "תני כל המתנה על מה שכתוב בתורה, תנאי ממון תנאו קיים, תנאי שאינו של ממון תנאו בטל וכו'. שאם מת לא תהא זקוקה ליבם הר"ז מקודשת ותנאו בטל".
154
קנ״הוכבר האריכו בזה גדולי עולם, שלכאורה זה סותר לסוגית הגמ' בב"ק בשילהי פרק הגוזל (קי, ב) שאמרינן: "אלא מעתה, יבמה שנפלה לפני מוכה שחין, תיפוק בלא חליצה, דאדעתא דהכי לא קדשה עצמה", ולא תהא אומדנא זו יותר חזקה מתנאי בפירוש, ומשמע דהבבלי סובר דמהני תנאי בזה?
155
קנ״וועי' בתה"ד (סי' רכג) ובנודע ביהודה (מהדו"ק אה"ע סי' נו), והאחרון מחלק בין אם התנה על מנת שלא תהא זקוקה ליבם, שהתנאי הוא בפירוש לעקור על דברי תורה, ובין אם התנה שאם ימות בלי זרע שיתבטלו הקידושין למפרע, שבזה לא הוה מתנה על מה שכתוב בתורה.
156
קנ״זאכן כמדומני שעדיין לא הועילו בזה לישב את הסתירה, דהא סוף סוף האומדנא שבשבילה בא הגמ' בב"ק בקושיא, איננה באה אלא רק מחמת עצם הזיקה ולא מחמת המיתה בלי זרע, דבודאי קדשה נפשה אף אם ימות בלי זרע, אלא רק מחמת שאינה רוצה ליפול לפני יבם מוכה שחין, וא"כ שוב קשה, אם תנאי מפורש אינו מועיל מה תועיל אומדנא בזה?
157
קנ״חאכן באמת בכל מתנה על מה שכתוב בתורה דמעשה קיים ותנאי בטל יש שני גדרים:
158
קנ״טא) דאי אפשר שיתקיים גם המעשה וגם התנאי, משום דזה יהיה נגד חוקי התורה. למשל, במקדש עמ"נ שאין לך עלי שאר כסות ועונה, דאם תתקיים המעשה והתנאי ביחד הרי יהיו קידושין בלי הדין של שאר כסות ועונה, וזהו נגד חוקי התורה.
159
ק״סב) אכן משום זה לבד, מצד דהוה נגד חוקי התורה היינו צריכים לומר, דכיון שאי אפשר להתנאי להתקיים דגם המעשה יהיה בטל, וזהו הלא איננו סותר כלל את חוקי התורה. למשל, בהדוגמא הנ"ל, הלא עלינו לומר דכיון דהתנאי בטל גם המעשה בטל ואיננה מקודשת כלל, וזהו הלא איננו נגד חוקי התורה, דהאם הוא מוכרח עפ"י חוקי התורה לקדשה; אלא, כמו שביארנו במק"א (עיין בספרנו דרך הקדש שמעתתא ג פרק כא) שאת זה אי אפשר לומר מצד אחר, דאיך נימא דע"י ביטול התנאי יתבטל המעשה ולא יהיו קידושין כלל, דהא בזה נסתור את עצמנו, דאם לא יהיו קידושין כלל הרי לא יהיה לה כמובן שאר כסות ועונה ושוב נתקיים התנאי, וכה"ג בכל מתנה ע"מ שכתוב בתורה.
160
קס״אונמצא לפ"ז, דבכל מתנה ע"מ שכתוב בתורה אנו זקוקים לטעם נוסף במה שאינו מתבטל המעשה לגמרי, שהנמוק לזה איננו מצד שהוא נגד חוקי התורה, אלא מצד שהוא נגד חוקי התנאים, דא"א לומר בכאן שבשביל בטול התנאי נתבטל המעשה כנ"ל.
161
קס״בוכה"ג במתנה עמ"נ שלא תהיה זקוקה ליבם, דאמנם קידושין בלי זיקה הוא נגד חוקי התורה, אבל מה שלא נימא שע"י זה יתבטלו הקידושין לגמרי, זהו מצד שהוא נגד משפטי התנאים כנ"ל.
162
קס״גוממילא לפ"ז אינו סותר כלל הבבלי להירושלמי, דכיון דבכל אומדנא דמוכח לא בעינן כלל למשפטי התנאים, כמבואר בתוס' קידושין (מט, ב ד"ה דברים שבלב), הנה גם את הפרט הזה שבמשפטי התנאים כנ"ל אין אנו צריכים, ושפיר אמרינן דבשביל אומדנא זו יתבטלו הקידושין, כבכ"מ שיש אומדנא דמוכח על בטול הדבר.
163
קס״דאכן כמדומני, שגם זה אינו ברור לכ"ע. עי' ברמב"ם (פ"א מהל' נזירות הלכה יד): "נדר בנזיר ואמר, לא הייתי יודע שהנזיר אסור ביין או בטומאה או בתגלחת, ואילו הייתי יודע כן לא הייתי נודר, הר"ז נזיר וחייב בכולם, שהרי הוא היה יודע שאסר עצמו באחד מג' מינין, וכבר ביארנו, שאפילו לא נזר אלא מאחד מהן אסור בכולן. ואמת, שהראב"ד פליג ע"ז וכתב: "אומר אני, שאם בא לפני חכם ואמר לו כך דרך שאלה, שהחכם מתיר לו, שאין פתח לנדרו גדול מזה וכו'". ועי' בספרנו דרך הקדש (שמעתתא ג פרק ד), שביארנו, דדעתו של הרמב"ם הוא, דכיון דנזירות הוא תואר קדושה וכל הדינים המיוחדים בו מסתעפים ממילא מהתואר קדושה הנ"ל, הנה כשם שלא יכול לשאול רק על אחד הפרטים מדיני הנזירות, דכיון דאינו עוקר את עצם תואר הקדושה הוא אסור ממילא בכל הפרטים, ה"נ אי אפשר לו לקחת את אחד הפרטים בתור סבה לפתח חרטה, דהא סוף סוף אינו מתחרט אלא רק בשביל פרט ידוע, ובעצם הנזירות הוא חפץ שפיר, וממילא הוא אסור גם בהפרט הזה.
164
קס״הוחזינן מהרמב"ם הנ"ל, דדא ודא אחת הוא, ודבר שאי אפשר להיות לחצאין, אי אפשר גם לבטל כולו ע"י סבת המחצית שאינו חפץ בה, וא"כ שוב הדרא קושיא לדוכתא "דכיון דאי אפשר לקידושין בלא זיקה ליבם, ה"נ אף אומדנא מצד זה לא תועיל, דמאי נימא ביבמה שנפלה לפני מוכה שחין, דאדעתא דהכי לא קדשה נפשה, אבל סוף סוף הא בעצם הקידושין היא חפצה שפיר, וקידושין הא אי אפשר להיות לחצאין, והלא הדברים ק"ו, אם אינו מועיל אי רצונו במה שבא בתור דבר המסתעף להיות בתור סבה לפתח חרטה, בדברים כאלו שמועילה בהם חרטה, כש"כ שלא תועיל זאת בתור אומדנא בדברים כאלו, שאינו מועילה בהם חרטה כלל?
165
קס״ואכן, כאמור, הראב"ד פליג על זה וס"ל, דאם אמר זאת באופן של שאלה דמועילה שפיר. וביארנו שם בספרנו הנ"ל, דהוא ז"ל סובר, דנזירות הוא גדר קבלה על כל הפרטים שבה, זאת אומרת, דכשאומר הריני נזיר הוי כאילו קיבל על עצמו את כל הדינים המיוחדים שבזה, וממילא אף כשאינו חוזר מעצם הנזירות, אפשר לו לחזור בכ"ז מצד איזה פרט שמתחרט עליו מעיקרו.
166
קס״זוממילא מובן, דמתעורר הספק למי מהם נדמה את הגדר זיקה, אם זיקה הוא בגדר דבר המסתעף, זאת אומרת, דעצם האישות נעשה מתחילה רק על משך ימי חייו של הבעל, והזיקה לאחר מותו ליבם בא ממילא מצד דין התורה; או דעצם האישות נעשה מתחלה גם לו להבעל וגם לאחיו, להיבם, אם ימות בלי זרע, מעין ציור של נזירות לשיטת הראב"ד הנ"ל, שכיון שדין התורה הוא שנזיר נאסר בכל הפרטים הידועים, הנה כשאומר הריני נזיר הוה כאילו קיבל בפירוש את כל הנ"ל, ה"נ כיון שדין התורה הוא שהיא זקוקה אחרי מותו, הנה כשהיא מתרצית לקידושין הוי כאילו קבלה על עצמה גם את הזיקה.
167
קס״חואם נימא כהצד הראשון בודאי אינה מועילה בזה גם אומדנא, מאחרי דכל האומדנא היא מצד הזיקה, אבל את עצם הקידושין בלי הזיקה היא חפצה שפיר, הנה תו באה הזיקה מצד דין התורה בתור דבר המסתעף ממילא. אבל אם נימא כהצד השני, הנה הוה כציורו של הראב"ד, וכשיש אומדנא שאינה חפצה בזיקה, הרי אין כאן קבלה מצדה ואם אין קידושין לחצאין ממילא בטלו כל הקידושין.
168
קס״טולכאורה היה אפשר לומר, דזה תלוי בהחקירה אם זיקה הוא בגדר המשכת האישות הראשונה, או דזהו מעין אישות חדשה.
169
ק״עאבל באמת אין הדבר מוכרח, דגם אי נימא דהוא בגדר המשכת האישות הראשונה, אפשר בכ"ז לומר דהוא דבר המסתעף ממילא; ולהיפך אף אם נימא דהוא מעין אישות חדשה, אפשר בכ"ז לומר דבכ"ז הוא בא מעצם הקידושין, דע"ז גופא יש קבלה מצדה.
170
קע״אאמנם באמת אנו מוצאים בזה גופא מחלוקת של תנאים כמבואר ביבמות (יג, א): "האי תנא סבר מיתה מפלת והאי תנא סבר, נשואין הראשונים מפילין". דהדברים ברור מללו, דהתנא האחרון סובר דזיקה היא חלק מעצם הקידושין, ואם לא נתהוה זאת תיכף בתחלת הקידושין, כמו, למשל, שם שנתקדשה הצרה בעת שהערוה לא נתגרשה עדיין, שוב אין הזיקה מתהוה אח"כ בתור דבר המסתעף ממילא, והתנא הראשון סובר את ההיפך מזה כמובן.
171
קע״בוממילא הירושלמי קאי להלכה שמיתה מפלת, ושפיר אמר דהוי מתנה ע"מ שכתוב בתורה וגם אומדנא לא תועיל כלל בזה כנ"ל; והבבלי מקשה למ"ד דנשואין הראשונים מפילין, דהא ס"ס לא לישתמט תנא דבכה"ג תצא בלי חליצה, ולמ"ד זה שפיר מועיל גם תנאי כנ"ל, דהא בהא תליא.
172
קע״גועי' בספרנו דרך הקדש (שמעתתא ג פרק כב) שאנו מתרצים את קושית האבני מילואים (סי' לא ס"ק יח) ששואל איזה הבדל יש בין חציך מקודשת לי דאינה מקודשת כלל כמבואר בקידושין (ז, א) ובין "היום את אשתי ולמחר אי את אשתי דלא נפקא בלא גט" כמבואר בנדרים (כט, א)? והבדלנו שם בין חצי דבר ובין דבר המסתעף, דכיון דכל קידושין הוא מעין קדושת הגוף וכל דבר שהוא לזמן, לא מיקרי קנין הגוף כמבואר בר"ן שם, הנה הארכת הזמן של האישות באה בתור דבר המסתעף ממילא, ואין אנו אומרים שחלים הקידושין גם על היום וגם על המחר, כי המחר כבר אינו צריך לחלות מיוחדה, אלא ממילא הוא בא, משא"כ בחציך מקודשת לי דהוא חצי דבר ואין קידושין לחצאין.
173
קע״דוכה"ג הוא ההבדל בין הבבלי והירושלמי בהגדר של זיקה ליבם, שלהירושלמי כשמתנה עמ"נ שלא תהיה זקוקה ליבם הוא מעין היום את אשתי ולמחר אי את אשתי, ולהבבלי בקושיתו בב"ק הנ"ל הוא מעין חציך מקודשת לי; ונהי דקידושין הוא מעין קדושת הגוף, אבל כיון דע"י הזיקה צריכה האישות להעתק לאיש אחר, זהו איננו בא כבר בתור דבר המסתעף ממילא, אלא הוא חלק מעצמות הקידושין, ואם אין קידושין לחצאין לא חלים הקידושין כלל.
174
קע״הביאור הירושלמי דתלי מחלוקת ר' יוחנן ור"ל בחיוב האחים על החלוצה או על הצרה בהמחלוקת אי חליצה קנין או חליצה פטור. - לכאורה מחלוקת ר' יוחנן ור"ל תלויה בחידושו של הרשב"א בהא דיבמה שהותרה, ור"ל לא סבר ליה כהרשב"א. - ואפשר דגם ר' יוחנן פליג ע"ז ורק מטעם שליחות הוא בא בזה. - מסגנון הגמ' אי אפשר לדעת איזה טעם מדגיש ר' יוחנן ביותר. - הרשב"א באמת נסתייע לסברתו מהא דר' יוחנן הנ"ל. - אכן הירושלמי סובר דגם ר' יוחנן פליג על הא דהרשב"א הנ"ל, והראיה דאמרינן הכל מודים בצרה שהוא חייב. - גם זה תלוי בהחקירה שחקרנו בגדר זיקה אם היא המשכת האישות או אישות חדשה. - ובזה הוא המחלוקת אי חליצה קנין או חליצה פטור. - ואפשר דכזה הוא ג"כ מחלוקת דאבא שאול ורבנן. - ואפשר ג"כ דבזה הוא המחלוקת, אי מיתה מפלת וכו'.
175
קע״וירושלמי פרק א' דיבמות (ה"א דף ג, ב): "איתפלגון ר' יוחנן ורשב"ל. ר' יוחנן אמר, הוא אינו חייב על החלוצה והאחין חייבין על החלוצה, בין הוא ובין האחין חייבין על הצרה. ורשב"ל אמר, בין הוא בין אחין אין חייבין לא על החלוצה ולא על הצרה וכו'. דאמר ר' ירמיה וכו' הכל מודים בצרה שהוא חייב, מה פליגין בחלוצה וכו' מילייהון דרבנין אמר, חליצה פטור. שמעון בר בא בעא קומי ר' יוחנן, מה בין חולץ ומה בין מגרש? א"ל, א"ת סובר חליצה קנין, אינה אלא פטור, אין האחין חייבין עליה משום אשתו של חולץ אבל חייבין עליה משום אשתו של מת".
176
קע״זועי' במפרשים (קרבן העדה) שדחקו מאד בהמשך המאמרים הללו, דאיזה שייכות יש להמחלוקת, אי חליצה פטור או קנין לפלוגתא דר' יוחנן ור"ל הנ"ל, ופרשו דרק "אגב גררא נקטה הכי" והדוחק בזה מבואר.
177
קע״חאכן לפי דרכנו בהפרקים הקודמים אפשר למצא בקל פתרון לדברי הירושלמי, הסתומים לכאורה, הללו.
178
קע״טהנה כבר הארכנו בחידושו של הרשב"א (יבמות מא, א הובא לעיל פרקים א, ז) בהא דיבמה שהותרה ונאסרה וחזרה והותרה, דלדעתו רק תחזור להיתרה הראשון ולא למצותה. אכן לכאורה סברתו הנ"ל דכיון דחלה זיקה אף לרגע אחד תו פקע איסור אשת אח, במחלוקת אמוראים היא שנויה - מחלוקת ר' יוחנן ור"ל הנ"ל שמבוארת סברתם בבבלי יבמות (י, ב): "מ"ט דר"ל, אמר קרא אשר לא יבנה, כיון שלא בנה שוב לא יבנה, איהו הוא דקאי בלא יבנה, אבל אחיו כדקיימי קיימי; ור' יוחנן, מי איכא מידי דמעיקרא אי בעי האי חליץ ואי בעי האי חליץ, ואי בעי לההיא חליץ ואי בעי לההיא חליץ, והשתא קאי עלה בכרת, אלא איהו שליחותא דאחים קעביד, איהי שליחותא דצרה קעבדה". ונראה, דסברת ר' יוחנן היא אמנם כסברת הרשב"א הנ"ל, דאיסור אשת אח לא יתכן רק במקום שלא חלה הזיקה אף לרגע אחד, אבל בנ"ד כיון דלפני החליצה הרי היו כל הצרות זקוקות לכל האחים, הנה אע"ג דע"י החליצה של אחד לאחת נפקעה הזיקה, הנה רק מצות יבום כבר נתבטלה, אבל איסור אשת אח שוב אינו חוזר וניעור, וז"ש: "מי איכא מידי, דמעיקרא אי בעי האי חליץ ואי בעי האי חליץ וכו'", דכל זה בא מכח הזיקה שחלה, וכיון שחלה אף לרגע אחד תו נתבטל איסור אשת אח לעולם. ור"ל דפליג ע"ז ע"כ דפליג גם על סברת הרשב"א הנ"ל, דאל"כ נהי דאינו סובר "דאיהו שליחותא דאחים קעביד ואיהי שליחותא דצרה קעבדה", אבל הא סוף סוף אי אפשר להכחיש שהזיקה נתקיימה לפני החליצה, ולא גרע זאת מיבמה שהותרה ונאסרה, אלא ע"כ דהוא סובר דהא בהא תליא ואין אופן ממוצע ביניהם, זאת אומרת, דאם רק אין מצות יבום, מאיזה טעם שיהיה, תו חוזר וניעור איסור אשת אח, ולדידיה ע"כ הא דיבמה שהותרה ונאסרה וחזרה והותרה דתחזור להיתירה הראשון, ע"כ דתחזור גם למצותה למצות יבום, דאי אפשר להפריד בין הדבקים הללו.
179
ק״פובאופן כזה המחלוקת בין ר' יוחנן ור"ל הוא בהחדוש של הלאו דלא יבנה, לר"ל בא זה כדי להמעיט את העונש מכרת ללאו, דבלי האי קרא דלא יבנה היה גם החלוץ עובר על איסור אשת אח, אם היה מקדשה אחרי כך, וכל דבר חידוש אין לך בו אלא חידושו, שרק "איהו דקיימי בלא יבנה, אבל אחיו כדקיימי קיימי". ולר' יוחנן הוא להיפך דהחידוש הוא בזה שעובר על לאו, דאי לאו האי קרא גם בלאו לא היה עובר, כמו ביבמה שהותרה ונאסרה וחזרה והותרה.
180
קפ״אאכן באמת אפשר ג"כ לומר, דשניהם גם ר"ל וגם ר' יוחנן לא ס"ל לסברת הרשב"א הנ"ל, ושניהם מודים, דהחידוש בלא יבנה הוא בזה שמתמעט העונש מאיסור אשת אח על לאו בעלמא, דאי לאו האי קרא הוה אמינא, כיון דאין מצות יבום עוד ממילא חזר וניעור האיסור אשת אח, אלא דר' יוחנן סובר, דאותו החידוש הוא ג"כ על שאר האחין והצרות מצד ד"איהו שליחותא דאחים קעביד".
181
קפ״בובאמת מלשון הגמ' שם אי אפשר לדעת איזה טעם מדגיש ר' יוחנן ביותר, דמהרישא "מי איכא מידי דמעיקרא אי בעי האי חליץ וכו'", משמע דסובר כסברת הרשב"א הנ"ל, דבמקום שחלה הזיקה רק רגע אחד שוב בטל האיסור של אשת אח, אבל מה שמדגיש אח"כ "אלא איהו שליחותא דאחים קעביד", משמע יותר דלאו הזיקה שעמדה בעבר היא הפוקעת את האיסור אשת אח, אלא דמעשה החליצה הוא הגורם לבטל את האיסור הנ"ל וגם אחיו של החולץ כיון ד"איהו שליחותא דאחים קעביד" הוה כאילו עשו הם בעצמם את מעשה החליצה.
182
קפ״גועי' בלשון הרשב"א שם ביבמות, שבאמת נסתייע לסברתו מהא דר' יוחנן הנ"ל וכתב: "וטעמא דמלתא משום דכיון דבשעת נפילה הותרה לו שוב אי אפשר ליאסר בה משום אשת אח, וכדקיי"ל החולץ ליבמתו בין הוא ובין אחין אין חייבין לא על החלוצה כרת ולא על הצרה כרת ומהאי טעמא אמר ר' יוחנן דמי איכא מידי וכו'". ונראה, דהוא סובר דבעיקר טעמו של ר' יוחנן הוא מצד "מי איכא מידי", והסיום מצד שליחותא דאחים קעביד, בא רק כדי להטיל גם על האחים האיסור של לא יבנה, משום דהוה כאילו חלצו הם בעצמם, וממילא גם הם כלולים בהלאו הנ"ל, דזהו ליתא ביבמה שהותרה ונאסרה וחזרה והותרה כדכתב הוא ז"ל שם: "וא"ת, מ"מ קאי עלה בלא יבנה? לא היא, דלא אמרינן הכי אלא כשנעשה באותו בית מעשה שדוחה אותה בחליצה או שיבם לאחת מהם דקאי אצרה בלא יבנה, הא בשנדחית יבמה ממילא בקידושי אחותה לא" משא"כ בנ"ד, דנחשב כאילו עשו כולם מעשה וממילא כולם המה ב"לא יבנה".
183
קפ״דאולם באמת לא כן הוא דעת הירושלמי, דהא אמרינן שם "הכל מודים בצרה שהוא חייב, מה פליגין בחליצה, ר' יוחנן אמר, הוא אינו חייב על החלוצה והאחין חייבין על החלוצה", ואילו לסברת הרשב"א הנ"ל, הלא עכ"פ לא גרועה הצרה מיבמה שהותרה ונאסרה, דגם שם הרי לא תבוא לעולם לידי יבום ולחליצה, ובכ"ז כיון דעמדה עליה רגע הזיקה תו אין איסור אשת אח עליה. - וע"כ דהירושלמי סובר, דלאו הזיקה כשהיא לעצמה היא העוקרת את האיסור אשת אח, אך מעשה החליצה הוא המבטל את האיסור הנ"ל וממילא זהו שייך רק בהחליצה גופא אבל לא בהצרה, ולהירושלמי עיקר הטעם של הסתלקות האיסור אשת אח הוא מה "דאיהי שליחותא דאחים קעבדא". ואם כי הבבלי מסיק ג"כ "איהי שליחותא דצרה קעבדא", הנה בזה פליג הירושלמי, וס"ל דלא כן משום דס"ס ע"י לא נעשה מעשה החליצה.
184
קפ״הועכ"פ מבואר, דהירושלמי פליג בזה על סברת הרשב"א הנ"ל.
185
קפ״וואם נרצה לירד לתוך עומקו של דבר, נראה כי סברת הרשב"א הנ"ל תלויה בהחקירה שחקרנו זה כבר בהגדר זיקה, אם היא המשכת האישות הראשונה או מעין אישות חדשה; דאם נימא כהצד השני הנה סברת הרשב"א הנ"ל הוא שפיר מלתא דמסתבר, דכיון דחלה הזיקה שהיא מעין אישות חדשה של האח החי, תו אי אפשר לאסור עליו אף אח"כ, כשעל ידי סבה ידועה פקעה הזיקה מצד אשת אח אחרי דבינתיים כבר נתהוה מעין אישות חדשה לו גופא. אבל אם נימא כהצד הראשון הרי אין לסברתנו כל יסוד, דאיך תהיה הזיקה סבה גורמת לבטול איסור אשת אח, אחרי דגם הזיקה גופא היא המשכת האישות של אחיו המת, וזאת עוד מחזק את האיסור אשת אח.
186
קפ״זומי לא יראה כי באמת החקירה הזו בגדר זיקה הוא מחלוקת מבוארת בירושלמי, אי חליצה קנין או חליצה פטור. דאם נימא דזיקה היא מעין אישות חדשה של החי, הרי יש בזיקה מעין קנין ככל אישות ויש לו להיבם גם לפני היבום איזה קנין של אישות, ובהחליצה הוא מתירה לכל העולם, כמו גירושין דהרי את מותרת לכל אדם הוא מתורף הגט כמבואר בגיטין (כו, א) משום דבעינן שיתירה לכולי עלמא. אבל אם נימא דהיא רק המשכת האישות הראשונה, הנה הלא אין להיבם לפני היבום שום קנין של אישות בה, וממילא אינו צריך בהחליצה להקנות אותה לכולי עלמא, אלא דדינא הוא דע"י מעשה החליצה היא פטורה מהאיסור של האישות הראשונה.
187
קפ״חוז"ש "את סבר חליצה קנין אינו אלא פטור, אין האחין חייבין עליה משום אשתו של חולץ, אבל חייבין עליה משום אשתו של מת", דזאת אומרת, דזיקה היא המשכת האישות הראשונה כנ"ל.
188
קפ״טוז"ש הירושלמי אחרי שהניח ד"הכל מודים בצרה שהוא חייב" אם כי כבר עמדה עליה זיקה, בכ"ז לא נפקע איסור אשת אח ע"י הזיקה כנ"ל "מילייהון דרבנין אמרי חליצה פטור", משום דזיקה היא המשכת האישות הראשונה כנ"ל, וממילא לא נפקע ע"י הזיקה איסור אשת אח כנ"ל.
189
ק״צובעצם סברת הרשב"א הנ"ל אפשר לומר, דבזה גופא היא מחלוקת דאבא שאול ורבנן אי מצות חליצה קודמת למצות יבום, מצד דדלמא כונסה לשם נוי ופוגע באיסור אשת אח; ונימא דרבנן סברי כסברת הרשב"א הנ"ל, ולכן אף אם קמי שמיא גליא דכנסה לשם נוי, הנה נהי דלא קיים מצות יבום, אבל עכ"פ גם על איסור אשת אח לא עבר, ואבא שאול פליג ע"ז וממילא יש בזה בכל יבום גם חששא של איסור אשת אח. ועי' מה שאמרנו בפרק ז בביאור דברי הירושלמי, דמחלק בזה, אבל בפשטות אפשר לומר ג"כ דבזה גופא הוא מחלוקתם.
190
קצ״אובעצם החקירה אי זיקה היא המשכת האישות או דהיא מעין אישות חדשה אפשר לומר ג"כ, דזו היא מחלוקת התנאים אם נשואין הראשונים מפילים או מיתה מפלת; דהראשון סובר, דזיקה היא המשכת האישות הראשונה, וממילא כשם שכל האישות באה מכח הנשואים, הנה גם הזיקה באה מכח זה. והאחרון סובר, דזוהי מעין אישות חדשה, וממילא אין לזה דבר עם הנשואים הראשונים ורק ע"י המיתה מסתעפת אישות חדשה.
191
קצ״בואמנם אמרנו בפרק ח' דאין הדבר מוכרח, אבל עכ"פ מלתא דמסתבר הוא.
192
קצ״גואם כנים אנחנו בזה היה מקום לישב קושית הריטב"א ביבמות (יג, א), דמקשינן שם על המשנה וכל שיכולה למאן "ותמאן השתא ותתייבם?" ומקשה הריטב"א, דקארי לה מאי קארי לה, דלמא מתני' אבא שאול היא, דאמר מצות חליצה קודמת למצות יבום?
193
קצ״דאבל לפי דברינו דכל טעמא דאבא שאול הוא משום דפליג על סברת הרשב"א הנ"ל, והוא משום דסובר דזיקה היא המשכת האישות הראשונה כנ"ל; אבל עיין שם בגמ' "א"ר ירמיה תברא, מי ששנה זו לא שנה זו, האי תנא סבר מיתה מפלת" וא"כ זיקה היא מעין אישות חדשה, וממילא איתא לסברת הרשב"א הנ"ל וממילא ליתא הא דאבא שאול, ושפיר מקשינן "ותמאן השתא ותתייבם", דהא לפ"ז מצות יבום קודמת למצות חליצה, אחרי דאם גם לא נתכוון לשם מצוה, איסור אשת אח כבר נתבטל כנ"ל.
194
קצ״הפירוש התוס' והריטב"א בהא דאמרינן איסור אחות אשה מתלי תלי וקאי. - לכאורה נראה שיש מחלוקת ביניהם, אכן באמת בא זה והשלים את זה. - את נימוקו של הריטב"א אנו זקוקים בתחילת הדבר ואת נימוקם של התוס' בסוף דבר. - לפ"ז בכ"מ כשנשא מת ואח"כ נשא חי הוא מעין גדר של יבמה שהותרה ונאסרה. - ושוב נכנס זה במחלוקת של הראשונים, בהא דיבמה שהותרה הנ"ל. - מחלוקת ב"ש וב"ה הוא בהגדר דמיתלי תלי וקאי אי פקע איסור קמא דחייל איסור בתרא, אי בעינן שיופקע בפועל ממש או דדי גם בכח.
195
קצ״ויבמות (לב, א): "ור' שמעון, היכי דנשא מת ואח"כ נשא חי כיון דאיסור אחות אשה לא חייל תתייבם יבומי? אמר רב אשי, איסור אחות אשה מתלי תלי וקאי, אי פקע איסור אשת אח אתי איסור אחות אשה וחייל הלכך לא פקע".
196
קצ״זובתוס' שם (ד"ה לא פקע) כתבו: "ואע"ג, דלא חייל איסור אחות אשה אסורה נמי הצרה לייבומי, כיון דלא פקע איסור אשת אח, כמו איילונית דאוסרת צרתה, אע"ג דאין בה אלא איסור אשת אח לחודה".
197
קצ״חועי' בריטב"א לעיל (יג, ב) על הא דאמרינן שם "רבא אמר טעמייהו דב"ש, דאין איסור חל על איסור" וכתב הוא ז"ל: "ולב"ה כל היכי דקדים איסור אחות אשה, חייל איסור אשת אח עליה באיסור מוסיף, דמגו דאיתסרה לגבי שאר אחים איתסר עליה וכו' וכל היכא דנשא מת ואח"כ נשא חי, דקדים איסור אשת אח לגבי יבום שריא רחמנא, הלכך לגבי יבום כמאן דליתא וחייל איסור אחות אשה למיתסרה לדידיה ולמיתסרי צרתה כנ"ל".
198
קצ״טוהנה לכאורה נראה שיש מחלוקת בין שיטת התוס' והריטב"א הנ"ל, דלשיטת התוס' המניעה של היבום בכה"ג הוא משום איסור אשת אח, דלא פקע בכאן כמו באיילונית שתפסו לדוגמא, ולשיטת הריטב"א כל המניעה היא רק מצד איסור אחות אשה, דכיון דאיסור אשת אח נפקע ע"י יבום תו אתי איסור אחות אשה וחייל.
199
ר׳אכן כשנסתכל בזה היטב נראה, כי אין בכאן מחלוקת אך בא זה והשלים על זה. דהנה באמת בכ"מ דאמרינן באין איסור חל על איסור דהאיסור השני מתלי תלי וקאי, הלא בודאי דהגדר הוא דבאותו הרגע שפקע האיסור הראשון חל האיסור השני, ולא נימא דבשביל זה שאפשר להאיסור השני לחול בשביל כך לא יופקע כלל האיסור קמא; וא"כ הלא גם בכאן הרי צריך להיות באופן שכזה, דאיסור אשת אח נפקע ואז חוזר וניעור איסור אחות אשה, אבל איזה טעם יש בדבר, דבשביל כך לא יופקע כלל האיסור קמא, האיסור של אשת אח. אכן אי אפשר לפרש ג"כ כשיטת הריטב"א, דאמנם איסור אשת אח נפקע לגמרי מצד מצות יבום, ולא נשאר עליה אלא איסור אחות אשה לבד, דא"כ איך היא פוטרת צרתה דהא כבר הארכנו למדי שהאיסור של אחות אשה אינה נמשכת על הצרה, אלא דע"י הפטור ממצות יבום תו נשאר עליה איסור אשת אח, כמו שיש איסור זה על הערוה גופא, אבל כיון דבהערוה גופא אין איסור אשת אח, איך יתכן שיהיה איסור כזה על הצרה הבאה מחמתה? וזהו אמנם טעמייהו דב"ש שם כדאמרינן "כיון דלא אתי איסור אשת אח וחייל אאיסור אחות אשה, הויא לה צרת ערוה שלא במקום מצוה ושריא", ומאי טעמייהו באמת דב"ה?
200
ר״אאלא כדברינו הנ"ל דבא זה והשלים על זה, דע"י מצות יבום אמנם פקע איסור אשת אח, אבל כיון דאיסור אחות אשה מתלי תלי וקאי, הנה באותו הרגע שפקע האיסור הראשון חל האיסור השני של אחות אשה, וכיון דס"ס ע"י איסור אחות אשה נתבטלה ממנה מצות יבום, שוב חל עליה איסור אשת אח, דלא הותר אלא במקום מצוה, וצרתה כמותה דגם עליה נשאר איסור אשת אח.
201
ר״בבאופן, שאנו זקוקים גם לנימוקו של הריטב"א - בתחילה - וגם לנימוקו של התוס' - בסוף דבר.
202
ר״גאכן לפ"ז בכ"מ כשנשא מת ואח"כ נשא חי הוא מעין גדר של יבמה שהותרה ונאסרה, דאי אפשר לבוא להאיסור של אחות אשה בלי שיותר לו אף לרגע לכה"פ לציורנו האיסור אשת אח, דאז נאסרה משום אחות אשה וממילא שוב ג"כ באיסור אשת אח כנ"ל.
203
ר״דאבל באמת דבר זה נכנס במחלוקת של הראשונים (עיין לעיל פרק א) בהא דיבמה שהותרה ונאסרה וחזרה והותרה, דלאלה שמפרשים הא דתחזור להתירה הראשון כפשוטו, דשוב יש מצות יבום עליה, אבל לעולם בעת שנאסרה מצד אחות אשה יש גם איסור של אשת אח עליה, הנה גם בזה יתכן לומר כנ"ל. אבל לאלה המפרשים דתחזור להיתירה ולא למצותה, וע"כ דהטעם הוא משום דגם בשעה שנאסרה אין עליה שוב איסור של אשת אח, אך איסור של אחות אשה לבד, כדפירש זאת הרשב"א להדיא משום דכיון דעמדה עליה זיקה שעה אחת תו נתבטל איסור אשת אח לעולם, לפ"ז הרי הדרא קושיא לדוכתה, מדוע באמת לב"ה פוטרת צרתה בנשא מת ואח"כ נשא חי, נהי דאי אפשר ליבמה מצד איסור אחות אשה, דיחול בשעה שנתיר איסור אשת אח כנ"ל, אבל הלא איסור אחות אשה לבד אין פוטר צרתה. וליכא למימר דע"י איסור אחות אשה שוב חוזר וניעור איסור אשת אח, דהא לפ"ז לא יתכן, דכיון דניתר אף לרגע תו אי אפשר להיות חוזר וניעור, וא"כ הרי אנו סותרים את עצמנו כנ"ל, דכיון שאי אפשר לבוא לאיסור אחות אשה רק אחרי ההנחה דאיסור אשת אח הותר אף לרגע, תו אי אפשר להוציא את המסקנא דלבסוף נשאר גם איסור אשת אח?
204
ר״הוכדי להצדיק את שיטת הראשונים הנ"ל, נ"ל דמחלוקת ב"ש וב"ה הוא בהגדר דאין איסור חל על איסור, דאמרינן דהאיסור השני מתלי תלי וקאי אי פקע איסור קמא חייל איסור הב', אי בעינן לזה שיופקע בפועל ממש, היינו שיותר לגמרי, או דדי גם הפקעה בכח לבד, היינו דהאפשרות של הפקעת האיסור קמא, כבר נותנת מקום לחלות האיסור השני.
205
ר״וובזה תהיה מחלוקת ב"ש וב"ה, דלב"ש בעינן הפקעה בפועל ממש, וע"כ לא יצויר כלל בכה"ג שתפטור צרתה, כנ"ל, דכיון דרק אז יחול איסור אחות אשה כשיותר בפועל האיסור אשת אח, תו אינו חוזר וניעור כנ"ל. אכן לב"ה הוא כהצד השני, ודי גם בהאפשרות של הפקעת האיסור, וכיון דיש אפשרות של הפקעת איסור אשת אח ע"י היבום, תו כבר אפשר שיחול תיכף האיסור אחות אשה וממילא יש בבת אחת שני האיסורים יחד, גם איסור של אחות אשה וגם איסור של אשת אח. ובאמת לשון הגמ' גופא מוכיח על זה, דאמר: "אי פקע איסור אשת אח, אתי איסור אחות אשה וחייל הלכך לא פקע", כלומר דלא נפקע כלל, כיון דאי פקע איסור אשת אח שיש באפשרותו ליפקע, דדיה גם הפקעה בכח שיחול האיסור השני כנ"ל.
206
ר״זקושית הנודע ביהודה בתסירת התוס' לענין אי אשת איש בכלל העריות הפוטרות. - עוד מקשה בשומרת יבם שנתקדשה לאחר דלא תצריך חליצה אף כשנתגרשה, לשמואל דס"ל דגם יבמה שהותרה ונאסרה אינה חוזרת להיתירה הראשון. - עפ"י דברי התוס' בריש יבמות דבעינן דומיא דאחות אשה שהאיסור עומד על היבם טפי משאר בני אדם מסולקות הקושיות הנ"ל. - ולפ"ז יתחדש לנו דבר חדש דכל הט"ו העריות פוטרות צרותיהן מצד עצמן ולאו מצד אי התפסת הקדושין בהן. אכן גם מה שאינו בכלל העריות אם אין קדושין תופסין בהן גם הזיקה איננה נתפסת. - וזה נכנס במחלוקת הרמב"ן עם רש"י ותוס' בפירוש הגמ' "מסתברא חייבי כריתות לא תפסי בהו קידושין" אם זהו בגדר סבה או בגדר טעם ונמוק. - ולשיטת האחרונים יוצדק מה דאמרינן צרת סוטה אסורה מפני שטומאה כתיב בה בעריות וכן מספקא לן במחזיר גרושתו אע"ג דשם תפסי קידושין. - ומפני זה הקשו ג"כ מנדה. - ובאמת התוס' לא ס"ל להא דהרשב"א ביבמה שהותרה ונאסרה דתחזור להיתירה ולא למצותה. - ובאמת הא בהא תליא. - ובשביל זה נשארו בתימה מנא לן לר"ע דחייבי לאוין לאו בני חליצה ויבום והקשו מאשת אח דגם זהו ל"ת שיש בו כרת, משום דלדידהו לא הזיקה היא המסלקת את האיסור אשת אח אך מצות יבום. - גם החקירה אי יש איסור אשת אח בחייבי לאוין ועשה תלויה בזה.
207
ר״חיבמות (טז, א) בתוס' (ד"ה בני צרות): "וא"ת לשמואל דמספקא ליה בהאשה רבה (לקמן צב, ב), אי קידושין תופסין ביבמה לשוק, א"כ פשיטא דכשרה, דמיד שקדשה פקעה לה זיקה, כדאמרינן בשומרת יבם שקידש אחותה שקדושיה מפקיעין היבום? וי"ל, דלא דמי, דהתם אין שום תקנה לעשות שתתייבם, שאין להמית אחותה, אבל היבמה שנתקדשה לשוק אפשר לתקן ע"י גירושין שתתייבם הילכך לא פקע".
208
ר״טועיין בנודע ביהודה (מהדו"ת אה"ע סי' קנ) שהעיר שדברי התוס' הללו סותרים להירושלמי שהביא התוס' לעיל (י, א ד"ה לעולם), שהקשה דלתני אשת איש שפוטרת צרתה, וכל התירוץ הוא: "תמן התורה אסרה עלי' ברם הכא הוא אסרה עליו" ופרשו בתוס' שם, דכוונת הדברים הוא: "אשת איש האיסור תלוי במגרש, שאם ירצה יתירנה ליבם קודם שימות אחיו שנשאה, ולהכי לא תני להו, דלא דמי להו, לפי שביד המגרש להתירה". ונראה להדיא, דלדעתם אם באמת אירע כן, שכשנפלה ליבום היתה אשת איש להיבם שפיר היא פטורה מן החליצה ומן היבום, אלא שהמשנה לא חשבה, לפי שאיננה דומה לשאר ט"ו נשים, שאין להם שום היתר משנשאה המת. ואילו לפי דבריהם כאן הרי בכלל אין אשת איש בכלל העריות הפטורות מן החליצה ומן היבום משום דאפשר לתקן ע"י הגירושין שתתייבם"? [ועי' עוד בתוס' גיטין (פב, ב ד"ה אפילו) שכתבו שמה עוד פירוש לדברי הירושלמי הנ"ל].
209
ר״יועוד מקשה בענין זה בהא דאמרינן ביבמות (צב, ב): "א"ר אסי, השתא דאמר הלכתיה כוותיה דשמואל וכו' אם היה יבמה ישראל נותן לה שני גט והותרה לו". ולדברי התוס' ביבמות הנ"ל, דאשת איש היא בכלל עריות שפוטרות צרתיהן, א"כ איך הותרה לו אף אחר שגרשה הזר, הא שמואל דלדידיה קאי האי מימרא, הלא ס"ל, דיבמה שהותרה ונאסרה אינה חוזרת עוד להיתירה הראשון?
210
רי״אובאמת אותה הקושיה אפשר להקשות על דברי התוס' הנ"ל, דהא גם שם הרי קושיתם קאי לשמואל, וא"כ מאי תרצו: "דאפשר לתקן ע"י גירושין שתתייבם הלכך לא פקע", אחרי דגם אם יגרשה תהא אסורה ביבום לדידה כנ"ל?
211
רי״בוהנ"ל ליישב את הקושיות הללו עפ"י דברי התוס' ביבמות (ב, א ד"ה ואחות אשתו), שכתבו: "אין להקשות, דנדה תאסר ליבם אע"פ שמטהרת אח"כ כמו אחות אשתו וכו'? דלא דמי, דאחות אשה ושאר עריות האיסור עומד על היבם טפי משאר בני אדם, אבל נדה לכו"ע אסורה". ומובן מאליו, דלפ"ז ההבדל בין דברי התוס' (בדף י, א) ובין דבריהם (בדף טז, א) הנ"ל הוא פשוט מאד. דשם בקושית הירושלמי הנ"ל הרי אנו מדברים באשת איש שכזו לאוסרה רק על היבם לבד, כדאמרו שם: "ליתני ט"ז נשים כר"א" שגרשה הראשון על מנת שלא תנשא לפלוני ונשאת לאחיו ומת, ובזה באמת הוי אשת איש ככל עריות שבתורה, דפוטרות צרותיהן לעולם. אבל בכאן בשומרת יבם שנשאת לשוק אי אפשר לבוא בזה מצד הערוה של אשת איש, דאשת איש כזו הרי אסורה לכל העולם כולו, ורק מצד הפקעת זיקה "דמיד שקדשה פקעה לה זיקה", וממילא כיון דאפשר לתקן ע"י הגירושין, גם הזיקה אינה נפקעת.
212
רי״גובזה נכלל גם תירוץ על הקושיה השניה הנ"ל, דאמנם באשת איש של ציור הירושלמי אי אפשר לבוא מצד דאפשר בגירושין, אחרי דגם אחרי הגירושין אי אפשר ביבום כבכל עריות שבתורה, שגם אחרי שהותרו הן נשארות באיסורן מטעם "כל יבמה שאין אני קורא בה בשעת נפילה יבמה יבא עליה הרי היא כאשת אח שיש לה בנים ואסורה". אבל בכאן שאין עליה שם ערוה, אלא מצד שבמציאות אי אפשר להתפסת הזיקה בה, הנה אף לשמואל דס"ל דגם ביבמה שהותרה ונאסרה אינה חוזרת להיתירה הראשון, כאן שפיר חוזרת להיתירה, דאם כי הוא אינו מבדיל בין שנאסרה מתחלה ובין שהותרה מתחלה ונאסרה אח"כ, אבל במה דברים אמורים, דבשעה שנאסרה שהיתה על היבם כמו אחות אשה ושאר עריות ש"האיסור עומד על היבם טפי משאר בני אדם"; אבל בנ"ד, שאיננה בכלל אחות אשה אלא רק אריה הוא דרביע עלה שאי אפשר לה ליבמה, גם שמואל מודה דשבה אח"כ, בהסתלקות הסבה המגעת ממילא להיתירה.
