דרכי משה (עמיאל), דרכי הקנינים, שמעתתא ב' הספיקות ההכרעות והברוריםDarkhei Moshe (Amiel), Darkhei HaKinyanim, Shmatta 2

א׳שמעתתא ב' הספיקות ההכרעות והברורים
מחלוקת הרמב"ם והראב"ד הנ"ל אפשר לומר דהוא בהגדר דאי תפס לא מפקינן מיניה, אם זהו גופא דין או מפני שאי אפשר להיות דין בזה. - ומצינו מחלוקת הרמב"ם והראב"ד בספיקא דדינא בקנסא אם גם בזה נאמר אי תפס לא מפקינן מיניה. - הרמב"ם והראב"ד לשיטתייהו אזלי בזה. - ובזה יש לישב קושית הקצוה"ח מהכחשה לאו תחילת הזמה, דבנדון זה לא נקרא זאת נגמר הדין על פיהם. - הסוגיא בב"ק שם קאי למ"ד דהיוצא בשן ועין אינו צריך גט שיחרור. - ומלבד זאת הרי הוה ס"ס להתובע ובזה לא שייך למימר אין הולכין בממון אחרי הרוב.

ב׳ולהבנת מחלוקת הרמב"ם והראב"ד בעדים שהעידו על האדון שהפיל את שינו וסימא את עינו והוזמו (עדות פרק כא הל' ד), שדברנו ע"ז בפרקים האחרונים משמעתתא א' נ"ל עוד לבאר באופן אחר.

ג׳דהמחלוקת תסוב על חקירה בהגדר, דאי תפס לא מפקינן מיניה, שאנו אומרים בכל ספיקות דממונא.

ד׳דיש לחקור אם זהו גופא דין, כלומר, דכשם שיש דין של חיוב ודין של פטור, ה"נ יש דין של ממוצע ביניהם, דאיננו מחויב ואיננו פטור, אך אי תפס לא מפקינן מיניה. או דכל עצם הדבר, דאי תפס לא מפקינן מיניה הוא מפני שאי אפשר להיות בזה דין, אחרי דהדבר מוטל בספק, ממילא לא עבדינן עובדא ונשאר אצל מי שהדבר תפוס בידו.

ה׳ואמנם מצינו בזה להדיא מחלוקת בין הרמב"ם והראב"ד בפ"ב מהל' גניבה (הלכה לב); דהרמב"ם כתב: "גנב וקטע ממנה אבר ואח"כ מכרה, או שמכרה חוץ ממלאכתה, או שמכרה חוץ מל' יום אין מוציאים ממנו תשלומי ד' וה'. ואם תפס הניזק אין מוציאים ממנו תשלומי ארבעה וחמשה. וכתב ע"ז הראב"ד: "לא מיחוורא לי דתפיסה מהניא בהא, דכיון דיותר ממה שהזיק הוא אין כח לחייבו אלא לב"ד ובדין פסוק בלי ספק, וזה כיון שספק הוא אצלם איך גמרו את דינו".

ו׳והדברים ברור מללו, דהרמב"ם סובר כהצד הראשון והראב"ד סובר כהצד השני שבחקירתנו הנ"ל.

ז׳דהנה ההבדל בין חיוב ממון לחיוב קנס הוא בזה, דבהראשון מונח החיוב בעצם המעשה ואף אם לא היה גמר דין נמי מחוייב והגמ"ד בא רק כדי להוציא את החיוב מן הכח אל הפועל; משא"כ בקנס, דטרם הגמר דין אין כאן גם חיוב בכח.

ח׳וע"כ הראב"ד דתפס כהצד השני, דהגדר דאי תפס לא מפקינן מיניה הוא מפני שאי אפשר להיות בזה דין, שפיר מחלק בזה בין ממון לקנס; דרק בממון אפשר לומר בפסיקות, דאי תפס לא מפקינן מיניה, אע"ג דאין זה דין, אבל גם בלי דין אפשר דיהא מחוייב, וממילא אי אפשר להוציא מידו כשתפס. אבל בקנס כיון דאין זה דין, א"כ שוב אין כלל ספק בדבר, דבודאי אינו מחוייב לו, כיון דהחיוב קנס בא רק לאחרי הגמ"ד.

ט׳והרמב"ם סובר כהצד הראשון, וממילא כשם שיש גמר דין של חיוב וגמ"ד של פטור, כך יש ג"כ גמר דין של אי תפס לא מפקינן מיניה. וממילא לא קשה כלל קושית הראב"ד, "וזה כיון שספק הוא אצלם איך גמרו את דינו", דזהו גופא דאי תפס לא מפקינן מיניה הוא הוא הגמר דין בזה.

י׳ועתה מובן מאליו דהרמב"ם והראב"ד במחלוקתם בעדים זוממים הנ"ל לשיטתייהו אזלי.

י״אדלפ"ז נאמר שפיר, דהרמב"ם מיירי כשכבר תפס העבד באופן דהעדים ע"י עדותם הפסידו להאדון את הדמי עין בבירור, אלא כיון דקי"ל דאין העדים נעשים זוממים עד שיוגמר הדין על פיהם, הנה שפיר השיג הראב"ד לשיטתו, דאין העדים זוממים צריכים לשלם את הדמי עין שהפסידוהו, כיון דבזה יש ספיקא דדינא, אלא דמשום זה אי תפס לא מפקינן מיניה, אבל ס"ס הרי חסר בכאן הגמ"ד, דהא דנשאר הממון ביד העבד התופס הוא מפני שאי אפשר להיות בזה כלל דין. אבל הרמב"ם לשיטתו, דזהו גופא דאי תפס לא מפקינן מיניה הוא הגמר דין בזה וממילא שפיר הוי זאת בכלל נגמר הדין על פיהם, ומחוייבים שפיר כשהוזמו.

י״בבקצור, הרמב"ם והראב"ד לשיטתייהו אזלי בזה.

י״גובזה יש ליישב קושית הקצוה"ח (סי' לח ס"ק ג) שהקשה לשיטת הרמב"ם הנ"ל מהסוגיא דב"ק (עג, ב) בהמחלוקת אי הכחשה תחילת הזמה היא או לא, ולמ"ד הכחשה לאו תחילת הזמה היא, אי הוכחשו העדים הראשונים שאמרו פלוני חייב לחבירו מנה והוזמו אח"כ, אין בזה הדין של כאשר זמם; ולשיטת הרמב"ם הנ"ל וכפי הבנת הכ"מ משום דבקל יוכל לתפוס, מדוע לא יהיו חייבים העדים הראשונים, דהא אכתי עדותם קיימת אף אחרי ההכחשה לענין זה דיכול לתפוס, דהא בתרי ותרי מהניא תפיסה כידוע?

י״דאבל לפ"ד הנ"ל אין בזה אף סרך קושיא, דהא כל טעמא דהרמב"ם הוא, כאמור, דגם זה דאי תפס לא מפקינן מיניה הוא גמ"ד, כי יש דין של חיוב ודין של פטור ויש גם דין של אי תפס לא מפקינן מיניה. א"כ כל זה שייך רק במקום שתחילת עדותם באה רק לענין זה של אי תפס לא מפקינן מיניה, כמו, למשל, באומרים הפיל את שינו וסימא את עינו, אחרי דהוא ספיקא דדינא לפי פסקו של הרמב"ם בזה, וא"כ נקרא שפיר נגמר הדין על פיהם. אבל כשהוכחשו ולבסוף הוזמו, הנה למ"ד הכחשה לאו תחילת הזמה היא, אי אפשר לחייבם מצד מה דגם אחרי ההכחשה אי תפס לא מפקינן מיניה, דאם אמנם גם זהו בכלל גמר דין, אבל זה לא נקרא כלל נגמר הדין על פיהם, דהא בעדותם מונח גמר דין של חיוב ובאמת נתהוה רק גמר דין של אי תפס לא מפקינן מיניה, אחרי דכאמור, לשיטת הרמב"ם הוא דין מיוחד, כי כשם שיש דינים מיוחדים של חיוב ושל פטור, ה"נ יש דין הממוצע ביניהם שאי תפס לא מפקינן מיניה, וא"כ לא הוי זאת בכלל של נגמר הדין על פיהם כנ"ל.