213
רי״דאכן לפ"ז, יתחדש לנו דבר חדש נגד מה שהנחנו כמה פעמים בהפרקים הקודמים, דכל היסוד של ט"ו נשים דפוטרות צרותיהן הוא משום אי התפסת קידושין שבהן, דע"י זה גם הזיקה אינה נתפסת, וממילא אין כאן גם חליצה, וממילא יש עליהן איסור אשת אח ואיסור זה נמשכת גם על הצרות; אבל לפי זה המה שני דברים נפרדים, דבאמת כל העריות פטורות ופוטרות מצד עצמן, וגם יש כאלה שאינן בכלל עריות, אבל בזמן שאין קידושין תופסין בהן גם הזיקה אינה תופסת; ולא עוד אלא אף להסוברים, דאף באשה שאין קידושין תופסין בהן, בכ"ז אין הקידושין נפקעים בהן אחרי שכבר תלי, שבזה יש מחלוקת של הראשונים עי' ביבמות (מט, א-ב) "הכל מודים בבא על הנדה ועל הסוטה" וברש"י, ותוס' ושאר הראשונים, בכ"ז זיקה דקלילא יותר, אף כשכבר חלה היא נפקעת מאליה במקום מקרה איזו סבה, שע"י אי אפשר עוד לחול הקידושין בה. וציור כזה הוא בשומרת יבם שקדשה, דאי לאו האי טעמא דאפשר בגירושין היתה נפקעת הזיקה, אע"ג דזוהי לא היתה בכלל העריות כנ"ל.
214
רי״הואמנם כל דברינו בהפרקים הקודמים הוא לשיטת הרמב"ן והרשב"א בהפירוש של הגמ' "מסתברא חייבי לאוין תפסי בהו קידושין חייבי כריתות לא תפסו בהו קידושין" (כ, ב) שהם מפרשים, דהלא תפסי בהו קידושין הוא כל הסבה במה שאינן עולות חייבי כריתות לחליצה, כנ"ל; אבל לשיטת רש"י ותוס' דאין זה בגדר סבה, ורק בגדר טעם ונמוק במה שמוקמינן את הלמוד מהכתוב של "אם לא יחפוץ האיש לקחת", דכל שאינה עולה ליבום אינה עולה לחליצה בחייבי כריתות ולא בחייבי לאוין, כדפי' שם רש"י (כ, א ד"ה תפסי בה קידושין) "ואפילו עבר האי יבם ונסבה לאו לקיחה היא"; הנה לפ"ז העריות פטורות ופוטרות מצד עצמן כנ"ל, אכן גם באלה שאינן בכלל עריות אפשר לבוא מצד דלא תפסי בהו קידושין כנ"ל.
215
רי״וולשיטתם הנ"ל יוצדק מה דאמרינן (יא, א) צרת סוטה אסורה מ"ט טומאה כתיב בה כעריות, וגם במחזיר גרושתו משנישת איבעי לן שם (ע"ב) דתהא צרתה כמותה משום דכתיב בה טומאה, ובפרקים הקודמים עמדנו על הדבר, איזה איסור יהיה על הצרה, מאחרי דגם על הערוה גופה אין איסור אשת אח, דהא תפסי בהו קידושין כנ"ל; אכן לשיטתם ניחא, דהא לפ"ד העריות פטורות מצד עצמן, והא דלא תפסי בהו קידושין הוא רק טעם ונמוק לאוקמי קרא עליהן, וכיון דהתורה בעצמה כללה את הנ"ל בשם עריות, תו באיסורן הן עומדים ליבם כבכל עריות, אע"ג שתפסי בהו קידושין.
216
רי״זורק מנקודה זו שאלו בתוס' בריש יבמות מנדה, אע"ג שתפס בה קידושין בודאי, ורק משום הטומאה הנאמר בה כבעריות.
217
רי״חוהתוס' באמת לא סבירא להו ג"כ האי חידושא של הרשב"א (יבמות מא, א) ביבמה שהותרה ונאסרה וחזרה והותרה, שחדשו דרק תחזור להיתירה ולא למצותה. והראי' מתוס' יבמות (יח, א ד"ה דלמא). שכתבו: "וריב"ן פי', משום דבשעת נפילה לא חזו תרווייהו כל זמן שלא חלץ לאחת. וקשיא לפירושו דאותה שנפלה תחלה תשתרי כי חלץ לשניה דהוה לה יבמה שהותרה ונאסרה דתחזור להיתירה הראשון?" ושם הרי אנו מדברים לענין ביטול מצות יבמין. ונראה להדיא, דסוברים דע"י זה לא תתבטל כלל מצות יבמין, משום דלדידהו הכוונה בתחזור להיתרה הוא שהיא חוזרת למצותה.
218
רי״טובאמת הא בהא תליא, שיסוד לסברת הרשב"א הנ"ל הוא שוב הפירוש בדברי הגמ' הנ"ל "מסתברא הא תפסי קידושין וכו'" שזיקה היא מעין קידושין, וע"כ כיון שכבר חלה הזיקה רגע אחד תו נפקע איסור אשת אח; אבל כיון שהמה חולקים על היסוד הזה ממילא חולקים גם על הבנין הנ"ל, ולדידהו אם לא היתה חוזרת למצותה, תו היה עליה איסור אשת אח, וע"כ דהיא חוזרת גם למצותה.
219
ר״כוע"כ נשארו בתימה לעיל (ט, א בד"ה והרי איסור מצוה), ועי' מה שאמרנו בישוב הדברים בפרק א. אכן באמת לשיטתם אין מקום לתירוצנו, דכל דברינו סובבים שם על היסוד שבמקום שקידושין תופסין כבר בטל איסור אשת אח מצד הזיקה, ולר"ע שאין קידושין תופסין תו יש ל"ת שיש בו כרת מצד איסור אשת אח, אבל לפי דבריהם הנ"ל, לא הזיקה מסלקת את האיסור אשת אח, אך המצות יבום, וממילא אין הבדל כלל בזה אי קידושין תופסין או לא.
220
רכ״אועי' בפרק הנ"ל מה שאמרנו בישוב הקושיא של התוס' לעיל (ג, ב - ד, א ד"ה לא תעשה שיש בו כרת), ומובן ג"כ שלשיטתם אין תירוצנו עולה, דלדידהו לא הזיקה היא המסלקת את האיסור אשת אח, אך כדבריהם שם "דשאני אשת אח דמצותו בכך", כלומר דאיסור אשת אח מסתלק רק ע"י מצות יבום.
221
רכ״בוהיוצא לנו מזה שתי שיטות רחוקות זו מזו מן הקצה אל הקצה בהגדר זיקה ויבום, בין הרמב"ן והרשב"א מחד גיסא ובעלי התוס' מאידך גיסא, והשיטות הללו נוגעות בכמה וכמה פרטי דינים.
222
רכ״גומאליו מובן, דגם החקירה שהבאנו שם בשם הפרשת דרכים בחייבי לאוין ועשה דחולצת ולא מתייבמת, אם יעבור על איסור אשת אח כשעבר ויבמה, שגם זאת תלויה בהמחלוקת הנ"ל, דלשיטת הרמב"ן והרשב"א הנ"ל, הנה מאחרי דקי"ל דבחייבי לאוין ועשה תפסי קידושין ממילא כבר פקע איסור אשת אח כנ"ל, אבל לשיטת התוס' ס"ס מאחרי דמצות יבום אין כאן קאי עלה איסור אשת אח.
223
רכ״דאכן עכ"פ קושיות הנודע ביהודה הנ"ל מתורצות.
224
רכ״ההחקירה אם זיקה היא המשכת האישות הראשונה או מעין אישות חדשה תלויה באמת בהמחלוקת אי יש זיקה או אין זיקה. - אך יש לחקור אם היבום הוא סבה להזיקה או להיפך דהזיקה היא סבה להיבום. - ובזה נחלקו הצרפתים והספרדים. - לשיטת הספרדים היבום בא מכח הזיקה ולהצרפתים הזיקה באה מכח היבום. - להראשונים הזיקה היא מעין ממשות של אישות ולהאחרונים הוא בגדר כל העומד. - ולפ"ז גם הצרפתים מודים דביבמה שהותרה ונאסרה כבר פקע איסור אשת אח ולכן אינה פוטרת את צרתה. - אכן לשיטתם לא תצויר זיקה רק במקום שיש מצות יבום. - ולשיטתם הקשו שפיר מנדה, ולדידהו יש באמת על צרת סוטה איסור אשת אח. - ומובנת קושיתם דנילף דעשה דוחה ל"ת שיש בו כרת מאשת אח, וגם קושיתם לר"ע. - וספיקתו של הפרשת דרכים בחייבי לאוין ועשה תלויה ג"כ במחלוקתם הנ"ל. - ולפ"ז לא נצטרך לומר דהירושלמי סובר דזיקה היא המשכת האישות הראשונה, אלא שמחלק בין זיקה שהגיעה לתכליתה ובין זיקה שלא הגיעה לתכליתה. - ובזה תלויה גם המחלוקת בירושלמי אי חליצה קנין או פטור. - ובזה תתישבנה ג"כ קושיות הנודע ביהודה הנ"ל.
225
רכ״ווהנה כבר הנחנו בפרק ט', דסברת הרשב"א (יבמות מא, א) הנ"ל תלויה בהגדר זיקה, אם היא המשכת באישות הראשונה, או דהיא מעין אישות חדשה; ונצטרך לומר לפ"ז, דהתוס' סוברים דזיקה היא המשכת האישות הראשונה ולכן אפשר דביחד עם הזיקה יעמוד בכ"ז על היבם איסור אשת אח כנ"ל, וביבמה שהותרה ונאסרה וחזרה והותרה, אי לאו דתחזור למצותה היה עדיין איסור אשת אח עליה כנ"ל.
226
רכ״זאכן באמת נ"ל דבחקירה הנ"ל בזיקה חולקים כבר התנאים והאמוראים בהמחלוקת העתיקה אי יש זיקה או אין זיקה. דבודאי גם המ"ד דאין זיקה אין כוונתו לומר דאין זיקה כלל, דהרי אי אפשר לו להכחיש, שכתוב מפורש בתורה הוא "לא תהיה אשת המת החוצה לאיש זר", אלא דלזה גופא הוא מכוון, דאין זהיקה מעין אישות של היבם, אלא רק איסור לזר מצד האישות הראשונה. אכן עכ"פ מאן דסובר יש זיקה, ע"כ דסובר דזיקה היא מעין אישות חדשה של היבם דהא מכח זה אומר ששומרת יבם שמתה אסור באמה כמבואר ביבמות (יז, ב), ואם הזיקה היא רק המשכת האישות הראשונה איזה סרך איסור יש באמה.
227
רכ״חוא"כ כיון דפסקינן יש זיקה, הרי ע"כ דזיקה היא מעין אישות חדשה של היבם.
228
רכ״טאכן גם באופן שכזה עדיין ישאר לנו ספק ביחס הזיקה להיבום והחליצה, אם הזיקה באה מכח הדין של יבום וחליצה או להיפך שדין יבום וחליצה בא מכח הזיקה; או בנוסח אחר והכל הולך למקום אחד, מהו הסבה ומהו המסובב בזה, אם היבום והחליצה סבה להזיקה, שזהו כל גדר זיקה שהיא זקוקה ליבום ולחליצה, או להיפך דהזיקה היא סבה להיבום והחליצה, דיען שיש עליה זיקה שהיא כאמור מעין אישות חדשה לכן אי אפשר לה להפטר מזה רק ע"י יבום או חליצה.
229
ר״לוהחקירה שבה אל מקור הראשון בהתורה גופה ששם כתוב (דברים כה, ה): "לא תהיה אשת המת החוצה לאיש זר, יבמה יבא עליה ולקחה לו לאשה ויבמה", שמזה עשו חז"ל מושג מופשט של זיקה. אבל בהתורה גופה אינו מבואר, אם ה"לא תהיה אשת המת החוצה" הוא מצד ה"יבמה יבא עליה", ובכן היבום הוא הסבה והזיקה הוא המסובב, או להיפך דה"יבמה יבא עליה" הוא מצד ה"לא תהיה אשת המת", דהזיקה היא הסבה והיבום הוא בתור מסובב.
230
רל״אובזה יחלקו רבותינו הצרפתים, רש"י ותוס' וכו' עם רבותינו הספרדים הרמב"ן והרשב"א וכו'.
231
רל״בדאמנם כולם מודים, כאמור, דזיקה היא מעין אישות חדשה, אחרי דקי"ל דיש זיקה, אך בעוד שהספרדים אומרים דהיבום בא מכח הזיקה, אומרים הצרפתים להיפך, דהזיקה באה מכח היבום.
232
רל״גוההבדל העיקרי הוא בזה, דלהצד הראשון, לשיטת הספרדים הנ"ל, הנה הזיקה היא מעין ממשות של אישות בהוה, אבל להצד השני, לשיטת הצרפתים הזיקה היא רק מעין אישות של "כל העומד", דהמעין אישות שלה הוא בזה שהיא נלקחת ליבמה בעל כרחה.
233
רל״דומאחרי שגם להצרפתים עכ"פ הזיקה היא מעין אישות חדשה ע"כ אפשר דגם הם מודים בדבר, דביבמה שהותרה ונאסרה וחזרה והותרה גם אם לא היינו אומרים לפי שיטתם הם דתחזור למצותה, נמי לא היה בזה איסור אשת אח, מאחר דעמדה זמן ידוע הזיקה, ובאמת משמע, דבזה כו"ע מודים, והראיה דיבמה שהותרה ונאסרה איננה פוטרת צרתה כמבואר בירושלמי להדיא; וכ"ז משום דגם בשעה שנאסרה משום אחות אשה, הנה איסור אשת אח כבר פקע ממנה, וכל הפטור של הצרה הוא רק משום איסור אשת אח הנגרר גם בה כנ"ל. ובכן גם התוס' מודים, דכשעמדה שעה אחת הזיקה כבר פקע איסור אשת אח כנ"ל; אבל הם סוברים, דבמה דברים אמורים דבשעה שעמדה הזיקה היתה גם מצות יבום עליה, דהא כל גדר הזיקה לדבריהם הוא מסובב ממצות יבום כנ"ל, אבל במקום שלא היתה מצות יבום במציאות כלל, אי אפשר לסלק האיסור אשת אח מצד הזיקה, דזהו תרתי דסתרי, דאם הסבה איננה הרי ממילא בטל המסובב.
234
רל״הולכן הקשו לשיטתם שפיר בריש יבמות, בנדה שתהא פוטרת מן החליצה ומן היבום, אע"ג דשם תפסי קידושין וממילא גם הזיקה נתפסת, אך כיון דלפי קושיתם אין מצות יבום עליה, ממילא אין בה כלל גדר זיקה ושוב איסור אשת אח עליה.
235
רל״ווהם מפרשים את מה שאנו מוצאים דצרת סוטה אסורה וההוה אמינא שגם צרת מחזיר גרושתו אסורה, שבאמת יהיה על הצרות איסור אשת אח, אע"ג דגם בהעריות גופא תפסי קידושין, א"א לומר דבשביל זה גם הזיקה נתפסת כנ"ל.
236
רל״זומובנת קושיתם (ג, ב ד"ה לא) דנילף דעשה דוחה ל"ת שיש בו כרת מאשת אח גופא, דמותר במקום יבום? ותרצנו בפרק א, דע"י הזיקה אין כלל איסור אשת אח; אך לדבריהם אי אפשר לומר כך, דבזה הרי אנו תולים תניא בדלא תניא, ואי אפשר ליתן טעם על היבום מצד הזיקה, אחרי דלהיפך כל הזיקה הוא מסובב ממצות יבום.
237
רל״חוכן קושיתם (ט, א ד"ה והרי) שתירצנו שם, הנה ג"כ לשיטתם לא יתכן תירוצנו, דהא כל תוכן דברינו שם הוא, דכיון דלר"י לא תפסי קידושין, ממילא אין הזיקה נתפסת ושוב יש איסור אשת אח עליה, ואין עשה דוחה ל"ת שיש בו כרת. אבל לשיטתם הוא להיפך, דכיון שיש מצות יבום עליה מצד דעשה דוחה ל"ת, שוב יש זיקה, דהא כל הזיקה הוא דבר המסתעף ממצות יבום, ואע"ג דלא תפסי קידושין וזיקה היא מעין קידושין, אבל כאמור לפי שיטתם הוא רק מעין גדר דכל העומד, וכיון דיש מצות יבום עליה, שוב הרי הוא בכלל "כל העומד" כנ"ל.
238
רל״טועכ"פ גם לפ"ז ספיקתו של ה"פרשת דרכים" בחייבי לאוין ועשה תלויה במחלוקת הנ"ל; דאם היבום הוא מסובב מהזיקה, הנה אע"ג שבנ"ד בחייבי לאוין ועשה אין המסובב הנ"ל, אבל הסיבה בעינה עומדתך ויש זיקה וממילא אין איסור אשת אח; אבל אם להיפך, הזיקה באה מכח יבום וממילא בחייבי לאוין ועשה שאין מצות יבום עליה, ממילא אין זיקה כלל; כי הלא זהו מהמושכלות הראשונות, דאפשר למציאות הסבה בלי שתגרום מאיזו מניעה ידועה את המסובב, אבל אי אפשר למסובב שיבוא לעולם בלי הסבה שבו, תהיה המניעה מאיזה צד שתהיה.
239
ר״מוממילא לא נצטרך לומר מה שאמרנו בפרק ט הנ"ל, דהירושלמי דסובר דהכל מודים בבא על הצרה שהוא חייב לית ליה כלל הא סברתו של הרשב"א ביבמה שהותרה ונאסרה וחזרה והותרה, דאין מצות יבום עליה ובכ"ז אין גם איסור אשת אח בה; דלפ"ז אפשר לומר דשפיר מודה הירושלמי להסברא הנ"ל, וההבדל הוא בין זיקה שהגיעה לתכליתה ובין זיקה שלא הגיעה לתכליתה; דביבמה שהותרה ונאסרה הרי לא הגיעה כלל הזיקה אל תכליתה אחרי דכל גדר הזיקה הוא מצד מצות יבום וחליצה, ובאופן כזה, כמובן, לא שייך לומר איגלאי מלתא למפרע שלא היתה כלל זיקה עליה, דהא באמת בודאי שהיתה זקוקה, אלא דמפני מקרה שנתהוה אחרי כך אי אפשר להוציא את הדבר מכח אל הפועל. אבל כשחלץ לה אחד מן האחין שהזיקה באה לבסוף אל תכליתה הרי באמת היינו צריכים לומר, איגלאי מלתא למפרע שכל הזיקה היה מתחלה רק לו, אחרי דכל הזיקה באה בשביל התכלית שבסוף, וזהו באמת הגדר דאיגלאי מלתא למפרע בכל מקום, ורק מצד שליחותא דאחין קעבד נחשבה שהיתה זקוקה לכל האחין, ובהצרה סובר הירושלמי דלא שייך בזה שליחות וע"כ חייבים עליה משום אשת איש.
240
רמ״אומובן דזה לא שייך רק אם נתפוס דהזיקה היא מכח היבום והחליצה שאח"כ, זאת אומרת, בשביל העתיד, מעין גדר כל העומד; ובזה אנו מוצאים הרבה דוגמאות לחלוקנו הנ"ל. למשל עי' במנחות (מז, א) בתוס' (ד"ה עד שישחוט לשמן) שכבר הבאנו זאת בפרק ז, דכשנשפך הדם שהדבר לא הגיע כלל אל תכליתו אמרינן בכ"ז כל העומד, אבל כשזרק אח"כ שלא לשמה הוברר הדבר שלא עמד כלל לזה מעולם.
241
רמ״באבל אם נימא להיפך, דהיבום הוא מכח הזיקה, וא"כ אין הזיקה ענין של עתיד אך ענין של הוה, לא היה שייך לומר בזה הגדר דאיגלאי מלתא למפרע, שכל עיקרו בא רק בדברים שקיומם תלוי בהעתיד.
242
רמ״גומסתבר, שגם המחלוקת בירושלמי (פרק ג הל' א) אי חליצה קנין או פטור, שהבאנו בפרק ט, סובבת ג"כ על חקירה זו; דאמנם שניהם מודים דזיקה היא מעין אישות חדשה כנ"ל, אכן אי נימא דזיקה באה רק מכח היבום והחליצה שאח"כ, הנה החליצה פועלת רק באופן שלילי, שכל האיסור לזרים היה רק מצד חסרון החליצה, וע"י החליצה חדל החסרון הזה. אבל אם להיפך היבום והחליצה באים מכח הזיקה, הרי החליצה פועלת באופן חיובי להתיר אישות שמתקיימת מצד עצמה, כמו כל גירושין שנחשב לענין חיובי, מפני שהאישות שהיתה מקודם לא היתה רק בשביל חסרון הגירושין, אלא מצד עצמה, והגירושין באים להתיר את האישות הזו, וה"נ בחליצה, וזהו "חליצה קנין".
243
רמ״דונחזור לעניננו לדברי התוס' הנ"ל לענין בני צרות לב"ש ובישוב קושית הנודע ביהודה הנ"ל (פרק יא), דלפי כל דברינו הנ"ל יתחדש לנו עוד נ"מ בין שיטת הצרפתים ובין שיטת הספרדים, במקום שבהוה לא תפסי בה קידושין, אך בעתיד יש עצה שתתפוס בה קידושין; דלאלה הסוברים, דזיקה היא ענין של הוה, הנה בכה"ג נפקעת הזיקה, אבל לאלה הסוברים דהוא ענין של עתיד, מובן דבכה"ג לא נפקעת, ואע"ג שקידושין לא תפסי בה עכשיו ואין אנו מביטים בזה על העתיד, דההבדל מובן מאליו, דקידושין הוא ענין של הוה, משא"כ זיקה כנ"ל.
244
רמ״הוז"ש בתוס' (טז א ד"ה בני צרות): "דלא דמי, דהתם אין שום תקנה לעשות שתתיבם שאין להמית אחותה, אבל היבמה שנתקדשה לשוק אפשר לתקן ע"י גירושין שתתייבם הלכך לא פקע זיקה". וכוונתם מבוארת דלא פקע זיקה אף עכשיו, וכ"ז לא יתכן רק אם נתפוס דהזיקה באה רק מכח העתיד, וכיון דבעתיד אפשר לתקן לא שאני לן בזה מכל זיקה, שתמיד ההוה שבה מסתעף מהעתיד.
245
רמ״ווממילא מובן דלא קשיא, מהא דשמואל בעצמו ס"ל דיבמה שהותרה ונאסרה דאינה חוזרת עוד להיתירה, דכ"ז רק במקום דבשעה שנאסרה נתבטלה לגמרי מצות יבום אף בעתיד, כמו בשומרת יבם שקידש אחותה, וממילא באותה שעה נתבטלה הזיקה לגמרי, ואז לדידיה שוב אינה חוזרת ונעורה; אבל בנ"ד דבעתיד אפשר לתקן, וכיון דכל זיקה באה רק מכח העתיד לא נפקעה הזיקה כלל אף לרגע.
246
רמ״זולא קשיא מהא דאשת איש של הירושלמי הנ"ל, מאחרי דזיקה היא מעין גדר דכל העומד, היינו שבאה מההכרחיות של יבום שבעתיד, וכיון דעל הנושא שומרת יבם מצוה עליו לגרשה כדי שלא יעבור בלאו שכל עיקרו בא מכח מצות יבום, לא נתבטל כלל ה"כל העומד" בזה ולא נפקעה הזיקה כלל אף לרגע כנ"ל; משא"כ באשת איש של הירושלמי דאותו האיש שנחשבה בשבילו לאשת איש אינו עובר כלל על לאו שוב נתבטל ה"כל העומד" בזה, ולכן אף אם יגרשה אח"כ, נמי שוב אין עליה מצות יבום מצד כל יבמה שאין אני קורא בה בשעת נפילה וכו'.
247
רמ״חבהחקירה הנ"ל בגדר זיקה אנו מוצאים מחלוקת הבבלי והירושלמי. - והירושלמי סובר דהזיקה הוא ענין של עתיד ולפיכך אמר הכל מודים בבא על הצרה שהוא חייב. - ולפיכך הוא מחלק בקדש אחד מן השוק את היבמה אם חלץ לה היבם אח"כ או לא. - וע"כ הבבלי אינו מחלק בין אם מתה היבמה אחר כך או לא, והירושלמי מחלק בזה. - ההבדל בין אם מתה היבמה ובין אם נאסרה אח"כ מחמת איזו סבה, דכשמתה נסתלקה מצות יבום לגמרי וכשנאסרה רק אריה הוא דרביע עלה. - ובזה מובן מה דתמתין הקטנה עד שתגדיל. - ולכן מבדיל הירושלמי בין המקדש לאחר שיחלוץ לך יבמיך ובין המקדש לאחר שימות יבמיך. - וזהו ההבדל בין זיקה ובין אישות, דאישות הוא ענין של עבר והוה, וזיקה הוא ענין של עתיד. - ובזה תתישב קושית הריטב"א ביבמות, שמקשה דלמא יש חילוק בין אם כנס לבסוף או לא, דהבבלי לטעמיה, ומה גם למ"ד דזיקה ככנוסה דמיא דודאי הוא ענין של הוה. - הריטב"א מחדש שם, דבב' יבמין לא שייך לומר דזיקה בכנוסה לכל חד, ובזה מובן מה דצריך ר' יוחנן לטעמא דשליחתא דאחים קעביד. - ההבדל בין אם אנו דנים על הזיקה מצד דככנוסה דמיא ובין אם אנו דנים על הזיקה מצד עצמה. - ובזה מסולקת קושית הרי"ד, דלר"ש לטעמיה, אין ההיתר של אשת אח הוא מכח המצוה, אך מכח הזיקה.
248
רמ״טשבתי וראיתי, דבאמת אנו מוצאים דבחקירה הנ"ל בגדר זיקה חולקים הבללי והירושלמי בכמה מקומות.
249
ר״נא) מה שהבאנו בפרק הקודם לענין אי חייב בבא על הצרה אחרי שכבר בא על יבמתו, דלהבבלי אינו חייב ולהירושלמי חייב, וזה אי אפשר להבין רק ע"י החקירה הנ"ל.
250
רנ״אובזה יובנו לנו דברי הירושלמי שם (פ"א דיבמות הלכה א דף ד, ב): "ר' יודן בעי כמאן דאמר הכל מודים בצרה שהוא חייב, קידש אחד מן השוק את אחת מהן ובא היבם וחלץ לה ובא עליה נפקעו ממנה קידושין; חלץ לחברתה ובא עליה למפרע חלו עליה קידושין". והוא כדברינו, דכל טעמא מאי ד"הכל מודים בצרה שהוא חייב" הוא משום שהזיקה באה מכח הדין של היבום והחליצה, כלומר, מכח העתיד וממילא שייך בזה הגדר של איגלאי מלתא למפרע, וכשהצרה לא באה לידי יבום וחליצה נמצא שלא היתה בה זיקה מעולם. ומזה יוצא גם ההבדל בשומרת יבם שנתקדשה לאחד מן השוק, דאם אח"כ בא היבם עליה או חלצה שהזיקה הגיעה לתכליתה, איגלאי מלתא למפרע, דחלה עליה הזיקה והקידושין לא חלו עליה מעולם, אבל כשחלץ לחברתה הנה להיפך איגלאי מלתא למפרע, דלא חלה עליה כלל הזיקה, ושוב איגלאי מלתא למפרע דחלו בה הקידושין. אכן כמובן, אם נתפוס דהיבום והחליצה באים מכח הזיקה, והזיקה הוא ענין שלעבר ולא שייך בזה כלל הגדר דאיגלאי מלתא למפרע, שזו היא באמת שיטת הבבלי כנ"ל, לא יהיה לפ"ז שום יסוד להבדיל בשומרת יבם הנ"ל.
251
רנ״בב) עי' בריש פרק שני דיבמות הסוגיא של יש זיקה או אין זיקה ובתוס' שם (יז, ב ד"ה אבל מחיים לא): "וא"ת ומנלן דסבר אין זיקה, דלמא לעולם יש זיקה, ולאחר מיתה שרי, משום דפקעה זיקה כדאמר בסמוך? וי"ל, דאע"פ שהש"ס עושה בסמוך צריכותא, האמת הוא, דאי יש זיקה לאחר מיתה נמי אסור, דזיקה בכדי לא פקעה". אבל בירושלמי (פ"ד דיבמות הל' ח) תופס באמת את החילוק הנ"ל, דכשחלץ לה אסורה באמה: "הא לא חלץ לה ומתה מותר באמה, אמר ר' אבינא, הא דאמר ר' יעקב בר אחא בשם ר' לעזר שומרת יבם שמתה מותר באמה, זיקה היתה לו בה כיון שמתה בטלה זיקה".
252
רנ״גומובן מאליו, דגם זה תלוי בהחקירה הנ"ל, דאי זיקה הוא ענין של עבר אין לנו שום נ"מ בהתוצאות שלעתיד, דס"ס מה דהוה הוה, וזהו נכלל בדברי הגמ' דזיקה לא פקעה בכדי, וכשם שאמרינן תמיד באישות דלא פקעה בכדי, בלי שום הבדל אם מתה אחרי כך או לא; אבל אם נימא דהוא ענין של עתיד, שפיר שייך למימר כדברי הירושלמי "כיון שמתה בטלה זיקה דאיגלאי מלתא למפרע".
253
רנ״דונצטרך להבדיל לדברי הירושלמי הנ"ל בין מתה ובין נאסרה אחרי כך כגון שקידש את אחותה, ששם ביארנו, דלכ"ע כבר אין איסור אשת אח מצד הזיקה שהיתה מקודם עליה, ולא נימא כיון דנאסרה איגלאי מלתא למפרע דלא היתה כלל עליה זיקה; וההבדל ביניהם הוא פשוט, דשם גם אחרי שנאסרה הנה בעצם לא נסתלקה ממנה מצות יבום, אלא שרק אריה הוא דרביע עליה המונע להוציא את מצות יבום מכח אל הפועל, משא"כ במתה דפקעה מצות יבום בעצם, ואחרי שכל הזיקה באה מכח יבום שייך לומר איגלאי מלתא למפרע כנ"ל.
254
רנ״הועי' בתוס' יבמות (יח, א ד"ה מיאנה) שכתבו: "פי' בקונטרס, תמתין גדולה עד שתגדיל הקטנה, ואין הלשון משמע כן, דלא הוה ליה למימר הלזו, אלא ותצא משום אחות אשה הואיל ותמתין נמי אגדולה קאי? אלא נראה, דתמתין הקטנה מלבעול עד שתגדיל, אבל בקטנות אסור לבעול, אע"ג דסבר אין זיקה, דמכוער הדבר כיון דבהאי ביאה לא מיפטרה גדולה".
255
רנ״ואכן לפ"ד הירושלמי הנ"ל אין אנו זקוקים לומר את הדוחק, דכל הטעם דתמתין הוא משום דמכוער הדבר כדברי התוס' הנ"ל, אלא דמצד הדין הוא צריך להמתין, ונימא דהא דאמרינן דר"ג סבר אין זיקה, הכוונה דאין זיקה מצד העבר אך מצד העתיד כשיטת הירושלמי הנ"ל, ולפיכך בקטנותה אסור לו לבעול אותה, משום דשמא תמאן ויהא אפשר ביבום של אחותה, ואז הרי איגלאי מלתא למפרע דהזיקה היתה קיימת ויעבור על אחות זקוקתו; אבל כשתגדיל וקדושיה קיימים ממילא מדאורייתא, והלזו תצא משום אחות אשה, הרי איגלאי מלתא למפרע דלא היתה כלל זקוקה לו מעולם כנ"ל לשיטת הירושלמי. ומובן דאין זה סותר למה שהנחנו מקודם דבקידש אח"כ את אחותה לא שייך לומר איגלאי מלתא למפרע דלא היתה כלל זיקה, דשאני הכא דהקידושין משתגדיל הרי נעשים ממילא שפיר שייך לומר איגלאי מלתא למפרע.
256
רנ״זג) בירושלמי (פ"ג דקידושין הלכה ה) איתא: "א"ר ינאי נמנו שלשים וכמה זקנים, מנין שאין קידושין תופסין ביבמה, ת"ל לא תהיה אשת המת החוצה לאיש זר, שלא יהא בה הויה לזר. א"ל רבי יוחנן ולאו מתניתא היא או לאחר שיחלוץ לך יבמיך אינה מקודשת וכו'. א"ר יוסי ב"ר בון, מתניתא לאחר שיחלוץ לך יבמיך, אבל אם אמר לאחר שימות יבמיך הרי זו מקודשת". ואי אפשר להבין את ההבדל הזה, רק עפ"י ההנחה הנ"ל, דזיקה הוא ענין של עתיד ושייך לומר בזה איגלאי מלתא למפרע, ובעת שבאה הזיקה לתכליתה כמו "לאחר שיחלוץ לך יבמיך" הרי איגלאי מלתא למפרע, דהזיקה היתה קיימת; אבל כשלא באה לתכליתה כמו "לאחר שימות יבמיך", איגלאי מלתא למפרע, דהזיקה היתה בטלה מעיקרה. וזה ההבדל בין זיקה ובין אישות, דבמקדש את האשה לאחר שימות בעליך אינה מקודשת, כמו במקדשה לאחר שיגרש בעליך מחמת דבר שלא בא לעולם, משום דהאישות הוא ענין גם של עבר והוה, ואף שמת אח"כ מכ"מ בעודנו קיים לא פסקה האישות כלל, ובכן פיסוק האישות שבא אח"כ ע"י המיתה הוא עדיין דבר שלא בא לעולם; אבל פיסוק הזיקה ע"י מיתה לא נחשב לדבר שלא בא לעולם, אחרי דאח"כ איגלאי מלתא למפרע שגם בעת שקדשה לא היתה הזיקה קיימת כלל.
257
רנ״חד) עי' בריטב"א יבמות (יח, ב) על הא דפרכינן שם "השתא זיקה ומאמר מספקא ליה לר"ש אי ככנוסה דמי או לא, זיקה לחודא מיבעי?" ומקשה הנ"ל: "וא"ת, ומאי קושיא, דהא אנן לא שרינן דמשום זיקה ככנוסה דמיא אלא בנולד ולבסוף יבם שכנס לבסוף, אבל הכא לא כנס כלל?"
258
רנ״טוהנה באמת לשיטת הירושלמי הנ"ל שפיר אפשר לחלק כמו שמחלק הריטב"א, דכשכנס לבסוף איגלאי מלתא למפרע דהזיקה ככנוסה דמיא, ולהיפך כשלא כנס הרי איגלאי מלתא למפרע דלא היתה זקוקה כלל. אבל הבבלי לשיטתו, דהיבום הוא משום זיקה ולא להיפך, דזאת אומרת דהזיקה הוא ענין של הוה ולא של עתיד שתהא שייך בזה הגדר של איגלאי מלתא למפרע, שפיר הוא מקשה דלדידיה אי אפשר לחלק בזה.
259
ר״סוביחוד אחרי שתפס בכאן, דלא רק דיש זיקה, אך גם דזיקה ככנוסה דמיא, דבודאי לפ"ז אין הזיקה רק משום היבום שבעתיד, אלא נראה דהזיקה היא אישות מכח עצמה גם בהוה.
260
רס״אועי' עוד שם בריטב"א, שמרבה להוכיח, דבב' יבמין לא שייך לומר דזיקה ככנוסה דמיא לכל אחד: "דא"כ לר"ש בטלת מצות יבמין מיבמה שנפלה לפני ב' יבמין, וישתקע זה ולא נאמר שיפסיד זה שנזדקקה לו ג"כ מפני מה שנזדקקה לחברו, אלא שכל שבא לייבם הותרה לו ואמרי' הוברר כי לו נזקקה". ועוד שם: "ויש מתרצים, דבודאי גבי ב' יבמים בעודם בחיים פשיטא לן שאין זיקתו של אחד מהם מעכבת על חברו, וכי מיבם חד וקאי אידך ולא מיבם הוברר לזה, וכאילו לא נראית לזה מעולם, אבל כשמת אחד מהם קודם שיכנוס חברו, אם איתא דזיקה ככנוסה בב' יבמים הכ"נ הוי ככנוסה, דאמרינן אילו היה קיים אותו שמת הוי כניס לה לדידיה, הויא כנוסה מעיקרא".
261
רס״בומובן, דאין זה סותר בכ"ז לדברינו, דלשיטת הבבלי הזיקה הוא ענין של הוה ולא שייך לומר בזה איגלאי מלתא למפרע, דכ"ז שייך רק במקום שיש יבם אחד ורק עליה דידיה לבד היא רמיא, אבל במקום שיש ב' יבמים שע"כ אי אפשר שנחשבה לכנוסה לשניהם יחד, אנו זקוקים בודאי בזה להגדר איגלאי מלתא למפרע.
262
רס״גובזה יוצדק מה דמדגיש ר' יוחנן (י, ב): "אלא איהו שליחותא דאחים קעביד, איהי שליחותא דצרה קעבדה", ושאלנו (פרק ט), דלשיטת הראשונים דכשהזיקה היתה קיימת אף רגע אחד תו נסתלק איסור אשת אח, א"כ ל"ל טעמא דשליחות? אולם לפ"ז ניחא, דבמה דברים אמורים ביבם א' ויבמה אחת, ששם הזיקה הוא ענין של הוה כנ"ל, אבל בב' יבמין או בב' יבמות ששם בע"כ אנו זקוקים להגדר דאיגלאי מלתא למפרע, הנה אי לאו הטעם דשליחות היו שפיר חייבים.
263
רס״דומובן, דלפ"ז נסתר מה שהנחנו באות א, דהמחלוקת של הבבלי והירושלמי, אי חייב בבא על הצרה לר' יוחנן תליא בחקירתנו הנ"ל, וטעמא של הבבלי הוא משום דזיקה הוא ענין של הוה ולא שייך בזה הגדר דאיגלאי מלתא למפרע, דהא לפ"ד אלה לא שייך זאת רק כשיש יבם ויבמה אחת, אבל במקום שיש שני יבמין או ב' יבמות בע"כ אנו זקוקים להגדר דאיגלאי מלתא למפרע, ונצטרך לומר לפ"ז, דהמחלוקת בין הבבלי ובין הירושלמי הוא רק אי אמרינן ג"כ "איהי שליחותא דצרה קעבדה".
264
רס״האכן הכרח אין בזה אף לדברי הריטב"א הנ"ל, דהריטב"א לא קאמר רק דלא שייך למימר "דזיקה ככנוסה דמי לכל חד", משום דכמובן דאשה לבי תרי לא חזיא, ובאופן כזה בודאי אנו צריכים לומר, שכל שבא ליבום הוברר לו, וכ"ז כשאנו צריכים לדון מצד ד"ככנוסה דמיא"; אבל כשאין אנו דנים אלא על הזיקה מצד עצמה ולא מצד דככנוסה דמיא, אפשר דגם בב' יבמין או ב' יבמות אין אנו זקוקים להגדר דאיגלאי מלתא למפרע, מאחרי דכאמור, הזיקה הוא ענין של הוה.
265
רס״וה) עי' בתוס' הרי"ד על הירושלמי יבמות (פ"א הלכה ה), שמקשה לפ"מ דאמרינן ביבמות (ח, א): "א"ל רב אחא מדיפתי לרבינא, מכדי כל עריות איכא לאקושינהו לאשת אח ואיכא לאקשינהו לאחות אשה, מאי חזית דאקשת לאחות אשה אקשינהו לאשת אח? וכו', הכא תרי איסורי והכא תרי איסורי ותרי מתרי ילפינן, אבל הכא חדא איסורא ותרי מחדא לא ילפינן". דלפ"ז מאין אנו יודעים דצרה פטורה ופוטרת, ולאו דוקא צרת אחות אשה אך צרות כל העריות בכלל כיון דעל הצרה הרי אין רק איסור אשת אח לחודא בלי האיסור הנוסף של הערוה, הרי אדרבא עלינו ללמוד חדא איסורא מחדא איסורא שאשת אח מותרת במקום מצות יבום וס"ס הרי יש בה מצות יבום מצד האח השני, ואין עליה רק איסור אשת אח לחוד, דמה לן איסור אשת אח מאח אחד או מב' אחים, כמו אלמנה מראובן ומשמעון, דאין עליה אלא איסור לאו אחד של אלמנה לכה"ג כמבואר בקידושין (עז, א); ואי משום דילפינן מאחות אשה, הרי שוב יוקשה מאי חזית דילפת מאחות אשה, נילף מאשת אח כיון דהכא חדא איסורא והכא חדא איסורא. ואין לומר דלא הותר איסור אשת אח אלא במקום שהזיקה באה מחמתו, אבל איסור אשת אח, שאין הזיקה באה מחמתו לא הותר, א"כ מאי קא פריך מאי חזית דאקשינהו לאחות אשה ליקשינהו לאשת אח, הא אפשר לחלק ג"כ כנ"ל, וע"כ דתפסינן דאין בזה יסוד כדי לחלק? ובשלמא לרבנן דר"ש שם (יט, ב), דדרשו "ויבמה עדיין יבומין הראשונים עליה" ניחא, דאף שנשאת הצרה לאח השני, מ"מ עדיין דין יבום הראשון עליה וביבום הראשון הרי נאסרה משום ערוה דאיכא עליה ב' איסורין, אבל לר"ש דפליג ע"ז יוקשה כנ"ל?
266
רס״זאכן לפי דרכנו נאמר, דבאמת כל הקושיא של "מאי חזית דאקשית לאחות אשה אקשינהו לאשת אח" לא יתכן רק אם נתפוס, דההיתר של יבום הוא רק מצד המצוה, וממילא אפשר להקשות דכמו דהותר איסור אשת אח מצד המצוה, ה"נ יותר גם איסור עריות אחר מצד המצוה הנ"ל; אבל אם נימא דההיתר בא מכח הזיקה כנ"ל הרי מובן דלא קשה כלל הקושיא של מאי חזית, דהא כ"ז לא שייך רק לגבי איסור אשת אחיו דהזיקה שהיא אישות של האח החי מסלקת את האיסור הנ"ל מעיקרו, והראיה דאף במקום שאין מצות יבום כנ"ל, בכ"ז מצד הזיקה כשהיא לעצמה מסולק איסור אשת אח מעיקרו, אבל איסור של שאר עריות, דהזיקה אינה מעלה ואינה מורידה בהם לא הותר כלל מצד המצוה אף חדא איסורא.
267
רס״חוזה הרי תלוי לדברינו בהחקירה אם הזיקה באה מכח יבום או להיפך דהיבום בא מכח הזיקה, וגם זה אמרנו, דר"ש דמדגיש דיש זיקה וזיקה ככנוסה דמיא משמע להדיא דסובר כהצד השני; וממילא הרי לא קשה כלל לדידיה קושית הגמ' הנ"ל, ואע"פ שחדא איסורא של אשת אח הותר במקום יבום, אבל לא המצוה היא שהתירה את האיסור, אלא הזיקה היא שבטלה את האיסור מעיקרו, וא"כ הצרה שעליה יש איסור אשת אח מהאח הקודם שלא היתה עליה ממנו זיקה כלל, לא הותר איסור זה אף במקום מצוה, אע"ג שהוא רק חדא איסורא כנ"ל.
268
רס״טלשיטת הרשב"א בהא דיבמה שהותרה הנ"ל יהיה לנו תירוץ מרווח על הקושיא של התוס', דרבא לטעמיא לא אפשר ליה לאוקמיה בנשא מת ואח"כ נשא חי. - וגם לא שייכת לדידיה הסברא של הואיל ואישתרי אישתרי, מאחרי דלא המצוה היא המתרת לאיסור אשת אח אלא דאין איסור כלל במציאות. - והסוגיא ביבמות הנ"ל קאי למ"ד דאינה חוזרת להתירה הראשון. - בספר אור שמח מוכיח להיפך דהסוגיא קאי למ"ד דתחזור להיתירה הראשון, דאל"כ נימא להיפך הואיל ונאסרה נאסרה. - באמת הא לא קשיא דזהו כללא דהש"ס בכ"מ שמשתמשים אנו בכה"ג לחיוב ולא לשלילה וההיתר הוא הצד החיובי שבזה ולא האיסור. - ובזה אפשר לישב גם קושית התוס' שם דהיכי טעי רבא דאיצטריך למיסר צרה, משום דאיסור הצרה הוא רק איסור של גרירה ולא איסור בעצם. - וחוץ לדרכנו יש לישב ג"כ עפ"י דברי התוס' שם, משום דס"ד דרק על הערוה יש איסור של שני שמות אבל על הצרה אין רק איסור של שם אחד.
269
ר״עיבמות (ח, א): "רבא אמר, ערוה גופה לא צריכא קרא, דאין עשה דוחה ל"ת שיש בו כרת, כי איצטריך קרא למיסר צרה". ובתוס' שם (ד"ה רבא) "וא"ת, והא לכל הפחות איצטריך לנשא מת ומת ואח"כ נשא חי דלא תימא הואיל ואישתרי אישתרי?"
270
רע״אאכן לשיטת הרשב"א הנ"ל (יבמות נא, א), דיבמה שהותרה ונאסרה יהיה לנו תירוץ מרווח על הקושיא הנ"ל. דהנה לכאורה להשיטה הנ"ל, אדרבא אפשר להקשות על תירוצה של הגמרא מקודם "אלא כי איצטריך עליה היכי דנשא מת ומת ואח"כ נשא חי". הא באופן כזה, הרי הוה יבמה שהותרה ונאסרה, ובכה"ג הרי כבר איסור אשת אח פקע משום הזיקה שהיתה עליה, וגם אח"כ דנשא חי את אחותה אין על היבמה רק איסור של אחות אשה לבד ואיננה פוטרת את צרתה, דכל הפטור של הצרה הוא רק משום איסור אשת אח כנ"ל, וא"כ איך אפשר לאוקמי קרא דעליה, שממקרא זה ילפינן גם את פטור הצרות בכה"ג?
271
רע״בוע"כ צ"ל, דהתרצן שמתרץ ככה ס"ל כאותו מ"ד, דיבמה שהותרה ונאסרה "כיון שעמדה עליו שעה אחת באיסור נאסרה עליו עולמית", וע"כ דלדידיה בשעה שנאסרה חוזר וניעור שוב האיסור אשת אח, ולכן גם אח"כ כשנתסלק איסור אחות אשה, בכ"ז איסור אשת אח עדיין נמשך, ולדידיה שפיר אפשר לאוקמי, דקרא דעליה אתי בכה"ג דנשא מת ומת וכו', דגם בכה"ג פוטרת צרתה, משום דהאיסור אשת אח נמשך גם על צרתה.
272
רע״גוא"כ רבא לטעמיה, דאיתא שם ביבמות (מא, א): "אמר רבא מאי טעמא דרב, משום דהואי יבמה שהותרה ונאסרה וחזרה והותרה תחזור להיתירה הראשון" ולדידיה הרי אי אפשר כלל לאוקמי קרא דעליה בכה"ג כנ"ל.
273
רע״דובר מן דין לא שייך כלל לסברת הרשב"א הנ"ל הגדר של הואיל ואישתרי אישתרי, היינו "דמיגו דאישתרי איסור אשת אח אישתרי נמי איסור אחות אשה", כיון דלפ"ז לאו המצוה לבדה היא המתירה את האיסור רק הזיקה, דבמקום שיש זיקה אין איסור אשת אח במציאות, והראי', דאף במקום שאין מצוה ליבם כמו בחייבי לאוין ועשה וכדומה, אך כאן דהזיקה נתפסת שוב אין איסור אשת אח. ולא דמי למצורע שחל שמיני שלו בערב הפסח וראה קרי בו ביום וטבל (יבמות ז, ב), דשם אמרינן, כיון דאישתרי איסור צרעת מפני מצות עשה של פסח אישתרי נמי איסור קרי מפני אותה המ"ע גופה; אבל בנ"ד הרי האיסור אשת אח לא הותר כלל, אלא דאיננו כלל במציאות מפני הזיקה כנ"ל, אבל כשיש לזה גם איסור אחות אשה והזיקה אינה נתפסת, ממילא יש ג"כ איסור אשת אח שלא הותר כלל מעולם. וע"כ דהסוגיא קאי מקודם לאותו המ"ד שאינו סובר דתחזור להיתירה הראשון, ואיסור יבום הותר רק מצד המצוה לבדה ושייך לומר מיגו דאישתרי אישתרי, וממילא לרבא לטעמיה, דאית ליה דתחזור להיתירה הראשון לא שייך כלל בזה הגדר דאישתרי אישתרי כנ"ל.
274
רע״הוראיתי בספר "אור שמח" על הרמב"ם בקונטרס זיקה (אות לה) שמסיק להיפך, דהסוגיא דיבמות הנ"ל קאי למ"ד דיבמה שהותרה ונאסרה וחזרה והותרה דתחזור להיתירה הראשון, והוא בא מכח סברא זו, דנחזי ונתבונן בעיקר מלתא דהואיל והותרה הותרה, דמאן מפיס הכי, נימא איפכא הואיל ונאסרה נאסרה, אך באמת במקומות שאנו משתמשים בהכלל הזה ליכא למימר להיפך, למשל, מצורע שראה קרי ביום השמיני, דבכל האופנים כשתוסר ממנו טומאת קרי וישאר רק מחוסר כפורים, הרי יהיה מותר לכנס בעזרה במקצת באופן שההיתר הוא תדירי והאיסור הוא רק לשעה, או בטמאי מתים שנעשו זבים, דגם שם האיסור אינו רק לשעה כל זמן שהזיבה בו ומתבטל האיסור לשעה מפני ההיתר התדירי; אבל בנ"ד לענין נשא ומת ואח"כ נשא חי, אם נימא דכיון דנאסרה לשעה שוב אינה חוזרת להיתירה ויהיה עליה תמיד איסור אשת אח, א"כ הרי האיסור הוא תדירי, דאפילו כשתמות אחותה נמי יהא אסור, שוב אי אפשר להשתמש בהכלל של הואיל ואישתרי אישתרי, דאדרבא עלינו לומר דאיסור אחות אשה אינו מניח ג"כ לאיסור אשת אח שיותר.
275
רע״ואכן באמת הא ליתא, דלמ"ד דתחזור להיתירה הראשון לא יתכן כלל בזה לומר הואיל ואישתרי אישתרי כאשר ביארנו בזה; ועל הערתו דמאן מפיס הכי ונימא איפכא הואיל ונאסרה נאסרה, הנה באמת המעיין יראה, דזו היא אחת מהמדות ההגיונית שבתלמוד, שמשתמשים תמיד בכללים שכאלה להיתר ולא לאיסור, כמו, למשל "מתוך שהותרה לצורך הותרה נמי שלא לצורך" או "הואיל ואי מיקלעי ליה אורחים חזי ליה" וכה"ג הרבה, ולא שייך להקשות מאן מפיס, ואמאי לא נימא איפכא מתוך שלא הותרה לצורך לא הותרה נמי שלא לצורך, משום דהיתר הוא גדר חיובי ואיסור הוא גדר שלילי, והחיובי בכחו לגרור עוד דבר ולא השלילי, ויש להאריך בזה הרבה בכללי התלמוד בענינים שכאלו אך אין כאן מקומם; ועכ"פ לא קשיא מה דאנו משתמשים בהכלל של הואיל ואישתרי אישתרי באשת אח שהיא אחות אשה למ"ד דיבמה שהותרה ונאסרה אינה חוזרת להיתירה הראשון, אבל למ"ד דבכה"ג חוזרת להיתירה הראשון לא יתכן כלל בזה הכלל של הואיל כנ"ל, ובכן רבא לטעמיה שפיר אמר ערוה גופה לא צריכי קרא.
276
רע״זובזה היה אולי מקום להסביר את דברי התוס' (ד"ה כי איצטריך קרא) שכתבו: "ותימה, דהיכי טעי למימר דאיצטריך למיסר צרה טפי מן הערוה, כיון דצרה מלצרור נפקא?"
277
רע״חותירוצם דחוק, כמובן. אכן לפי דרכנו נאמר, דרבא בא בזה ג"כ מצד ההוה אמינא דהואיל ואישתרי אישתרי, ואע"ג דבערוה גופא ס"ל דלא שייך זאת משום דלא משכחת לדידיה שתהא "חזיא ליה דביני ביני" כנ"ל, אכן בד"א שבעינן שתהא חזיא ליה כשהאיסור עליה הוא מצד עצמה, כמו הערוה גופה, אבל הצרה, אם כי ההוה אמינא היתה דמלצרור ילפינן איסור בכ"מ לצרת הערוה, אבל מובן שאין על הצרה איסור בעצם, דס"ס איננה ערוה, אלא דהיא נאסרת מעין טעם של הואיל, שהאיסור של הערוה נגרר גם אחרי צרתה, ובכן זהו רק איסור של גרירה ולא איסור בעצם; ולכן סבר רבא מקודם, דיש מקום לומר, דבמקום מצוה יסלק ההואיל של המצוה את ההואיל של האיסור, אע"ג שלא חזיא ביני ביני משום דההואיל בכאן מסלק את סיבת האיסור לגמרי, שכל הסבה היא מצד הואיל וגרירת האיסור כנ"ל.
278
רע״טוחוץ לדרכנו אפשר לישב הקושיא הנ"ל גם עפ"י תירוץ התוס' (ד"ה רבא) גופא על הקושיא הראשונה הנ"ל, שכתבו שם בתירוצם השני: "ועוד אור"י, דיש לחלק, דגבי בעל קרי דשם טומאה אחת היא אמרינן הואיל ואישתרי אישתרי דחד לאו הוא בבעל קרי ומצורע, אבל הכא דשני שמות הן לא אמרינן הואיל ואישתרי אישתרי". ועפ"ז יש ג"כ מקום לומר, דבמה דברים אמורים, בערוה גופא שיש עליה שני שמות של איסורים, איסור אשת אח ואיסור אחות אשה; אבל הצרה אם כי ילפינן מלצרור שגם על הצרה יש איסור של אחות אשה, ואם למשל לאחיו יש שתי נשים ואחת היא אחות אשתו, גם השניה אסורה משום שני האיסורים הנ"ל לפי הס"ד דהלצרור נאמר שלא במקום מצוה, אבל עכ"פ גם האיסור של אחות אשה מסתעף בכאן מהאיסור אשת אח; כי בשלמא הערוה גופא אף אם לא היתה אשת אחיו נמי היא אסורה משום אחות אשה, אבל הצרה אם לא היתה אשת אחיו הרי לא היתה עליה גם איסור אחות אשה כמובן, וס"ד דרבא, דזהו נקרא שם אחד ושייך לומר הואיל ואישתרי אישתרי.
279
ר״פובכ"ז מקשינן אח"כ "ומ"ש ערוה דלא צריכא קרא", משום דס"ס אי אפשר לומר דזהו דבר מסתעף מאיסור אשת אח, כיון דקאי להס"ד דמלצרור ילפינן לאיסור הצרה שלא במקום מצוה, הרי יש מציאות שתאסר הצרה של אחות אשה גם בלי איסור אשת אח, כגון שיהא שתיהן נשים לאיש אחר, ואם כי במקרה בנ"ד שתיהן הנה נשי האח לא נקרא זה איסור מסתעף מאשת אח, וממילא שני שמות הן, ולא שייך בזה לומר הואיל ואשתרי אישתרי כנ"ל.
280
רפ״אקושית האור שמח ביבמות. - אי יש מקום להבדיל בין אי אידחי מהאי ביתא לגמרי או לא, תליא בהחקירה בהגדר זיקה אם היא המשכת האישות הראשונה או לא. - דאם נימא דזיקה היא מעין אישות חדשה הרי יש לכל אח ואח זיקה מיוחדת. - המחלוקת אי נשואים הראשונים מפילים או מיתה מפלת היא סובבת על החקירה אי זיקה הוא מעצם הקדושין או דהוא דבר המסתעף. - וממילא מובן דלמ"ד נשואים הראשונים מפילים אין שום מקום לחלק בין אידחי לה מהאי ביתא לגמרי או לא. - ובעצם החקירה הנ"ל אנו מוצאים מחלוקת בירושלמי על ר' יוחנן ור"ל כשתלתה את המיאון בבעל מחמת זיקת היבם. - אכן לפ"ז הרי נצטרך לומר דלר' יוחנן דהלכה כמותו מועיל גם תנאי שלא תהיה זקוקה ליבם וזה אי אפשר. - אכן אע"פ שאי אפשר לעשות את הדבר המסתעף סבה לבטול העצם, זהו רק במקום שהבטול דרוש לסבה ולא כן במיאון שאין דרוש לסבה כלל. - שם בירושלמי מבואר ג"כ דאין מועיל המיאון אלא בזמן שהזיקה קיימת. - ומזה נראה ג"כ דזיקה היא מעצם הקדושין. - ואפשר דזיקה כוללת שני הדברים יחד. - המחלוקת בין הבבלי והירושלמי הוא אי בעינן שתהא הזיקה קיימת בפועל ממש או דסגי גם בכח.
281
רפ״ביבמות (יג, א): "ואפילו כנס ולבסוף גירש, ורמינהו, ג' אחים וכו' טעמא דגירש ואח"כ כנס, אבל כנס ואח"כ גירש לא? א"ר ירמיה, תברא מי ששנה זו לא שנה זו".
282
רפ״גוראיתי בספר "אור שמח" (קונטרס זיקה אות ח) שהקשה לפ"מ דאמרינן לקמן (ל, א): "אמר ר' יהודה אמר רב, כל יבמה שאין אני קורא בה בשעת נפילה יבמה יבא עליה הרי היא כאשת אח שיש לה בנים ואסורה וכו'. הא נמי תנינא שני אחים וכו'? מהו דתימא, התם הוא דאידחי לה מהאי ביתא לגמרי, אבל הכא דלא אידחי לה מהאי ביתא לגמרי, אימא מיגו דחזיא להאי נשוי נכרית חזיא נמי להאי קמ"ל. א"כ הלא אפשר לנו לתרץ השתי משניות הסותרות הללו בנקל, ונימא דבמשנתנו הראשונה מיירי כשיש להאח המת עוד אח אחד, מלבד אותו האח שהיבמה אסורה לו מטעם ערוה, באופן שבתחילת נשואין לא נדחית מזיקת יבום לגמרי, ולהכי כי נתגרשה אפילו אחר שכנס מותרת הצרה גם לאבי הבת, למשל, הואיל וחזיא לאחיו השני; אבל במשנתנו השניה אם כנסה ולבסוף גירש את אחות אשתו, הרי בשעת הנשואין איננה עומדת כלל לזיקת יבום, ואידחיא בתחילת נשואין לגמרי מהך ביתא תו פטורה היא מיבום לאחר מיתה?
283
רפ״דוהנ"ל בזה, דהנה אם יש מקום להבדיל בין אם אידחי לה מהאי ביתא לגמרי בין אם לא אידחי לה מהאי ביתא לגמרי, לענין יבמה שאין אני קורא בה בשעת נפילה יבמה יבא עליה, מתלי תלי בהגדר זיקה שכבר חקרנו כמה פעמים, אי היא המשכת האישות הראשונה או מעין אישות חדשה; דאי נימא כהצד הראשון, הנה עיקר הזיקה תליא רק בה באין הבדל למי מהאחים היא זקוקה. זאת אומרת, דלפ"ז אי אפשר לומר, דלאותו האח שהיא אסורה עליו מטעם ערוה, דלדידיה בטלה הזיקה כלל, אחרי דבין כך ובין כך אינה באה הזיקה מחמתו, אלא מחמת אישות המת הנמשכת; בשלמא כשאין אחים כלל או כשהיא אסורה לכולם ממילא נפסקת גם אישות של המת, אבל יהיה איך שיהיה, במקום דלא נפסקה האישות של המת לא נפסקה הזיקה כלל אף כשאנו דנים לגבי אותו האח שאסורה עליו מטעם ערוה. אבל אם נימא כהצד השני, שזיקה היא מעין אישות חדשה הרי לכל אח ואח יש זיקה מיוחדת שהיא מעין אישות לו, ואין אח משפיע על השני במאומה, ואם היא אסורה מטעם ערוה לאחד מן האחים, הנה לגבי דידיה בטלה הזיקה לגמרי, ואין משפיע עליו כלל מה שלהשני היא מותרת.
284
רפ״הוז"ש "מהו דתימא התם הוא דאידחי לה מהאי ביתא לגמרי" כלומר, דהוה אמינא דזיקה היא המשכת האישות הראשונה, קמ"ל כהצד השני, כאשר ביארנו בהפרקים הקודמים, מאחרי דקי"ל דיש זיקה, שהדבר מוכח מתוכו, שאנו מתכוונים בזה לומר, שהיא מעין אישות חדשה.
285
רפ״ווהנה כבר ביארנו בפרק ח, דהמחלוקת אי מיתה מפלת או נשואין הראשונים מפילים סובבת על חקירה זו, אי זיקה היא מעצם הקדושין, דהויא כאילו נתקדשה תיכף גם לו וגם לאחיו כשימות בלי בנים, או דהוא דבר המסתעף ממילא, ומ"ד דנשואין הראשונים מפילים סובר כהצד הראשון; ומובן מאליו, דרק אז יש מקום לומר דהזיקה תלויה רק בה באין הבדל למי מהאחים היא זקוקה, כשאנו אומרים דהזיקה הוא דבר המסתעף ממילא. אבל אם נימא דהזיקה היא מעצם הקדושין כנ"ל, הרי מובן שלכל אח ואח יש זיקה מיוחדת, אחרי דכל גדר הזיקה הוא דהוי כאילו נתקדשה תיכף גם לו וגם לאחיו כשימות בלי בנים, וא"כ על כל אח ואח הנשארים בחיים אנו זקוקים להנשואין הראשונים שיפילו, ואין משפיע אחד על השני מאומה.
286
רפ״זוהתירוץ על הקושיא הנ"ל כבר מובן מאליו, דנהי דיש מקום לחלק בענין כל יבמה שאין אני קורא בה בשעת נפילה יבמה יבא עליה בהחילוק הנ"ל, אחרי דבשעת נפילה קאי שם למ"ד מיתה מפלת וכפי ההלכה, אבל אין שום מקום לחלק בזה, אם נימא דנשואין הראשונים מפילים כנ"ל.
287
רפ״חובעצם החקירה במהות הזיקה הנ"ל אם היא מעצם הקדושין או רק דבר המסתעף, עיין עוד בירושלמי יבמות (פ"א הלכה ב דף ה, ב): "ר' יוחנן אמר, ממאנת היא ביבם לעקור זיקת המת להתיר צרה לאביה וכלה לחמיה. רב ורשב"ל תרויהון אמרינן, אינה ממאנת ביבם לעקור זיקת המת וכו'. מה אנן קיימין אם באומרת אי אפשי לא בנשואיך ולא בנשואי אחיך, כל עמא מודיי שהיא עוקרת, אלא כן אנן קיימין, באומרת אפשי בנשואין. ר' יוחנן אמר, כאומרת אי אפשי לא בנשואיך ולא בנשואי אחיך. רב ורשב"ל תרויהון אמרין, כאומרת אי אפשי בנשואיך, אבל בנשואי אחיך רוצה אני". ועי' ברדב"ז שפירש, דהמחלוקת היא בזה, אם היא תולה את המיאון בבעל מחמת זיקת היבם, כלומר, שבאמת היא ממאנת עכשיו גם בבעל מלמפרע, אבל לא מחמת שהיא ממאנת בו מצד עצמו אלא מצד שהיא ממאנת ביבם, ע"כ היא צריכה למאן גם בבעלה המת. דר' יוחנן סובר דגם בכה"ג אינה זקוקה ליבם, מאחרי דיהיה מאיזה טעם שיהיה היא ממאנת עכשיו למפרע גם בבעלה; ורב ורשב"ל סברי, דבמה דברים אמורים, שמועיל המיאון כשהיא ממאנת בבעלה מצד שאיננה חפצה בו בעצמו, אבל כשהיא תולה כל המיאון בבעלה, רק מצד מיאונה ביבמה אינו מועיל המיאון כלל.
288
רפ״טואחרי שהנחנו בפרק הנ"ל, דאי נימא דזיקה היא מעצם הקדושין אפשר ע"י אומדנא של אי-רצונה בהזיקה לבטל הקדושין, אבל אם זיקה הוא רק דבר המסתעף ממילא לא תועיל בזה אומדנא, כיון דבעצם הקדושין מצד עצמם היא חפצה שפיר, ורק מכח הזיקה היא באה לבטל גם את הקדושין, והזיקה הרי מסתעפת ממילא גם בלי רצונה.
289
ר״צועפ"ז נאמר, שאותו הציור הוא ג"כ במחלוקת של האמוראים הנ"ל, דהא גם מיאון עוקר את הדבר למפרע, ובשביל זה מועיל המיאון גם לאחרי מותו של הבעל; אכן בנ"ד, שזיקת היבם היא הסבה למיאונה, הרי הדבר תלוי בהחקירה הנ"ל כמו שביארנו שם, דאותם הפרטים שאי אפשר לו למונעם ע"י תנאי מצד מתנה ע"מ שכתוב בתורה, אי אפשר לו לעשותם ג"כ סבה להאומדנא וה"נ בזה.
290
רצ״אאכן לפ"ז הרי נצטרך לומר, דר' יוחנן שהלכה כמותו, סובר דהזיקה היא מעצם הקדושין ותועיל בזה גם אומדנא ושוב יועיל בזה גם תנאי, ובאמת הרי מבואר להדיא בירושלמי דאינו מועיל בזה תנאי מצד דהוה מתנה ע"מ שכתוב בתורה, וביותר מאחר דתלינו זאת בהמחלוקת אי נשואין הראשונים מפילים או מיתה מפלת, והלכה פסוקה היא דמיתה מפלת, הרי ש"מ, דהזיקה הוא רק דבר המסתעף ממילא.
291
רצ״באכן באמת אפשר לומר, דאף ר' יוחנן סובר דזיקה הוא דבר המסתעף, ואם כי אי אפשר לעשות את הדבר המסתעף סבה לביטול העצם שהוא מקור הדבר כנ"ל, וכמו שאמרנו שם בפרק הנ"ל, לענין הפרת נזיר, שלדעת הרמב"ם אינה מועילה הפרה אם סבת החרטה הוא מה שלא ידע מקודם שהנזיר אסור בכולם; אבל במה דברים אמורים כשלבטול הדבר דרושה איזו סבה כמו בחרטה, שדרוש לנו לכה"פ פתח חרטה, אבל מיאון שאינו דרוש כלל לסבה, אך מיאון בעלמא, הנה אין נ"מ לן מה שבמקרה באה מיאונה בבעל מחמת זיקת היבם, דס"ס גם בלי סבה כלל הרי אפשר לה למאן וע"כ גם תלית הסבה מחמת הזיקה לא מעלה ולא מורידה בזה.
292
רצ״גועיין שם עוד בירושלמי הנ"ל: "מתניתא פליגא על ר' יוחנן, וכולן אם מתו או מיאנו או נתגרשו או שנמצאו איילוניות צרותיהן מותרות, נתגרשו ולא הימינו ודכוותה מיאינו הימינו וכו'. אמר ר' אבא מרי, אפי' תימר בקיימת תיפתר שאין שם יבם אחר אלא אביה". והפירוש הנכון בזה שמוקי, דמיירי שאין כאן יבם אחר זולת האב שלה, למשל, וכיון דלדידיה היא ערוה גמורה וזולתו אין עוד אחר שתהא הזיקה קיימת, לא שייך שוב בזה מיאון, דאע"ג שהמיאון עוקר את הדבר למפרע, אבל כ"ז בעוד שהדבר לא עקר ובטל כלל מן העולם והוא כאותו הציור שאמרינן גם בנדרים ושבועות ד"אם אכלה כולה אין נשאלין עליה" כמבואר בשבועות (כז, ב), אע"ג דהחכם עוקר את הנדר מעיקרו, אבל כל זאת רק בעוד שנשאר איזה שריד מהנדר, וה"נ בזה, דנהי שהיא יכולה למאן גם אחרי מותו, הנה במה דברים אמורים, בזמן שלכה"פ הזיקה קיימת, אבל אם גם זאת איננה תו אינו מועיל מיאון כלל. וזהו ממש כדברי הרב המגיד בפי"א מהל' גירושין (הל' יז) שכתב: "אם לא נשאר יבם אחרי מיתה, אינה יכולה למאן, שאין לה במי תמאן והיא אסורה בקרוביו". ונראה מזה, דזיקה היא מעצם הקדושין, דאי נימא דזהו רק דבר המסתעף אין במה להבדיל בין זיקה ובין האיסור לקרוביו, דכשם שאינו מועיל המיאון כדי להסיר את האיסור לקרוביו, משום דהאיסור לקרוביו אינו חלק מהעצם הקדושין והאישות אלא רק דבר המסתעף ממילא, ה"נ לא היה צריך להועיל מיאון אף כשהזיקה עדיין קיימת; אלא ודאי דהזיקה היא מעצם הקדושין כנ"ל, ושוב יוקשה הלא קי"ל דמיתה מפלת.
293
רצ״דאכן באמת אפשר לנו לומר, דהציור בזה הוא כמו שהנחנו בהגדר נזירות בספרנו דרך הקודש (שמעתתא ג פרק ו), דאלו ואלו דברי אלקים חיים. זאת אומרת, דנזירות הוא גם תואר קדושה וגם גדר קבלה, משום דכיון דיודע שיאסר על ידי התואר הזה בכל פרטי הנזירות, הוי כאלו קיבל עליו את כל הנ"ל בפירוש; ומעין ציור שכזה אפשר לומר ג"כ בזיקה, דעצם הזיקה הוא בודאי דבר המסתעף ממילא, וע"כ לא יועיל בזה תנאי מצד מתנה ע"מ שכתוב בתורה, אבל בסתם קידושין בלי תנאי כיון דיודעים שניהם, הבעל והאשה, למפרע שתהא זקוקה ליבם הרי גם זה מעצם הקדושין.
294
רצ״הולכן אמת הדבר, שגם בכנס ולבסוף גירש צרתה מתיבמת, אע"ג שבעת הנשואין לא עלתה על דעתה שתהא זקוקה ליבם, אך זה בא ממילא מצד דבר המסתעף; ובכ"ז מועיל תמיד מיאון אף לאחר מותו במקום שהיא זקוקה ליבם מצד דבהזיקה יש גם מעצם הקדושין כנ"ל.
295
רצ״ווהנה הבבלי כנראה לא ס"ל להך סברא דירושלמי הנ"ל, והראיה דפריך שם (יג, א) על המשנה וכל שיכולה למאן "ותמאן השתא ותתייבם" ולא משני לה כהירושלמי הנ"ל, שאין אלא אותו האח שהיבמה היא ערוה לו.
296
רצ״זוהנראה, דמחלוקת הבבלי והירושלמי הוא בזה, דאמנם שניהם מודים דאי אפשר במיאון רק כל זמן שהזיקה קיימת, אלא שהמחלוקת אי בעינן שתהא קיימת בפועל או שסגיא גם בכח. דהנה הא ודאי דאם תמות הערוה ברגע אחד עם בעלה שלא תפטור את צרתה, אע"ג שכל ימי חייה היו צרות זו לזו, וע"כ דכל הפטור של הצרה הוא רק משום שבכח גם על הערוה גופא נאמר ה"לא תהיה אשת המת החוצה לאיש זר" ועדיין היא בכלל אשת המת, אלא מפני שאריה הוא דרביע עלה, וזו היא הסבה לפוטרה ומתוך כך נפטרה צרתה שהיא ג"כ אשת המת כמו הערוה; ונמצא דכל סבת הפטור הוא מפני שעדיין נקראת הערוה ג"כ בשם אשת המת, לא רק מצד העבר, אך ג"כ מצד ההוה, דאי מצד העבר לבד, הרי היתה צריכה לפטור את הצרה גם כשמתה היא ביחד עם בעלה ברגע אחד, וע"כ דעדיין יש זיקה עליה בכח כנ"ל, וזוהי הסבה לפטור צרתה. וזהו המחלוקת בין הירושלמי והבבלי, דהראשון סובר, דרק אז מועיל המיאון כשיש עדיין עליה זיקה בפועל, וזהו דוקא כשיש עוד אח אחר מלבד האח שהיא אסורה עליו מטעם ערוה, והבבלי סובר דגם זיקה בכח סגיא וע"כ לא מפליג בזה.
297
רצ״חמהגמרא יבמות משמע דשומרת יבם שנשאת חולצת אף בעודנה נשואה. - מזה יש סיעתא להנחתנו דהכלל של כל שאינה עולה ליבום הוא דוקא כשאינה עולה אף בכח. - הכלל של "כל שאינה עולה ליבום וכו'" והכלל של "כל יבמה שאין אני קורא בה בשעת נפילה וכו'" לאו בחדא מחתא מחתינהו. - הכלל השני נאמר על הבפועל. - ולכן אנו משתמשים בהכלל הזה אף במקום דאפשר לתקן ע"י חליצה וגם במקום שכל האיסור בשעת נפילה הוא רק מדרבנן. - וביותר אנו רואים מדברי התוס' דהא שם אם יבטל את התנאי הרי איגלאי מלתא למפרע ובכ"ז אמרינן ע"ז כל יבמה שאין אני קורא בה בשעת נפילה וכו'. - ומקור הדברים להחילוק הנ"ל אפשר למצוא בהתורה גופה, דהלשון יבמה יבא עליה משמע בפועל ממש, לא כן הלשון לקחת. - ולפי הסברא של הרמב"ן בהא דליתא חליצה בחייבי כריתות משום דפקעה הזיקה לגמרי, בודאי דאין זה שייכות להא דכל יבמה שאין אני קורא בה בשעת נפילה וכו'. - ולהכי גם בנדר דע"י השאלה איגלאי מלתא למפרע נמי שייך הכלל הנ"ל. - הנודע ביהודה מחדש דלמ"ד ביבמה שהותרה ונאסרה אינה חוזרת להיתרה הוא דוקא שנאסרה אף בכח. - אכן זה נסתר מגמרא מפורשת.
298
רצ״טיבמות (טז, א): "לא נצרכה אלא לצרה עצמה, ומה נעשה הכי קאמר, הנך צרות דב"ה לב"ש היכי נעביד להו, ליחלצו, מימאסי אגברייהו, וכי תימא לימאסן, דרכיה דרכי נועם".
299
ש׳ונראה מגמרא זו להדיא, דשומרת יבם שנשאת בעיא חליצה מצד הדין אף בעודנה אשת איש, ורק מצד דמימאסו אגברייהו שנשאו אותם בהיתר לב"ה, הוא שואל מה נעשה.
300
ש״אולכאורה יש להעיר בזה, דאיך תועיל החליצה בעודנה אשת איש כיון שהקדושין תופסין ביבמה לשוק, הא כל שאינו עולה ליבום אינו עולה לחליצה, ועכ"פ בעודנה אשת איש אינה עולה ליבום, ולפי דברי התוס' (טז, א ד"ה בני) שהבאנו בפרק יא, "דהיבמה שנתקדשה לשוק אפשר לתקן ע"י גירושין שתתיבם הלכך לא פקע זיקה", ועכ"פ אחרי הגירושין היא בת יבום, ואיך תועיל החליצה שהיתה בעודנה אשת איש הא באותה שעה לא היתה עולה ליבום?
301
ש״באמנם מזה תהיה סיעתא להא שהנחנו בפרקים הקודמים (ב, ד), דהגדר דכל שאינה עולה ליבום אינה עולה לחליצה נאמר רק במקום דאינה עולה אף בכח, אבל במקום שאינה עולה רק בפועל לבד שפיר עולה לחליצה. ולפ"ז בקושיתנו גופא כבר מוכנת הפירוקא, דמאי נימא דאחרי הגירושין תצטרך לחליצה עוד פעם מטעם שהחליצה הראשונה היתה בשעה שאינה עולה ליבום, דכיון דרק בשעה זו לא היתה עולה ליבום, אבל בעצם הדבר הרי היא עומדת ליבום שפיר, דהא המקדשה מצווה ועומד שיגרשנה, א"כ בכח היא עולה ליבום גם אז לפני הגירושין, ורק בפועל אי אפשר ליבמה, ואין זה בכלל של כל שאינו עולה ליבום.
302
ש״גולפ"ז יתחדש לנו עוד דבר, דהכלל דכל שאינה עולה ליבום אינה עולה לחליצה והכלל דכל יבמה שאין אני קורא בה בשעת נפילה יבמה יבא עליה הרי היא כאשת אח שיש לה בנים ואסורה, דשני הכללים האלה לאו בחדא מחתא מחתינהו, דכאמור, הכלל הראשון ליתא במקום שכל החסרון ביבום הוא מצד הבפועל, אבל הכלל השני בודאי נאמר גם בכהאי גונא.
303
ש״דוהראי' מהא דתנן "ארבעה אחים שנים מהם נשואים שתי אחיות, ומתו הנשואים את האחיות הרי אלו חולצות ולא מתייבמות" (יבמות כו, א) והטעם למ"ד יש זיקה הוא כמו שפירש"י (כג, ב ד"ה הכי השתא) הוא משום: "דמרישא מיתסרא משום דקפגע באחות זקוקה, וכי חלץ חד לחדא ופקע זיקה לא מישתריא אחותה לאידך, דכל יבמה שנאסרה שעה אחת על יבמה אפילו לאחר נפילה הרי היא כאשת אח שיש לה בנים ואסורה לעולם". ואם כי אמרינן שם (כז, ב): "אחיות איני יודע מי שנאן" הוא משום הקושיא "דליקו חד מינייהו ולחלוץ לה לשניה ותהוי ראשונה לגבי אידך כיבמה שהותרה ונאסרה וחזרה והותרה תחזור להיתירה הראשון?" אבל הא פשיטא, דאם יחלוץ לראשונה ברישא אי אפשר להאח השני ליבם את השניה, משום דכל יבמה שאין אני קורא בה בשעת נפילה יבמה יבא עליה וכו', ולא אמרינן שם כיון דסוף סוף גם מקודם אפשר היה שיחלוץ לראשונה, גם בשעת נפילה של השניה ראויה היתה בכח, כמו שאמרו גבי יבמה שנתקדשה לשוק, דכיון "דאפשר לתקן ע"י גירושין שתתייבם הלכך לא פקע זיקה"; אלא דההבדל הוא משום דלענין הפקעת זיקה לגמרי, שאי אפשר להפקיע זאת רק מצד "דכל שאינה עולה ליבום אינה עולה לחליצה", הנה כשעולה ליבום אף בכח לבד תו אין הזיקה נפקעת, אבל לענין כל יבמה שאין אני קורא בה בשעת נפילה יבמה יבא עליה הנה מקפידים אנו בזה על הבפועל, וס"ס כיון דבפועל אי אפשר לה ליבם אותה תיכף בשעת נפילה, תו הרי היא כאשת אח שיש לה בנים ואסורה עולמית.
304
ש״הועיין בתוס' (יח, א ד"ה דלמא אדמיבם חד): "וא"ת, וליחלוץ חד והדר ליבם אידך, דתו ליכא למיחש לביטול יבמין? וי"ל דגזרינן דלמא אתי ליבם ברישא. וריב"ן פירש, משום דבשעת נפילה לא חזו תרוייהו כל זמן שלא חלץ לאחת". וחזינן מזה עוד רבותא יותר גדולה, דהא שם קאי למ"ד אין זיקה, וכל האיסור ביבום הוא רק משום גזירה, דלמא אדמייבם חד מיית אידך וקא מבטלת מצות יבמין, ובכ"ז גם באופן כנ"ל נמי אמרינן "כל יבמה שאין אני קורא בה בשעת נפילה וכו'", אע"ג דגזירה דרבנן בודאי לא הוה אלא ענין של בפועל, ובעצם הדבר שתיהן ראויות ליבום.
305
ש״ווביותר חזינן זאת באופן בולט בפירושו של התוס' על הירושלמי בגיטין (פרק ט הל' א): "מתיב ר' חנינא בשם ר' פינחס ליתני ט"ז נשים כר"א? תמן התורה אסרה עליו, ברם הכא היא אסרה עליו" שפירשו (יבמות י, א ד"ה לעולם): "תמן התורה אסרה עליו ומשנשאה המת אין לה היתר להתיבם וכו' אבל אשת איש האיסור תלוי במגרש, שאם ירצה יתירנה ליבם קודם שימות אחיו שנשאה". ודייקו דוקא קודם שימות אחיו, וכוונתם מבוארת, דלאחר מיתת אחיו אף אם יבטל את התנאי תהא אסורה עליו מטעם דכל יבמה שאין אני קורא בה בשעת נפילה יבמה יבא עליה הרי היא כאשת אח שיש לה בנים ואסורה עליו עולמית, אע"ג דעכשיו איגלאי מלתא למפרע דהיתה ראויה לו גם בשעת נפילה, דהא כיון דבטל את התנאי הרי הגט חל תיכף ומיד, אלא משום דסוף סוף לא היינו יכולים לקרות בשעת נפילה יבמה יבא עליה בפועל ממש, תו אסורה עליו עולמית.
306
ש״זומקור הדבר שאנו מחלקינן בין שני הכללים האלה, בין הכלל דכל שאינה עולה ליבום ובין הכלל דכל יבמה שאין אני קורא בה בשעת נפילה כנ"ל, אפשר למצוא בתורה גופה, דבאמת הפשטות "יבמה יבא עליה" הוא בפועל, וכיון דאמרינן, "כל יבמה שאין אני קורא בה בשעת נפילה יבמה יבא עליה", הרי הדברים ברורים דבכ"מ שאי אפשר ליבמה תיכף בפועל ממש, תו אי אפשר לו ליבמה עוד; ואמנם כה"ג היינו צריכים לומר לכאורה גם כן בהא דכל שאינה עולה ליבום, דניבעי דוקא בפועל דהא גם בזה המקור הוא "אם לא יחפוץ האיש לקחת - הא חפץ מיבם", אבל שם יש לעומת זה מקרא אחר כדאמרינן שם ביבמות (כ, א) המקרא של "ועלתה יבמתו השערה שאין ת"ל יבמתו מה ת"ל יבמתו יש לך יבמה אחת, שעולה לחליצה ואינה עולה ליבום", וע"כ אנו זקוקים לחלק כדמחלקינן שם בין חייבי לאוין ובין חייבי כריתות משום "דמסתברא חייבי לאוין תפסי בהו קדושין חייבי כריתות לא תפסי בהו קדושין", ולפי הסברא של רש"י שם, הוא מעין חילוק בין בכח ובין בפועל, דבאמת גם חייבי לאוין אינן עולין בפועל, אך כיון דתפסי בהו קדושין "קרינן ביה לקחת בדיעבד", ויש אפשרות של קיחה בהן.
307
ש״חולהסברא של הרמב"ן (בחידושי שם) בזה משום דכיון דלא תפסי בהו קדושין אין הזיקה תופסת בהן כלל, ע"כ צ"ל דסוג אחר יש להכלל של כל יבמה שאין אני קורא בה בשעת נפילה וכו', דהא בהכלל האחרון הזה אנו משתמשים גם במקום דהזיקה לא נפקעה אף לרגע, ואדרבא דכל הטעם מה שאין אנו קוראים בשעת נפילה יבמה יבא עליה הוא רק מצד הזיקה, כמו בהא גופא דב' אחיות יבמות שנפלו לפני יבם אחד דמתה ראשונה אסור בשניה מצד הטעם הנ"ל, אע"ג דכל האיסור בשעת נפילה הוא רק מצד הזיקה.
308
ש״טובאמת, אם כי הגמ' אומרת בזה תמיד בהלשון "הרי היא כאשת אח שיש לה בנים ואסורה" ע"כ דזה לאו דוקא, דהא אי אפשר לומר, למשל, בב' אחיות יבמות שנפלו לפני יבם אחד כשמתה ראשונה תהא השניה אסורה עליו באיסור אשת אח מצד שאין אני קורא בה בשעת נפילה יבמה יבא עליה, דהא דיו לבא מן הדין להיות כנדון, אחרי דגם בשעת נפילה גופה אין איסור אשת אח עליה כנ"ל, ובודאי דהכוונה רק "כאשת אח", אבל אין עליה האיסור אשת אח ממש.
309
ש״יבקצור, כי בכל האופנים, את הכללים הנ"ל אי אפשר למחות בחדא מחתא.
310
שי״אועיין בשער המלך פ"ג מהלכות נדרים (הל' ו) שעמד על דברי הרשב"א בריש יבמות, שמביא ראיה שאשת איש מכח תנאי אינה פטורה מן החליצה מנודרת הנאה ליבמה, דלכאורה מאי ראיה היא מזו דשאני התם שאפשר לאיתשולי? ומתרץ, דאם היה הדין דגם באיסור דבר אחר פטורה מן החליצה, לא היתה מועלת גם שאלה, מצד דכל יבמה שאין אני קורא בה בשעת נפילה יבמה יבא עליה הרי היא כאשת איש שיש לה בנים ואסורה, אף דהחכם עוקר את הנדר מעיקרו ואיגלאי מלתא למפרע דלא נאסרה כלל; והוא כדברינו הנ"ל, דבזה בעינן דוקא שיוכל לבוא עליה בפועל, ובזה אינו מועיל הגדר דאיגלאי מלתא למפרע.
311
שי״בועיין בנודע ביהודה (מהדו"ת אה"ע סי' קנ) שבישוב הקושיא שהזכרנו (פרק יא) בהא דאמרינן (צב, ב): "א"ר אשי, השתא דאמר אמימר הלכתא כותיה דשמואל וכו' אם היה יבמה ישראל נותן לה שני גט והותרה לו", שמקשה הא שמואל ס"ל דגם יבמה שהותרה ונאסרה אינה חוזרת להיתירה הראשון כנ"ל? הוא מתרץ, שאין איסור אשת איש דומה לאחות אשה, כי ע"י איסור א"א לא נחשבה שאסורה ליבם, כיון ששמה בידו להתירה ע"י גירושין ולא מיקריא כלל יבמה שנאסרה דעדיין מצות יבום עליה, ולא דמיא להא שהביאו מירושלמי באשת איש שפוטרת צרתה, משום דשם כבר אסורה בשעת מיתה ואנו באים בזה מצד כל יבמה שאין אני קורא בה בשעת נפילה וכו'.
312
שי״גונראה שהוא סובר, דאף לשמואל, דס"ל דיבמה שהותרה ונאסרה אינה חוזרת להיתירה, בכ"ז לא דמי אף לדידיה להא דכל יבמה שאין אני קורא בה בשעת נפילה וכו' דשם כפי שביארנו, הנה אף שבכח היא ראויה, אך כיון שבפועל אי אפשר לקיים בה מצות יבום תיכף תו אסורה עליו עולמית, משא"כ ביבמה שהותרה ונאסרה אף למדס"ל דאינה חוזרת להיתירה, הוא דוקא שבשעה שנאסרה נאסרה אף בכח, אבל אם כל האיסור הוא רק בפועל שפיר חוזרת להיתירה לכו"ע.
313
שי״דואמנם יש מקום לסברא זו, כי בכל יבמה שאין אני קורא בה בשעת נפילה וכו' אנו באים מצד השלילה "שאין אני קורא בה" וכו' שאי אפשר לקיים זאת בפועל הרי הוא בכלל זה, משא"כ ביבמה שהותרה ונאסרה, דאנו באים מצד החיוב של האיסור, שם צריך להיות איסור בעצם ולא רק בפועל לבד.
314
שי״האבל באמת זה נסתר מגמרא מפורשת ביבמות (כז, ב) שמקשינן שם לר' יוחנן, דס"ל "דיבמה שהותרה ונאסרה תחזור להיתירה הראשון ממשנה דארבעה אחין וכו' ושם" וכו' ושם (כח, א): "ולימא ליה ר' אלעזר הוא, דאמר כיון שעמדה עליו שעה אחת באיסור נאסרה עליו עולמית", אע"ג, דמובן מאליו, דגם השעה שעמדה עליו באיסור לא היה רק בפועל ולא בכח, דהא גם באותה שעה היה אפשר בחליצה; ובכל האופנים הרי לא גרע מה דאפשר בחליצה ממה דאפשר בגירושין, ובכ"ז אמרינן דאינה מועלת גם החליצה של השניה כדי להתיר את הראשונה ביבום. ומוכח מכאן, דלמדס"ל דבהותרה ונאסרה אינה חוזרת להיתירה הוא באותו הסוג של "כל יבמה שאין אני קורא בה בשעת נפילה", ובכן חילוקו הנ"ל של הנודע ביהודה אינו מספיק כלל, והנכון כמו שחלקנו אנו פרק יא הנ"ל.
315
שי״ומקשים דהסוגיא בנדרים סותרת להסוגיא דיבמות. - ההבדל הוא בין אם אנו דנים על הזיקה מצד עצמה ובין אם אנו דנים מצד דזיקה ככנוסה דמיא. - הגדר ברירה שייך רק במקום שאנו דנים מצד העתיד ולא מצד ההוה. - חידושו של הר"ן בנדרים שם דאף הפרת שניהם ביחד איננה מועילה, מצד דאין ברירה תלוי בהחקירה בהגדר דאין ברירה אי משום דבמציאות אין ברירה או מפני הספק שעמד להתברר באופן מהופך. - אולם באמת קושית הגמרא הוא מצד אחר, דברירה לא אמרינן רק במקום שבעינן שיהא עומד להתברר אבל לא במקום שבעינן שיהיה מבורר בפועל. - ובטעמא דר"ל נצטרך לומר דהוא אינו סובר כלל האי חידושא דהרשב"א הנ"ל, או דטעמו משום דאמרינן איגלאי מלתא למפרע. - ואין זה ענין לברירה דשם אנו מדברים תמיד לענין הצד החיובי משא"כ בנ"ד. - ומחלוקת ר' יוחנן ור"ל הוא אי שייך הגדר דאיגלאי מלתא למפרע במקום שהצד החיובי הוא ענין של הוה. - אנו מוצאים מחלוקת ר' יוחנן ור"ל בכה"ג בחולץ למעוברת ולכאורה אנו רואים בזה סברות הפוכות. - אכן לדברינו שני ענינים הם. - אכן גם בהחולץ למעוברת אין אנו זקוקים להגדר דברירה, לפי מה שכתב הרמב"ן דהגדר ברירה לא שייך רק במקום ששני הצדדים המוטלים בספק המה בחיוב. - ומלבד זאת לא שייך הגדר ברירה רק במקום דאנו דנים על התחדשות חלות חדשה.
316
שי״זנדרים (עד, א): "שומרת יבם, בין ליבם אחד בין לשני יבמין, רבי אליעזר אומר יפר. רבי יהושע אומר לאחד ולא לשנים, ר"ע אומר לא לאחד ולא לשנים". ושם בגמ': "בשלמא, רבי עקיבא סבר, אין זיקה ורבי יהושע סובר, יש זיקה, אלא רבי אליעזר מאי טעמיה, אי יש זיקה אין ברירה?"
317
שי״חומקשים שסוגיא זו סותרת לכאורה את הסוגיא דיבמות (י, ב) מחלוקת ר' יוחנן ורשב"ל והלכה כר' יוחנן, דגם האחים אינם חייבים לא של החליצה ולא של הצרה כרת מצד "מי איכא מידי דמעיקרא אי בעי האי חליץ ואי בעי האי חליץ וכו' ועיקר הטעם הוא כהסברו של הרשב"א (יבמות מא, א) דהוא משום דכיון דחלה הזיקה תו כבר פקע איסור אשת אח; והלא לפי סוגית הגמ' בנדרים הנ"ל אנו רואים, דבשני אחים אי אפשר לומר שתהא נחשבת כזקוקה לכל אחד ואחד; ואפילו אם נימא דס"ל יש ברירה, הרי עכ"פ כשחלץ אח"כ אחד איגלאי מלתא למפרע דלאח השני לא היתה זקוקה כלל, ומדוע לא יהא חייב כרת עליה?
318
שי״טאכן לפי מה שביארנו בפרק יג, דיש הבדל בין אם אנו דנים על הזיקה מצד עצמה, ובין אם אנו דנים על הזיקה מטעם דזיקה ככנוסה דמיא, דאם אנו דנים על הזיקה מצד עצמה, אין אנו צריכים כלל בזה להגדר ברירה, אחרי דאין אנו דנים בזה מצד העתיד אך מצד ההוה, ורק במקום שאנו דנים מצד דככנוסה דמיא, שזהו ענין של עתיד, שם אנו זקוקים להגדר של איגלאי מלתא למפרע. ממילא מובן דאין בהסוגיות הנ"ל שום סתירה, דלענין הפטור מכרת מצד אשת אח, אין אנו צריכים להשתמש מצד דזיקה ככנוסה דמיא, אלא מצד הזיקה כשהיא לעצמה, כמו שאמר "מי איכא מידי דמעיקרא אי בעי האי חליץ ואי בעי האי חליץ וכו'", שהדברים ברור מללו דלאו מכח העתיד הוא בא אך מצד העבר מצד ה"דמעיקרא"; ואף אם נימא דאין ברירה, אבל סוף סוף אי אפשר להכחיש שמעיקרא היה הדבר בידו. אבל כשאנו דנים על הפרת נדריה, שבשביל הזיקה יהא ביכלתו להפר, שהוא ענין חיובי מצד דזיקה ככנוסה דמיא, שאנו דנים בזה רק מצד העתיד, שפיר מקשינן מטעם אין ברירה. ועיין בר"ן שם (ד"ה ורבי יהושע סבר), שמדגיש בעיקר את הקושיא של הגמ' רק מפני שכל הטעם דהפרת נדריה הוא רק מצד דזיקה ככנוסה דמיא.
319
ש״כובאמת הדבר הזה מוכרח הוא בקושית הגמרא הנ"ל, דהא לכאורה דקארי לה מאי קארי לה, דלמא ר' יהושע סבר יש ברירה?
320
שכ״אועיין בר"ן שם שכתב: "מיהו אין ברירה דהיכא דשני יבמין אין ברירה למי היא זקוקה ולמי תהיה לאשה, ומשום הכי אפילו שניהם אינן יכולים להפר, דכיון דבשעת הפרתן אין ברור לנו מי הוא אישה, אין הפרתן כלום, דרחמנא אמר אישה יקימנו ואישה יפרנו, דבעינן שיהא ידוע בשעת הפרה".
321
שכ״באכן באמת זהו תלוי בהגדר דאין ברירה שכבר חקרנו בספרנו בחלק א (שמעתתא ה פרק י) אי משום דבמציאות אין ברירה, או מפני הספק שעמד להתברר באופן מהופך לזה; והנה להצד הראשון, מ"ד דאין ברירה ס"ל דעומד להתברר בכח לא נחשב לכלום וכמאן דליתא דמי, אבל להצד השני גם הוא ס"ל דיש ממשות בעומד להתברר, אלא שאין ודאות איך עמד להתברר מקודם, דאין אנו דנים בזה על שם סופו.
322
שכ״גוהנ"מ הוא באופן הנ"ל ששני היבמין הפירו לה, דאם נימא כהצד הראשון צדק הר"ן, דגם הפרת שניהם אינה הפרה, כיון דבעינן אישה יקימנו ואישה יפירנו, ומאחרי דעומד להתברר בכח לא נחשב לכלום, גם שניהם ביחד אינם בכלל "אישה" אע"ג שע"כ עומד אחד מהם להתברר להיות אישה. אבל להצד השני כיון דשניהם הפירו לה, הרי תו לא שייך לומר אין ברירה דהא כאן לא שייך לומר דלמא עמד להתברר באופן מהופך, דאיך שיהיה יש בכאן הפרת אישה, מאחרי דסוף סוף אחד מהם עומד בודאי להתברר.
323
שכ״דואחרי שביארנו שם, דלשיטת הרמב"ם הגדר דאין ברירה הוא דשמא עמד להתברר באופן מהופך, וביארנו ג"כ דבאמת בזה יש מחלוקת תנאים, וא"כ מה מקשה הגמרא בפשיטות כל כך לר"ע מאין ברירה?
324
שכ״האולם באמת הקושיא בזה הוא מצד אחר, דכבר ביארנו שם דהגדר דיש ברירה הוא רק מה שאנו תופסים שמקודם עמד להתברר, אבל אין אנו אומרים שמקודם היה מבורר בפועל, וע"כ במקום שבעינן שיהיה מבורר בפועל ממש שם אין מועיל הגדר דיש ברירה; וזהו ההסבר בתוס' גיטין (כד, ב ד"ה לאיזו) דלענין לשמה אינו מועיל הגדר דיש ברירה, משום דכתיב וכתב לה לשמה משמע שיהיה מבורר בשעת כתיבה; וזהו ההסבר ג"כ בהא דאמרינן (עירובין לז, ב) גבי שני לוגין, דבעינן ראשית שיהא שירי' ניכרים, שכלומר שבעינן שיהא ניכר בפועל; ולזה מתכוון גם הר"ן באמרו דכתיב "אישה יקימנו ואישה יפרנו, דבעינן שיהיה מבורר בשעת הפרה", כלומר, שלא די בזה שעומד להתברר אך בעינן שיהיה מבורר בפועל ממש, וע"כ אף אם נסבור דיש ברירה ואף אם יפירו לה שניהם נמי אינו מועיל, דס"ס ידיעה בפועל לא היתה על שום אחד מהם. ועיין ברש"י יבמות (כט, ב בד"ה אלא לתרי אמאי) שכתב: נהי נמי דיש זיקה אפילו לתרי מיהו יפרו שניהם מבעי ליה". ומבואר להדיא דס"ל דעכ"פ הפרת שניהם הויא הפרה ודלא כהר"ן הנ"ל, ואולי ס"ל דגם כשאנו צריכים להבפועל ממש נמי שייך הגדר ברירה. וגם הא, דאף למדס"ל אין ברירה הנה הוא רק משום דלא ידעינן איך עומד להתברר, ולכן עכ"פ הפרת שניהם הויא הפרה.
325
שכ״ווהנה הנחנו בזה דטעמא דר' יוחנן הוא משום דאין אנו זקוקים בזה לדון מצד העתיד, אך מצד העבר, מצד ד"מעיקרא אי בעי האי חליץ" וע"כ לא שייך זאת כלל להגדר של ברירה; שזהו רק בדברים כאלה שאנו באים מכח העתיד כמו, למשל, בשני לוגין שאני עתיד להפריש, דאנו רוצים לקבוע בזה השם תרומה רק מכח ההפרשה שבעתיד, או בלאיזה שארצה אגרש דהלשמה בזה מכח הרצון שבעתיד.
326
שכ״זובטעמו דר"ל דסובר "איהו הוא דקאי בלא יבנה אבל אחיו כדקיימי קיימי, ועלה דידה הוא דקאי בלא יבנה הא צרה כדקיימי קיימי" נצטרך לומר דהוא פליג על יסודו של הרשב"א דהזיקה בעצמה מפקיעה את האיסור אשת אח, אך רק דהותר האיסור מצד המצות יבום, וממילא בהאחים והצרות שאין מצות יבום עליהם, שוב נשאר איסור אשת אח.
327
שכ״חאך אפשר ג"כ לומר דאמנם סובר ג"כ כשיטת הרשב"א הנ"ל, אכן הוא בא בזה מצד איגלאי מלתא למפרע, כלומר, דאמנם ביבמה שהותרה ונאסרה דמיירי ביבם אחד ויבמה אחת, גם הוא מודה דכיון דהזיקה עמדה בשעה אחת תו פקע האיסור אשת אח; אבל בשני יבמין או בשתי יבמות, אם כי ביארנו דאם נתפוס דהזיקה הוא ענין של הוה אין אנו זקוקים בזה להגדר דאיגלאי מלתא למפרע כנ"ל, אבל ר"ל סובר, דנהי דהצד החיובי שבזה אין זקוק להגדר הנ"ל, כלומר דאין אנו צריכים לומר דמצד היבום שאח"כ איגלאי מלתא למפרע דהזיקה היתה קיימת, מאחרי דאין היבום הגורם להזיקה, אך להיפך הזיקה היא הגורמת להיבום. אבל בכ"ז שייך לומר איגלאי מלתא למפרע על הצד השלילי, לומר, דמי שלא יבם ולא חלץ או מי שלא נתיבמה ולא נחלצה איגלאי מלתא למפרע, דלא היתה כלל זיקה קיימת ביניהם.
328
שכ״טוכמובן, שאין זה ענין להא דיש ברירה או אין ברירה, דשם אנו מדברים תמיד לענין הצד החיובי, דוק ותשכח זאת בכל המקומות שאנו דנים בהם מצד ברירה, דבכולם למאן דס"ל אין ברירה אמרינן דהצד החיובי לא הוברר מקודם, אבל הצד השלילי ממילא הוא בא אף למאן דס"ל אין ברירה, ועיין ברש"י גיטין (כו, א ד"ה לא רצה) שכתב: "וכי רצה מיהא מקודשת, ואע"ג דמשעת בעילה ספק רוצה ספק אינו רוצה אמרינן הוברר דמשעת בעילה הוי קידושין". והדגיש רש"י, דכל הקושיא הוא רק מצד מה שרצה האב מקודשת, אבל מהא "דלא רצה האב אינה מקודשת" לא פריך כלל משום דהוא הצד השלילי שבדבר.
329
ש״לותהיה המחלוקת בין ר' יוחנן ור"ל בציור שכזה: אי שייך לומר איגלאי מלתא למפרע בענינים כאלו, שהצד החיובי שבהם הוא ענין של הוה ואינו זקוק כלל להגדר של איגלאי מלתא למפרע; דר' יוחנן סבר, דבאופן שכזה גם על הצד השלילי אין אנו אומרים איגלאי מלתא למפרע שישפיע העתיד על ההוה והעבר, מאחר שהצד החיובי לאו מכח העתיד הוא בא, ממילא העתיד לא מעלה ולא מוריד על העבר גם באופני השלילי. ור"ל סובר דאין תלוי זה בזה, ונהי דהצד החיובי אין זקוק בזה להגדר דאיגלאי מלתא למפרע, בכ"ז שייך זאת על הצד השלילי.
330
של״אוהנה אנו מוצאים ביבמות עוד מחלוקת של ר' יוחנן ור"ל בהגדר דאיגלאי מלתא למפרע, כוונתי למחלוקתם בפ' החולץ (לה, ב): "החולץ למעוברת והפילה ר' יוחנן אמר, אינה צריכה חליצה מן האחין ור"ל אמר, צריכה חליצה מן האחין וכו'. ר' יוחנן סבר, אם יבא אליהו ויאמר דהא דאיעברה מפולי מפלה מי לאו בת חליצה ויבום היא השתא נמי תיגלי מלתא למפרע. ור"ל אמר תיגלי מלתא למפרע לא אמרינן".
331
של״בולכאורה אנו רואים בזה סברות הפוכות לגמרי, דר"ל דסובר שם דלענין שאר האחין אמרינן איגלאי מלתא למפרע שלא היתה זקוקה כלל להם אומר בכאן דאיגלאי מלתא למפרע לא אמרינן, ור' יוחנן דוקא דסובר שם, דלא אמרינן איגלאי מלתא למפרע אומר בכאן "אם יבא אליהו וכו'". [ועי' שם בתוס' (ד"ה תיגלי מלתא למפרע) שכל הטעם הוא מפני "שאי אפשר לידע העתידות" ואמנם לפ"ז לא קשה הסתירה מר"ל].
332
של״גאכן לדברינו הנ"ל דשני ענינים הם לגמרי, דהא, כאמור, כל טעמא דר' יוחנן שמה הוא מפני דהזיקה הוא ענין של הוה, וממילא אין אנו זקוקים בזה להגדר של איגלאי מלתא למפרע, ניחא, דכ"ז כשאנו דנים מצד הזיקה שהיא לעצמה, אבל כשאנו דנים מצד היבום מצד האי כללא דכל שאינה כולה ליבום אינה עולה לחליצה, הרי אנו דנים בזה לא מצד ההוה - הזיקה, אך מצד העתיד - מצד היבום שצריך לבוא אח"כ, שפיר שייך הגדר דאיגלאי מלתא למפרע. ור"ל דמשתמש שם, כאמור, בהגדר דאיגלאי מלתא למפרע הוא משום דעל האופן השלילי הוא בא, משא"כ בכאן דאנו זקוקים בזה לבירור הצד החיובי, ולומר דע"י שהפילה לבסוף איגלאי מלתא למפרע שהיתה בת יבום, שזהו הצד החיובי שבדבר, ע"ז אינו מועיל הגדר הנ"ל.
333
של״דאמנם גם בהחולץ למעוברת והפילה אין לזה ענין עם הגדר של ברירה, דאף אם נסבור דאין ברירה, בכ"ז שפיר אפשר לומר בזה איגלאי מלתא למפרע, דהא זה חזינן מר' יוחנן גופא, דאיהו סבר אין ברירה כמבואר בגיטין (כה, א) ובש"מ, ובכ"ז סובר בזה דאמרינן איגלאי מלתא למפרע; וההבדל הוא פשוט; לא מיבעיא לשיטת הרמב"ן (שם), דאין ברירה אמרינן דוקא במתנה על שני דברים, זאת אומרת, דשני הצדדים המוטלים בספק המה בחיוב, כמו בהאומר לאיזו שתצא בפתח תחילה שהוא מתנה ע"ז וע"ז, או בשני לוגין שאני עתיד להפריש הרי הן תרומה, שהוא מתנה על כל שני לוגין שבחביות; אבל בדבר והפוכו, זאת אומרת ששני הצדדים הם צד אחד חיובי וצד אחד שלילי בזה לא בעינן כלל להגדר ברירה, הרי מובן מאליו, שכאן אין ענין כלל לברירה או לא; ואף להחולקים על הרמב"ן הנ"ל עכ"פ לא שייך הגדר ברירה רק במקום דאנו דנים על חלות חדשה שלא היתה זאת מקודם, כמו בלאיזה שארצה אגרש, דאנו דנים על קביעת שם הגט, או בשני לוגין על קביעת שם תרומה, או בהריני בועליך עמ"נ שירצה אבא דאנו דנים על קביעת שם קדושין, ובהאחין שחלקו על חלות הירושה וכדומה, שבכולם אנו רוצים ע"י הברירה לבוא לידי התחדשות חלות, משא"כ בכאן, בהחולץ למעוברת, דאין אנו דנים בזה על התחדשות דבר אך על אופן הדבר שם אין אנו זקוקים לברירה.
334
של״הפשטות הדברים של מחלוקת ר' יוחנן ור"ל הוא אם מביטים אנו על הבכח או על הבפועל. - את הכלל של כל שאינה עולה ליבום אנו משתמשים בתרי גווני, לענין שאינה צריכה חליצה ולענין שאינה מועילה החליצה. - ושני מקורים נפרדים יש לזה בתורה, הכתוב אם לא יחפוץ האיש לקחתה והכתוב אם מאן יבמי. - הכתוב הראשון מדבר ע"ד צורך החליצה והכתוב השני מדבר ע"ד אופן החליצה. - וע"כ גם בזה יבדלו דהסוג הראשון הוא דוקא כשאינה עולה ליבום אף בכח והסוג השני הוא כשאינה עולה ליבום בפועל. - אכן לפ"ז יוקשה איך אמרינן בחייבי לאוין דחולצת, נהי דאין שם החסרון מצד הסוג הא' אבל ישאר החסרון מצד הסוג הב'. - ועוד מדוע בחולץ למעוברת לא הויא חליצה כלל הא קי"ל דקריאה לא מעכבא. - לכאורה אפשר להעיר איך אפשר ליבמה אחר שהפילה הא קי"ל כל יבמה שאין אני קורא בה בשעת נפילה וכו'. - אך באמת שעת הנפילה גופה שלה מתחלת רק אחרי שהפילה. - ההבדל בסברא בין מעוברת ובין חייבי לאוין. - מתשובת הרא"ש משמע דבחייבי עשה לא בעי קריאה. - ובזה נבין הטעם באשת מלך דלא חולצין לאשתו מפני שגם שם החסרון הוא בסבת הנפילה כיון דהעכוב הוא מצד האח המת.
335
של״ואכן פשטות הדברים של מחלוקת ר' יוחנן ור'"ל הנ"ל מורים, דמחלקתם הוא בהגדר דכל שאינו עולה ליבום אינו עולה לחליצה, אם בעינן שתהא עולה ליבום בפועל או דדי גם כשהיא עולה ליבום בכח. דכבר הנחנו, דהגדר דאיגלאי מלתא למפרע שייך רק במקום דסגי במציאות המלתא בכח, אבל במקום שבעינן מציאות המלתא בפועל ממש, שם אינו מועיל הגדר הנ"ל. וע"כ אם נימא דסגי כשעולה ליבום אף בכח, שפיר אמרינן "אם יבא אליהו ויאמר דהא דאיעברה אפולי מפלה מי לאו בת חליצה ויבום היא השתא נמי תיגלי מלתא למפרע", זאת אומרת, דאע"ג דעדיין לא בא אליהו ולא היתה בת יבום בפועל בעת החליצה, אבל ס"ס איגלאי מלתא למפרע שבכח היתה בת יבום גם אז; ור"ל יסבור דבעינן שתהא עולה ליבום בפועל, וס"ס בעת החליצה לא היתה עולה ליבום בפועל ממש.
336
של״זאמנם לפ"ז, כיון דהלכה כר"ל בזה, הרי ש"מ, דבעינן שתהא עולה ליבום בפועל ממש, וזה סותר למה שביארנו למדי בהפרקים הקודמים?
337
של״חוהנ"ל בזה, דהנה את הכלל דכל שאינה עולה ליבום אינה עולה לחליצה אנו מוצאים בתרי גווני: בגוונא חדא אנו משתמשים בזה כדי להורות שאינה צריכה חליצה כלל כמו בחייבי כריתות וכדומה, שאז אנו אומרים שהיא מותרת לשוק לגמרי בלי חליצה כלל. ובגוונא שניה אנו משתמשים בזה כדי להורות שאינה מועילה החליצה כמו בהחולץ למעוברת, דלר"ל שהלכה כמותו, לא הויא חליצה מצד שאינה עולה ליבום, וכדאמרינן בטעמו של דבר, דהיבמה לא תחלוץ ולא תתייבם עד שיש לה שלשה חדשים, שהוא ג"כ מצד שאינה עולה ליבום, (שם מא, ב), שבאופנים האחרונים הללו בודאי אינה נפטרת מהחליצה אלא שחליצה במצב שכזה אינה מועילה מצד שאז אינה עולה ליבום.
338
של״טוהנה לכאורה מקור אחד לתרי הגווני הללו, אבל כשאני מעיינים בזה, אנו רואים, ששני מקורות נפרדים לגמרי יש לזה; כי את הגוונא הראשונה אנו למדים כמבואר ביבמות (כ, א) מהכתוב "אם לא יחפוץ האיש לקחת, הא חפץ מייבם; כל העולה ליבום עולה לחליצה, וכל שאינה עולה ליבום אינה עולה לחליצה". אכן את הגוונא השניה אנו למדים מפסוק אחר כמבואר בירושלמי ר"פ החולץ (פרק ד הל' א) שאמרינן שם "היבמה לא תחלוץ ולא תתייבם עד שיהא לה ג"ח, ותחלוץ מיד, ממ"נ אי בן קיימא הוא? וכו' תני ר' הושעיה, מאן יבמי, את שאומרים לו לייבם אומרים לו חלוץ את שאין אומרים לו לייבם אין אומרים לו לחלוץ".
339
ש״מואמנם בבבלי (מא, ב) אמרינן: "מהו לחלוץ בתוך ג'? א"ל לא תחלוץ, ותחלוץ ומה בכך? קרא עליו מקרא זה, אם לא יחפוץ, הא אם חפץ יבם, כל העולה ליבום עולה לחליצה". אכן אפשר דאין בזה מחלוקת בין הבבלי והירושלמי, והבבלי גופא סמך על סיפא דקרא של מאן יבמי, אלא שלא גמר את כל דבריו.
340
שמ״אובאמת מסתבר הוא כהירושלמי, שאנו צריכים בזה לשני מקראות, כי הכתוב הראשון של "אם לא יחפוץ האיש לקחתה" מדבר ע"ד צורך החליצה, שהתורה תלתה את צורך החליצה ב"אם לא יחפוץ", ושמע מינה מזה, דבמקום שגם אם חפץ אינו מיבם תו אין צורך בהחליצה. אבל מזה הרי אי אפשר לנו ללמוד את הסוג השני את אי תועלת החליצה כנ"ל, שזאת אומרת, שהזיקה עדיין נשארת בתקפה גם אחרי החליצה, מאחרי דמהכתוב של "אם לא יחפוץ" אנו באים להיפך ללמוד, דבכה"ג שאינה עולה ליבום נפקעה הזיקה לגמרי, ולזה הוצרך הירושלמי להכתוב השני של "מאן יבמי", שהכתוב הזה מדבר לא על צורך החליצה, אך על אופן החליצה, ומכתוב הזה אנו למדים, שאם אין שייך עליה הדברים מאן יבמי, הנה החליצה אינה מועילה ותצטרך לחליצה שניה.
341
שמ״בולפי ההנחה הזו נאמר, דגם בזה יבדל הסוג הראשון של כל שאינה עולה ליבום מהסוג השני, דבהסוג הראשון החסרון של אינה עולה ליבום הוא דוקא כשאינה עולה אף בכח, משא"כ בסוג השני, דאף חסרון בפועל נמי הוי חסרון.
342
שמ״גראשית אפשר למצוא על זאת רמז גם בהכתובים דהכתוב הראשון מדבר בלשון לקחת שזהו מורה, כפירש"י שם, דבחייבי לאוין חולצות, משום דכיון דתפסי בהו קדושין קרינן בהו לקחת; אע"ג דסוף סוף במציאות אין עליהן מצות יבום, וע"כ דכיון דבדיעבד תפסי קדושין הנה כל החסרון הוא בפועל ולא בכח. משא"כ הכתוב מאן יבמי להקים לאחיו שם בישראל, הלא הדברים ברור מללו, שהמיאון הוא על קיום המצוה של יבום בפועל "להקים לאחיו שם בישראל", וממילא כשאי אפשר לו לקיים המצוה, יהיה מאיזה טעם שיהיה תו אינו בכלל של "מאן יבמי".
343
שמ״דושנית גם סברא יש בדבר, דכשאנו דנים על שלילת הצורך של החליצה מצד שאינה עולה ליבום, אי אפשר זאת רק במקום שאינה עולה ליבום אף בכח, דאז פקעה גם הזיקה, שכל עיקרה הוא, כפי שביארנו בהפרקים הקודמים, רק גדר של בכח; אבל במקום שרק אריה הוא דרביע עליה המונעו מלקיים את מצותו בפועל, איזה ענין יש לזה לשלילת הצורך של החליצה שכל עיקרה באה מכח הזיקה שעדיין היא קיימת. אבל כשאנו דנים על יכולת החליצה, שפיר אפשר לומר דבמקום שאין יכולת של יבום, יהיה מאיזה טעם שיהיה, אין גם יכולת של חליצה.
344
שמ״הולפ"ז שפיר פסקינן בהחולץ למעוברת והפילה דלא הויא חליצה, ולא אמרינן בזה איגלאי מלתא למפרע, מאחרי דס"ס בעת החליצה לא היתה יכולת של יבום בפועל, ואי אפשר לקרות בזה "מאן יבמי להקים לאחיו שם בישראל".
345
שמ״ואלא שלפ"ז תתעורר אצלנו הערה נפלאה, איך אמרינן בחייבי לאוין דחולצות ולא מתייבמות, אמת דאין בזה הסוג הראשון של כל שאינה עולה ליבום כנ"ל, מצד דיש בהן רק עכוב של יבום בפועל, אבל ישאר בהן ס"ס הסוג השני של כל שאינה עולה ליבום; ואמת הוא שהן צריכות חליצה מצד שאינן נכנסות תחת הסוג הראשון אבל לא תועיל בהו חליצה מצד שהן נכנסות תחת הסוג השני, דהא סוף סוף אי אפשר לקיים בהן מצות יבום בפועל? ואמנם ילפינן זאת מ"ועלתה יבמתו השערה", שחייבי לאוין חולצות ולא מתייבמות, אבל תו יוקשה דנילף מחייבי לאוין, דבכה"ג אין גם חסרון מצד הסוג השני של כל שאינה עולה ליבום?
346
שמ״זוביחוד יוקשה את מה שהוכחנו בפרק טז דשומרת יבם שנתקדשה לאחר דחולצת אף בעודנה אשת איש, נהי דאי אפשר לפוטרה לגמרי מהחליצה מצד הסוג הראשון של כל שאינה עולה ליבום כמו שביארנו שם, אבל לא תועיל חליצתה בעודנה אשת איש מצד הסוג הב' של כל שאינה עולה ליבום הנ"ל?
347
שמ״חאכן באמת גם בזאת אפשר למצוא עצה בנקל: דהנה לכאורה אחרי שביארנו דהסוג הב' של כל שאינה עולה ליבום ילפינן, כדברי הירושלמי, מהכתוב של מאן יבמי, הרי יוקשה מדוע אמרינן דחליצת מעוברת לא הויא חליצה כלל, הא קי"ל דקריאה לא מעכבא בדיעבד? וליכא למימר כדאמרינן ביבמות (קד, ב), דאע"ג דקריאה אינה מעכבת בדיעבד, מ"מ באלם ואלמת שחלצו חליצתן פסולה, מפני שכל הראוי לבילה אין בילה מעכבת בו, ושאינו ראוי לבילה בילה מעכבת בו, וכיון שבעת שהיא מעוברת איננה ראויה לקרות מאן יבמי, מעכבת זאת אף בדיעבד; דבאמת גם זהו הכלל דכל הראוי לבילה וכו' מיוסד על ההבדל שבין בכח ובפועל, דאם ראוי לבילה ולא בלל הרי חסר רק הבפועל שבדבר, וכשאינו ראוי לבילה הרי גם הבכח חסר. אבל בחלץ למעוברת והפילה, אם נביט על הבכח הרי איגלאי מלתא למפרע דהיתה שפיר ראויה לקריאה, ושוב כל החסרון רק מצד הבפועל וזה הרי אינו מעכב בדיעבד כנ"ל?
348
שמ״טאולם באמת אין כוונת הירושלמי בזה רק מצד חסרון קריאה אך טעם אחר יש בזה.
349
ש״נדהנה לכאורה יש להעיר בכל יבמה מעוברת איך אפשר לה ליבם גם אחרי כך כשהפילה, הא כל יבמה שאין אני קורא בה בשעת נפילה יבמה יבא עליה הרי היא כאשת אח שיש לה בנים ואסורה, ובפרט לפי מה שביארנו בפרק הנ"ל דבזה מביטים אנו בודאי על הבפועל, וסוף סוף בעת הנפילה הרי אי אפשר היה לקיים בה את ה"יבמה יבא עליה"?
350
שנ״אאכן באמת זה בורכא, מפני דשעת הנפילה גופה שלה מתחלת רק אז אחרי שהפילה, וזהו באמת כוונת הירושלמי, דמהכתוב מאן יבמי וכו' אנו רואים, דשעת הנפילה מתחלת רק אחרי שהפילה, וממילא כשחלצה בעודנה מעוברת הרי היתה החליצה לפני שעת הנפילה שבאופן שכזה אינה מועילה החליצה כלום, וכה"ג אומר הירושלמי בחלצה לה בתוך שלשה חדשים, משום דסובר ג"כ, דשעת הנפילה מתחלת רק אחרי שלשה חדשים.
351
שנ״בואת זה אנו למדים מהכתוב של מאן יבמי, שכל שאינה עולה ליבום אינה עולה לחליצה, זאת אומרת, דכיון דבזמן שהיא מעוברת או במשך השלשה חדשים אין עדיין השעת נפילה של היבום, ממילא ג"כ אין אז ג"כ השעת נפילה של החליצה.
352
שנ״גמשא"כ בחייבי לאוין דבודאי ג"כ בזמן שהלאו או גם איסור כרת רביע עלה לא נקראה שהיא קודם שעת נפילה, והראי', דהא ע"ז גופא אנו אומרים את הכלל של כל יבמה שאין אני קורא בה בשעת נפילה, היינו כשיבמתו היא אחות אשתו ומתה אשתו אחר הנפילה, שהיבמה נשארה באיסורה בכ"ז לעולם מצד הכלל הנ"ל, ולא נימא שם דהשעת נפילה מתחלת רק אחרי שמתה אשתו ונסתלק איסור אחות אשה מהיבמה; וכיון דבחייבי לאוין, כאמור, היא נחשבת בזמן של שעת נפילה, שפיר אמרינן שם דחולצת והחליצה מועילה שפיר, דאי אפשר לבוא בזה מצד הסוג הב' של כל שאינה עולה ליבום אחרי דבכל האופנים אי אפשר לומר בכך, שהחליצה באה לפני שעת הנפילה כנ"ל.
353
שנ״דוממילא מובן דבזה ניחא ג"כ מה דבשומרת יבם שקידשה אפשר בחליצה אף בעודנה אשת איש, אחרי דכבר ביארנו בהפרקים הקודמים, דאי אפשר לבוא שמה מצד הסוג הא' של כל שאינה עולה ליבום, והסוג הב' נמי לא שייך בזה, דהא מובן מאליו שהשעת נפילה שלה כבר באה מקודם.
354
שנ״הוההבדל בסברא שבין מעוברת ובתוך שלשה חדשים מחד גיסא, ובין חייבי לאוין או שומרת יבם שנתקדשה לאחר מאידך גיסא, הרי נמי מובן מאליו, דבעודנה מעוברת או בתוך שלשה חדשים שאפשר שהיא מעוברת, לא הגיעה כלל עדיין לשעת נפילה הבאה רק כדי להקים לאחיו שם בישראל, מאחרי שאפשר שיהיה לאחיו שם בלאו הכי; אבל בחייבי לאוין וכדומה הרי השעת נפילה איכא, דהא ס"ס יש בכאן המטרה של להקים לאחיו שם, אלא שמצד הלאו אי אפשר בכך.
355
שנ״וועיין בתשובת הרא"ש (כלל נב סי' ב) שהביאה הרב"י בטור אבה"ע (סי' קסט, כט): "וששאלתם, נשים שחולצות ולא מתייבמות, אם צריכות קריאה משום דלא חפצתי לקחתה משמע דאי בעי מיבם וכו', פשיטא שצריכות קריאה, אע"ג דקריאה לא מעכבא, מ"מ לכתחלה כל דין חליצה בעינן. וכל החולצות ולא מתייבמות כגון איסור מצוה ואיסור קדושה מדאורייתא עולין ליבום, אלא משום גזירה ביאה ראשונה אטו ביאה שניה וכו', הלכך כולן עולין ליבום מדאורייתא ולא פלוג רבנן בכל החולצות וצריכות קריאה". ולפ"ז משמע דאמנם בהנך שאין עולין מה"ת ליבום כמו חייבי עשה ול"ת לא בעי קריאה, ובכ"ז גם בהו אמרינן שפיר דחולצות משום דקריאה לא מעכבא כאמור לעיל.
356
שנ״זובזה נבין ג"כ את האי דינא ששנינו בסנהדרין (יח, א): "המלך לא חולץ ולא חולצין לאשתו", ופירש"י (יט, ב ד"ה ולא חולצין לאשתו), דהטעם הוא: "מפני שאסורה להנשא" ומקשים רבים, הא החליצה מצוה היא מצד עצמה, וגם זו שאינה רוצה להנשא כלל נמי אינה פטורה מהמצוה הזו, כדאמרינן ביבמות (לט, ב) "שהויי מצוה לא משהינן"? ואמנם ברמב"ם אנו מוצאים טעם אחר בדבר שכתב (בפ"ב מהלכות מלכים הלכה ג): "אם מת הוא, כיון שאי אפשר ליבם את אשתו כך אין חולצין לה אלא תשב לעולם בזיקתה" שבאמת זה עוד קשה יותר, דהא כל האיסור ביבום באשת מלך הוא מצד העשה דשום תשים עליך מלך שתהא אימתו עליך, ובחייבי עשה הרי הלכה פסוקה היא דחולצת ולא מתייבמת?
357
שנ״חאכן לפ"ז יתבארו ויתלבנו הדברים, דהא לדברינו בכל חייבי לאוין ועשה או בחייבי עשה גרידתא אפשר היה לכאורה לבוא מצד הסוג הב' של כל שאינה עולה ליבום, אלא כאמור, דזה לא שייך רק במקום דהחסרון הוא בעצם הנפילה כמו במעוברת, דכל סבת הנפילה היא מצד "וזרע אין לה" וכאן הרי אפשר דיש לה; אבל בחייבי לאוין ועשה כמו אלמנה לכ"ג גרושה וחליצה לכהן הדיוט הרי סבת הנפילה יש שפיר כנ"ל. אבל מזה תצא לנו הנחה חדשה, דאם יהיה העשה בעצם הנפילה גופא כמו באשת מלך, דמצד העשה דשום תשים עליך מלך אי אפשר ליבמה, הנה אופן שכזה אי אפשר להכניס תחת הסוג הא' של כל שאינה עולה ליבום, מאחרי דהחסרון הוא רק בהפועל ולא בהבכח, דהא אין איסור כזה שיפקיע את הזיקה, ורק מצד מצות יראת המלך אי אפשר ליבמה. אבל שוב הרי נכנס זאת תחת הסוג הב' של כל שאינה עולה ליבום, שהחליצה באופן שכזה אינה מועילה כלום "אלא תשב לעולם בזיקתה".
358
שנ״טובדברים יותר ברורים, דבכל חייבי לאוין ועשה הרי המצוה של "להקים לאחיו שם בישראל" עומדת בתקפה, אלא שהלאו או העשה הוא מעין אריה דרביע עלה על המצוה; משא"כ באשת מלך, אם כי גם בזה העיכוב הוא רק בפועל, אבל סוף סוף העיכוב הוא בעצם המצוה, שלעומת המצוה של "להקים לאחיו שם בישראל" יש מצוה אחרת של "שום תשים עליך מלך" שתהא אימתו עליך; ובקצור, כי בכל חייבי לאוין ועשה כמו אלמנה לכ"ג גרושה וחליצה לכהן הדיוט וכדומה, העיכוב הוא מצד היבם, ולא כן בנ"ד, שהעיכוב הוא מצד האח המת, שהוא הוא הסבה הגורמת לעיקר המצוה.
359
ש״סעדיין נשאר לבאר את שיטת רש"י בטעמו של דבר דאין חולצין לאשת מלך. - רש"י סובר דאף דפסקינן כר"ל הנה בד"א שמקודם יש ספק של איסור דאורייתא. - ובזה מתישבת קושית המהרש"א ביבמות דשפיר מקשה רש"י מספק צרת ערוה דמדאורייתא הוא. - ולכאורה יש בזה סתירה להנחתנו, דאפשר להשתמש בהסוג הב' של כל שאינה עולה ליבום רק במקום שהחסרון הוא בעצם הנפילה. - חדושו של העונג יום וב דבספיקות דאורייתא אינה מועילה החליצה נסתר מכמה סוגיות. - אך באמת בכל ספיקות דאורייתא הדין הוא כמו באיסור דרבנן שהאיסור הוא רק בפועל ולא בכח, כי על הבכח שייך שפיר הגדר דאיגלאי מלתא למפרע. - ומכלל זה אנו למדים, דזולת הטעם שתתעגן לעולם לא היתה עולה לחליצה מצד עיכוב הקריאה אע"ג דקריאה לא מעכבא. - וזהו לפי הנחת האחרונים דעצם החליצה לא הויא מצוה אך הקריאה היא מצוה. - וזה הוא כונת רש"י גבי אשת מלך דמצוה אין כאן מצד שאי אפשר בקריאה, ואי משום לפוטרה מן הזיקה הלא בין כך ובין כך היא אסורה. - ומחלוקת רש"י והרמב"ם הוא בזה, דלהרמב"ם נקרא זאת חסרון בהנפילה ולרש"י לא כן.
360
שס״אוהנה ביארנו את שיטת הרמב"ם בטעמו של דבר, דלא חולצין לאשת של מלך, אכן עדיין נחוץ לנו לבאר את שיטת רש"י שלכאורה קשה כנ"ל?
361
שס״בוהנ"ל בזה דהנה איתא שם ביבמות (מא, ב): "מתיב רב חיננא, הספיקות חולצות ולא מתיבמות. מאי ספיקות וכו' אלא לאו ספק שקידש אחת משתי אחיות ואינו יודע איזה מהן קידש וקתני חולצות? הכי השתא, התם אם יבא אליהו ויאמר דהא קידש בת חליצה ויבום היא, הכא אם יבא אליהו ויאמר דהא לא איעברה מי משגח בה ויבמינן לה, הא קטנה דלאו בת איעבורי היא ואפ"ה צריכה להמתין ג' חדשים". ועיין ברש"י שם (ד"ה הרי קטנה וכו') שפירש: "וכל הנך דאמרו רבנן חולצות ולא מתיבמות, כגון אחות חלוצתו ואחות זקוקתו וספק צרת ערוה, התם משום דלא אפשר הוא, דא"כ לעולם תאסר, הלכך כיון דמדאורייתא בת יבום היא חלצה, אבל הכא אפשר לשהויי משהינן ויצא הדבר בהיתר".
362
שס״גועיין במהרש"א שם שכתב: "ספק צרת ערוה כדי נסיב הכא, דהשתא לפי תירצוא דאנן קיימין בה דהא אם יבא אליהו דקרוב לה יבמינן לה, ובלי טעמא דאי אפשר ניחא, אלא לפי סברת המקשה דאכתי לא ידע הא דאם יבא אליהו וכו' צריכין אנו לומר הא דלא מקשה מספק צרת ערוה, היינו משום דלא אפשר". והדוחק שבדבריו אלה הרי בולט וניכר. אבל באמת רש"י שפיר קא מקשה אף לפי התירוץ דאם יבא אליהו וכו' דהא כבר הקשו בתוס' (לה, ב ד"ה תגלי מלתא) בסתירת הדברים הללו שפסקינן כר"ל בהחולץ למעוברת דתגלי מלתא למפרע לא אמרינן, ודלא כר' יוחנן, דאמר "דאם יבא אליהו ויאמר דהא דאיעברא מפולי מפלה מי לאו בת חליצה ויבום היא וכו'", ואיך אנו משתמשים בכאן בהסברא דאם יבא אליהו? ותרצו: "לא דמי דהכא אין זה ספק ראוי להתברר עכשיו שא"א לידע העתידות, אבל התם א"צ לידע אלא מה שבאותה שעה". אכן רש"י לא ס"ל להאי סברא של התוס', מאחרי דלפי דברינו טעמו דר"ל הוא משום דבעינן שתהא עולה ליבום בפועל, וא"כ מאי נ"מ לן מאיזה טעם אינה עולה ליבום בפועל, אי משום שא"א לידע העתידות או משום שאין אנו יודעים מה שבאותה שעה? ולכן תפס רש"י בזה סברא אחרת לישב את הסתירה הנ"ל, והוא דאם אמנם פסקינן בזה כר"ל, הנה בד"א במקום שטרם שבא אליהו אינה עולה ליבום מצד ספק של איסור דאורייתא, אבל לא במקום שגם מקודם יש רק חששא של איסור דרבנן.
363
שס״דוהגמרא הלא מקשה מספק שקידש אחת משתי אחיות ואינו יודע איזה מהן קידש, שמדאורייתא הלא אין איסור ביבום של אחת מהן, וממילא הלא החליצה שפיר מועילה מצד דכל אחת מהן היא בכלל של עולה ליבום, אלא דמדרבנן אי אפשר ליבם אפילו לאחת מהן, כדפירש"י שם (כג, ב ד"ה חולץ לשתיהן): "ויבומי חדא לא, דאחות חלוצתו אסורה לו מדרבנן בחייה. ויבומי ברישא נמי לא דלמא לא זו היא יבמתו וקפגע באחות זקוקתו דהויא כאשתו". ועכ"פ כל הקושיא דאינה עולה ליבום בזה הוא רק מצד החששא של איסור דרבנן, וע"ז שפיר אנו משתמשים בהכלל של אם יבא אליהו.
364
שס״הוטעמו של דבר דבאיסור דאורייתא אי אפשר להשתמש בהכלל דאם יבא אליהו, ובאיסור דרבנן אנו משתמשים שפיר בכך, אפשר להסביר בנקל כפי מה שביארנו בספקנו דרך הקודש (שמעתתא א פרק ה), דכל איסורי דרבנן נחשבים שאינם ראוים מדאורייתא בפועל, אבל הם שפיר ראויים מדאורייתא בכח; ויהיה גם מזה ראיה להנחתנו בפרק הקודם, דהסוג הב' של כל שאינה עולה ליבום נאמר כשאינה עולה ליבום בפועל, והראי', דגם על איסורי דרבנן אנו משתמשים בהכלל של כל שאינה עולה ליבום, ופשטות הדברים משמע, דגם מדאורייתא לא תועיל החליצה מצד שאינה עולה ליבום מדרבנן, והוא כדברינו דבזה אנו מביטים על הבפועל, וס"ס בפועל הרי איננה עולה ליבום. ועכ"פ לפ"ז אם כי באיסור דאורייתא פסקינן ד"תגלי מלתא למפרע לא אמרינן" משום דס"ס אינה עולה ליבום בפועל, אבל באיסור דרבנן, שגם לפני הגלוי לא עלתה ליבום רק בפועל, הנה מועיל הגלוי גם לענין בפועל.
365
שס״וולפ"ז מתישבת קושית המהרש"א הנ"ל, דשפיר מקשה רש"י מספק צרת ערוה שהוא ספיקא דאורייתא, ושם הרי אי אפשר להשתמש בהסברא דאם יבא אליהו כנ"ל.
366
שס״זאכן לפ"ז הרי יש סתירה לדברינו הנ"ל בפרק הקודם, דאפשר להשתמש בהסוג הב' של כל שאינה עולה ליבום רק במקום שהחסרון הוא בעצם הנפילה כמו במעוברת, ולא כשהחסרון הוא מצד דבר אחר, וספק צרת ערוה הרי החסרון הוא בדבר אחר ואיך נכנס זאת תחת הכלל של כל שאינה עולה ליבום?
367
שס״חבשלמא באחות חלוצתו ואחות זקוקתו, אי היה איסורם ליבום מדאורייתא, שפיר הם בכלל כל שאינה עולה ליבום, דגם זה נקרא חסרון בעצם הנפילה, אבל בספק צרת ערוה יוקשה כנ"ל.
368
שס״טאכן נדייק בלישנא דרש"י בהתירוץ על זה שכתב "התם משום דלא אפשר הוא, דאם כן לעולם תאסר, הלכך כיון דמדאורייתא בת יבום היא חלצה", וראיתי בספר עונג יו"ט (סי' קעו) שמדייק מזה, דאם הספק הוא מדאורייתא, אז אע"ג במקום שלא אפשר ולעולם תאסר אינה מועילה החליצה מטעם שאינה עולה ליבום ותשאר בזיקתה לעולם. אבל באמת זהו נסתר מכמה סוגיות בש"ס, דמשמע להדיא דאף בספיקות דאורייתא חולצות ולא מתייבמות, וכמובן שאף אם נתברר הספק אח"כ דבת יבום היא מ"מ מועילה החליצה שנעשתה בעודנה בספק? אך האמת מה שאמר רש"י "כיון דמדאורייתא בת יבום היא" הכוונה רק על אחות חלוצתו ואחות זקוקתו שיש בהן רק איסור דרבנן, וספק צרת ערוה גם במקום שהוא ספיקא דאורייתא, למשל בשתי כיתי עדים אחת אומרת קרוב לו ואחת אומרת קרוב לה, יש לזה אותו הדין של איסור דרבנן ודאי, דבשניהם החסרון במה שאינה עולה ליבום הוא רק בהפועל ולא בהכח; באיסור דרבנן - כפי הנ"ל, שכל איסור דרבנן הוא רק בהבפועל, כי בעצם הדבר הרי ליתא איסור וכל האיסור הוא רק מצד דלא תסור שהוא ענין כבוד כללי להחכמים. ובספיקא דאורייתא - מאחרי שביארנו, דהסברא דאם יבא אליהו וכו' מועיל לענין הבירור בכח ולא לענין הבירור בפועל, וא"כ שוב החסרון דאינה עולה ליבום הוא רק בהבפועל, כי בעצם הדבר אם יבא אליהו ויאמר דהקדושין של הערוה היה קרוב לו הרי הצרה שפיר בת יבום, והלא כל החליצה אנו מצריכים רק בשביל זה ששמא הקידושין של הערוה היה קרוב; ובכן ממ"נ צריכה להועיל החליצה, דאם באמת היא צריכה חליצה הרי קמי שמיא גליא שהיא עולה ליבום ג"כ, אלא מצד דס"ס בפועל ממש אינה עולה ליבום בעודנה בספק, ובכן יש לזה אותו הסוג של איסור דרבנן ודאי, ובמקום דלא אפשר שאם לא תחלוץ תתעגן לעולם שפיר חולצת.
369
ש״עומכלל זה אנו למדים ג"כ להיפך, דזולת הטעם שתתעגן לעולם היינו אומרים גם בכה"ג כל שאינה עולה ליבום אינה עולה לחליצה, אע"ג דהחליצה מצד עצמה היא מצוה כנ"ל ובעצם החליצה הרי אין שום עכוב כנ"ל, כיון דאין כאן חסרון בעצם הנפילה ורק איסור דבר אחר מעכב את היבום, אלא משום הקריאה דאי אפשר לקרות את הכתוב מאן יבמי להקים לאחיו שם בישראל, אחרי דלאו מיאונו הוא הגורם אלא הספק איסור הוא המונע, והלא קריאה לא מעכבא כנ"ל?
370
שע״אאכן כבר האריכו האחרונים בהחקירה, אם החליצה כשהיא לעצמה היא מצוה ככל המצות המוטלות על האדם, או דהוא רק דבר המתיר כמו שחיטה, שרק כשרוצה לאכול בשר אי אפשר לו בלי שחיטה, וה"נ כשהיא רוצה להנשא אי אפשר לה בלי חליצה, אבל גוף החליצה איננו מצוה; ויש ראיות לכאן ולכאן, וביחוד סמכו את יתדותיהם על דברי התוס' בנדה (סו, ב ד"ה כל הראוי לבילה) שכתבו: "וא"ת, ואמאי לא בעינן ביאת מים לכתחלה בבית הסתרים כמו בילה וקריאה בחליצה ובכורים? וי"ל, דאין סברא גבי טבילה, שלא הקפידה תורה אלא שיטהר האדם. ואין לומר דלכתחלה ליבעי דכיון דבדיעבד טהור לכתחלה נמי לא בעי ותעלה לו טבילה, אבל בילה ומקרא בכורים וחליצה מצות נינהו, הלכך לכתחלה ליעבד". והדברים ברור מללו, דעצם החליצה הויא מצוה ולא רק הכשר להיתר שאלמלא כן לא היה אפשר לחלק בזה בין הלכתחלה והדיעבד. אולם כמה סתירות לזה עומדות כנגד, ועי' בעונג יו"ט (סימן קעו) שמפשר בזה ואומר, שעצם החליצה הוא אמנם רשות ואם רצו שניהם שלא לחלוץ הרשות בידם, אבל הקריאה של החליצה היא גופה מצוה; וציור לזה שחיטה וכסוי הדם, דהשחיטה היא בודאי רק דבר המתיר, אבל הכסוי כשכבר שחט נחשבת למצוה בפני עצמה. וככה ג"כ בחליצה, דהחליצה באה רק להתירה מהזיקה, אבל הקריאה במקרה שכזה היא כבר באה בתור מצוה תכליתית ככל המצות המוטלות על האדם, והלכך הקריאה לא מעכבא, דנהי דבלי הקריאה אינו מקיים את המצוה, אבל נשארה ס"ס החליצה בתור מתיר את האיסור.
371
שע״בואותו הציור הוא ג"כ בספק צרת ערוה שכתב רש"י, דלהכי חולצת משום דלא אפשר, דא"כ תאסר לעולם ולא שייך לבוא בזה מצד מצוה, משום דבאמת אע"ג דבכאן אין הספק בעצם הנפילה, אבל ס"ס הקריאה אי אפשר להיות בכאן כנ"ל, ובלי קריאה הרי אין כלל מצוה בדבר כנ"ל, ואם היתה מתרצת לבלי להנשא לעולם שוב אין כלל מצוה בדבר, אחרי דקריאה אי אפשר להיות בזה בין כך ובין כך, אך משום דהיא רוצה להנשא, בלי החליצה תאסר לעולם, הנה באה החליצה בזה בתור מתיר לבד בלי שום מצוה שתהא כרוכה בה.
372
שע״גונחזור לענינינו שלזה נתכוין רש"י ג"כ גבי מלך שלא חולץ ולא חולצין לאשתו, שכתב רש"י הטעם מפני שאסורה להנשא, שבאמת אין כוונת רש"י לומר שאין כלל שום מצוה בחליצה, דאמנם בכל חליצה יש מצוה שפיר מצד הקריאה, אבל בנ"ד שבין כך ובין כך לא תוכל להיות קריאה של מאן יבמי להקים לאחיו שם בישראל מצד שאינה עולה ליבום כנ"ל, הרי החליצה באה רק בתור מתיר, וכיון שבין כך וכך אסורה להנשא, הרי אין כל צורך בחליצה לא מצד המצוה ולא מצד המתיר שבזה.
373
שע״דבאופן, שגם לרש"י אנו זקוקים בזה להטעם של כל שאינה עולה ליבום, אלא בעוד שלהרמב"ם הטעם האחרון לבד מספיק, הנה לרש"י אנו זקוקים נוסף על הטעם של כל שאינה עולה ליבום גם להטעם מפני שאסורה להנשא.
374
שע״הומחלוקת רש"י והרמב"ם הוא בזה, דהרמב"ם תפס כנ"ל דבאשת מלך החסרון שאינה עולה ליבום הוא חסרון בהנפילה גופה, מאחרי דאי אפשר ליבמה מצד האח המת גופא, והוה כמו במעוברת שאינה מועילה החליצה כלום. ורש"י סובר דס"ס אי אפשר לדמות זאת למעוברת ששם העיקר חסר מן הספר, המצוה של להקים לאחיו שם בישראל, משא"כ באשת מלך, דרק מצות הכבוד של מלך מעכבת את המצוה של יבום אין זה חסרון בהנפילה גופה, אך חסרון מחמת דבר אחר, ובאופן כזה החליצה שפיר פוטרת מהזיקה, אלא דאינו מקיים בזה מצוה כפי האמור, דהמצוה איננה בעצם החליצה, אך בהקריאה שאי אפשר להיות בכאן, דלא שייך בזה לומר מאן יבמי כנ"ל.
375
שע״וולזה מתכוון רש"י באמרו, שלהכי לא חולצין לאשת מלך מפני שאסורה להנשא, שבאמת גם הוא סומך על נמוקו של הרמב"ם בזה מצד שאינה עולה ליבום, אלא דהטעם הזה לא יספיק לשיטת רש"י רק לשלילת הקריאה שממילא אנו שוללים בזה את המצוה, כנ"ל, אבל מדוע לא תחלוץ כדי להפטר מן הזיקה, ולזה השתמש בהטעם "מפני שאסורה להנשא" בלאו הכי, אבל אה"נ שבכ"מ, גם אם היא אינה רוצה להנשא מחוייבים הם בחליצה מצד המצוה שבקריאה.
376
שע״זונ"מ לדינא בין הרמב"ם ורש"י כשעברה וחלצה, שלהרמב"ם נשאר עליה, על אשת המלך, הלאו של לא תהיה אשת המת החוצה לאיש זר נוסף על המ"ע של שום תשים עליך, מאחרי דהחליצה לא הועילה כלום, אכן לרש"י בדיעבד אם עברה וחלצה שפיר נפקעה הזיקה והיא אסורה להנשא רק מצד המ"ע הנ"ל.
377
שע״חועיין בספר "באר יצחק" להגאון מה"ר יצחק אלחנן ספקטור ז"ל (חלק אה"ע סימן יז), שהעיר על טעמו של רש"י הנ"ל דעדיין צ"ע לר' יהודה, דס"ל התם דמלך נושא אלמנותו של מלך, א"כ הא ראויה להנשא למלך? אכן לדברינו ניחא, דגם רש"י סומך בעיקרו על הטעם של כל שאינה עולה ליבום אינה עולה לחליצה כנ"ל.
378
שע״טהערתנו במעוברת מצד כל יבמה שאין אני קורא בה בשעת נפילה היא הערת הראשונים, ולדברי הרשב"א הוא מצד דע"ז אמרינן שפיר איגלאי מלתא למפרע. - ומזה סתירה למה שהנחנו דלענין זה אנו מביטים על הבפועל. - הר"ח הוא תנא דמסייע לדברינו. - ההבדל בין מעוברת לקטן משום דבקטן בסבת הנפילה אין ספק כלל. - הנ"מ בין הר"ח והרשב"א באופן שבעודנה מעוברת היתה אסורה על היבם משום אחות אשתו. - מהרשב"א ג"כ ראיה להנחתנו דיש שני סוגים בהכלל של כל שאינה עולה ליבום. - ולענין צורך החליצה אמרינן שפיר איגלאי מלתא למפרע, אך לא לענין תועלת החליצה. - ולשיטת התוס' לא שייך כלל בזה הגדר דאיגלאי מלתא למפרע. - במקום שאינה עולה ליבום לכתחלה אי שייך בזה לומר כל שאינה עולה ליבום וכו' אף בדיעבד יש בזה מחלוקת הבבלי והירושלמי. - בשומרת יבם שנשאת אין חסרון בעצם הנפילה. - וכה"ג באשת איש להרשב"א. - ובזה תתבאר לנו ראיית הרשב"א מנודרת שהשער המלך הרבה לתמוה על זה. - קושית החכם צבי מאנינות לא קשה כלל לדברינו.
379
ש״פשבתי וראיתי, דהערתנו ביבמה מעוברת מצד כל יבמה שאין אני קורא בה בשעת נפילה וכו', היא באמת הערת הראשונים ז"ל; עי' ברשב"א שם (לה, ב ד"ה הא דפריק ר"ל): "וא"ת, הא משמע יקיים ופטורים מן הקרבן, ואם איתא דביאת מעוברת לא הויא ביאה, אשת אח שלא במקום מצוה היא? י"ל, דאע"ג דלא שמה ביאה לפוטרה היינו משום דכתיב ובן אין לו עיין עליו בעיונא בעלמא, מ"מ כיון שהפילה ואיגלאי מלתא דהוזקקה לו משעה ראשונה, לא הויא עליה כאשת אח שלא במקום מצוה, שאם אין אתה אומר כן, לר"ל יבמה שהפילה איך מתייבמת, והלא בשעת נפילה אין אני קורא בה יבמה יבא עליה וכו'. אלא דטעמא כדאמרן, שלא נאסרה עליו לגמרי, אלא שצריכה להמתין עד שנדע, אם הוזקקה לו אם לאו, וכשהפילה כבר נודע שהוזקקה".
380
שפ״אועוד שם (לו, א ד"ה אמר רבא): "ואע"ג דקי"ל כל יבמה שאין אני קורא בה בשעת נפילה וכו' האי בשעת נפילה זקוקה היא, אלא דרחמנא אמר עיין עליה לידע אם זקוקה היא אם לאו וכיון שהפילה איגלאי מלתא למפרע דזקוקה היתה".
381
שפ״בובכן תפס שלא כדברינו שהנחנו בפרק יח, דהשעת נפילה מתחלת רק אחרי שהפילה, דהרי דבריו של הרשב"א ברור מללו, דאמנם השעת נפילה מתחלת תיכף משעת המיתה, אלא דאף לר"ל אתינן בזה מטעם הגדר דאיגלאי מלתא למפרע.
382
שפ״גותהיה מזה ג"כ סתירה למה שהנחנו בפרק טז, דלענין כל יבמה שאין אני קורא בה בשעת נפילה וכו' אנו מביטים על הבפועל ולא על הבכח, ואם אי אפשר לקרות בה בפועל ממש את היבמה יבא עליה, תו היא נשארת באיסור אשת אח, דהא לפ"ז הרי לא היה שייך בזה כלל הגדר דאיגלאי מלתא למפרע.
383
שפ״דוכמובן ששתי הנחותינו הנ"ל הא בהא תליא, דאם אנו מקפידים בזה דוקא על הבפועל, הרי צדקה הנחתנו הראשונה דהשעת נפילה מתחלת רק אחרי שהפילה משום דמקודם אין שעת נפילה בפועל.
384
שפ״האכן מצאתי תנא דמסייע לדברינו את הר"ח ז"ל, דהנה שם באותו הדיבור הנ"ל כתב הרשב"א ז"ל: "אלא דקשיא לי, דהא לא עדיפא מקטן וקטנה לר' מאיר, דאמר דאינן מיבמין משום שמא ימצא סריס (יבמות סא, ב), ואפ"ה פרכינן עליה דר"מ בשילהי פ' ב"ש (קיא, ב) כדאמרינן התם, אמר רבא בלאו הכי נמי לא מצית אמרת, מי איכא מידי דהשתא אסירא ליה ולבתר שעה שריא ליה, והא אמר ר' יהודה אמר רב, כל יבמה וכו'? ונראה שם מדברי ר"ח ז"ל, דאדר"מ פריך אלא דנראה לי דאדרבנן פריך ושם אאריך בזה בס"ד".
385
שפ״וועיין שם בח' בשילהי ב"ש (ד"ה רבא אמר) שבאמת הוא מאריך בזה הרבה וכתב שם: "מדברי ר"ח ז"ל נראה וכו', דהא דמקשה רבא נמי מי איכא מידי דהשתא אסירא וכו', לר"מ הוא דמקשה וכו'. ואינו מחוור בעיני, דהא טעמא דר"מ משום שמא ימצא סריס הוא, ואם יבא אליהו ויאמר דלאו סריס הוא שרי, וכיון שכן הרי אני קורא בה יבמה יבא עליה, דאיגלאי מלתא למפרע דלאו סריס הוא וראוי ליבום הוה, והרי זו כשאר כל הנשים שאסורות להתיבם עד שיעברו שלשה חדשים שמא מעוברות הן, ואפ"ה קרינן בה יבמה יבא עליה, וטעמא כדאמרן דאיגלאי מלתא למפרע דראויה להתיבם הות? וכו' אלא מסתברא דאדרבנן דר"מ הוא דקיימינן ולא לר"מ כלל וכו'.
386
שפ״זאמנם באמת הר"ח תמך את יתדותיו על הא דאמרן דבעינן יבמה יבא עליה בפועל ממש, וממילא לא שייך בזה לומר איגלאי מלתא למפרע. והא דמעוברת או בכל אשה אחרי ג' חדשים דמתיבמת אח"כ, הנה הקושיא גופא הוא הפירוקא; דשם מקודם לא הויא כלל בגדר שעת נפילה, כיון דלא הוקבעה כלל עדיין סבת הנפילה שהוא "ובן אין לו", וממילא מובן, דלא תוקשה קושית הרשב"א מהא דקטן שחיישינן שמא ימצא סריס, דשם ס"ס בסבת הנפילה הרי אין ספק, דבכל האופנים הרי בן אין לו, אלא דאם ימצא סריס, אי אפשר שתצא הנפילה מכח אל הפועל, אבל עכ"פ כיון דהסבה יש הרי כבר הגיעה שעת הנפילה, וממילא כיון שאין אני קורא בה בשעת נפילה יבמה יבא עליה, הרי היא נשארת באיסור אשת אח.
387
שפ״חויהיה ג"כ נ"מ לדינא בין הר"ח והרשב"א הנ"ל, באופן שבעודנה מעוברת היתה אסורה על היבם משום אחות אשתו, וכשהפילה כבר מתה אשתו, אם אנו אומרים ע"ז כל יבמה שאין אני קורא בה בשעת נפילה יבמה יבא עליה וכו'. דלשיטת הרשב"א, שהשעת נפילה הותחלה תיכף במיתת האח, דאמרינן איגלאי מלתא למפרע כנ"ל, ומאחרי דאז היתה אסורה עליו משום אחות אשתו תו נשארה באיסורה לעולם. אבל לשיטת הר"ח דהשעת נפילה הותחלה רק אחרי שהפילה, ואז הרי כבר מתה אשתו היא מותרת להתייבם, וצ"ע רב לחדש לשיטת הר"ח הנ"ל חדוש שכזה שמרפסן איגרי.
388
שפ״טאכן עכ"פ גם מהרשב"א הנ"ל יש ראיה ברור להנחתנו העיקרית בהפרקים הקודמים, דיש שני סוגים בהכלל של כל שאינה עולה ליבום, הראשון נאמר כשהחסרון הוא גם בכח, והשני נאמר כשכל החסרון הוא בהבפועל; דאל"כ אין מקום לחלוקו הנ"ל, דלענין תועלת החליצה לא אמרינן איגלאי מלתא למפרע, וע"כ ס"ל לר"ל דבהחולץ למעוברת דצריכה חליצה מן האחין ובכ"ז לענין צורך החליצה אמרינן שפיר איגלאי מלתא למפרע. וע"כ כל מעוברת צריכה שפיר חליצה כשהפילה, ולא אמרינן בזה כל יבמה שאין אני קורא בה בשעת נפילה משום דאיגלאי מלתא למפרע, אי לאו משום החילוק הנ"ל, דלענין אי-צורך החליצה דאנו באים בזה מטעם הסוג הא' של הכלל הנ"ל, שפיר שייך הגדר דאיגלאי מלתא למפרע, דכל עיקרו הוא בא על הבכח, אבל לענין תועלת החליצה, דזה נכנס כבר תחת הסוג הב' של הכלל הנ"ל, שם אינו מועיל מה שנימא איגלאי מלתא למפרע, דס"ס בפועל לא היתה עולה ליבום למפרע.
389
ש״צבאופן שכל הסוג הב' הנ"ל מסתעף רק מהיסוד, שהסוג הא' נאמר רק כשיש חסרון אף בכח, דאל"כ לא היה במציאות כלל הסוג הב', דהא בכ"מ כשאנו דנים על אי-תועלת החליצה מטעם שאינה עולה ליבום, הרי אפשר לדון על כל עיקר הדבר - על צורך החליצה גופא, דכיון שאינה עולה ליבום אין צורך כלל בחליצה, ותהא מותרת לשוק אף בלי זה, כמו שהעיר הרשב"א בחולץ למעוברת, דבעת שהיא מעוברת נימא דכיון שאינה עולה ליבום אין לה צורך כלל בחליצה, ואי משום דשמא תפול אח"כ הא זה שוב בכלל כל יבמה שאין אני קורא בה בשעת נפילה, ורק כאמור, דמכח היסוד הזה שהסוג הא' ליתא רק כשהחסרון הוא אף בהבכח, ממילא מסתעף סוג ב', דבמקום שאין החסרון רק בפועל דשפיר היא צריכה חליצה, אבל אינה מועילה החליצה מטעם שאינה עולה ליבום בפועל.
390
שצ״אועיין שם (יבמות לה, ב) בתוס' ד"ה תגלי מלתא למפרע לא אמרינן, שכתבו: "אע"ג דלקמן (מא, ב) גבי ספיקות שקידש אחת משתי אחיות חשבינן לה בת חליצה ויבום, כיון דאם יבא אליהו ויאמר דהאי קדיש? לא דמי, דהכא אין זה ספק ראוי להתברר עכשיו שאי אפשר לידע העתידות, אבל התם א"צ לידע אלא מה שבאותה שעה". ולשיטתם לא שייך כלל בזה הגדר דאיגלאי מלתא למפרע, אכן לשיטת הרשב"א שפיר שייך בזה הגדר הנ"ל, אלא דבמקום שאנו בעינן בזה את הבפועל שם לא שייך בכלל הגדר הנ"ל.
391
שצ״בועי' בפרק ב, שהוכחנו, דכל שאינה עולה ליבום נאמר דוקא כשיש חסרון אף בהבכח, דאל"כ לא היינו צריכים לתלות את כל הטעם דחליצת מעוברת ל"ש חליצה מצד דביאת מעוברת ל"ש ביאה, דתפ"ל דאף אם נימא דביאת מעוברת שמה ביאה בדיעבד, אבל עכ"פ כיון דלכתחלה לאו בת יבומי היא, תו לא תועיל החליצה אף בדיעבד דהא ס"ס אינה עולה ליבום בפועל ממש.
392
שצ״גאכן לדברינו עכשיו דהסוג הב בהכלל הנ"ל נאמר דוקא על החסרון שבפועל הרי הדרא קושיא לדוכתה, דאמאי לא אתינן בזה מצד הכלל של כל שאינה עולה ליבום? ואמנם אמרינן שם: "אמר ליה רבא, מה נפשך, אי ביאת מעוברת שמה ביאה חליצת מעוברת שמה חליצה, ואי ביאת מעוברת לא שמה ביאה, חליצת מעוברת נמי לא שמה חליצה, דהא קי"ל דכל העולה ליבום וכו'", דמדגיש כל עיקר קושיתו מצד דביאת מעוברת ל"ש ביאה; ולפ"ז הרי אף אם נימא דביאת מעוברת שמה ביאה בדיעבד, בכ"ז ג"כ קשה דחליצת מעוברת לא תהא חליצה אף בדיעבד מצד הטעם הנ"ל?
393
שצ״דאכן באמת אין הדבר הזה מוכרח, ואפשר דבמקום שעולה ליבום בדיעבד תו עולה לחליצה ג"כ בדיעבד, אף אם נימא דבעינן עולה ליבום בפועל, דהא ס"ס בדיעבד מועיל אף בפועל ממש.
394
שצ״הובאמת בסברא זו אנו מוצאים מחלוקת בין הבבלי והירושלמי עיין שם בתוס' (ד"ה ונמצאת מעוברת) שכתבו: "וא"ת, א"כ אם אין הולד של קיימא אמאי אסור בקרובותיה, דתוך שלשה חדשים לאו חליצה היא וכו' דכיון דאינה עולה ליבום, אינה עולה לחליצה? ואור"י וכו' דבדיעבד אם חלצה אפילו מדרבנן אינה צריכה חליצה אחרת, דאמר לקמן יבמה שחלצו לה אחין בתוך ג' צריכה להמתין ג' חדשים, משמע דלא בעיא חליצה". ועיין שם בהגהת הגר"א שכתב "וג"ח הכל לכתחלה, דבדיעבד אף יבום מהני, אלא דבירושלמי אמר בהדיא, דצריך חליצה אחרת, אבל גמ' דידן פליגא כמ"ש בתוס'". וזהו לשון הירושלמי בר"פ החולץ (יבמות פרק ד הל' א): "חלץ בתוך ג"ח מהו שתהא צריכה לאחר ג"ח, נשמעינה מן הדא, קטנה שחלצה תחלוץ משתגדיל כו' דר"מ היא, דרבי מאיר אמר אין חולצין ואין מיבמין את הקטנה שמא תמצא אילונית, כמה דאת אמר תמן אע"פ שחלצה חולצת, וה"נ אע"פ שחלצה חולצת". ותופס דגם בקטנה איסור החליצה הוא מפני שאינה ראויה ליבום, ולא משום דמקשינן אשה לאיש כמו שאמרינן בגמרא דילן (קה, ב). ועכ"פ אנו רואים, דהבבלי סובר דכיון דבדיעבד אף יבום מהני בתוך ג"ח, תו מועילה אף החליצה בדיעבד, ולא שייך למעוטי מצד שאינה עולה ליבום לכתחילה, משום דבשעה שאנו דנים לענין דיעבד אין לנו כל נ"מ בהלכתחלה. אבל הירושלמי סובר, דכיון דאינה עולה ליבום לכתחלה שוב אינה מועילה החליצה אף בדיעבד, משום דבאופן כזה לא נקרא עולה ליבום בפועל כנ"ל, ועכ"פ לא קשה מה שהגמרא מדגישה "אי ביאת מעוברת לא שמה ביאה חליצת מעוברת נמי לא שמה חליצה" וכו', משום דהבבלי אזיל לשיטתו, דאם היבום מועיל בדיעבד תו אף החליצה מועילה בדיעבד.
395
שצ״ווהנה כבר הערנו בפרק טז על הא דמשמע ביבמות (טו, א) דשומרת יבם שנתקדשה לאחר אפשר לה לחלוץ אף בעודנה אשת איש, ושאלנו, הא כל שאינה עולה ליבום אינה עולה לחליצה, והבאנו מזה ראיה להנחתנו, דזהו דוקא כשאינה עולה ליבום אף בכח. אכן לפ"ד בהפרקים האחרונים, הנה זה מספיק רק על מה שהיא צריכה חליצה אע"פ שבינתיים נשאת לאחר, אבל זה אינו מספיק ליישב מדוע תועיל החליצה בעודנה אשת איש, הא בזה מביטים אנו על הבפועל וס"ס בעודנה אשת איש אינה עולה ליבום בפועל, ובכן תצטרך לחליצה שניה כשיגרשנה אח"כ?
396
שצ״זאכן גם זה לא יוקשה, דהא ביארנו דרק אז אינה מועילה אם החסרון הוא בהנפילה גופה כמו בהחולץ למעוברת, אבל לא במקום שהחסרון הוא מחמת דבר אחר; ובנ"ד הרי בהנפילה גופה אין כלל חסרון, ואם כי אי אפשר בזה הקריאה של "מאן יבמי" וכו', הלא הקריאה לא מעכבא.
397
שצ״חוכה"ג נצטרך לומר בתירוצו של הרשב"א בריש יבמות (ב, א) על קושית הירושלמי דליתני ט"ז נשים שפוטרות צרותיהן כשגרשה עמ"נ שלא תנשאי לפלוני והלכה ונשאת לאחיו של אותו פלוני, ומתרץ, דבכה"ג אינה פטורה מן החליצה כיון דאיסור דבר אחר גרם לה, והסברנו בפרק ב הנ"ל דג"כ הטעם מפני שבכח היא שפיר עולה ליבום וכל החסרון הוא רק בהבפועל; ולפ"ז ג"כ לא יספיק זאת רק להסיר את הסוג הא' מהכלל הנ"ל, אבל לא את הסוג הב', ושוב נשיב מחמת דאין זה חסרון בהנפילה, אבל עכ"פ ג"כ תהיה החליצה באופן שכזה בלי קריאה.
398
שצ״טועיין שם ברשב"א שכתב עוד: "והרי זו כנודרת הנאה מיבמה בחיי בעלה, דתנן בפרק ב"ש (קיא, ב) דכופין אותו לחלוץ לה והרי זו אינה עולה ליבום דבר תורה, דקיימא עליה בלאו ועשה, ואעפ"י כן עולה לחליצה משום שדבר אחר גרם לה ליאסר". ולפ"ד הנ"ל הרי גם בכאן תהיה החליצה בלי קריאה.
399
ת׳אכן לכאורה יוקשה בזה, דנהי דקריאה לא מעכבא, אבל במקום דאפשר לעשות ע"י קריאה, אין אנו עושים לכתחלה בלי קריאה, והראי' דבספק צרת ערוה הוכרח רש"י לפרש שם (מא, ב) בטעמא של דבר דחולצת משום דלא אפשר, דאין אנו יודעים מתי יתברר הספק, וכאן הא הרי אפשר בשאלה?
400
ת״אואפשר עפ"י מה שהבאנו בפרק יח תשובת הרא"ש (כלל נב סי' ב), דכל החולצות ולא מתיבמות מדרבנן כגון איסור מצוה ואיסור קדושה, כיון דמדאורייתא עולות ליבום, ורק משום גזירה ביאה ראשונה אטו ביאה שניה אינן מתייבמות, שפיר הן צריכות קריאה, אע"ג דבכל איסורי דרבנן יש ג"כ איסור דאורייתא של לא תסור; וע"כ כיון דהאיסור אינו מונח בהיבמה בעצמה אלא רק מחמת כבוד להחכמים אי אפשר לו ביבום, שפיר שייכת ע"ז הקריאה ג"כ. וממילא אפשר, דלפ"ז גם בנודרת הנאה מיבמה בחיי בעלה, שפיר אפשר בקריאה כיון דהאיסור איננו בהיבמה גופה, אלא רק סבה צדדית מעכבת בדבר.
401
ת״בואם כנים אנחנו בזה, הרי נרויח ליישב קושיא חמורה בדברי הרשב"א הנ"ל, שלכאורה איזו ראיה הוא מביא מנודרת הנאה מיבמה בחיי בעלה שחולצת, ולא אמרינן בזה כל שאינה עולה ליבום וכו', ומה תמוהים הדברים וכי אפשר שאישתמיטתיה ליה להרשב"א הלכה פסוקה, שבחייבי לאוין ועשה חולצת ולא מתייבמת מדאורייתא, ולא אמרינן בזה האי כללא של כל שאינה עולה ליבום, ומה ראיה מזה לאשת איש שאינה עולה ליבום מצד איסור מיתה? ולפ"ז נאמר, דהרשב"א בא בזה מטעם הסוג הב' של הכלל הנ"ל דנאמר על כל האיסורים, ואם כי הקריאה לא מעכבא, אך הלא כאן אפשר בשאלה כנ"ל; ואמנם בכל איסורי לאו ועשה שחולצות ולא מתייבמות, באמת אי אפשר בקריאה, אך במה דברים אמורים כשהאיסור הוא בגופה לו גם כשכל האיסור הוא בפועל ולא בכח, אבל לא במקום שאיסור דבר אחר גרם לה.
402
ת״גומזה מביא הרשב"א שפיר ראיה לאשת איש, דאם הסוג הב' של הכלל הנ"ל לא שייך בכה"ג, כ"ש דלא שייך הסוג הא' שנאמר, כאמור, רק במקום שאינה עולה ליבום אף בכח.
403
ת״דועיין בחכם צבי (סי' א) שהקשה על מ"ש הרב מהראנ"ח הטעם למניעת האוננת מחליצה, משום דהחליצה הויא מצוה ואונן פטור מכל המצות, שלפ"ז לא משכחת לעולם יבום וחליצה, מאחרי דתמיד נעשים שניהם היבם והיבמה אוננים במיתת הבעל והאח, וא"כ גם אחרי כך הרי זהו בכלל כל יבמה שאין אני קורא בה בשעת נפילה וכו'? ובאמת אין לקושיתו ענין, אם חליצה הויא מצוה או לא, דהא עכ"פ יבום בודאי דהוי מצוה, וזה בודאי שאסור בשעת נפילה מטעם אנינות, וא"כ יוקשה איך משכחת המציאות של יבום?
404
ת״הומובן דלדברינו הנ"ל לא קשה כלל, משום דהשעת נפילה גופא מתחלת רק אחרי השלשה חדשים כנ"ל. ותהיה מזה ג"כ ראיה להנחתנו, דהטעם שאי אפשר לבוא במעוברת מצד כל יבמה שאין אני קורא בה בשעת נפילה הוא משום דהשעת נפילה מתחלת רק אחרי שהפילה, ולאו משום דאיגלאי מלתא למפרע, דהא על שלילת היבום מצד אוננת הרי לא שייך לומר בזה איגלאי מלתא למפרע כמובן.
405
ת״ווגם לשיטת הרשב"א הנ"ל, דהשעת נפילה מתחלת תיכף, נמי לא תוקשה הקושיא הנ"ל, דהא, כאמור, הוא מחלק גם בהסוג הב' של כל שאינה עולה ליבום, שאם שכל עיקרו נאמר על עיכוב בפועל, בכ"ז יש הבדל בין שהעכוב הוא מצד איסור גופה ובין שרק איסור דבר אחר גרם לה; וכה"ג הוא מחלק ג"כ בהא דכל יבמה שאין אני קורא בה בשעת נפילה יבמה יבא עליה, דאע"פ שזה לכל הדעות נאמר גם על עיכוב שבפועל לבד, אכן אונן ואוננת שאני, דזהו רק איסור דבר אחר גרם לו, כמובן, ואינו נכנס כלל תחת הסוג הזה.
406
ת״זאם חליצה היא מצוה תכליתית או רק דבר המכשיר כבר האריכו האחרונים והביאו הרבה ראיות להצד הראשון. - אולם יש ג"כ ראיות להיפך. - ברם הדבר שאמנם היא מצוה אך המצוה איננה בעצם המעשה אלא בההיתר שבא ע"י מעשה זה. - וההבדל בין זה לשחיטה הוא בולט, דשם גם בההיתר אין מצוה אלא כשרוצה להשתמש בההיתר. - ראיה לזה מהא דבכ"מ כשאין קדושין תופסין לא בעינן ג"כ חליצה, משום דהחליצה שבמצוה הוא רק דבר המסתעף מהזיקה. - באשת מלך יש מצוה שתשאר כל ימיה אשת המת וע"כ אין מצוה שם בחליצה. - וע"כ אנו מדגישים בכתובות את הטעם של "כיון דאגידא בי". - בחכם צבי מוכיח, דהכוונה האמורה בחליצה אינה אלא מטעם הקנאה וזהו מתאים גם לדברינו. - עוד נ"ל דכשם שאין מצות יבום רק עליו כך הוא ג"כ במצות חליצה. - ולפ"ז באלה שמדאורייתא חולצות ולא מתייבמות שם איננה באה החליצה בתור מצוה. - ולפ"ז נמוקו של הרמב"ם ונמוקו של רש"י באשת מלך משלימים זה לזה. - ולפ"ז כשהמניעה היא מצדה אי אפשר לבוא עליו מצד כפיה. - בזה מתבאר לנו ראית הרשב"א מנודרת. - מזה שחדשנו עכשיו, יצא לנו דיש עוד סוג שלישי בהא דכל שאינה עולה ליבום. - האחרונים מחדשים דבקטלנית אין כופין אותו לחלוץ ולפ"ד אין ראיה לזה מאשת מלך. - עוד ראיות דחליצה הויא מצוה.
407
ת״חובעיקר הדבר, אי חליצה הויא מצוה תכליתית או רק דבר המכשיר להתירה לשוק כמו שחיטה, וגט למשל, כבר האריכו בזה האחרונים והביאו הרבה ראיות להצד הראשון.
408
ת״טא) מהא דאמרינן ביבמות (קג, ב) דסנדל של איסוה"נ "לא תחלוץ בו ואם חליצתה כשירה", ופירש"י (ד"ה חליצתה כשרה) דהטעם הוא משום ד"חליצה לאו הנאה היא דמצות לאו ליהנות ניתנו", ואילו לענין שחיטה אמרינן בחולין (ח, א) בסכין של עבודה זרה דאמר רבא פעמים שהשוחט אסור במסוכנת דהוי מתקן, ולא אמרינן שם ג"כ דמצות לאו ליהנות נתנו. וההבדל בולט, משום דעצם השחיטה בא רק להתיר, משא"כ החליצה דהיא מצוה תכליתית ככל המצות שבתורה.
409
ת״יב) מיבמות (כו, א), דאמרינן שם בטעמו של דבר, דבד' אחים שב' מהם נשואים ב' אחיות, ומתו הנשואים את האחיות, הרי אלו חולצות ולא מתייבמות משום "דקא סבר אסור לבטל מצות יבמין, דדלמא אדמיבם חד מית אידך וקא מבטל מצות יבמין". ואם נימא, דחליצה איננה אלא רק דבר המכשיר להתירה לשוק, הרי אותו ההיתר יהיה ג"כ כשימות אחד מהם, דהשניה פטורה מצד אחות אשה ומותרת לשוק.
410
תי״אג) מתוס' נדה (סו, ב ד"ה כל הראוי לבילה) שכתבו: "וא"ת, אמאי לא בעינן ביאת מים לכתחלה בבית הסתרים כמו בילה וקריאה בחליצה ובבכורים? וי"ל, דאין סברא גבי טבילה, דכיון דבדיעבד טהור לכתחלה נמי לא בעי ותעלה לו טבילה, אבל בילה ומקרא בכורים וחליצה מצות נינהו הלכך לכתחלה ליעבד". והדברים ברור מללו, דטבילה איננה רק דבר המכשיר להטהר, אבל חליצה היא מצוה תכליתית ככל המצות.
411
תי״בד) מהא דיבמות (קיב, א), במי שאמרה נטולה אני מן היהודים, דמסקינן שם דליבם אסורה וכופין אותו שיחלוץ לה; והא התם אינה יכולה להנשא אף אחרי החליצה מחמת הנדר, ואי החליצה איננה רק דבר המכשיר להתירה להנשא, הרי כל החליצה אך למותר היא, דע"כ מיירי שם באופן דלא מהני פתח, דאל"כ אמאי כופין אותו לחלוץ הא הוא רוצה שפיר ביבום.
412
תי״גאולם לעומת זה יש גם ראיות להיפך:
413
תי״דא) מהא דסנהדרין (יח, א) באשת מלך הנ"ל בפרקים הקודמים, שטעמו של רש"י הוא משום דבין כך ובין כך אסורה להנשא שהפשט הפשוט נראה, דהחליצה אינה מצוה תכליתית כנ"ל?
414
תי״הב) מהא דכתובות (סד, א): "תבע לחלוץ נזקקין לו תבע לייבם אין נזקקין לו. מ"ש לייבם דלא וכו' אלא דאמר כיון דאגידא בי לא קא יהבו לי אחריתי, הכא נמי כיון דאגידא בי לא קא יהבו לי אחריתי".
415
תי״וועיין בתוס' שם (ד"ה תבע), דמיירי דהיא אינה רוצה לא לחלוץ ולא לייבם, וא"כ אם נימא דהחליצה היא מצוה תכליתית, הרי גם בלי טעמא דאגידא עלינו לכפותה?
416
תי״זוהנ"ל בזה להשוות את כל הסתירות הללו; שאמנם ברם הדבר שהחליצה איננה באה רק בתור מתיר להאיסור, אך גם בתור מצוה ככל המצות שבתורה, אלא שהמצוה בזה אינה בהמעשה גופא, בהמעשה של "וחלצה את נעלו וכו'" אך ורק בההיתר שבא ע"י מעשה זה; וכשם שמצות יבום גופה איננה במעשה הביאה, אלא בזה שהוא מקיים על ידה את ה"להקים לאחיו שם בישראל" ובשביל זה אין מצוה כלל באילונית, ה"נ החליצה המצוה היא בהתכלית שע"י זה הותרה הזיקה של אשת המת.
417
תי״חוההבדל בין חליצה לשחיטה הוא בולט, ששם בשחיטה הנה לא רק שבעצם המעשה אין מצוה תכליתית, אך גם בההיתר אין מצוה, זאת אומרת, שאיננו מצוה להתיר את הבהמה מאיסור אבר מן החי ונבלה, אלא כשרוצה להשתמש בההיתר, אז עליו לשחוט כי אין לו עצה אחרת לזה. אבל בחליצה הנה עצם ההיתר הוא מצוה, ואף אם לא ירצה להשתמש בההיתר הזה בפועל, הנה הם שניהם מצווים על החליצה כדי שיהיה לה היתר בכח, היינו שתנתק הזיקה המקשרת אותה בתור "אשת המת".
418
תי״טוראיה לדבר, דהמצוה איננה בעצם המעשה, אך בדין ההיתר יש להביא מזה גופא שאמרינן מסתברא "חייבי לאוין תפסי בהו קדושין חייבי כריתות לא תפסי בהו קדושין" (יבמות כ, א-ב), שכבר הבאנו כמה פעמים את הסברו של הרמב"ן (שם) בזה, שהוא משום דכיון דקדושין לא תפסי גם הזיקה אינה נתפסת, וממילא אין כאן סבה לחליצה, ואי נימא דעצם מעשה החליצה הויא מצוה עדיין ישאר חיוב החליצה מצד המצוה שבה; ואמנם גזירת הכתוב הוא דכל שאינה עולה ליבום אינה עולה לחליצה, אבל הגמ' הלא אומר ע"ז "מסתברא", שגם מהסברא אנו יודעים שאין בזה מצות חליצה, אי לא כאמור דהמצוה איננה בעצם המעשה, אך בהמתיר שבה, וכיון דאין זיקה ואין מה להתיר ממילא אין כלל מצוה בזה.
419
ת״כוביותר לפי מה שחדשנו בפרק יא, דאף לשיטת רש"י ותוס' בפירוש הדברים של "מסתברא" הנ"ל, ולדידהו העריות פוטרות מצד עצמן ולאו מצד אי התפסת הקדושין שבהן, אכן גם לדידהו יש כאלה שאינן בכלל עריות, ובכ"ז בזמן שאין קדושין תופסין בהן גם הזיקה אינה נתפסת בהן ופטורות מן החליצה, וע"כ משום דהמצוה שבחליצה הוא רק דבר המסתעף מכח הזיקה שהיא באה להתירה.
420
תכ״אוממילא לפ"ז גם שני הדברים אמת. אמת הוא, דאף אם איננה רוצה להנשא לעולם, בכ"ז מצות חליצה לא נפקעה משום דהחליצה איננה באה רק בתור אמצעי שתוכל להנשא בפועל, אך גם מצד המצוה להשגת ההיתר בכח; ובכ"ז באשת מלך אין כלל מצות החליצה, משום דשם לא רק שלא תהיה ביכלתה להנשא בפועל, אך שם להיפך יש מצוה שתשאר כל חייה בתור אשת המת מצד כבוד המלך, זאת אומרת, שלא תהא לה היתר גם בכח. וזהו שהדגיש הרמב"ם בפ"ב מהלכות מלכים (הל' ג) הנ"ל: "דאין חולצין לה אלא תשב בזיקתה לעולם", כלומר, שזוהי גופא המצוה שלא תותר קשר הזיקה. אבל באומרת נטולה אני מן היהודים הנ"ל, אע"ג שאסורה להנשא בפועל גם אחרי החליצה, בכ"ז מצות החליצה כמובן לא נפקעה ממנה, מאחרי דאין לזה ענין עם הזיקה, וס"ס ע"י החליצה הותרה הזיקה לגמרי ורק איסור אחר הוא דקא גרם לה לעכוב הנשואין.
421
תכ״בולמותר להגיד, כי בזה מובן, מה דאנו חוששים לבטול מצות יבמין שהזכרנו באות ב', אע"ג דבין כך ובין כך תהא מותרת להנשא, כי זו היא הנותנת, דאם ההיתר יבוא ע"י הדין של חמש עשרה נשים הפוטרות צרותיהן, יהיה זה היתר בלי מצוה, אבל היתר הבא ע"י חליצה זהו עצם המצוה של מצות יבמין, וזהו שאנו אומרים "דלמא אדמיבם חד מית אידך וקא בטלה מצות יבמין".
422
תכ״גולא קשה ג"כ מהא דכתובות הנ"ל שהננו מדגישים את הטעם "כיון דאגידא בי", ולאו מצד דעצם החליצה הויא מצוה, דהא לפי דברינו באמת כל המצוה באה כדי להתיר את האיגוד; ואמנם לפ"ז לא היה צריך הגמ' להוסיף את הדברים "לא קא יהבו לי אחריתי" אך אפשר דאגב גררא נסבה ועכ"פ אנו זקוקים להטעם של "כיון דאגידא בי". ותדע דהא גם על יבום אמר אותו הטעם "כיון דאגידא בי וכו'" והלא דבר שאצ"ל הוא דהיבום הוא בודאי מצוה בעצם.
423
תכ״דולמותר להגיד כי בזה מסולקות כל הסתירות הנ"ל.
424
תכ״הועיין בספר עמק יהושע (סי' כג) שכתב: "וכיון שביארתי שחליצה הויא מצוה ממש כמו כל המצות, מעתה צריך לברר מהו הכוונה האמורה בה. והנה החכ"צ כתב וזה לשונו: והנראה לי דכוונה זו האמורה בחליצה אינה אלא מטעם הקנאה ובהכי ניחא מאי דקשה להו להתוס' בפרק מצוות חליצה (קד, ב ד"ה והא) אמאי אמרינן דקטנה חולצת בפעוטות והא לאו בת דעה היא? ולדידי לא קשיא, משום דכיון דמתורת הקנאה אתינן עלה, והרי היא זוכה לעצמה מן התורה היכי דדעת אחרת מקנה אותה, וכמו שכתבו התוס' ריש פרק סורר ומורה עכ"ל. וזו היא לשיטתיה דכוונה האמורה בחליצה אינה רק כדרך כוונת ההקנאות ולא כוונה גמורה". ומאריך שם לסתור זאת מאחרי שמבואר, דחליצה הויא מצוה ממש כמו כל המצות. אכן לפי שיטתנו גם זה וזה אמת, אמת הוא דחליצה הויא מצוה ממש, ובכ"ז כיון דכל המצוה הוא רק בזה שהוא מתירה שוב לא בעינן בזה רק כדרך כוונת ההקנאות.
425
תכ״וועוד נ"ל בזה להשוות את הסתירות הנ"ל באופן יותר פשוט; דהנה הא ודאי ודבר שאינו צריך לפנים הוא, דחליצה באה במקום יבום וא"כ באותה המדה שיש מצוה בהיבום באותה המדה יש מצוה בהחליצה, לא פחות ולא יותר; ומאחרי דכבר האריכו האחרונים להוכיח דמצות יבום הוא על היבם ולא על היבמה, ובאמת מבואר זאת להדיא שם בכתובות דעל הא דאמרינן שם "כותבין אגרת מרד על ארוסה ואין כותבין אגרת מרד על שומרת יבם", ומוקמינן שם, דמיירי בשתבעה היא, מקשינן "מ"ש שומרת יבם דלא דאמרינן לה זיל לא מפקדת וכו'" והנה ממילא כשם שאין מצות יבום רק עליו כך גם כן אין מצות חליצה רק עליו, וצורך החליצה מצדה הוא רק כדי להסיר את הזיקה.
426
תכ״זומזה יתחדש לנו עוד דבר; דבאלה שאינן עולות ליבום מדאורייתא ועולות לחליצה כמו בחייבי לאוין ועשה, שם לא באה החליצה מצד מצוה, דכאמור שכל המצוה בחליצה הוא מה שהיא במקום יבום, ומה שאין בהסבה אין בהמסובב.
427
תכ״חוממילא מובן, דלא קשה כלל לפ"ז מהא דאשת מלך שאינה חולצת, מפני שבין כך ובין כך אסורה להנשא, מאחרי דשם אי אפשר לבוא מצד המצוה שבחליצה כיון דאינה עולה ליבום, באופן שנמוקו של רש"י מפני שאסורה להנשא ונמוקו של הרמב"ם מפני שאינה עולה ליבום משלימים זה לזה; נמוקו של הרמב"ם בא לפרש מפני מה אין עליו מצות חליצה, ונמוקו של רש"י בא לפרש מפני מה אין בה צורך חליצה כבכ"מ בחייבי לאוין ועשה, שגם שם, כאמור, אין מצוה בהחליצה, ובכ"ז היא חולצת מצד הצורך שבדבר, כיון דהזיקה לא נפקעה מאחרי דתפסי בהו קדושין; והכ"נ הרי עכ"פ כל האיסור ליבום הוא רק מצד העשה של שום תשים עליך מלך, שתהא אימתו עליך, והזיקה לא נפקעה כדמסיים הרמב"ם ש"תשב בזיקתה לעולם", ולזה בא נמוקו של רש"י לפרש, שגם צורך אין בדבר כנ"ל.
428
תכ״טובזה מסולקת גם הקושיא מהא דכתובות הנ"ל, דלפ"ז רק אז אפשר לבוא בחליצה מצד כפיה לדבר מצוה, כשהוא אינו רוצה למלאות את החליצה, אבל כשהמניעה היא מצדה, הרי אין כל נמוק בדבר לבוא בזה בכפיה, כי הלא היא אינה מחויבה בדבר מצד מצוה כנ"ל, והוא, כיון שהמניעה היא מצדה הרי הוא ממילא פטור מטעם אונס רחמנא פטריה, ולכן הננו זקוקים להטעם של "דאמר כיון דאגידא בי לא קא יהבו לי אחריתי".
429
ת״לובכ"ז אמרינן גבי ד' אחים שב' מהם נשואים ב' אחיות דחיישינן "משום בטול מצות יבמין" אע"ג דגם שם אינן עולות ליבום, דע"כ לא אמרינן שבמקום שאין מצות יבום אין גם מצוה בהחליצה רק באופן שאין מצות יבום מדאורייתא, כמו בחייבי לאוין ועשה, אבל התם שרק מדרבנן אי אפשר ביבום תו יש על זה מצות חליצה מדאורייתא.
430
תל״אוגם מהא דנטולה אני מן היהודים שהבאנו באות ד, אע"ג דגם שם אי אפשר ביבום, מובן ג"כ דלא קשה, דאע"ג דגם בנדרים יש עשה ול"ת ואינה עולה ליבום מדאורייתא, אך הרי לא נתבטלה בכאן המצות יבום במציאות מפני איזה איסור ערוה, ורק דבר אחר גרם לה להאסר כמו שמחלק הרשב"א בריש יבמות.
431
תל״בובאמת אפשר דלזה גופא נתכוון הרשב"א בדבריו הנ"ל, דהא כבר כתבנו בפרק כ, שלכאורה דברי הרשב"א הנ"ל קשים מאד, כי מאי איריא מפני שאיסור דבר אחר גרם לה להאסר, תיפוק ליה מצד דבכ"מ בחייבי לאוין ועשה חולצת ולא מתיבמת? אך זה שהיה קשה לו להרשב"א מאחרי שהנחנו דבחייבי לאוין ועשה אין כאן מצות עשה, א"כ מדוע כופין אותו לחלוץ, בשלמא בכ"מ אפשר לכפותו כמו על כל מ"ע, אבל בנד"ז הרי המצוה כבר איננה במציאות כנ"ל, וביחוד סמיך אהא דנטולה אני מן היהודים הנ"ל, ששם בודאי קשה מאיזה טעם באה הכפיה, אם כדי להתירה מזיקתה הרי אין נ"מ לה בזה, דבין כך ובין כך אסורה להנשא, ואי משום המצוה הרי אין בזה מצוה כנ"ל, אי לאו משום החילוק של איסור דבר אחר גרם לה להאסר כנ"ל.
432
תל״גועיין מה שהנחנו בהפרקים הקודמים דיש שני סוגים בהגדר של כל שאינה עולה ליבום: א) לזה שאין צורך בהחליצה, ב) לזה שאינה מועילה החליצה.
433
תל״דומזה שחדשנו עכשיו יצא לנו עוד סוג שלישי, דלפעמים אף שיש צורך ותועלת בהחליצה, אם כי איננה עולה ליבום כמו בחייבי לאוין ועשה, בכ"ז מצוה איננה בזה מאחרי דאינה עולה ליבום.
434
תל״הוהנה את שני הסוגים הראשונים כבר הנחנו, דאנו יודעים את האחד מהכתוב "אם לא יחפוץ האיש לקחת", ואת השני מהכתוב "מאן יבמי להקים לאחיו שם בישראל", אכן את הסוג השלישי אנו יודעים מעצם הגדר מצות חליצה, דהא זה מפורש בתורה גופה דכל המצוה שבחליצה היא מצד המצות יבום, וממילא כשאין מצוה ביבום תו אין מצוה בחליצה.
435
תל״ווראית הרשב"א הוא לזה, דכמו שהסוג השלישי הנ"ל אין באיסור דבר אחר כך אין ג"כ הסוג הראשון באופן שכזה, ולהכי כשיש עכוב של אשת איש מצד תנאי, אי אפשר להשתמש בהסוג הראשון של הכלל הנ"ל ולפוטרה לגמרי מן החליצה, מאחרי דג"כ רק איסור דבר אחר גרם לה להאסר.
436
תל״זועיין בשו"ת נודע ביהודה (מהדו"ק אה"ע סימן י) ובשו"ת באר יצחק (חלק אה"ע סימן יז) שמחדשים דבקטלנית אין כופין אותו לחלוץ, שאחרי שבין כך ובין כך היא אסורה להנשא, והאחרון תומך את כל יסודותיו מהא דאשת מלך הנ"ל.
437
תל״חאכן לפ"ד הנה בכל האופנים אין ראיה כלל מאשת מלך לקטלנית, דהא בקטלנית עכ"פ החליצה תתיר אותה מזיקת המת, ולתירוצנו הראשון הרי זהו כל המצוה שבחליצה להתירה מזיקתה, ולא דמיא לאשת מלך שהיא אסורה להנשא מפני זה גופא שהיא אשת מלך כנ"ל. והתירוץ השני הרי בודאי לא שייך בכאן, דהא בקטלנית היא עולה ליבום מדאורייתא, ועיין שם בנודע ביהודה גופא שמוכיח דעל היבם גופא אין כלל איסור משום קטלנית דשומר מצוה לא ידע דבר רע, ועכ"פ כיון דיש בזה מצות יבום מדאורייתא ממילא יש ג"כ מצות חליצה. ויתחדש לנו מזה דין חדש, דגם בקטלנית צריכים לכוף על החליצה מצד המצוה שבדבר.
438
תל״טונוסף על כל הראיות הקודמות שהבאנו דעצם החליצה הויא מצוה ככל המצות האמורות בתורה יש להוסיף עוד.
439
ת״מה) מההלכה הפסוקה, דגם בחליצה אמרינן דהמצוה על הגדול שבאחים כמבואר ביבמות (לט, א) וברמב"ם (פ"ב מהלכות יבום וחליצה הלכה ו) שכתב להדיא: "מי שמת והניח אחים רבים מצוה על הגדול ליבם או לחלוץ שנאמר והיה הבכור אשר תלד". ואי נימא דהחליצה באה רק בשביל להתירה לשוק מאי שייך בזה קדימה, אחרי דס"ס חליצה כל אחד מהאחים מתירה שפיר לשוק.
440
תמ״או) מהא דיבמות (כ, ב): "הדר אמר רבא וכו' לאו מלתא היא דאמרי דאמר ר"ל, כל מקום שאתה מוצא עשה ולא תעשה אם אתה יכול לקיים שניהם מוטב, ואם לאו יבא עשה וידחה ל"ת, הכי נמי אפשר בחליצה דמקיים עשה ולא תעשה". והדברים ברורים מללו דבהחליצה גופה הוא מקיים מצוה בעצם, ואם כי אמרינן שם אח"כ "דחליצה במקום יבום לאו מצוה היא" הנה דוקא במקום יבום, אבל עכ"פ החליצה מצד עצמה הויא שפיר מצוה.
441
תמ״במחלוקת התוס' והרשב"א בהא דאמרינן אשה זו בחזקת היתר לשוק עומדת. - לכאורה כיון דבכל החזקות אנו מביטים בבעיקר על מקור הספק א"כ תיפוק ליה דהערוה גופה היא בחזקת אשת איש. - טעם הדבר שאנו מביטים על מקור הספק. משום דכל חזקה באה להכריע את הספק, ואחרי דהמקור הוכרע, ממילא אין כלל ספק בהדברים המסתעפים. - אין החזקה באה להכריע את הספק במציאות אך בדינא. - חקירה אם פטור הצרה בא מהדין המופשט של הערוה או שזה בא מעצם המציאות של הערוה. - ובזה נחלקו התוס' והרשב"א, התוס' סברי כהצד הראשון והרשב"א סובר כהצד האחרון. - גם מהרמב"ם משמע דסובר כהצד השני. - הרשב"א בחולין מביא מהגמ' הנ"ל ראיה דמחזיקים מאיסור לאיסור, שלכאורה תמוה מאד. - בכל חזקה יש לבוא מצד שני דברים מצד אי התחדשות ומצד העדר הסבה. - במחזיקים מאיסור לאיסור לא שייך רק הגדר הראשון של חזקה ולא הגדר השני. וכה"ג בהא דאמרינן בכאן אשה זו בחזקת היתר לשוק עומדת ולזה מכוון הרשב"א הנ"ל. - ובעצם החקירה בגדר חזקה יש למצוא סמוכין בהסוגיא דפתח פתוח בכתובות.
442
תמ״גיבמות (ל, ב): "ואילו בגירושין ספק קרוב לו ספק קרוב לה לא קתני, מאי טעמא? אמר רבה, אשה זו בחזקת היתר לשוק עומדת, ומספק אתה בא לאוסרה אל תאסרנה מספק". ובתוס' שם (ד"ה אשה): "וא"ת, תינח כנס ואח"כ גירש שכבר הויא צרת ערוה, אבל גירש ואח"כ כנס, הא לא הויא בחזקת היתר לשוק? וכו' וי"ל, דמ"מ הויא בחזקת היתר לשוק, דמוקמינן הערוה בחזקה שלא נתגרשה".
443
תמ״דאכן בחי' הרשב"א שם כתב: "ואיכא מאן דמפרש, דדוקא כשכנס את הנכרית ואח"כ גירש את הערוה גרושי ספק, דנכרית בחזקת היתר גמור לשוק הות קיימא, ומספק גירושין אלו אל תאסרנה, אבל גירש ואח"כ כנס את הנכרית, נכרית חולצת, דהא מעולם לא קיימא בחזקת היתר לשוק, אלא מסופקת ועומדת היא מתחלתה.
444
תמ״הולהבין את מחלוקת הראשונים הללו עלינו לעמוד על עצם גדר החזקה בכ"מ.
445
תמ״ודהנה כבר הנחנו כמה פעמים, דבעניני חזקה אנו מקפידים בעיקר על מקור הספק ולא על הדברים המסתעפים מזה, וא"כ לכאורה בנ"ד שעיקר הספק הוא בודאי בהערוה גופה אם נתגרשה או לא, והספק על הצרה הוא רק דבר המסתעף מזה, הרי החזקה של הצרה אינה מעלה ואינה מורידה כלל; ויוקשה באמת על הגמרא גופא למה לי למיתלי את כל עיקר הטעם מפני שאשה זו - כלומר הצרה של הערוה - בחזקת היתר לשוק עומדת, תיפוק ליה דהערוה גופה היא בחזקת אשת איש עד יום מות בעלה וממילא נפטרה הצרה?
446
תמ״זוכבר אמרנו דטעם הדבר דהדברים המסתעפים אינם מעלים ואינם מורידים בחזקה, הוא משום דכל גדר חזקה הוא להכריע את הספק, ואחרי דע"י החזקה בעיקר הדבר כבר הוכרע הספק, ממילא אי אפשר לבוא מצד חזקה בהדברים המסתעפים שבהם כבר אין כל ספק כלל. למשל, באדם טמא, שאנו מספקינן אם נטהר או לאו דמוקמינן אותו בחזקת טומאה, ואם יגע בטהרות הטהרות טמאות, אע"ג שעל הטהרות יש חזקת טהרה, משום דהטהרות הן דבר המסתעף מעיקר הספק, כי אי אפשר לנו להסתפק בטהרות, אם לא נסתפק מקודם בהאדם, דהא הספק בטהרות הוא רק מסובב מהספק שבהאדם, וכיון דהחזקת טומאה הכריעה את הספק שהוא, הנוגע, טמא, ממילא לא שייך לומר אוקי טהרות אחזקתן, כי, כאמור, אין חזקה באה רק להכריע את הספק ובהטהרות תו ליכא כלל חזקה. וה"נ בנ"ד הרי ג"כ אי אפשר לנו להסתפק בהצרת ערוה אם לא נסתפק מקודם בהערוה גופה, אם היא אשת המת או לא, וכיון דהחזקת אשת איש שבה הכריעה את הספק, שאנו תופסים שהיא אשת המת, הרי אף אם היתה להצרה חזקה מתנגדת, חזקה של איסור לשוק, נמי לא היינו מביטים על זה, והדרא קושיא לדוכתה, ל"ל להדגיש מפני שאשה זו בחזקת היתר לשוק עומדת?
447
תמ״חאכן באמת אפשר לחלק בין זה לבין הציור של טומאה שהבאנו. דהא ודאי דאין החזקה מכרעת את הספק במציאות, אך ההכרעה הוא רק בדינא, וכשאנו אומרים, למשל, על אדם טמא שספק לנו אם טבל במקוה טהורה, שאוקי גברא בחזקת טומאה, הנה אין החזקה מכריעה שהוא טבל במקוה חסרה, אלא על זה שבכל האופנים יש בו טומאה ודאית, אע"פ שעצם המציאות של המקוה נשאר בספק. ובאמת עצם החזקה בא בכל מקום רק בהדין המופשט ולא בפרטי המציאות, כמו, למשל, חזקת פנויה, חזקת אשת איש, חזקת טומאה וחזקת טהרה וכדומה, שבכולן אין כלל חזקה בפרטי המציאות, אלא רק בהדין המופשט שבהן. אך עכ"פ בהציור של טומאה הנ"ל שהבאנו, אע"ג שלא נתברר לנו הספק של מציאות המקוה, אבל כיון דהדין של טומאה שעליו הוא בגדר ודאי. תו אין כלל ספק על הטהרות שנגע; דהא מובן מאליו דלאו המציאות של חסרון המקוה הוא המטמא להטהרות, אלא שהדין המופשט של האב הטומאה הוא עושה את התולדה של ראשון לטומאה וכדומה. אבל בנ"ד בצרת ערוה, הרי נופל הספק מאליו אם פטור הצרה בא מהדין המופשט של הערוה, או שזה בא מעצם המציאות של הערוה.
448
תמ״טלמשל, בנ"ד שאנו מסתפקים אם נתגרשה הערוה או לאו, מפני שזרק לה גיטה בספק קרוב לו או קרוב לה, הנה אע"ג שמוקמינן אותה בחזקת אשת איש, הרי לא נתבררה המציאות, ואפשר שהגירושין היו באמת קרוב לה, אלא שבכ"ז בדין היא אשת איש; וממילא מובן, דאם נימא שהדין המופשט של הערוה הוא הפוטר לצרה ממילא נפטרה הצרה, אף אם אין בה חזקה כלל, כגון שגרש ולבסוף כנס. אבל אם נימא דהמציאות של הערוה היא הפוטרת להצרה, וממילא כיון דהמציאות נשארה בספק תו יש ספק על הצרה אם היא פטורה או לא.
449
ת״נובזה נחלקו התוס' והרשב"א. שהראשונים סברי, שפטור הצרה בא מכח הדין המופשט, וע"כ אף בגירש ולבסוף כנס פטורה הצרה מצד החזקה של הערוה, ולדידהו צ"ל דהא דהגמרא בא מצד אשה זו בחזקת היתר לשוק עומדת הוא לאו דוקא, דבאמת אפשר לבוא מצד החזקה של הערוה גופא. אכן הרשב"א, שהביא את המפרש, דדוקא בכנס ולבסוף גירש סובר, דהפטור בא מכח עצם המציאות כנ"ל.
450
תנ״אועיין מה שכתבנו בפרק ה בטעמו של דבר שפסק הרמב"ם (בפ"ו מהלכות יבום הלכה יט), דבספק סוטה צרתה מתיבמת, אע"ג שעשאה הכתוב כודאי, משום דהודאות בזה הוא רק בדין ולא בהמציאות; וא"כ הלא שיטתו הוא ג"כ, דפטור הערוה בא מכח המציאות גופא ולא מכח הדין המופשט והוא כשיטת התוס' הנ"ל.
451
תנ״בועיין עוד בחי' הרשב"א שם שכתב: "והא דאמרינן אשה זו בחזקת היתר לשוק עומדת איכא דקשיא להו, והא באיסור אשת איש קיימא וכו' השתא דמת נעמידנה בחזקת איסור, ואע"ג דאיסור קמא איסתלק להו, דדכוותה אשכחן בעלמא דמחזקין מאיסור לאיסור, כדאמרינן בהמה בחייה בחזקת איסור עומדת, כלומר, בחזקת איסור אבר מן החי, עד שיודע לך במה נשחטה, ואע"ג שמשעה שנשחטה נסתלק איסור אבר מן החי? וכו' נראה לי לפרש, דהתם גבי בהמה כל שלא מתה, או שמתה ממילא, או שלא נשחטה כהלכתה אסירא עד שיתחדש בה ענין המכשירה, והלכך כיון שאתה בא להתירה ולומר דנעשה בה מעשה שהכשירה, עליך הראיה. ודכוותה הכא, כיון שזו מתחלתה צרה לערוה הות, ואלו מת בעל ממילא הותרה זו לשוק, והרי מת וקברו מוכיח עליו, כשאתה בא לאוסרה ולומר דנעשה בה מעשה האוסרה עליך הראיה".
452
תנ״גאכן עי' בחידושיו בחולין (ט, ב) כתב על הא דאמרינן, בהמה בחייה בחזקת איסור עומדת: "ואי אפשר לפרש בחזקת איסור אבר מן החי עומדת, דכיון שנשחטה בין שחיטה מעלייתא ובין שחיטת מעוט סימנים, הרי יצאת מאיסור אבר מן החי. ומיהו אינו קשה כל כך, דאפשר לומר דכיון דמעיקרא בחזקת איסור אבר מן החי עומדת, ועכשיו נמי לא נתברר אם נשחטה כהוגן, הרי היא מוחזקת מאיסור לאיסור, ויש כיוצא בה ביבמות (ל, ב) וכולן שהיו בהן ספק קידושין או גירושין ושם כתבתי".
453
תנ״דולכאורה יפלאו מאד דבריו האחרונים, דאיפה מוכח מיבמות הנ"ל אף רמז קל דמחזיקין מאיסור לאיסור, ונהי שמסיק שם בחי' ליבמות כנ"ל, דאין מכאן סתירה להכלל של מחזיקין מאיסור לאיסור, אבל להיפך הוכחה לזה מאן דכר שמה?
454
תנ״האכן לדברינו יתבארו גם הדברים האלה, דהנה בכל חזקה דמעיקרא יש לבוא מצד שני הסברים, מצד דבכל ספק בדבר והיפוכו נשאר אותו הצד של אי-ההתחדשות של המעשה, ומצד דבכל ספק נשאר אותו הצד של העדר הסבה.
455
תנ״ולמשל כשאנו מספקים באשה פנויה אם נתקדשה או לא ואנו מעמידים אותה בחזקת פנויה, הנה חזקה זו יש להסביר מצד שני האופנים הנ"ל ביחד. מצד הראשון, דתפסינן שלא נתחדש מעשה הקדושין, ולא מיבעי ששייך זאת בספק זרק לה קדושין או לא, אך גם בספק קרוב לו וקרוב לה נמי שייך זאת, כמובן. משום דמעשה קדושין הוה רק אז שהוא קרוב לה, וכשאנו תופסים שלא נתחדש מעשה קדושין, הרי אנו תופסים ממילא שהיה קרוב לו. ומצד השני - אחרי דבודאי מעשה הקדושין הוא הסבה לאישות, אבל אי-הקידושין איננו סבה לאי-האישות, כמו שכבר הארכנו בזה איזה פעמים, דבכל דבר והפוכו הנה רק צד אחד דרוש לסבה והצד השני נעשה שוב ע"י העדר הסבה, ובנ"ד, למשל, אם יצויר שלא יהיה לו מעשה הקדושין ולא אי-קדושין, היא נשארת סוף סוף בתור פנויה, כי ממילא נשאר אותו הצד של העדר הסבה, וממילא כיון דיש ספק השקול אנו שוללים את שני חלקי הספק ביחד, וממילא נשאר אותו הצד של העדר הסבה.
456
תנ״זאכן יש גם אופנים כאלה שיצויר בהם רק צד אחד מהסברי גדר החזקה הנ"ל. למשל, לענין מחזיקים מאיסור לאיסור, מאיסור אבר מן החי למשל, לאיסור נבילה; הנה הצד הראשון שפיר שייך בכה"ג ג"כ, דהא רואים אנו את הבהמה כעת אחרי מיתתה, וההיתר שלה תלוי במעשה של השחיטה, והאיסור שלה הרי נעשה ממילא, כי גם מתה מאליה היא אסורה מטעם נבילה, וממילא כשאנו מעמידים אותה על הצד של אי-התחדשות המעשה, הרי היא ממילא נשארה באיסור של נבלה. אבל הצד השני, כמובן, לא שייך בזה, דהא בנ"ד גם הדבר והפוכו דרושים לסבה, ההיתר דרוש לסבה של השחיטה וגם האיסור דרוש לסבה, כי הלא האיסור נבילה לא היה מקודם, אלא שאם לא נשחטה כראוי הויא כמתה מאליה, וגם זוהי סבה, אם כי זו באה מאליה. בשלמא כשאנו מחזיקים את האיסור הראשון, הרי החזקת האיסור בא מהעדר הסבה להתחדשות, אבל בנ"ד שס"ס אנו מחדשים איסור חדש, ואם כי האיסור החדש אינו דרוש לסבה של מעשה, וגם סבה מאליה סגיא, אבל ס"ס גם זו היא סבה.
457
תנ״חאכן באמת יש למצוא ראיה, דגם חזקה שאינה שייך בה ההסבר השני, אך ההסבר הראשון לבד נמי הוי חזקה.
458
תנ״טוהראיה הוא מכאן גופא, דאמרינן אשה זו בחזקת היתר לשוק עומדת וכו', דבזה לא שייך רק הנמוק הראשון שבגדר החזקה, היינו אי התחדשות המעשה, דבלי התחדשות מעשה הגירושין של הערוה הרי היא בחזקת היתר לשוק, ורק ע"י מעשה הגירושין אנו באים לאוסרה. אכן אי אפשר לתפוס בכאן את הנמוק השני, דנשאר אותו הצד של העדר הסבה, דהגירושין הוא הסבה בזה כבכ"מ כדי להתיר את המגורשת גופא; אבל אי אפשר לחשוב את הגירושין בתור סבה לאסור את הצרה לשוק, דבזה בא להיפך הגירושין בתור העדר הסבה, דהא הצרה היא זקוקה ליבם מצד עצמה, אלא שהערוה היא הסבה הגורמת לפוטרה, ואם נתגרשה הערוה ממילא אין סבה הגורמת לפטור הנ"ל.
459
ת״סואחרי שאמרינן בכ"ז אשה זו בחזקת היתר לשוק עומדת, הרי ע"כ דהנמוק הראשון של חזקה הוא העיקר, וממילא יש ראיה ג"כ מזה דמחזיקים מאיסור לאיסור בכה"ג הנ"ל, שגם שם יש הנימוק הזה כנ"ל.
460
תס״אוביחוד אחרי שהגמ' מדגיש כנ"ל מה שאשה זו בחזקת היתר לשוק עומדת, וא"כ לאו אחזקה חזקת אשת איש של הערוה גופה אנו סמכינן בזה אך מצד החזקה של הצרה, ובה הרי אי אפשר לבוא מצד העדר הסבה כנ"ל.
461
תס״בומכוין הרשב"א בחולין הנ"ל להא דכתב שם ביבמות "איכא מאן דמפרש, דדוקא כשכנס את הנכרית ואח"כ גירש וכו' אבל גירש ואח"כ כנס את הנכרית נכרית חולצת". שהדברים ברור מללו, דלאו מצד החזקה של הערוה אנו באים בזה, אך מצד החזקה של הצרה שבה אי אפשר לבוא רק מצד הנמוק הראשון בגדר חזקה כנ"ל, ואותו הנמוק יש ג"כ בהא דמחזיקים מאיסור לאיסור כנ"ל.
462
תס״גובעצם החקירה בגדר חזקה, אי מביטים על הנמוק הראשון או על הנמוק השני, עיין עוד בכתובות (ט, א בתוס' ד"ה לא צריכא באשת כהן) שכתבו: "וא"ת, ונוקמא אחזקתה שהיא כשרה לכהונה, ונימא דלאו תחתיו זינתה? וי"ל דאדרבא אית לן למימר דהשתא נבעלה דאוקמא אחזקת הגוף שהיתה בתולה". דבקושיתם תפסו את הנמוק השני שבחזקה דנשאר אותו הצד של העדר הסבה, ובנ"ד הרי הזנות של תחתיו הוא סבה לאסור, אבל הזנות של אי-תחתיו איננה סבה להתיר, דממילא בא ההיתר ע"י העדר הסבה לאיסור, וע"כ הקשו שפיר דנוקמא אחזקה שהיא כשרה לכהונה. אכן בתירוצם תפסו את הנמוק הראשון, דנשאר אותו הצד של אי התחדשות המעשה, ובמקום דהמעשה נתחדש בודאי אלא שאין אנו יודעים מתי קרה המעשה, אנו מאחרים מצד אותו הנמוק הנ"ל, עד כמה שאפשר את המעשה, וממילא אמרינן דהשתא נבעלה.
463
תס״דקושית הגאון דורש לציון על הא דאמרינן עשה דוחה ל"ת ביבום הא אפשר לקיים שניהם כשיש לו צרה כשירה. - תירוצו מצד דכל מלתא דאיהו לא מצי עביד וכו' אינו מספיק דבאמת לא שייך בזה סוג שליחות ממש. - גם תירוצו של המצפה איתן אינו מספיק כלל. - ובכן הדרא קושיא לדוכתה וכה"ג יש לדון באלמנה לכה"ג כשיש לו עוד אחים הדיוטים. - קושית השאגת אריה על הרמב"ם דלא הותר כלאים אלא בשעת עבודה, דלפ"ז איך מותר לו לכה"ג לעבוד עבודה בכל השנה דאפשר לקיים זאת ע"י כהן הדיוט. - חקירה במצות העבודה שעל הכהנים אם זו היא מצוה כללית או פרטית. - קושיתו לא קשיא רק אם נתפוס כהצד הראשון. - הכלל של אפשר לקיים שניהם לא נאמר רק על האדם המצווה ולא על המצוה המופשטת. - אפשר דזה תלוי בהספק אי כהנים שלוחי דידן נינהו או שלוחי דרחמנא. - ראית השאגת אריה ממילא אינה ראיה כלל, דשם מתיחסת תמיד המצוה אל האב גם אם המוהל הוא איש אחר משא"כ לגבי עבודה. - גם ביבום יש לחקור אם היא מצוה כללית או פרטית. - ראיות להצד השני. - הא דאמרינן איהו שליחותא דאחים קעביד זהו רק על הפטור מהזיקה. - ולכן לא שייך בזה לבוא מצד דאפשר לקיים שניהם.
464
תס״ההרמב"ם (בפ"ו מהלכות יבום הלכה י) כתב: "היתה היבמה אסורה על יבמה איסור לאו או איסור עשה, או שהיתה שנייה, הר"ז חולצת ולא מתייבמת וכו'. ומן הדין היה שיתייבמו שהיבום מצות עשה, וכל מקום שאתה מוצא עשה ול"ת יבא עשה וידחה את ל"ת, אבל חכמים גזרו וכו' לפיכך אם עבר ובעל יבמתו האסורה לו וכו' הרי זה קנה קנין גמור וכו' והרי היא וכל צרותיה מותרות לזר".
465
תס״ווע"ז הקשה הגאון בעל נודע ביהודה בספרו דורש לציון (דרוש יג) שמתמה ע"ז, דכיון דיש צרות שאינן אסורות לו הרי תו אין כלל בזה הדין דעשה דוחה ל"ת, דהא קי"ל דבכ"מ שאפשר לקיים שניהם אין עשה דוחה ל"ת. ועיין בגמ' יבמות (כא, א) המחלוקת באלמנה מן הארוסין, אם עברה כה"ג ויבמה, דס"ל לחד מ"ד דאינה פוטרת צרתה משום דלא אתי עשה ודחי ל"ת כיון דאפשר בחליצה. ומקשינן שם ע"ז מואם בעלו קנו, והמסקנא דחליצה במקום יבום לאו מצוה היא. וחזינן מזה דאם היה הדין דגם חליצה במקום יבום הויא מצוה, הנה לא מיבעי שהצרה אינה נפטרת, אך גם היא בעצמה אינה קנויה, ובכאן דיש צרות כשירות, הרי בודאי אפשר לקיים שניהם, וא"כ כשעבר ויבמה גם היא וגם הצרה אינן נפטרות כלל?
466
תס״זוהוא מתרץ קושיא זו בקושיא שניה, שגם אם מיבם את הכשרה לא תהא הפסולה נפטרת בכך לפ"מ דאמרינן שם (י, ב) "איהי שליחותא דצרה קעבדה" והא קי"ל, דכל מלתא דאיהו לא מצי עביד שליחותא לא מצי משוי, וכאן דאי אפשר ליבם את הפסולה גופא גם יבום של הכשרה לא יועיל לפטור אותה?
467
תס״חומובן, דבקושיא שניה זו יש ממילא כבר תירוץ על הקושיא הראשונה, דמה נימא דלא יועיל יבום של הפסולה למפטר את הכשרה, משום דאפשר לקיים שניהם, דהא בזה נתסור את עצמנו, דאם לא יועיל היבום של הפסולה שוב לא יועיל גם היבום של הכשרה, וא"כ הרי תו אי אפשר לקיים שניהם, וממילא נשאר הדין דעשה דוחה ל"ת אף ביבם את הפסולה.
468
תס״טאכן באמת תירוצו זה אינו מספיק כלל; דנראה מדבריו שהוא תפס את הדברים "איהו שליחותא דאחים קעביד איהי שליחותא דצרה קעבדה", שהמה כפשוטם, שאם יבם או חלץ אחד מן האחים לאחת מן הצרות מקיימים כל האחים וכל הצרות את המצות עשה מצד דכל אחד וכל אחת מהם הוא שלוחם של האחרים, וכמו שאפשר לקיים את המצות עשה של הפרשת תרומה ושחיטת הפסח וכדומה ע"י שליח. אבל באמת דבר שאינו צריך לפנים הוא, דלא שייך לא בביאה ולא בחליצה הגדר שליחות ממש כמבואר בכתובות (עד, א), והחסרון של כל מלתא דאיהו לא מצי עביד וכו' לא מעלה ולא מוריד בזה, מאחרי דבין כך ובין כך אין בזה כללי השליחות שבכ"מ?
469
ת״עוראיתי בהגהת מצפה איתן על הש"ס (יבמות כא, א) שמביא את קושיא הנ"ל וכותב: "דקושית הדורש לציון מעיקרא לק"מ, דכה"ג לא מיקרי אפשר לקיים שניהם, דכיון שבא על הפסולה גלי דעתיה שחפץ בה ולא בכשרה, וכיון שאינו חפץ בה אין מצוה כלל ביבומה רק בפסולה שחפץ בה, מידי דהוה כמו שאם אינו חפץ כלל ביבום רק בחליצה דאז לא הוי יבום מצוה על היבם כלל, דבדידיה תלי רחמנא, אם חפץ מצוה ביבום ואם אינו חפץ ליכא מצוה".
470
תע״אאבל באמת תירוצו זה נסתר מהסוגיא הנ"ל גופא, דהא אמרינן שם: "ומ"ד אינה פוטרת לא אתי עשה ודחי את ל"ת כיון דאפשר בחליצה", והרי כה"ג אפשר לומר ג"כ גבי חליצה דבודאי כל עיקר מצות החליצה הוא כשאינו חפץ ביבום, וכשחפץ דוקא ביבום הרי ליכא כלל מצוה בחליצה, ובכ"ז נקרא זאת אפשר לקיים שניהם, וכל הפרכא הוא רק מצד דחליצה במקום יבום לאו מצוה היא, אבל מצד מה שחפץ ביבום אין נ"מ לנו כלל?
471
תע״בועיין בכתובות (מ, א) "היכא אמרינן ניתי עשה ודחי ל"ת, כגון מילה בצרעת, דלא אפשר לקיומי לעשה, אבל הכא אי אמרה דלא בעינא מי איתיה לעשה כלל". וברש"י שם (ד"ה מי איתיה לעשה כלל): "השתא נמי מלמדין אותה לומר איני רוצה". והרי הדברים ק"ו, אם במקום שאינו תלוי כלל הדבר ברצונו, בכ"ז כיון דע"י ה"לא בעינא" מצדה מתבטלת המ"ע, תו מיקרי אפשר לקיים שניהם, ומכ"ש בנ"ד שהדבר תלוי ברצונו גופא, בודאי שעלינו ללמדו שלא יחפוץ בהאסורה לו, אך בהאחרת המותרת לו?
472
תע״גובכן, הדרא קושית הדורש לציון הנ"ל לדוכתה.
473
תע״דובאמת כה"ג יש לדון לענין אלמנה לכה"ג אם יהיו עוד אחים כהנים הדיוטים, דמפשטות הגמ' משמע דאף בכה"ג מדאורייתא יכול הכה"ג בעצמו ליבמה מצד דאתי עשה ודחי ל"ת, והראיה דפרכינן בפשיטות גבי אלמנה לכה"ג: "אלא מן האירוסין ל"ת גרידא הוא יבא עשה וידחה ל"ת", ומאי קושיא דלמא מיירי כשיש להכה"ג עוד אחים, ואי משום דמיירי בסתמא בכל האופנים גם כשאין לו עוד אחים, הרי היה צריך המקשן להוסיף בקושיתו גם ע"ז "קפסיק ותני ל"ש יש לו עוד אחין ל"ש אין לו עוד אחין" כמו שמקדים "קפסיק ותני ל"ש מן הנשואין ול"ש מן האירוסין"; אלא ודאי דאף אם יש לו עוד אחין נמי מדאורייתא אתי אשה ודחי ל"ת, וגם שם תוקשה קושיא הנ"ל הא אפשר לקיים שניהם?
474
תע״הוהנ"ל בזה בהקדם תירוץ על קושית השאגת אריה (סי' כט) שמקשה לשיטת הרמב"ם בפ"י מהלכות כלאים (הל' לב), דכהנים שלבשו בגדי כהונה שלא בשעת עבודה, אפילו במקדש לוקין, מפני האבנט שהוא כלאים ולא הותרו בו אלא בשעת עבודה שהוא מ"ע כציצית, דא"כ לרבי אליעזר ברבי שמעון ולהני אמוראי דפ"ק דיומא (ו, ב), דס"ל דאבנטו של כהן הדיוט הוי של בוץ, א"כ ליכא שום כלאים בבגדיו של כהן הדיוט, בעוד שבבגדיו של כ"ג לכו"ע יש כלאים, שהרי אין שום חולק בדבר דאבנטו של כהן גדול היה מכלאים; ולפ"ז לשיטת הרמב"ם הנ"ל דרק מצד דחיה הותר לו לעבוד עבודתו בבגדי כלאים לא יהא כה"ג רשאי לעבוד עבודה במקדש, דהא לא שייך בזה לומר אתי עשה ודחי ל"ת, מאחר דאפשר לקיים שניהם ע"י כהן הדיוט, ובכולהו גמרא אמרינן דכה"ג אם רצה לעבוד כל השנה כולה הרשות בידו?
475
תע״ואכן באמת יש לחקור בגדר המצוה שיש בעבודת הכהנים, אם זו היא מצוה כללית שחובתה חלה על הכלליות של הכהונה, או שהיא מצוה פרטית כמו כל המצות שחלות על כל ישראל פרטי, ה"נ המצוה היא על כל כהן וכהן פרטי; ורק בההבדל הזה, ששם בכל המצות אפשר לכל היחידים לעשות את אותה המצוה גופה כמו, למשל, תפילין, ציצית וכדומה, וכאן במצות עבודת הכהונה כל הקודם במצוה זכה.
476
תע״זוהנה קושית השאגת אריה הנ"ל לא תתכן רק אם נתפוס כהצד הראשון, וע"כ אין נ"מ לן מי מהכהנים הפרטיים יקיים את המצוה, וכיון דס"ס תתקיים המצוה ע"י הכלליות של הכהונה, תו הוי בכלל של אפשר לקיים שניהם. אבל באמת הדבר הזה אינו מוכרח כלל ויותר מסתבר כהצד השני, שהמצוה היא על כל כהן וכהן פרטי והכלל של אפשר לקיים שניהם נאמר על האדם המצווה, ולא על המצוה המופשטת. וממילא לא קשה כלל מה שאפשר לעשות את העובדה ע"י כהן הדיוט, דהא על כל כהן וכהן יש מצוה מיוחדת, וכשם שלא נימא למשל גבי מצות ציצית, שאם לא ילביש הוא ציצית של כלאים ילביש איש אחר ציצית בלי כלאים, ה"נ הרי ס"ס אי אפשר להכה"ג, שהוא ג"כ לא שאני מכל הכהנים הפרטיים, לקיים את שניהם, ומה שתתקיים המצוה ע"י כהן אחר לא מעלה ולא מוריד לו להכה"ג.
477
תע״חואפשר לומר דזה תלוי בהספק אי כהנים שלוחי דידן נינהו או שלוחי דרחמנא נינהו; דאי שלוחי דידן נינהו הרי עצם המצוה הוא על הבעלים, וממילא כשאנו דנים בזה לענין אפשר לקיים שניהם אנו צריכים לדון בזה מצד הבעלים, ולהם הרי אחת היא מי יהיה הממלא את השליחות, ועפ"ז יש מקום לקושית השאגת אריה הנ"ל. אבל כיון דההלכה היא דכהנים שלוחי דרחמנא נינהו, הרי אנו צריכים לדון בזה לא מצד הבעלים, אך מצד הכהנים, והלא כל כהן וכהן הוא פרט בפני עצמו, ומה שאפשר יהיה לקיים ע"י אחר לא מעלה ולא מוריד כלל לזה שרוצה לקיים ואי אפשר לו מצד הל"ת.
478
תע״טוהנה השאגת אריה שם מביא בתור חיזוק לקושיתו מסוגית הגמ' בשבת (קלג, א) גבי בשר אפילו במקום בהרת יקוץ, דמקשינן שם, ל"ל האי בשר לרבי שמעון דס"ל דדבר שאינו מתכוון מותר? ומתרצינן באומר אבי הבן לקוץ בהרת בנו קמכוון. וע"זּ מקשינן ואי איכא אחר ליעבד אחר כדר"ל, דאמר, כ"מ שאתה מוצא עשה ול"ת אם אתה יכול לקיים שניהם מוטב ואם לאו יבא עשה וידחה ל"ת? הרי אפילו גבי מילה, דעיקר המצוה מוטלת על אבי הבן, מ"מ היכי דאיכא אחר עביד ע"י אחר שלא לדחות הל"ת, כ"ש מצות עשה דעבודה שהיא אינה מוטלת על כה"ג יותר מכהן הדיוט, דכיון דאפשר בכהן הדיוט בלתי דחיית הלא תעשה דכלאים, דאין לעשות ע"י כה"ג כיון דאפשר לקיים שניהם?
479
ת״פאכן לפי דברינו בהקושיא גופא כבר אנו מוצאים את הפירוקא, וזו היא הנותנת יען שבמילה עיקר המצוה מוטלת על אבי הבן והמוהל האחר הוא רק שליחו, לכן מקרי זאת שפיר אפשר לקיים שניהם, דגם אם ימול אחר מתיחס קיום המצוה אל האב. משא"כ גבי כהנים דלאו שלוחא דידן נינהו אך שלוחי דרחמנא, ועל כל כהן וכהן מוטלת המצוה מצד עצמו, לא מיקרי כלל אפשר לקיים שניהם באופן זה כנ"ל.
480
תפ״אומובן דלא שייך לבוא בבהרת במילה הנ"ל מצד כל מלתא דאיהו לא מצי עביד שליחא לא מצי משוי, דהא באמת האב בעצמו מצי עביד זאת בלי שיתכוין לקוץ את הבהרת ועכ"פ שייך בזה הגדר שליחות כנ"ל.
481
תפ״בונחזור לעניננו לענין מצות יבום, דגם שם כשיש איזה יבמים או יבמות יש לחקור, אם המצוה היא על הכלליות של היבמים והיבמות, או דהמצוה היא על כל יבם ויבם ועל כל יבמה ויבמה בפרט, אלא שכל הקודם במצוה זו זכה.
482
תפ״גובודאי דהאמת הוא כהצד השני וכן משמע מההלכה הפסוקה ביבמות במשנתנו (כד, א): "מצוה בגדול לייבם ואם קדם הקטן זכה" והדברים ברורים מללו, דהמצוה היא על כל יחיד ויחיד מהאחין וכל הקודם זכה.
483
תפ״דוממילא אותו התירוץ שאמרנו בישוב קושית השאגת אריה הנ"ל, אותו התירוץ ממש יש גם על קושית הדורש לציון והערתנו אנו, דלא שייך ביבום לבוא מצד דאפשר לקיים שניהם ע"י שיש עוד יבמין או יבמות כיון דכל אחד ואחת מהם הוא מצוה בפני עצמו, ואם יעשה האחר או האחרת את המצוה, אין זה בגדר אפשר לקיים אצלו ואצלה.
484
תפ״הואם כי אמרינן "איהו שליחותא דאחים קעביד ואיהי שליחותא דצרה קעבדא", הרי כבר הנחנו, שאין הכוונה ממש שכל האחים והצרות מקיימין את המצוה מצד השליחות, דהא לא שייך כלל בזה הגדר שליחות כנ"ל; אלא דמדבר שם לענין הפטור מהזיקה דכולן נפטרות מהזיקה של כל האחין, ע"י חליצה של אחד לאחת, אבל לא לענין קיום המצוה, שרק אחד ואחת מהם מקיימים את המצוה. וממילא אף שיש לכה"ג אחים כהנים הדיוטים או כשיש להיבמה האסורה מטעם חייבי לאוין עוד צרות שפיר שייך לומר אתי עשה ודחי ל"ת, ולא שייך לבוא בזה מצד דאפשר לקיים שניהם כנ"ל.
485
תפ״ולפי הנחתנו דמצות יבום היא רק עליו עדיין הדרא הקושיא הנ"ל לדוכתה. - אע"ג שהיא אינה מצווה בכך מ"מ שייך בזה הגדר דעשה דוחה ל"ת כיון דאי אפשר לקיום המצוה בלעדה. - קושית הפני יהושע דהרי גם ביבום אם נותנת אמתלא לדבריה אין ליבם אותה בע"כ. ואיך שייך בזה לומר דאתי עשה ודחי ל"ת. - חקירה בהא דעשה דוחה ל"ת מהי הסבה הגורמת אם החיוב של העשה או הקיום. - מאונס ראיה להצד הראשון ומיבום ראיה להצד השני. - באמת הדחוי בא גם מצד שני הדברים יחד וגם מצד אחד לבד. - ומה שאמרינן דבאונס לא שייך לומר אתי עשה ודחי ל"ת הוא משום דשם ליתא גם אחד מהצדדים האלה. - ההבדל בין המצוה "ולו תהיה לאשה" ובין המצוה דפו"ר בחציו עבד וחציו בן חורין - בכל מצוה יש לדון גם מצד האדם המצווה וגם מצד המצוה המופשטת. - מזה עכ"פ מוכח דביבום יש מצוה גם עליה וזהו סותר להא דאמרן. - חידושו של ההפלאה דבברכת כהנים יש מצוה גם על ישראל להתברך. - כל מצוה שאי אפשר להעשות רק ע"י שניהם, שאחד מהם משמש בתור פועל והשני בתור נפעל יש במדה ידועה מצוה גם על הנפעל. - אכן בד"א כשקיום המצוה בא ע"י שניהם ביחד אכן יש מצוות כאלה שהשני הוא רק החומר שע"י תתקיים המצוה. - וזהו ההבדל בין ברכת כהנים למצות יבום. - באונס היא רק החומר וזהו ההסבר בגמ' "אי אמרה לא בעינא" וכו'. - ראיה לדבר דגם מצד קיום המצוה לבד אמרינן אתי עשה ודחי ל"ת. - ובזה מסולקת קושית הדורש לציון הנ"ל.
486
תפ״זאמנם לכאורה לפי מה דהנחנו בפרק כא, דמצות יבום הוקבעה רק על היבם ולא על היבמה, עדיין הדרא קושיא לדוכתה, כשיש צרות כשירות להיבם אם עבר ויבם את האסורה לו מטעם חייבי לאוין לא יקנה אותה ולא יפטר את הכשרות מטעם דאפשר לקיים שניהם? בשלמא בכהן גדול, אף שיש לו כהנים הדיוטים לא שייך בזה לבוא מטעם דאפשר לקיים שניהם, אחרי, דכאמור, על כל אח ואח יש מצוה מיוחדת, ובמה שיקיים ההדיוט את המצוה לא קיים הוא הכה"ג, כנ"ל; אבל היבמות שבין כך ובין כך המצוה לא עליהן רמיא, וכל הדחיה באה מצד היבם שעליו מוטל המצוה, וכיון דלגבי דידיה הרי שפיר אפשר לקיים את המצוה ע"י הצרות האחרות, הרי שפיר נכנס זאת תחת הסוג של אפשר לקיים שניהם?
487
תפ״חואין להעיר, דאיך שייך בכלל הגדר דאתי עשה ודחי ל"ת ביבמה, אחרי דהיא לא מפקדה בהמצות עשה ובהל"ת היא מפקדה שפיר כמו דכתבו התוס' בגיטין (מא, א ד"ה לישא שפחה) על הקושיא שלהם דליתי עשה דפרו ורבו ולדחי לאו דלא יהיה קדש? ותרצו "דבדידה ליכא עשה"? דמובן, דשאני הכא לגבי יבום, דאי אפשר שתתקיים העשה בשום אופן בלעדה, ולא דמי לפו"ר, דס"ס אין העשה של פו"ר דהעבד עלה דידה רמיא. ועי' בתוס' ישנים בכתובות (מ, א ד"ה אי אמר לא בעינא) שכתבו: "ול"נ, דהכא גבי דידה ליכא עשה, דהא אי בעינא אמרה לא בעינא ליה, הלכך אין לה לעבור בלאו משום עשה דידיה". ולכאורה הלא גם בלי הטעם דלא בעינא האיך שייך בזה לומר אתי עשה ודחי ל"ת אחרי דכל העשה הוא רק עליו "ולו תהיה לאשה" שהדברים ברור מללו, שהעשה הוא רק לו ולא לה? וע"כ דכיון דאי אפשר להעשה שיתקיים בלעדה, שפיר שייך הגדר דאתי עשה ודחי ל"ת, ובכן הדרא קושיא לדוכתה, דכ"ז שייך רק במקום שאין יבמה אחרת בלעדה, אבל כשיש עוד צרה כשירה, הרי באמת אפשר לבוא בזה מצד דאפשר לקיים שניהם?
488
תפ״טאולם עי' שם בפני יהושע (ד"ה בגמרא אבל) שכתב על האי דכתובות הנ"ל: "ולכאורה קשה לי מהכא על מ"ש רש"י ביבמות (לט, ב ד"ה אמר רב אין כופין), דביבמה נמי אי אמרה לא בעינא ליה ונותנת אמתלא לדבריה לא כייפינן לה, אלא אדרבא כפינן ליה שיחלוץ, דיבמה שנפלה לפני מוכה שחין לאו דוקא, אלא כל היכי דאמרה לא בעינא ליה, ואפ"ה שקיל וטרי הש"ס ביבמות פ"ק דאפילו ל"ת שיש בו כרת מנ"ל דלא דחי, ואיצטריך למילף מקרא, ואמאי לא אמרינן כי הכא דליתא עשה כלל דמלמדין אותה לומר איני רוצה?
489
ת״צמיהו יש לחלק, דשאני התם דאין למדין אותה לכתחלה לעקור מצות יבום, כיון שאין נותנת אמתלא ברורה לדבריה, ועוד במצות יבום איהי נמי מוזהרת שתקיים העשה, משא"כ הכא בדידה תליא מלתא דוקא וכו'. אלא דלפ"ז לא הוצרך רש"י לפרש דמלמדין אותה, אלא דבלא"ה כיון דאיהי נמי מזדהרא על כל איסורי ל"ת דאיסורי ביאה, ואיסורי עשה דולו תהיה לאשה לא קאי עלה, דהא כתיב ולו תהיה לאשה לא קאי עלה, דהא כתיב ולו תהיה מדעתה, א"כ אפילו אם רוצה, מי צייתינא לה לעבור על ל"ת, היכי דליכא עשה גבה".
490
תצ״אאכן כשנתעמק בדבר נראה כי הסתירה שמקשה הפני יהושע מאונס ליבום נוגעת לא באחד הפרטים אך בעצם הגדר של עשה דוחה ל"ת; דהא לכאורה יש לחקור בזה מהי הסבה הגורמת להדחיה של הל"ת אם חיוב ההכרחי של העשה, או קיום העשה לבד, ונ"מ כשגם בלי הדחיה של הל"ת אפשר לו להשתמט מחיוב העשה, אלא שלא יקיים אותה, אם נימא באופן שכזה אתי עשה ודחי ל"ת.
491
תצ״בוהנה מהא דאונס הרי מוכח להדיא, דבאופן שכזה לא אמרינן אתי עשה ודחי ל"ת, דהרי בודאי אי אמרה לא בעינא לא יקיים את העשה בפועל, אלא שע"י זה ישתמט מהחיוב של העשה, ואפ"ה אמרינן דבכה"ג אינו דוחה.
492
תצ״גאולם מזה דאנו משתמשים בהגדר דאתי עשה ודחי ל"ת לענין יבום, הרי אנו רואים ממש את ההיפך, דהא גם שם אפשר בחליצה, אלא משום דחליצה במקום יבום לאו מצוה היא כמבואר ביבמות (כא, א), אבל עכ"פ הלא ע"י החליצה מסתלק החיוב של יבום, ובכ"ז אמרינן בזה דאתי עשה ודחי ל"ת, הרי שמע מינה להדיא דלאו החיוב הוא הגורם, אך הקיום הוא הגורם?
493
תצ״דועל קושיא זו, כמובן, לא יועיל חילוקו של הפני יהושע מה שמנמק בזה שהיא צריכה אמתלא, דתיפוק ליה דגם בלי אמתלא כלל מצדה וגם כשהיא חפצה דוקא ביבום, הרי אפשר לו בחליצה, ונהי דחליצה במקום יבום לאו מצוה היא, אכן זהו רק כשאנו דנים מצד קיום המצוה, אבל כשאנו דנים מצד חיוב המצוה הלא לא נ"מ לן, דס"ס הוא פוטר את עצמו מהחיוב גם ע"י חליצה?
494
תצ״הוע"כ אנו זקוקים לחילוקו השני של הפני יהושע דביבום יש גם עליה מצות עשה ולא כן גבי אונס, דרק עליו נאמר הכתוב "ולו תהיה לאשה".
495
תצ״וולענין החקירה שחקרנו בהגדר דאתי עשה ודחי ל"ת הנ"ל, אנו צריכים לבוא למסקנא זו, דגם שני הדברים אמת, דעשה דוחה ל"ת גם מצד הקיום של העשה וגם מצד החיוב של העשה; כלומר, דבסתמא יש בעשה דוחה ל"ת שני הדברים הנ"ל גם יחד, אבל יש ג"כ שרק מצד אחד לבד אמרינן אתי עשה ודחי ל"ת; למשל, הציור של יבום הנ"ל, דשם אי אפשר לבוא מצד חיוב, אך מצד קיום כנ"ל, ובאונס הרי חזינן, דהגמ' מדגיש את כל הטעם מצד דאי אמרה לא בעינא דליתא לעשה כלל, אבל זולת זאת הוה אמרינן שפיר גם בזה דאתי עשה ודחי ל"ת, אע"ג דהיא לא מפקדה ואיננה מקיימה שום מצוה, בעוד שעל הל"ת היא עוברת שפיר, בכ"ז היה הדין דנדחה הל"ת מצד שחיוב וההכרח שבדבר, דאי אפשר בשום אופן שיתקיים העשה בלי עבירת הלאו מצדה.
496
תצ״זאכן במקום שאי אפשר לבוא לא מצד החיוב ההכרחי, כי יש עצה אחרת להשתמט מן החיוב, ולא מצד הקיום מפני שבעצם עברת הל"ת איננו מקיים כלל עשה, שם לא אמרינן אתי עשה ודחי ל"ת.
497
תצ״חוז"ש בגמרא: "אבל הכא אי אמרה לא בעינא מי איתיה לעשה כלל". כלומר, דבכאן ממ"נ לא שייך הגדר דאתי עשה ודחי ל"ת, כי מצד הקיום הלא היא אינה מקיימת כלל עשה בזה בעוד שעל הל"ת היא עוברת שפיר, ומצד החיוב ההכרחי הלא יש עצה אחרת להשתמט מזה ע"י שתאמר לא בעינא.
498
תצ״טוז"ש בתוס' שם הנ"ל: "ול"נ דהכא גבי דידה ליתא עשה, דהא אי בעיא אמרה לא בעינא ליה, הלכך אין לה לעבור בלאו משום עשה דידיה דהיא מוזהרת כמותו והשוה הכתוב אשה לאיש", ושאלנו דלפ"ז ל"ל כל הטעם דלא בעינא תיפוק ליה דאין בה כלל העשה? אבל, כאמור, דזולת הטעם דלא בעינא הוה שפיר העשה דוחה ל"ת מצד החיוב ההכרחי שבדבר, שאי אפשר שהחיוב יתמלא בלי עבירת הל"ת מצדה, אבל עכשיו ממ"נ לא שייך הגדר דחיה כנ"ל; משא"כ גבי כיבוד, דנהי דגם שם אין חיוב הכרחי שאי אפשר להשתמט ממנו, שהרי כשהאב אומר לא בעינא ליתא לעשה כלל, ובאופן שכזה הרי אנו צריכים ללמד אותו לומר איני רוצה, בכ"ז שפיר שייך הגדר דחיה מצד הקיום שבדבר כנ"ל, דא אם יאמר האב לא בעינא, נהי דלא יעבור על העשה דכבוד, אבל ג"כ לא יקיים העשה.
499
500באופן שכבוד אב ואם שוה ממש לענין יבום בהגדר דחיית העשה לל"ת, דבשניהם אי אפשר לבוא מצד החיוב ההכרחי, אך מצד הקיום של המ"ע.
500
501ואין מזה סתירה לדברי התוס' (גיטין הנ"ל) גבי חציו עבד וחציו בן חורין, שלא שייך לומר דליתי עשה דפרו ורבו ולדחי לאו דלא יהיה קדש, משום דבדידה ליכא עשה, אע"ג דגם שם אי אפשר להחיוב של פרו ורבו המוטל על החציו עבד וחציו בן חורין להתמלאות בלעדה? דההבדל שביניהם ברור, דגבי פו"ר אמנם הוא מחויב בדבר, אבל עליה אין חיוב כלל, שאותו החציו עבד וחציו בן חורין יקיים את המצוה הנ"ל דוקא על ידה; משא"כ גבי אונס אי לאו הדין, דאי אמרה לא בעינא ליתא לעשה כלל, אז אע"ג דרק הוא מקיים את העשה ולא היא, אבל ס"ס הלא היא חלק מחיוב המצוה של ולו תהיה לאשה, כי אע"פ שהמצוה לא נאמרה לה, אבל עכ"פ נאמרה עליה ש"ולו תהיה לאשה".
501
502ובדברים יותר ברורים: כי על כל מצוה אפשר לדון מצד האדם המצווה, ומצד המצוה המופשטת; והנה אם נדון מצד האדם המצווה שניהן, כלומר המצוה של ולו תהיה לאשה והמצוה של פו"ר בחציו עבד וחציו בן חורין שוין, דבשניהן הוא מצווה ולא היא; אבל כשאנו דנים מצד המצוה המופשטת יש הבדל רב, דבהשניה בפו"ר היא איננה חלק מהחיוב גם בנדון המצוה המופשטת, דהרי אין המצוה כוללת שישא דוקא אותה, משא"כ בהראשונה היא עכ"פ חלק מהמצוה המופשטת של ולו תהיה לאשה.
502
503אכן עכ"פ נתבאר מזה, דביבום ע"כ שיש מצוה גם עליה, דאל"ה הוי דומיא דאונס דלא היה שייך בזה לומר אתי עשה ודחי ל"ת, אחרי דמצד החיוב של היבם הרי אפשר להשתמט ע"י החליצה, ואי אפשר לבוא בזה רק מצד קיום המ"ע כנ"ל.
503
504אולם כבר הבאנו ראיה מהא דכתובות (סד, א) הנ"ל, דהיא אינה מצווה על מצות יבום, וכן משמע לשון הרמב"ם (בפ"א מהלכות יבום הלכה א, ב) שכתב: "מצות עשה מן התורה שייבם אדם וכו' ומצות עשה מן התורה לחלוץ לה", ומשמע שהמצוה רק עליו; וכן בספר החנוך (מצוה תקצח-תקצט שהן מצות יבום וחליצה), מסיים ונוהג בזכרים, ואי חל ג"כ עליה ה"ל לסיים ונוהג בזו"נ כדרכו, וכבר האריך בזה במנחת חינוך (מצוה א אות טו מהד' מכון י-ם), לפ"ז הרי הדרא קושיא לדוכתה, איזה הבדל יש בין אונס ובין יבום, דבהראשון לא אמרינן אתי עשה ודחי ל"ת ובהשני אמרינן שפיר?
504
505אכן נ"ל לחדש, דאע"ג דבשניהם גם באונס וגם ביבום החיוב רק עליו ולא עליה בכ"ז יש הבדל בולט ביניהם. בהקדם דברי ההפלאה בכתובות (כד, ב) שכתב לענין זר שעולה לדוכן "דנלענ"ד פשוט, דכמו דאיכא עשה לברך את ישראל, ה"נ איכא מצות עשה לישראל להתברך מן הכהנים, וכן מצינו בכל מקום, אע"ג דבתורה אינו מפורש הציווי אלא על העושה המצוה, על שניהם הם כמו יבמה יבא עליה, והמ"ע גם עליה, תדע דהא קאמר ביבמות (כ, א) דדוחה ל"ת ואיך היא עוברת על ל"ת אם אין המצוה עליה כמ"ש התוס' בגיטין (מא, א)". והנה מ"ש, דביבום הציווי הוא גם עליה, הרי כבר ביארנו דלא כן, וגם מ"ש דאם לא היה הציווי גם עליה לא היה עשה דוחה ל"ת כמ"ש התוס' בגיטין, כבר ביארנו את ההבדל שביניהם. אך בכ"ז יועילו דבריו לנו להוציא מסקנה שכזו, דכל מצוה שאי אפשר לה להעשות רק ע"י שני אנשים אם גם שאחד מהם בא בתור פועל והשני בתור נפעל, אם כי הציווי הוא רק על אחד מהם, על הפועל, בכ"ז יש במדה ידועה מצוה גם על הנפעל, כיון דאי אפשר להמצוה בלעדו, וההבדל הוא רק בזה, דעל הפועל יש ציווי ועל הנפעל אין ציווי, אבל ס"ס גם הוא מקיים מצוה.
505
506ונוסיף עוד על זה, דבמה דברים אמורים, כשקיום המצוה בא ע"י שניהם ביחד, אבל כשקיום המצוה בא ע"י אחד לבד, והנפעל הוא החומר שעל ידו מקיים הפועל את המצוה, שם איננה מתיחסת המצוה רק להאחד, להפועל בלבד.
506
507למשל, יש מצות יבום ויש מצות כיבוד אב ואם, בהראשונה, כאמור, גם היא מקיימת מצוה אע"ג דהציווי נאמר רק עליו, אבל בהיות שקיום המצוה הוא בהלהקים לאחיו שם בישראל, וזה בא ע"י שניהם ביחד. אבל המצוה השניה - כבוד אב ואם, אע"ג דגם שם אי אפשר להמצוה של כבוד להעשות בלי האב והאם המתכבדים, אבל, כמובן, שקיום המצוה הוא בהכבוד ולא בההתכבדות, וא"כ האב והאם אינם רק החומר שע"י מקיים הבן את המצוה, והמצוה מתיחסת רק אליו.
507
508ומפני זה אין הדמיון של בעל ההפלאה עולה יפה, שמדמה שגם על הישראל יש מצוה להתברך מן הכהנים כמו שיש מצוה על היבמה, וההבדל שביניהם כבר מובן מאליו.
508
509ובאונס, שעליו אמר הכתוב ולו תהיה לאשה, אע"ג דגם שם אי אפשר להמצוה להתקיים בלעדה, בודאי דבזה הוא מעין ציור של מצות כיבוד, כלומר, שהיא רק החומר שעל ידה מקיים המאנס את המצוה, ולא כיבום שקיום המצוה גופה בא ע"י שניהם ביחד. ואת זה אפשר להוכיח מהא גופא, דכל המצוה בא רק כשהיא רוצה בכך, כמו כיבוד אב, שג"כ כל המצוה הוא כשהאב חפץ בכך, ואי היתה המצוה על שניהם ביחד מה זה תלוי ברצונה, אלא דכל המצוה באה מעין קנס שאנו קונסים להמאנס לטובת האנוסה.
509
510וממילא מובן ההבדל בין יבום לאונס, דבהראשונה אמרינן שפיר אתי עשה ודחי ל"ת, משום, דכאמור, עצם המצוה בא ע"י שניהם ביחד, ונהי שאין עליה ציווי, אבל עכ"פ גם היא משתתפת בקיום המצוה; משא"כ באונס, שהיא רק חומר לקיום המצוה של הבעל, אי אפשר לה לעבור על ל"ת מצד קיום העשה של זה. ודוק ותשכח, כי יש עוד מצות בציור המצות עשה של אונס. למשל, מצות יעוד שראיתי מקשים על הא דאיתא בקדושין (יח, ב): "ושוין שמוכרה אלמנה לכה"ג גרושה וחלוצה לכהן הדיוט", אע"ג דאי אפשר לקיים בה מצות יעוד, דאמאי לא נבוא בזה מצד דאתי עשה ודחי ל"ת? אכן גם שם היא רק חומר לקיום המצוה של האדון ולא שייך בזה לומר אתי עשה ודחי ל"ת כמו שלא שייך זאת גבי אונס.
510
511ובזה מסתלק דיוקנו שדיקנו לעיל לשיטת התוס', דכל הטעם הוא משום דגבי דידה ליכא עשה, א"כ ל"ל להגמרא להדגיש את הטעם משום דאי אמרה לא בעינא מי איתא לעשה כלל? ולפ"ז ניחא, דזו היא הנותנת, דמזה אנו רואים שהמצוה של ולו תהיה לאשה איננה מעין דוגמא של המצוה יבמה יבא עליה, דשם נעשית המצוה ע"י שניהם ביחד, וכאן היא רק החומר, שעל ידה יקיים המאנס לבד את המצוה כנ"ל.
511
512ובקצור, דגם במקום שיש קיום מצות עשה לבד בלי חיוב, זאת אומרת שאפשר להשתמט מהחיוב גם בלי דחיית הל"ת, אבל קיום שאי אפשר בלי דחיה כמו יבום נמי אמרינן אתי עשה ודחי ל"ת, אך אונס שאני, דרק הוא יקיים את המצוה ולא היא כנ"ל.
512
513וראיה לדבר, דגם במקום שאפשר להשתמט מן החיוב בכ"ז אמרינן אתי עשה ודחי ל"ת מצד הקיום לבד יש להביא מדברי הרדב"ז (ח"א סי' תקכד) שכתב: "שאלת ממני, בהא דקי"ל אב שמחל על כבודו כבודו מחול, אם פטור הבן ממצות כבוד לגמרי, אם מכבד אותו הוי כמכבד אינש דעלמא, או לא. תשובה, מן העונש פטור אבל מצוה איכא, וכן ראיתי בשם הרא"ה ז"ל פרק אלו מציאות, דתנינו מנין שאם א"ל אביו הטמא או אל תחזור כו' כולכם חייבים בכובדי, טעמא דכתב רחמנא כו' הא לא"ה ציית ליה, הא אין עשה דוחה ל"ת ועשה. והקשה עלה, איך ס"ד דעשה דכבוד דחי אפילו לאו גרידא, הא אי אמר אב לא בעינא מי איתא לעשה כלל? ותירץ הרא"ה, דאפ"ה כי אמר האב לא בעינא שייך לעשה, דמ"מ מצוה היא וכו' ולא תועיל מחילה אלא לפטור מעונש, אבל מצוה היא". הרי הדברים ברור מללו, דגם מצד קיום לבד אמרינן שפיר אתי עשה ודחי ל"ת.
513
514ונחזור לענינינו, דעכ"פ נתבאר, דביבום גם היא משתתפת בקיום המצוה, אם גם אינה מוזהרת על זה, וממילא שייך גם עליה תירוצנו על קושית הדורש לציון, דלא נקרא אפשר לקיים שניהם מה שיכול לייבם את הצרה, דס"ס לה אי אפשר לקיים שניהם כנ"ל.
514
515עוד ישוב על קושית הדורש לציון הנ"ל. - ראית השער המלך דבחייבי לאוין ועשה יש גם איסור אשת אח. - מהרמב"ם משמע דאם עבר ויבמה היא עצמה נפטרת שזהו נגד הגמרא הנ"ל. - תירוצו של האבני מלואים דההבדל הוא בזה דהגמ' קאי לפי מה דס"ד, דביבום חדוש הוא, אבל לפי האמת היא שפיר נפטרת גם בחייבי לאוין ועשה. - האבני מלואים מתרץ בזה ג"כ את קושית התוס' שם על רבא ותירוצו דחוק. - באמת השקלא וטריא היא בזה, אם המניעה מצד דאפשר בחליצה נחשבת למניעה בעצם היבום או לא. -ִ בחייבי לאוין ועשה צרתה או חולצת או מתייבמת. - אכן נ"ל דזהו דוקא משום דאיסור אשת אח פקע בכל אופנים, אבל לו היה בזה גם איסור אשת אח הרי תו היה זאת בכלל של ואשה אל אחותה. - ובזה מתורצת קושית הדורש לציון הנ"ל, דאם נשתמש בזה בהכלל דאפשר לקיים שניהם הרי נסתור את עצמנו.
515
516ועוד נ"ל בישוב קושית ה"דורש לציון" הנ"ל.
516
517דהנה כבר הבאנו כמה פעמים (ראה פרק א) את חקירת הפרשת דרכים (דרך מצוותיך ח"ג ד"ה ודע) בחייבי לאוין ועשה, דחולצות ולא מתייבמות, כשיעבור ומייבמה אם יעבור גם על איסור אשת אח או לא.
517
518ועלינו להוסיף עוד על זה פלפולו של ה"שער המלך" (בפ"ו מהלכות יבום וחליצה הלכה יא) שמביא ראיה, דאמנם יש בזה ג"כ איסור אשת אח מהא דיבמות (כ, ב) הנ"ל דמבואר שם, דלמ"ד דמדאורייתא חייבי לאוין אינן מתייבמות אם בעלו לא קנו, ואינן יוצאות בגט גרידא, ואי לא נשאר אלא הלאו גרידא, הרי כיון דקדושין תופסין בחייבי לאוין ונעשית כאשתו לכל דבר, מדוע לא תצא בגט ככל הנשים, אלא ודאי דנשאר עליה ג"כ איסור אשת אח, והוה מחייבי כריתות דלא קנאה. אכן מלשון הרמב"ם שם משמע, דהיא עצמה נפטרת, שכתב דבאלמנה מן הנשואין אם עבר ובא עליה לא הותרה צרתה לזר עד שתחלוץ".
518
519ועיין באבני מלואים (סימן קעד, ס"ק א) שמתרץ זאת עפ"י דברי הרשב"א בחידושיו שם (יבמות כ, ב סוד"ה ומסתברא) שכתב על הא דילפינן מקרא, דאף בחייבי לאוין לא אמרינן אתי עשה ודחי ל"ת לענין יבום "והא דלא פריך בגמרא ונילף מינה בעלמא, דאין עשה דוחה ל"ת וכדפריך כה"ג בפ"ק? וי"ל, דשאני הכא דיבום חדוש הוא, שהרי אסרה התורה אשת אח וכיון שכן מה שחידש והתיר הותר ומה שלא חידש נשאר בכלל האיסור הראשון, ואין להקשות למה לא התיר יותר, דאין לך בו אלא חידושו, וא"כ ודאי לפי ההוה אמינא דמקרא ילפינן דאין עשה דוחה ל"ת לענין יבום, וע"כ דהוא משום האיסור אשת אח דלא הותר, א"כ הרי יש בזה ג"כ איסור אשת אח, ושפיר פרכינן מהא דאם בעלו קנו; אבל לפי המסקנא, דבאמת מדאורייתא גם בחייבי לאוין מתיבמות, ורק בחייבי לאוין ועשה חולצות ולא מתייבמות ואין כל חדוש ביבום יותר מבכ"מ, דכללא היא דאין עשה דוחה ל"ת ועשה, וא"כ כל המניעה של יבום הוא רק מצד ל"ת ועשה ולא מצד איסור אשת אח, ולכן צדק הרמב"ם באמרו דרק הצרה לא נפטרה אבל היא בעצמה נקנית שפיר ויוצאת בגט.
519
520ובאמת יש להוסיף ע"ז, דלא רק שלפי דברי הרשב"א הנ"ל אין הוכחה דנשאר איסור אשת אח, כמו שרצה השער המלך להוכיח, אלא דאדרבא יש ראיה דהאיסור של אשת אח נפקע עכ"פ, דאל"כ אע"ג שאין קרא מיוחד דבחייבי לאוין לא מתייבמת, אבל הלא קי"ל דבכל דבר חידוש אין לך בו אלא חידושו והיתר אשת אח הלא חידוש הוא? אי לאו משום דאיסור אשת אח נפקע בכל האופנים, מצד הזיקה שיש עליה כמ"ש, דבכל מקום דקדושין נתפסים גם הזיקה נתפסת.
520
521ועיין שם עוד שמתרץ בזה קושית התוס' שם (ד"ה מיתיבי ואם בעלו קנו): "תימה דרבא גופיה מותיב מהך ברייתא והשתא איתותב מינה"? ומתרץ, דרבא מותיב לפי ההוה אמינא דמקרא ילפינן דאין עשה דוחה ל"ת ביבום, וע"כ משום דאין לך בו אלא חידושו ונשאר איסור אשת אח דלא תפסי בה קדושין, ומותיב שפיר דאמאי אם בעלו קנו; אבל לפי מאי דאסיק, דכל הטעם הוא מצד דאפשר בחליצה, הנה איסור אשת אח באמת כבר פקע, ומצד הלאו גרידתא שפיר אם בעלו קנו; אלא דלבסוף אקשינן גם על זה, משום דמשמע ליה להש"ס, דהך אם בעלו קנו הוי דומיא דרישא דפוטרת צרתה.
521
522אכן זהו דוחק כמובן לומר דה"מיתיבי אם בעלו קנו" ברישא ובסיפא שהגמרא מקשה בסגנון אחד, יש שבזה שתי כוונות נפרדות, דבתחלה אנו מקשינן על עצם הקנין, ובסוף אנו באים רק מפני דהוי דומיא דרישא?
522
523אכן נ"ל להמשיך את תירוצו של האבני מילואים בהוספת הדברים הללו: דאחרי שהנחנו את ההבדל לענין הפקעת איסור אשת אח בחייבי לאוין, בין אם שלילת היבום באה מצד מעוט מיוחד ביבום גופא, ובין אם היא באה מצד דבכה"ג אין הדין של דחיה דאז איסור אשת אח כבר נפקע. ממילא יש לחקור איך נורה בכה"ג, דשלילת היבום באה מצד דאפשר בחליצה, דלכאורה אין בזה חדוש מיוחד מצד יבום, אחרי דבכל התורה קי"ל דבמקום דאפשר לקיים שניהם אין עשה דוחה ל"ת, א"כ גם בזה לא יהיה איסור אשת אח; או דלמא כיון דס"ס באה בזה שלילת היבום מצד עצם המצוה גופא, כי החליצה גופה הלא באה מכח יבום, תו נשאר האיסור אשת אח שקדם להמצוה.
523
524ויש מקום להצד השני בסברא, כי כשאנו אומרים בסתם אין עשה דוחה ל"ת ועשה, אין המניעה בעצם המצוה שהיא עומדת בתקפה כבכ"מ, אלא שהלאו ועשה הם בתור אריה דרביע עלה דהמצוה; אבל המניעה של מצד דאפשר בחליצה הלא היא מניעה בעצם המצוה, כי הלא גם חליצה באה מכח מצות יבום, כי לו למשל לא היתה בתורה רק מצות חליצה לבד הלא בודאי אם היה מיבמה היה עובר בודאי על איסור אשת אח, וה"נ כיון דבכה"ג צריכה להיות דוקא חליצה תו יש ביבום איסור אשת אח.
524
525ונאמר, דזו היתה השקלא וטריא בגמרא, דרבא היה סובר, דאם כי אי אפשר ביבום מדאורייתא מצד דאפשר בחליצה, בכ"ז איסור אשת אח כבר פקע וממילא אם בעלו קנו. והמקשן סובר כהצד השני, דהמניעה של אפשר בחליצה פוגעת בעצם המצוה, ונשאר איסור אשת אח וקשה מהא דאם בעלו קנו כנ"ל.
525
526ועכשיו נבוא לקושית ה"דורש לציון" הנ"ל. דהנה הלכה פסוקה היא, דיבמה שהיא אסורה ליבם בלאו ועשה צרתה או חולצת או מתייבמת כמבואר בשו"ע אה"ע (סימן קעד סע' א), והמקור לזה בתוספתא (פ"א ה"א). אמנם נ"ל, דכ"ז רק אם נתפוס דהאיסור אשת אח פקע, ולא נשאר בה רק הלאו ועשה ואם בעלה קנאה, ממילא הצרה מתייבמת ג"כ כלשון התוספתא הנ"ל: "בד"א באשה שאין לו בה קדושין אבל באשה שיש לו בה קדושין צרותיהן חולצות או מתיבמות". אבל לו היה הדין דנשאר על החייבי לאוין ועשה גם איסור אשת אח ואם בעל לא קנה, הרי תו גם הצרות אסורות להתיבם דהא זהו כבר נכלל במקור הדבר שהצרות אסורות, דילפינן זאת מואשה אל אחותה: "מה אחות אשה מיוחדת שהיא ערוה וחייבין על זדונה כרת ועל שגגתה חטאת ואסורה ליבם וצרתה אסורה, אף כל שהיא ערוה וחייבין על זדונה כרת ועל שגגתה חטאת ואסורה ליבם צרתה אסורה" כלשון הגמ' ביבמות (ג, ב), ולא שאני איסור אשת אח מכל חייבי כריתות. אכן באמת אי אפשר שיהיה בהם איסור אשת אח, דהא בחייבי לאוין גרידא הרי מדאורייתא מצות יבום עליהן, אחרי דכתבנו את הטעם של אפשר בחליצה וגם את המעוט מהכתוב ועלתה יבמתו השערה, ובחייבי לאוין ועשה דלא מתייבמות מדאורייתא; אבל כיון דמניעת היבום באה בזה מצד הדין הכללי דאין עשה דוחה ל"ת ועשה, ולא מצד איזו מניעה בעצם המצוה, תו ליכא איסור אשת אח.
526
527אכן אין ה"נ לפי ההוה אמינא דמדאורייתא לא מתייבמות אף חייבי לאוין גרידא, וכדברי הרשב"א משום דהיתר אשת אח אין לך בו אלא חידושו, דלפ"ז איסור אשת אח שוב חוזר ונעור, גם הצרות היו אסורות ביבום.
527
528ובזה מתורצת ממילא קושית הדורש לציון הנ"ל, דמאי נימא דלא יקנה את האסורה לו מטעם חייבי לאוין מצד דאפשר לקיים שניהם שייבם את הצרה, דהא בזה נסתור את עצמנו, דהא כל טעמא מאי דאנו רוצים לומר דלא יקנה אותה הוא משום איסור אשת אח, ובאופן כזה הלא ג"כ צרתה כמותה ושוב אי אפשר לקיים שניהם, דהרי גם את הצרה לא יהא ביכלתו לייבם, אך לחלוץ, וחליצה במקום יבום לאו מצוה, וממילא נשאר הדין דעשה דוחה ל"ת וגם אותה אם בעל הקנה.
528
529חידושו של השער המלך דאע"ג דקנה אותה בכל זאת היא אינה נפטרת מחליצה. - כל יבום פועל קנין ופטור וממילא נופל הספק אם הפטור בא מצד הקנין או דזהו בא מצד המצוה שביבום. - והנ"מ מזה אם אפשר לקנין בלי פטור. - הדבר תלוי בהחקירה אם זיקה היא המשכת האישות הראשונה או מעין אישות חדשה. - ודוגמא כזו אנו מוצאים לאבא שאול לפי שיטת הירושלמי. - תירוצו של האבני מלואים על קושית התוס' מנ"ל דלרבי עקיבא חייבי לאוין לאו בני חליצה ויבום נינהו, הוא ציור להיפך ציור של מצוה בלי קנין. - ובזה יתישבו דברי הרמב"ם דבחייבי לאוין ועשה אם בעלו קנו, אע"ג דבהגמרא משמע להיפך דסוגיות חלוקות בזה. - והיה אפשר לומר ג"כ דרבא ורב אשי לשיטתייהו אזלי וקושית הגמרא הוא רק לדידיהו. - אכן גם בל"ז ניחא, דכאמור סוגיות חלוקות בזה.
529
530והנה כבר הבאנו את פלפולו של הרב שער המלך (יבום וחליצה פ"ו הל' יא) שמביא ראיה מהא דמקשינן (כ, ב) מאם בעלו קנו, דמזה מוכח דבכ"מ דמדאורייתא לא מתייבמות, נשאר עליהן איסור אשת אח.
530
531וע"ז כתב שם: "וכבר עלה על דעתי לומר, דאין מכאן ראיה וכו' דאיכא למימר, דכיון דרבי אותה הכתוב לחליצה פקע מינה איסור אשת אח, ואין בו אלא לאו גרידא ואם בא עליה קנאה, דקדושין תופסין בחייבי לאוין. אלא דס"ל לתלמודא, דלמ"ד דאינה פוטרת וד"ת אינה עולה ליבום, אע"ג דאם בא עליה הרי היא כאשתו וקדושין תופסין בה, אפ"ה כיון דלא חזיא ליבום רמיא עליה זיקה ובעי גט וחליצה, דמהשתא היינו דפריך שפיר ממתניתין, דקתני דאם בעלו קנו, דיוצאה בגט בלא חליצה".
531
532ובזה באמת היה מקום לישב את קושית הרשב"א ושאר הראשונים שמקשים על הא דאמרינן (שם) מסתברא חייבי לאוין תפסי בהו קדושין, שפירש"י (בע"א ד"ה תפסי בה קידושין) ד"הלכך בחייבי לאוין קרינן בהו לקחת את יבמתו בדיעבד" ומקשים: "דהא למאי דקס"ד השתא דחייבי לאוין ליבום לא רמיין אם בעלו לא קנו, והיכי קרינן בהו לקחת אילו עבר ונסיב"? ודחקו בזה לומר, דהכוונה כיון דתפסי בהו קדושין "קרינן בהו טפי לקחת כיון דבעלמא בת לקוחין היא בדיעבד". וכמובן שהוא דוחק. אבל לפ"ד השער המלך הנ"ל הדברים כפשוטם, דגם ביבמה גופא תפסי בה קדושין והיא נעשית כאשתו לכל דבר, אלא כדי להפקיע את הזיקה לגמרי היא צריכה גם חליצה.
532
533אכן באמת הדברים הללו מרפסים איגרי והמה נוגעים בחקירה בעצם הגדר יבום; דהנה כל יבום פועל שני דברים: א) קנין, שע"י היבום הוא קונה את היבמה ונעשית כאשתו לכל דבר. ב) פטור, שע"י היבום היא וצרותיה נפטרות מן הזיקה. והנה הא ודאי דהפטור של הצרות אינו מונח בעצם הקנין של היבמה אך, כאמור, דמלבד הקנין פועל היבום גם פטור, כמו חליצה שפוטרת את כל הצרות משום דבחליצת אחת מהן כבר עשה את מצותו, ה"נ ביבום. אבל במה שהיא גופה נפטרת ע"י היבום מן הזיקה הקודמת, הרי ממילא נופל הספק, אם זה בא מכח הפטור שיש ביבום כנ"ל או דזהו כבר מונח בעצם הקנין של היבמה, דכיון דקנה אותה ונעשית כאשתו לכל דבר, ממילא לא שייכת בה הזיקה הקודמת. והנ"מ מובנת מאליו, דלהצד הראשון אפשר שהיבום לא יפעול את הפטור לא רק לענין הצרות, אך גם לענין בה גופה; אבל להצד השני הרי הדבר לא ניתן להתחלק, וכיון דס"ס קנה אותה ונעשית כאשתו לכל דבר, הרי ממילא כבר נפסקה הזיקה הקודמת גם מבלי פטור מכוון.
533
534וכמובן, דאי אפשר להביא מעין ראיה מהא דמצינו, דלפעמים הביאה פועלת שתהא נעשית כאשתו לכל דבר ובכ"ז היא צריכה ג"כ לחליצה כמו, למשל, נתן גט ובעל צריכה גט וחליצה כמבואר ביבמות (נ, א), דהא שם אנו באים רק מטעם גזירה דרבנן, כדאמרינן שם (ע"ב): "ומ"ט אמור רבנן ביאה פסולה יש אחריה כלום? אמרי אי ביאה אחר הגט היא, גזירה ביאה אחר הגט משום ביאה אחר חליצה". אכן אנו מסתפקים אי אפשר להיות דוגמא כזו מדאורייתא גופה, שהיבום יפעול את הקנין ובכ"ז לא יפעול את הפטור מהחליצה כנ"ל.
534
535ודוגמא כזו הרי רוצה לחדש בשער המלך הנ"ל, דכיון דבחייבי לאוין תפסי קדושין, הנה הוא קונה אותה שפיר ע"י היבום ובכ"ז אינה נפטרת מהזיקה מפני העדר המצוה שביבום כזה.
535
536ולדעתי הדבר הזה תלוי בהחקירה שכבר הזכרנו כמה פעמים בהגדר זיקה, אם זו היא המשכת האישות הראשונה של המת, או מעין אישות חדשה של האח החי. דאי נימא כהצד השני, בודאי לא יתכן זאת שאחרי שכבר חלה האישות של החי במלואה תו עוד תמשך הזיקה שהיא רק מעין אישות שלו, דכמובן ד"יש בכלל מאתים מנה" ובהאישות המלאה כבר נבלע המעין אישות הנ"ל. אבל אם נימא כהצד הראשון, הרי אפשר שפיר שיתהוה הקנין אישות של היבם, ובכ"ז עדיין תמשך הזיקה של האח המת כמו בשומרת יבם שנתקדשה לאחר, שאע"פ שהקדושין תופסין בכ"ז הזיקה עדיין נמשכת כמבואר בתוס' יבמות (טז, א ד"ה בני צרות). ואם בכ"מ נפקעה הזיקה ע"י יבום, הנה לא הקנין שבהיבום הוא הגורם לכך, אלא המצוה שבזה, כמו המצוה שבחליצה מפקעת את הזיקה של אשת המת. ואחרי דבאופן שכזה בחייבי לאוין מצוה אין כאן, ממילא גם הזיקה אינה נפקעת.
536
537ודוגמא כזו אנו מוצאים לאבא שאול בכונס את יבמתו לשם נוי, שביארנו בפרק ז את דברי הירושלמי ריש פ"ק דיבמות, דיש הוה אמינא שהיבם גופא יעבור על הלאו דלא תהיה אשת המת החוצה לאיש זר, דהוא ג"כ מטעם הנ"ל דהזיקה היא המשכת האישות הראשונה, אלא דע"י המצוה שביבום מסתלקת האישות הזו, ובמקום שאין מקיים המצוה, ממילא נשאר הלאו הזה. וה"נ בנ"ד, שלכו"ע אינו מקיים את המצוה שביבום.
537
538ועיין שם שהוצאנו מזה את המסקנא, דבחייבי לאוין ועשה דחולצות ולא מתיבמות מן התורה, אם עבר ויבמה, נהי דאינו עובר על איסור אשת אח, עכ"פ עובר על הלאו דלא תהיה אשת המת החוצה לאיש זר.
538
539וע"י זה יוטעם ביותר סברתו של השער המלך הנ"ל, דאע"ג דפקע איסור אשת אח בחייבי לאוין ועשה והיא נעשית כאשתו לכל דבר, בכ"ז היא צריכה ג"כ חליצה, מאחרי דגם על היבם גופא יש הלאו של לא תהיה אשת המת, ומכש"כ שיש הלאו הזה לכו"ע, ומה נפקע זאת אם לא ע"י חליצה כנ"ל.
539
540ועיין בפרק א מה שהבאנו את תירוצו של האבני מלואים (סי' יא ס"ק א) על קושית התוס' ביבמות (ט, א ד"ה והרי), דמנ"ל דלר"ע חייבי לאוין לאו בני חליצה ויבום נינהו, שמתרץ, דכיון דאם ידחה העשה את הל"ת לא ידחה רק על ביאה ראשונה ולא על ביאה שניה, ולשיטת רש"י דבכ"מ דלא תפסי קדושין הנה גם אם הקדושין נתפסו מקודם הם נפקעים אח"כ, וכיון דאין קדושין לחצאים ממילא אינם חלים הקדושין כלל. ושאלנו שם, דא"כ כל הסוגיא דעליה אך למותר היא, דהא אף עשה דוחה ל"ת שיש בו כרת לא שייך בזה דיחוי מטעם הנ"ל. - אכן באמת גם זה נכנס בחקירתנו הנ"ל; דכשם שחקרנו מקודם אם ע"י קנין שביבום בלי המצוה שבו נפקעה הזיקה לגמרי או לא, ה"נ יש לחקור להיפך, אם ע"י המצוה שביבום לבד בלי הקנין שבו נפקעת הזיקה. ומובן, דהא בהא תליא, דאם כל הפקעת הזיקה ע"י יבום בא מכח הקנין שבזה, ממילא כשאין קנין נשארה הזיקה בתקפה; אבל אם נימא, דגם בכ"מ באה הפקעת הזיקה רק מכח המצוה שביבום, אפשר שתהא מציאות של הפקעת הזיקה גם במקום שהיבום אינו פועל שום קנין כנ"ל.
540
541ואחרי שביארנו דזה תלוי בהחקירה הכללית בגדר זיקה, אם זו היא המשכת האישות הראשונה או לא, והחקירה הזו אנו מוצאים, שהיא משמשת חומר למשא ומתן בכמה סוגיות בש"ס, ממילא יש מקום גם לתירוצו של האבני מלואים הנ"ל; ונאמר, דהסוגיא דעליה קאי אם נתפוס דזיקה היא המשכת האישות הראשונה, וממילא באה הפקעת הזיקה ע"י יבום לא מצד הקנין שבזה, אך מצד המצוה שבו. ולכן שפיר מקשינן דליתי עשה ולדחי ל"ת, אם נסבור דאף ל"ת שיש בו כרת כולל, דאע"ג דלא יקנה אותה, אבל סוף סוף כיון דהוא מותר בביאה ומקיים ע"י זה מצות יבום, ממילא נפקעת הזיקה. אבל להמסקנא הוא לא כן, אלא דזיקה היא מעין אישות חדשה, והזיקה נפקעת תמיד אחרי היבום מצד הקנין שבו, דהקנין כולל בתוכו גם את הזיקה שכל עיקרה באה מכח הקנין העתיד, וע"י היבום נהפך המעין אישות לאישות מלאה, וממילא במקום שאין קנין לא נפקעת הזיקה, אע"ג דיקיים מצוה בביאתו על היבמה; וע"כ לא שייך לומר לר"ע דעשה דוחה ל"ת, דס"ס ע"י זה לא תופקע הזיקה.
541
542ובזה יהיה מקום ליישב גם מה שמקשים על הרמב"ם כנ"ל בהפרקים הקודמים (פרק כה), שפוסק דבחייבי לאוין ועשה אם בעלו קנו והיא נפטרת מן החליצה אלא שאין צרתה נפטרת, ומקשים דזהו סותר להסוגיא הנ"ל; ונאמר דהסוגיא הנ"ל קאי באותה השיטה של סוגיא דעליה דהפקעת הזיקה באה מכח המצוה ולא מכח הקנין, אחרי דהזיקה היא המשכת האישות הראשונה. אבל לפי האמת, דלר"ע חייבי לאוין לאו בני חליצה ויבום וע"כ דהקנין לבד מפקיע את הזיקה, משום דזיקה היא מעין אישות חדשה, ממילא נהי דבחייבי לאוין ועשה אינו מקיים מצוה, אבל עכ"פ הזיקה שפיר נפקעת.
542
543וזהו גם המסקנא בקדושין (יד, א): "מה לאשת איש שכן אוסרה מתירה? אמר רב אשי, האי נמי אוסרה מתירה, יבם אוסרה יבם שרי לה", שכבר ביארנו במק"א דזו היתה השקלא וטריא, דהמקשן סובר דהזיקה היא המשכת האישות הראשונה והתרצן סובר, דזו היא מעין אישות חדשה.
543
544ואם היינו רוצים להשתמש מעט בדרך הפלפול היינו אומרים, דמה שמקשה רבא מהא דאם בעלו קנו הוא משום דרבא לשיטתו. דהא מצינו בפ"ק דיבמות (ח, א): "רבא אמר, ערוה גופה לא צריכא קרא, דאין עשה דוחה ל"ת שיש בו כרת". הרי דאם היה הדין דעשה דוחה אף ל"ת שיש בו כרת היה מיבמה והיתה נפטרת מזיקתה, ולשיטתו שפיר מקשה כנ"ל מהא דאם בעלו קנו. אכן להמסקנא, דמצד אי התפסת קדושין לבד לא שייך בזה יבום לגמרי, וע"כ דהפקעת הזיקה באה רק מכח הקנין ולא מצד המצוה וממילא להיפך כשיש קנין האישות, אע"ג שאין מצוה בהיבום נמי נפקעת הזיקה לגמרי, ולכן פסק שפיר דאם בעלו קנו ואינה צריכה חליצה כנ"ל.
544
545ועי' בספרנו (שמעתתא ד פרק ג) שביארנו דהרמב"ם סובר דזיקה היא מעין אישות חדשה, ולדידיה בודאי לא שייך לומר דהיבום יועיל לקנין ובכ"ז תהא הזיקה נמשכת, דזהו תרתי דסתרי כנ"ל.
545
546ושם ביארנו ג"כ את סוגית הגמ' בגיטין (כט, ב): "אמר רב אשי אם מת ראשון בטל כולם, אמר מר בר רב אשי הא דאבא דקטנותא היא". דהסוגיא קאי להשיטה דזיקה היא המשכת האישות ומצד זה קאמרינן שם ביבמות (כא, א): "לימא תהוי נמי תיובתא דר"ל", דלר"ל לשיטתו שפיר קשה, אבל לפי האמת לא קשה כלל כנ"ל.
546
547אמנם מלבד דרך הפלפול הנ"ל ניחא, דכאמור יש הרבה סוגיות סותרות בהגדר זיקה אם היא המשכת האישות הראשונה או לא; ומלבד המקורים שכבר הבאנו בספרנו נדון זה, עי' עוד בירושלמי גיטין (פרק תשיעי הלכה א): "אמר ר' אילי, טעמא דר' אלעזר ויצאה מביתו והלכה והיתה לאיש אחר, אפילו לא התירה אלא לאדם אחד. שמעתתא רובא ממתניתא, מתניתא אמרה כשהותרה לכל ואסרה לאדם אחד, שמעתתא אמרה כשאסרה לכל והותרה לאדם אחד? מה טעמא דר' אלעזר? מיתה מתרת והגט מתיר, מה המיתה מתרת ומחצה אף הגט מתיר ומחצה". ועי' בהמפרשים שדחקו הרבה בזה, הפני משה (ד"ה מה מיתה מתרת מחצה) מפרש דהכוונה על העריות שנאסרות ועי' בהגהות חתם סופר שם שהקשה דהא גם בגירושין כן ול"ל למילף ממיתה? ומפרש דקאי על מחזיר גרושתו, שהתורה כתבה כי ימות האיש האחרון לא יוכל בעלה הראשון לקחתה, וגם זה דחוק דהא הוא הדין במחזיר גרושתו משנשאת ונתגרשה, והדרא קושיא לדוכתה ל"ל למילף זאת ממיתה?
547
548אכן באמת גם זה סובב והולך על החקירה הנ"ל, והירושלמי סובר בכאן, דזיקה היא המשכת האישות הראשונה, וז"ש דמקשינן למיתה כשמת בלי בנים, דלכל העולם כולו עדיין נמשכת האישות הראשונה ורק לו להאח נסתלקה האישות הנ"ל, ומזה ילפינן דגם בגירושין אפשר שההיתר יהיה רק לאדם אחד בלבד.
548
549ועכ"פ סוגיות חלוקות בזה כנ"ל, וממילא לא יקשה מה שפוסק הרמב"ם, דגם בחייבי לאוין ועשה אם עבר ויבמה דהיא נפטרת מהזיקה נגד הסוגיא ביבמות הנ"ל.
549
550השעה"מ מבאר שם עוד דקושית הגמ' מאם בעלו קנו משום דמשמע דאף בשוגג או באונס נמי קנו. - קושית האבני מלואים ע"ז. - חקירה ביבום אם הקנין מסתעף מהמצוה או להיפך המצוה מהקנין. - ראיות להצד הראשון ושפיר מקשה הגמ'. - כל קדושין פועלים שני דברים קנין ואיסור לא כן יבום שפועל רק קנין לחוד, וזהו ההבדל דקדושין תופסין בחייבי לאוין ולא כן גבי יבום. - ולזה כוונו בתוס' קדושין - הכלל של דיו לבא מן הדין להיות כנדון לא שייך רק על ההבדל שבין פחות או יותר ולא על הבדל הסוגים. - המחלוקת אי יבום בעי דוקא עדים או לא תלויה ג"כ בהחקירה הנ"ל. - עוד טעם לאלה הסוברים דיבום לא בעי עדים משום דשם פועל רק קנין לבד. - ומה שפוסק הרמב"ם דבחייבי לאוין ועשה אם בעלו קנו אפשר ליישב עפ"י שיטת הריב"א בהא דאין עשה דוחה ל"ת ועשה, ועפ"י תירוצו של הרשב"א בריש יבמות, ועפ"י הנחתנו דכל איסור הבא מכח עשה נחשב לאיסור דבר אחר גרם לו. - תירוץ הנודע ביהודה על הא דפסק הרמב"ם דבחייבי עשה קנה, וזה לא יספיק על חייבי לאוין ועשה, אכן תירוצנו מספיק גם לזה וגם לזה.
550
551והנה השער המלך מבאר שם עוד את קושית הגמ' (כ, ב) מהא דאם בעלו קנו, אע"ג דאין בזה איסור אשת אח ורק לאו גרידא דתפסי בה קדושין, משום דגבי יבום קי"ל דאם בא עליה באונס קנאה מגזירת הכתוב, ובהני דלא חזיה ליבום ד"ת, נהי דתפסי בהו קדושין הרי זה לא שייך רק כשבא עליה דרך קדושין, אבל בשוגג או באונס פשיטא דלא קנאה לא מצד יבום מאחרי דאין מצותה בכל, ולא מצד אישות, דלא שייך קנין אישות בשוגג או באונס; וזהו שמקשינן, דמתני' סתמא קתני אם בעלו קנו, ומשמע דבכל האופנים קנה.
551
552והאבני מלואים (סי' קעד ס"ק א) הרבה להשיג ע"ז ומוכיח, דבאמת ביבום אי אפשר לבוא מצד קדושין, והראיה מהא דקי"ל דמאמר אינו קונה אלא מדרבנן וממילא אין הבדל בין רצון ובין בשוגג ובאונס, דלעולם אי אפשר לבוא רק מצד יבום ולא מצד קדושין; ובכן הדרא קושיא לדוכתה, דכיון דליכא בזה איסור אשת אח יקנה אותה אף בשוגג או באונס?
552
553אכן לדעתי בקושיתו גופה הנ"ל אפשר למצוא פירוקא, דהנה כל יבום פועל שני דברים קנין ומצוה; וממילא נופל הספק אם הקנין מסתעף מהמצוה או ליהפך דהמצוה מסתעף מהקנין. והנ"מ מובן מאליו, אם יש ציור של קנין בלי מצוה, אחרי דזהו מהמושכלות הראשונות, דאפשר להסבה בלי המסובב, אבל אי אפשר להמסובב בלי הסבה, וממילא אם הקנין מסתעף מהמצוה וכשמצוה אין כאן הרי חסרה הסבה, אבל אם המצוה מסתעפת מהקנין הנה אף במקום שמפני איזה מניעה לא יסתעף המסובב, בכ"ז הסבה, שהוא הקנין, בעינה קימת.
553
554ואחרי דמאמר אינו קונה אלא מדרבנן ומדאורייתא לא הוי קדושין כלל, ע"כ מוכח דהקנין מסתעף מהמצוה, ובמאמר שאינו מקיים מצוה ממילא לא הוה קנין כלל. וע"כ שפיר מקשינן בגמ' מהא דאם בעלו קנו, דאע"ג דבחייבי לאוין תפסי בהו קדושין, אך ביבמה הרי קנין האישות גופא בא רק מכח המצוה כנ"ל, וכשבטלה הסבה, המצוה, ממילא בטל המסובב.
554
555ואפשר עוד להסביר את הדבר ביתר ביאור עפ"י מה שביארנו בשמעתתא ו' (פ' טו) דקדושין פועלים שני דברים: א) קנין, שהיא נעשית בכל מה שנוגע לאישות לקנינו של הבעל. ב) איסור, דהיא נאסרת ע"י זה לכולי עלמא, והאיסור איננו דבר המסתעף מהקנין, אך זהו מעצם הקדושין. ובאמת נ"ל, דיש ראיה ברורה לזה מהא גופא, דקדושין תופסין בחייבי לאוין, דהא שם לא שייך לומר שהיא אסור הבביאה לאחרים מצד קנינו של הבעל בה, דהא סוף סוף אין לו קנין בה לענין זה, ונהי דחידשה לנו התורה בזה, דאע"ג דבכ"מ כל מלתא דאמר רחמנא לא תעביד אי עביד לא מהני ובכאן מהני כמבואר בתמורה (ה, ב), אבל ס"ס הרי לא מהני לקנין ביאה בה; אלא דמאחרי דהאיסור לכו"ע הוא עצם בקדושין, ממילא שייך האיסור הזה גם בלי הקנין. אכן נ"ל דכ"ז שייך רק בקדושין דעלמא, אבל לא ביבום, דשם אי אפשר לבוא מצד מה שאוסרה לכו"ע, אחרי דהיבום נעשה אף בע"כ ואף בשוגג או באונס ולא שייך שיאסרה בלי ידיעתה, ואף אם מתרצית לזה, רצונה לא מעלה ולא מוריד בזה כיון דאסורה וקיימא לאחרים עוד מקודם. ובכן ביבמה מה שאסורה לאחרים הוא לא מפני דהיבום פועל איסור לאחרים בתור דבר מיוחד בפני עצמו, אלא שהוא דבר מסתעף מהקנין וכדאמרינן "אשה הקנו לו מן השמים", וממילא בחייבי לאוין דאין לו בה קנין לביאה כנ"ל, תו בטל גם הדבר המסתעף האיסור לאחרים.
555
556ושפיר מקשינן מהא דאם בעלו קנו.
556
557ועי' בקדושין (ד, ב ודף ט, ב): "מה ליבמה שכן זקוקה ועומדת". ובתוס' שם "וא"ת, הלא אין מועיל לה זקוקה לענין כסף וא"כ כל זה אכניס בקל וחומר? וכו' והר' אלעזר משנזא פי', שכן זקוקה ועומדת, שביאה זו אינה עושה אלא גומרת קדושי ראשון ומשום דאשכחן ביאה גומרת לא נאמר שתקנה תחלת קנין". ומקשים ע"ז, דהא רב הונא יליף לקמן (ה, ב), דחופה קונה מהא דגומרת? ודחקו לומר דשם קאי כדברי התוס' שם (ד"ה חופה) לר"ט דס"ל דלא אמרינן דיו היכא דמיפרך ק"ו, והכא אתיא לרבנן; שלפ"ז לכאורה יוקשה ל"ל לר"ט את ה"ובעלה" או את ה"בעולת בעל" כדלקמן (ט, ב) שאשה נקנית בביאה, תפ"ל מק"ו מיבמה?
557
558אכן לדברינו ההבדל בין זה ובין הק"ו שבחופה הוא פשוט וברור. דאם כי רב הונא סובר דאנו יכולים למילף תחלת קנין מסוף קנין, מפני שעכ"פ סוג אחד להם, הסוג של קנין; אבל איך אפשר למילף קנין ממצוה ששני סוגים נפרדים הם, ואם כי ביאה ביבמה קונה ג"כ אבל הלא כאמור זהו רק דבר המסתעף מהמצוה, וממילא באישות שעכ"פ אין מצוה בהביאה, הרי גם הקנין לא יוכל להסתעף, אלמלי מקרא מיוחד ע"ז.
558
559ומובן מאליו, שזה לא שייך כלל להמחלוקת אי אמרינן דיו או לא היכי דמיפרך ק"ו, דמחלוקת זו לא שייכת רק כשאנו דנים אם אפשר להכניס בהחומר מדה יותר יתירה מהקל, אבל כל זה כשאנו דנים רק על ההבדל שבין פחות ליותר, אבל לא במקום שיש הבדל הסוגים לגמרי; למשל מחלוקת ר' טרפון ורבנן בב"ק (כה, א), שר' טרפון יליף שחייבים על הקרן ברשות היחיד נזק שלם מק"ו משן ורגל, שפטור ברה"ר לגמרי, ורבנן סברי, דאמרינן דיו לבא מן הדין להיות כנדון, מה ברה"ר חצי נזק אף ברשות הניזק חצי נזק. דההבדל בין חצי ובין שלם הוא רק הבדל בין פחות ובין יותר אבל עכ"פ הסוג אחד הוא, סוג של חיוב נזקין. וכן לענין חופה ההבדל בין תחילת קנין ובין סוף קנין הוא ג"כ רק הבדל בהמדה של הקנין בלי הבדל סוגי, אכן בין קנין ובין מצוה כבר יש הבדל סוגי, ובזה לא שייך ק"ו אף לר' טרפון.
559
560וביותר יוטעם לפי מה שביארנו בזה, דאף לפי האמת דביאה קונה גם ביבמה וגם בסתם אשה, בכ"ז יש הבדל ביניהן, דאלו בכ"מ קדושין תופסין בחייבי לאוין ואף קדושי ביאה בכלל, ואילו ביבמה כאמור בכ"מ שמדאורייתא לא מתייבמות אף אם עבר ובעל לא קנה. והטעם כאמור, משום דבכ"מ בקדושין יתכן שהקדושין יפעלו איסור לאחרים בלי קנין, משא"כ ביבום, דהאיסור לאחרים נמשך עוד מקודם והביאה פועלת רק את הקנין ובאין קנין לא הוה כלום. וזהו דפרכינן "מה ליבמה שכן זקוקה ועומדת", דאם לא נדע ביאה בקדושין רק מיבמה, הרי אי אפשר ללמוד רק קנין אבל לא איסור, כי האיסור ביבום הלא נמשך עוד מקודם, ועוד יותר לפי מה שביארנו בשמעתתא ו פרק טו, דקדושין שאינם פועלים איסור לאחרים אינם פועלים גם קנין.
560
561ואולי לזה גופא כוונו התוס' בשני התירוצים, בתירוצם הראשון "שעיקר מצותה להקים לאחיו שם הלכך נקל לה להקנות בביאה יותר מאשה" מכוונים להא דאמרן, שהקנין מסתעף שם מהמצוה. ובתירוצם השני "שביאה זו אינה עושה אלא גומרת קדושי ראשון" מכוונים לדברינו האחרונים, שהביאה ביבמה אינה פועלת אלא קנין, משום דהאיסור לאחרים עוד נמשך מקדושי ראשון, וא"כ לא נדע גם בקדושין ע"י ביאה רק קנין ולא איסור, ובאין איסור אין גם קנין כנ"ל.
561
562ובעיקר החקירה אי המצוה שביבום מסתעפת מהקנין או להיפך שהקנין מסתעף מהמצוה, יש לתלות בזה את המחלוקת של הראשונים אי שוה יבום לקדושין בזה, שכשם שהמקדש בלי עדים אין חוששין לקדושין כלל כך גם יבום בלי עדים לא נחשב לכלום, שזה באמת דעת רוב הפוסקים. אכן המהרש"ל (ים של שלמה יבמות פרק ה סי' כה) כתב דיבום אינו צריך עדים כלל ואף אם בא עליה שלא בעדים קנה דאינו רק קיום מצוה. ודבריו ברור מללו דהקנין שביבום הוא רק דבר המסתעף מהמצוה ולא מצינו בשום מקום שמצוה הנעשית בלי עדים לא תחשב למצוה כלל; אבל שאר הפוסקים סברי דהמצוה שביבום מסתעף להיפך מהקנין וכשם שהקנין שבקדושין אינו מתהוה רק ע"י עדים כך גם הקנין שביבום.
562
563ועוד יש לנמק טעמא של המהרש"ל הנ"ל, עפ"י מה שביארנו בפרק טו הנ"ל בטעמו של דבר דקדושין בלי עדים לא נחשבים לכלום משום דהקדושין צריכים לפעול גם קנין וגם איסור לאחרים, וכשאינם פועלים איסור אינם פועלים גם קנין, וקדושין בלי עדים אף ששניהם מודים שכיון דחב לאחריני אינם פועלים איסור לאחרים, אבל ביבום לפי מה שהוכחנו שאינו פועל רק קנין לבד ממילא אין כלל טעם כדבר דלא יועיל מה ששניהם מודים.
563
564ולבסוף עלינו להעיר ג"כ, שמה שהבאנו בפרק הקודם ציור ביבום, שמצד המצוה שבזה שפיר אפשר לו לקיים אבל מצד הקנין אין הדבר באפשרות, שהוא עפ"י דברי האבני מלואים בחייבי לאוין לר"ע דאין קדושין תופסין בחייבי לאוין, שבאמת גם זה נכנס בכלל חקירתנו הנ"ל, שאם הקנין שביבום מסתעף מהמצוה, אפשר שפיר שתהא המצוה בלי הקנין, אבל אם נימא להיפך דהמצוה מסתעפת מהקנין הנה כשהעיקר - הקנין - חסר מן הספר הלא ממילא תו אין מקום כלל להדבר המסתעף להמצוה.
564
565ובכלל כל דברינו בפרק הקודם קאי אם נימא דיש ציור של קנין ביבום גם בלי מצוה, אבל אם נימא דכל הקנין מסתעף מהמצוה תו אין מקום לכל זה.
565
566ובנוגע לזה שהרמב"ם (יבום וחליצה פ"ו הל' יא) פוסק דגם בחייבי לאוין ועשה אם עבר ובעלה היא גופה נפטרת שפיר מהזיקה, אע"ג דהגמ' תפסה בפשיטות, דבכ"מ דמדאורייתא לחליצה רמיה וליבום לא רמיה אם בעלה לא קנה, נ"ל עוד עצה לזה על פי שלש ההנחות האלה:
566
567א) שיטת הריב"א דבכ"מ דאין עשה דוחה ל"ת ועשה, הנה הל"ת שפיר נדחית והוה כמאן דליתא, ולא נשאר רק העשה כמובא בתוס' חולין (קמא, א ד"ה א).
567
568ב) תירוצו של הרשב"א בריש יבמות (ב, א) על הקושיא של התוס', דליתני אשת איש שפוטרת צרתה, כגון בקדשה על תנאי שלא תנשא לפלוני ונשאת לאחיו של אותו פלוני וכו', משום דבזה גם היא עצמה צריכה חליצה, כיון דרק איסור דבר אחר גרם לה. וחזינן מזה דאע"ג דכל העריות הנופלות ליבום גוררת אחריהן גם איסור אשת אח, הנה במה דברים אמורים, אם איסור גופם גרם להן ולא במקום שרק איסור דבר אחר גרם להן, דאל"כ תו תפטור את צרתה מצד צרת אשת אח.
568
569ג) הנחתנו בספרנו דרך הקודש (שמעתתא א פרק ב), דכל איסור הבא מחמת עשה נחשב לסוג האיסורים שדבר אחר גרם להם, דהא העשה איננו בהדבר אך בהאדם.
569
570ולפ"ז נאמר, דאמנם בחייבי לאוין גופא, אם מדאורייתא לא רמיה ליבום יש עליהן שפיר איסור אשת אח, דכיון שיש בהן לאו ונחשבות לאיסור גופם גרס להן, וממילא אם בעלו לא קנו, כי איסור אשת אח לא שאני מכל חייבי כריתות. אבל כיון דקי"ל דבאמת גם ביבום אמרינן עשה דוחה ל"ת, אלא דבחייבי לאוין ועשה אין עשה דוחה ל"ת ועשה וכאמור דגם בזה הל"ת שפיר נדחה, ונשאר רק העשה שהוא איסור דבר אחר, ואיסור דבר אחר, כאמור, אינו גורר אחריו איסור אשת אח, שפיר פסק הרמב"ם, דאם בעלה בדיעבד קנה.
570
571ועיין בנודע ביהודה (מהדו"ק בסוף הספר בתשובת המחבר לחתנו), שמתרץ את הקושית המהרש"ל ביש"ש למס' יבמות (פ"ב ס' ג) על הא דפסק הרמב"ם דבחייבי עשה קנה, כי הלא אין עשה דוחה עשה, והמהרש"ל הרחיק ללכת עד שכתב שדברי הרמב"ם הללו המה כשגגה היוצאת מלפני השליט. והנודע ביהודה מתרץ זאת, משום דכיון דכל הטעם דאין עשה דוחה עשה הוא משום דמאי אולמא דהאי עשה מהאי עשה, הנה כל זה שייך רק לכתחלה, אבל אם עבר ויבם אין לומר דלא קנאה הואיל ועבר על מ"ע, דאדרבא כיון דכבר עבר אמרינן איפכא, מאי אולמא דהאי עשה דעבר עליה מהאי עשה דמצות יבום.
571
572אכן, כמובן, שזה לא שייך בחייבי לאוין ועשה, דכיון דאנו משתמשים בהעשה כדי לדחות את הל"ת כנ"ל, תו נשאר העשה כנגדו לגמרי. אכן תירוצנו כולל תירוץ גם לחייבי עשה גרידתא וגם לחייבי לאוין ועשה, למשל, אלמנה לכה"ג מן הנשואין שיש בה לאו דאלמנה לא יקח ועשה דאשה בבתוליה יקח, אבל ס"ס כיון דהלאו נדחה ולא נשאר רק העשה דאשה בבתוליה יקח, שהוא בודאי רק איסור דבר אחר מצד המצוה המוטלת עליו שיקח בתולה, אבל עליה אין שום איסור, ולא גרע איסור עשה מאיסור של חייבי מיתות ב"ד כמו איסור אשת איש כנ"ל, דבכ"ז כיון דרק איסור דבר אחר גרם לה אינו גורר אחריו איסור אשת אח כנ"ל.
572
573עוד ישוב על הרמב"ם הנ"ל עפ"י המחלוקת בכל מלתא דאמר רחמנא לא תעביד אי עביד מהני ולרבא לשיטתו שפיר מקשינן, והרמב"ם פוסק דאי עביד מהני. - ויש לעיין בזה לפי הנחתנו דבמקום שדרושה רק פעולה לבד לא שייך הגדר הנ"ל. - אכן התוס' לא ס"ל כן. - עוד יש להעיר בזה מצד מצוה הבאה בעברה. - ההבדל בין מצוה הבאה בעבירה ובין הגדר דאי עביד לא מהני, האחרון נאמר על החלות והראשון רק על קיום המצוה. - וע"כ פסק הרמב"ם שפיר דאם בעלו קנו אכן להס"ד בגמרא לא נקרא זאת מצוה הבאה בעבירה אלא דלא הויא מצוה כלל. - ובזה תתישב קושית התוס' על הא דהדר אמר רבא וכו'. - ובזה יש לישב גם הקושיא שמקשים על הרשב"א בריש יבמות שמייתי ראיה מנודרת, משום דשם נשאר שפיר איסור אשת אח.
573
574ועוד נ"ל בישוב דברי הרמב"ם (יבום וחליצה פ"ו הל' יא) הנ"ל, שבחייבי לאוין ועשה, אם עבר ובעל הנה רק צרתה לא נפטרה אבל היא גופה נפטרת, שזה סותר להגמ' (יבמות כ, ב) כנ"ל.
574
575עפ"י המחלוקת של אביי ורבא בהא דכל מלתא דאמר רחמנא לא תעביד, אי עביד מהני או לא מהני, ועיין בתמורה (ה, ב): "והרי אלמנה לכה"ג, דרחמנא אמר אלמנה וגרושה לא יקח, ותנן, כל מקום שיש קדושין ויש עברה הולד הולך אחר הפגום? שאני הכא, דאמר קרא לא יחלל זרעו". והנה אע"ג דחזיקנן מזה, דאין הבדל בין אביי ורבא לענין קדושין תופסין בחייבי לאוין, דגם לרבא שפיר תופסין הקדושין מצד המקרא הנ"ל, אבל מסתבר שיסתעף מזה הבדל לענין יבום בחייבי לאוין ועשה. דאם כללא הוא דבכ"מ כל מלתא דאמר רחמנא לא תעביד אי עביד לא מהני, ורק בכאן לענין קדושין חדוש התורה הוא שיוצא מן הכלל הזה, עלינו לומר, שכל חידוש אין לך בו אלא חידושו וע"כ לא חדשה התורה אלא בחייבי לאוין ועשה גרידא, אבל לענין יבם דיש בזה גם איסור אשת אח, ולא מצינו שהתורה אומרת בפירוש ע"ז שהיבום מועיל, שוב נכנס זה תחת הכלל של כל מלתא דאמר רחמנא לא תעביד אי עביד לא מהני. אבל לאביי, דאמר כל מלתא דאמר רחמנא לא תעיד אי עביד מהני, הנה מאחרי דלא מצינו בזה מקרא מיוחד המוציאו מן הכלל, שוב הדין בזה כבכ"מ, דאי עביד מהני.
575
576ומובן, דבזה כבר יש לנו פירוקא לקושיתינו הנ"ל; ונאמר דרבא לשיטתו, דכ"מ דאמר רחמנא לא תעביד אי עביד לא מהני, שפיר מקשה מהא דאם בעלו קנין. אכן לפי דעת הרבה מגדולי האחרונים דהרמב"ם פוסק בזה כאביי עי' בלחם משנה (פ"ו מהל' בכורות הלכה ח) ובמשנה למלך (פ"ח מהל' מלוה ולוה הלכה א), שמביא דעת הר"ש יפה דהלכה כאביי, שפיר פסק דהיא בעצמה נפטרת.
576
577יש לעיין בזה לפ"מ שחדשנו בספרנו דרך הקודש (שמעתתא יג פרק ט), דהך כללא דאי עביד לא מהני נאמר רק בדברים כאלה שהחלות מסתעפת מפעולה ומחשבה ביחד, שבזה אפשר לומר, דאף דהפעולה כבר נעשה ומה דהוה הוה, אבל המחשבה כמאן דליתא כיון שלא נעשתה מדעת התורה; אבל דברים כאלה שהחלות באה מהפעולה לבדה לא שייך בזה לומר דלא מהני. וא"כ לא שייך כלל גבי יבום לבוא מצד האי כללא, דהא לענין יבום לא בעינן כלל מחשבה והתורה רבתה בזה שוגג כמזיד, ועיין בר"ן קדושין בסוגיא דתחלת ביאה קונה (י, א) שכתב (ה, ב מדפי הרי"ף ד"ה גרסי'): "ומיהו ביבמה דמקדשה בהעראה, אפילו גמר ביאתו קנה בתחלת ביאה והיינו דתנן וכו' אלא מן האירוסין אמאי ליתי עשה ולדחי ל"ת, ואם איתא דבסתמא לא קני עד גמר ביאה, מן האירוסין נמי עשה ול"ת הוא, דבעידנא דקני לה דהיינו גמר ביאה כבר נעשית בעולה, אלא ודאי היינו טעמא, כיון דמדאורייתא קני לה בהעראה, אלא משום דדעתו על גמר ביאה הוא שאינו קונה בסתמא עד גמר ביאה, אבל ביבמה וכו' כיון דלא בעי דעתו דאפילו שניהם אנוסים קנו לא אזלינן בתר דעתיה".
577
578ועיין בתשובות רעק"א (סימן רכא אות ה ורכב אות יד) שמראה פנים, דגם באומר היבם מפורש שאינו רוצה לקנותה בביאה נמי קנה, ולא עדיף הא דאמר רחמנא לא תעביד מכשאומר בפירוש שאינו רוצה לקנותה, דס"ס המעשה כבר נעשה. ועיין במלא הרועים כלל כל מקום דאמר רחמנא לא תעביד (אות יז) שמקשה לאלה הסוברים, דאף באיסור דרבנן אי עביד לא מהני מהא דיבמות הנ"ל, שבשביל הקושיא מהא דאם בעלו קנו הוא בא להמסקנא, דבאמת מדאורייתא אתי עשה ודחי ל"ת ורק משום גזירה ביאה ראשונה אטו ביאה שניה לא מתייבמת, ואם איתא דאף באיסור דרבנן נמי לא מהני, מה הועיל בזה דס"ס הדרא קושיא לדוכתה לו גם רק איסור מדרבנן יש בדבר, ולפ"ז קושיתו מוסרת מאליה, וכבר דברתי מזה בספרי הנ"ל (שמעתתא א פרק טו). אכן משיטת התוס' משמע דאינם מחלקים את חילוקינו הנ"ל, וסוברים, דאף דברים כאלה שאינם זקוקים רק לפעולה נמי שייך הכלל הזה, והראיה דמקשים שם בתמורה (ד, ב ד"ה רבא) מצורם אוזן בכור דליתסר מצד הכלל הנ"ל, אע"ג דשם אין כלל ענין למחשבה, ותירוצם שם הוא דלא גרע מאילו נפל בו מום מעצמו דשרי. נראה מדבריהם, דבכל פעולה הצריכה לעשות ע"י אדם דוקא שייך הכלל הנ"ל, ולפ"ז אף ביבום נהי דרבי רחמנא בזה שוגג ואונס, אבל עכ"פ כיון דקי"ל דשלא מדעת כלל, כגון נפל ונתקע בה לא קנאה, שוב שייך בזה הגדר דלא מהני הנ"ל.
578
579ועוד נ"ל, דהנה לכאורה יש להעיר בזה מצד מצוה הבאה בעברה, דמאחרי דאין עשה דוחה ל"ת ועשה, אם עבר ויבמה שוב לא יהני מצד הנ"ל, אף אם נימא דכל מלתא דאמר רחמנא לא תעביד אי עביד מהני; דבמה דברים אמורים, כשהדבר אינו נוגע בעניני מצוה, אבל יבום דכאמור הקנין בא מכח המצוה וכיון דהויא מצוה הבאה בעברה לא מהניא. ובאופן כזה נאמר, דאע"ג דקדושין תופסין בחייבי לאוין אף לרבא, הנה חידוש התורה הוא רק דזהו יוצא מן הכלל של כל מלתא דאמר רחמנא לא תעביד וכו', אבל ביבום שזהו נכנס תחת סוג אחר של מצוה הבאה בעבירה מנלן?
579
580אולם לפי מה שביארנו בספרנו דרך הקודש שם (שמעתתא א פרק טז) את ההבדל בין הגדרים של כל מלתא דאמר רחמנא לא תעביד וכו' ובין הגדר דמצוה הבאה בעבירה דהראשון נאמר לענין חלות המעשה היינו שהמעשה הנעשה באיסור אינו מביא את החלות הכרוכה בזה, והשני נאמר לענין האדם העושה את המעשה, היינו, שהוא אינו יוצא במעשה המצוה את חובתו; ולכן מקשה בתמורה (ה, א) הנ"ל מתורם מן הרעה על היפה דתרומתו תרומה, ואינו בא בזה מצד מצוה הבאה בעבירה דיוקשה לכו"ע, אלא ודאי משום דמצד הנ"ל תוגרע רק מצותו של האדם, אבל המעשה גופא אינו נגרע מאומה מזה. ולפ"ז ניחא, דאף בחייבי לאוין ועשה אם עבר ויבמה, דאף שבודאי לא קיים את המצוה מצד מצהב"ע, בכ"ז הקנין שפיר מועיל, דזה אינו מונע את החלות כאמור.
580
581והא דמקשה הגמרא מהא דאם בעלו קנו? הקושיא היא לפי מה דס"ד דחייבי לאוין מדאורייתא לחליצה רמיה ליבום לא רמיה מהקרא דועלתה יבמתו השערה, וההבדל בין מצוה הבאה בעברה ובין זה הוא מובן מאליו, דמצוה הבאה בעבירה הלא המצוה כשהיא לעצמה היא מצוה, אלא דאינו יוצא ידי חובתו בה מצד העברה שע"י באה המצוה; למשל, כשגזל סאה של חטים והפריש אח"כ ממנה חלה הלא בעצם ההפרשה אין חסרון, אלא דהחסרון הוא מצד העברה שבאה מצד אחר, מצד הגזלה, ובזה אמרינן שפיר, דאע"ג שמצד העברה אינו יוצא בזה ידי חובתו, אבל עצם ההפרשה שפיר חלה. והכא נמי אם לא היינו מוצאים בקרא כתוב ביבום גופא שממעט חייבי לאוין מיבום, אלא דמצד דאין עשה דוחה ל"ת ועשה אתינן בזה, הנה אע"ג דהוא מצוה הבאה בעברה, אבל כיון דעצם המצוה כשהיא לעצמה היא מצוה, אפשר לומר כנ"ל דנהי דבהמצוה אינו יוצא ידי חובתו, אבל המצוה לא נתבטלה לגמרי ופועלת את החלות הכרוכה בה היינו הקנין. אכן לפי מאי דס"ד שבפרשת יבום גופא מיעטה התורה חייבי לאוין מיבום זהו כבר אינו נכנס תחת הסוג של מצוה הבאה בעבירה, אלא דאינה מצוה כלל; וכיון דהקנין שביבום מסתעף מהמצוה כנ"ל ממילא גם קנין אי אפשר להיות בזה, ושפיר מקשינן מהא דאם בעלו קנו.
581
582ובזה יש לישב קושית התוס' שם (יבמות כ, ב ד"ה מיתיבי) על הא ד"הדר אמר רבא לאו מלתא היא דאמרי וכו' הכ"נ אפשר בחליצה, מיתיבי, ואם בעלו קנו תיובתא" שמקשים: "תימה, דרבא גופיה מותיב מהך ברייתא והשתא איתותב מינה?" דלפ"ז נאמר דקושית רבא היתה רק להס"ד שהתורה מיעטה בפירוש חייבי לאוין מיבום, וא"כ לא הויא מצוה כלל; אבל כיון דכל הטעם הוא מצד דאפשר בחליצה ואין בזה הדין של עשה דוחה ל"ת, הרי כבר נכנס זה תחת הסוג של מצוה הבאה בעברה, דעכ"פ המצוה פועלת את החלות אלא דהוא אינו יוצא ידי חובתו. והא דמקשה הש"ס גם ע"ז מהא דאם בעלו קנו בזה נשתמש בסגנונם של השער המלך והאבני מלואים משום דמשמע ליה להגמ', דהך אם בעלו קנו היא דומיא דרישא דפוטרת צרתה.
582
583ובזה יש מקום ישב גם את הקושיא שמקשים על הרשב"א בריש יבמות (ב, א) שמביא ראיה מהא דנודרת הנאה מיבמה בחיי בעלה על זה שכל שאיסור דבר אחר גרם לה לשלילת היבום אינה פטורה מחליצה, ומקשים, היתכן שנעלם לו להרשב"א דבחייבי לאוין ועשה ליתא להכלל של כל שאינה עולה ליבום אינה עולה לחליצה, וא"כ מאי ראיה מנודרת?
583
584אכן לפ"ז אפשר לומר, דשאני נודרת מכל חייבי לאוין ועשה; דהנה בכל חייבי לאוין ועשה הנחנו, דאף אם עבר ויבמה לא יעבור על איסור אשת אח משום דנהי דהויא מצוה הבאה בעברה, אבל כאמור זה אינו מונע את חלות הדבר, וכיון דקנאה אותה שפיר ממילא נסתלק איסור אשת אח, משא"כ בנודרת, לפמ"ש בספרנו דרך הקודש (שמעתתא ג פרק יב) בישוב קושית הראשונים, בהא דקונם סוכה שאני עושה לולב שאני נוטל דבנדרים אסור כמבואר בנדרים (טז, א), מדוע לא נימא דאתי עשה ודחי ל"ת? ותרצנו שם משום דהגדר עשה דוחה ל"ת לא יתכן רק במקום דגם להעשה וגם להל"ת יש לכל אחד מהם סבה מיוחדת הגורמת את חיובו, ורק במקרה התנגשו שתי הסבות הפותרות זו לזו יחד; אבל במקום שהעשה גופא זהו סבת הל"ת לא שייך כלל לומר אתי עשה ודחי ל"ת, דאיך ידחה, דאדרבא הלא העשה היא הגורמת להתהוות הל"ת. וציור כזה הלא יש לנו בקונם סוכה שאני עושה, אחרי דכוונתו בודאי לאסור את המצוה, ואחרי דהתורה אמרה לא יחל דברו הרי קיום המצוה גופא זהו סבה להל"ת לא שייך לומר בזה אתי עשה ודחי ל"ת. ואותו ההבדל הוא ג"כ לענין מצוה הבאה בעברה דגם זה לא שייך רק במקום שיש לכל אחת מהם, גם להמצוה וגם להעברה, סבה מיוחדת, אבל כשנדרה הנאה מיבמה אחרי דהנדר חל, הרי אסרה על עצמה את המצוה גופה לא נחשב זה למצוה הבאה בעברה, אלא דסבת העברה זוהי המצוה גופה, ובאופן כזה לא הויא מצוה כלל, וגם החלות שצריכה להסתעף ממצוה שכזו אינה מסתעפת כלל, וממילא אם יבא עליה לא קנאה משום דנשאר עליה שוב איסור אשת אח. ובאופן כזה הלא צדק הרשב"א שמביא ראיה מנודרת, דהא כיון דיש עליה איסור אשת אח הרי זה שוב בכלל חייבי כריתות כמו אשת אחיו שלא היה בעולמו, ששם אין כלל בה המצות יבום מעיקרה דאמרינן כל שאינה עולה ליבום אינה עולה לחליצה, אי לאו משום הטעם דרק איסור דבר אחר גרם לה שלא תתייבם.
584
585ואע"ג דאמרנו, דלפי מאי דס"ד דבחייבי לאוין גרידתא יש מקרא מיוחד שאינן מתייבמות, גם שם יש איסור אשת אח ואם בעלו לא קנו, ובכ"ז עולות לחליצה משום דתפסי בהו קדושין בעלמא, כד' הרשב"א הנ"ל, הנה כ"ז לפי הס"ד ד"ועלתה יבמתו השערה" בא ללמדנו חידוש מיוחד ביבום, דאע"ג דבכ"מ אתי עשה ודחי ל"ת הנה בכאן שאני, וממילא בכל חייבי לאוין אם בעלו לא קנו, ואפ"ה חידש לנו התורה דחולצות וע"כ משום דתפסי בהו קדושין בעלמא. אבל לפי האמת דאין בזה חידוש מיוחד, ובכל חייבי ל"ת אמרינן בזה שפיר כך כל מקום דאתי עשה ודחי ל"ת ובחייבי לאוין ועשה הרי בכ"מ אין עשה דוחה ל"ת ועשה, וממילא הכתוב דועלתה יבמתו השערה לא בא להשמיענו חידוש בזה דאינן עולות ליבום, אך בזה דעולות לחליצה, ואין לך בזה אלא חידושו, דבמה דברים אמורים בחייבי לאוין ועשה שאין בהם איסור אשת אח כנ"ל. אבל במודרת הנאה, דאין בזה מצוה כלל, כיון דהנדר חל על המצוה כנ"ל ונשאר איסור אשת אח, לא שאני זאת מכל חייב כריתות, דכיון שאינן עולות ליבום אינן עולות לחליצה.
585