ט״וואמנם הקצוה"ח מעיר שם מהא דאמרינן שם: "אמר רבא, מנא אמינא לה, דתניא מעידנו באיש פלוני שסימא את עין עבדו והפיל את שינו, שהרי הרב אומר כן, ונמצאו זוממים משלמין דמי עין לעבד וכו':

ט״זודייק מסיפא (עד, א): כגון דאתו בי תרי ואמרי, הפיל את שינו סימא את עינו ופסקינא לדינא אפומייהו, ואתו בי תרי אחריני ואמרי סימא את עינו והיפל את שינו, דקא מכחשי להו להני קמאי ונמצאו זוממין. קמאי משלמין דמי עין לרב. ואי ס"ד הכחשה לאו תחילת הזמה היא, אמאי משלמי הא איתכחשו להו מעיקרא?" ולזה הרי לכאורה אין תירוצנו מספיק, כיון דלכתחילה לא נגמר הדין ע"פ הראשונים רק ע"ז שיכול העבד לתפוס, וזה נשאר גם אחרי ההכחשה של האחרונים, דהא בתרי ותרי מהניא תפיסה, וא"כ הרי נקרא שפיר נגמר הדין על פיהם ושוב אין ראיה מזה דהכחשה תחילת הזמה היא, דאף אם נימא דלא כן שפיר יש בזה דין הזמה?

י״זאבל באמת כל הסוגיא בב"ק שם קאי למ"ד דהיוצא בשן ועין אינו צריך גט שחרור, וממילא מחויב האדון לתת לו דמי עינו אף בלי תפיסה וכדאיתא בגיטין (מב, ב): "ת"ש, הפיל את שינו וסימא את עינו יוצא בשינו ונותן דמי עינו. ואי אמרת יש לו קנס וקנס לרבו, השתא חבלי ביה אחריני יהבי ליה לרביה, חבל ביה רביה גופא יהבי ליה לדידיה? דילמא כמ"ד אינו צריך, דתניא בכולן עבד יוצא בהן לחירות וצריך גט שחרור מרבו, דברי ר' ישמעאל. ר"מ אומר, אינו צריך", וה"נ.

י״חאכן אף לפי האמת, דזהו ספיקא דדינא ורק אי תפס לא מפקינן מיניה, הנה עצם הדבר הוא נכון, דבאופן כזה שהעדים הראשונים אמרו הפיל את שינו וסימא את עינו ובאו אחרים והכחישום, דמקודם עינו והדר שינו, דאין בזה הזמה למ"ד דהכחשה לאו תחילת הזמה, ולא יוקשה, דיחשב זאת נגמר הדין על פיהם אף לאחרי ההכחשה, מצד דהא ס"ס נשאר הדין כנ"ל, דאי תפס לא מפקינן מיניה? דנ"ל דאמנם באופן כזה אף אי תפס מפקינן מיניה, דהא יש בזה ספק ספיקא לגבי האדון, אחד ספיקא דמציאות אם סמוי העין היה אחרי הפלת השן או להיפך, דיש ע"ז תרי ותרי, ואף את"ל דהאמת כהראשונים שסמוי העין היה אחרי כן עדיין ספיקא דדינא הוא אולי מעוכב גט שיחרור אין לו קנס, והוא ס"ס המתהפך כמובן; והרי מבואר בתוס' כתובות (ט, ב ד"ה אי) דהיכא שס"ס מסייע להתובע דמוציאין מיד המוחזק; דהא הקשו שם "דאמאי מפסידה כתובתה, הא הוה ספק ספיקא, וכו'; ואין לומר דאפי' בס"ס מפסדא כתובתה, משום דמוקמינן ממונא בחזקתיה, דהא לקמן גבי משארסתני נאנסתי וכו'? וי"ל דלא חשוב ס"ס כהאי גוונא"; והדברים מבוארים, דמועיל ס"ס להוציא ממון מיד המוחזק. ואמנם הפני יהושע הרבה להשיג ע"ז, וביחוד אחרי דס"ס לא עדיף מרוב, והא קי"ל אין הולכים בממון אחרי הרוב? ובשביל זה הוא רוצה לומר דהתוס' לא כתבו זאת רק בברי ושמא שהתובע טוען ברי והנתבע שמא, אבל לא ברי וברי. אבל נ"ל דגם לפ"ז אינו שייך לומר, דאי תפס לא מפקינן מיניה, דדבר ברור הוא שאינה מועלת תפיסה היכי שהרוב מסייע להמוחזק, ועדיפא מזה כתבו בתוס' (כתובות טו, ב ד"ה להחזיר) על הא דמצאו תינוק מושלך בעיר אם רוב ישראל ישראל למאי נ"מ? להחזיר לו אבדה, "ואפילו לשמואל דאמר אין הולכין בממון אחרי הרוב? היינו במוכר שור לחברו ונמצא נגחן, שבהיתר באו המעות לידו ומדעתו נתנם לו הלוקח, אבל הכא מודה דלא אזלינן בתר רובא" משום דלא היה המרא קמא, ומכ"ש בנ"ד דודאי לא מהני תפיסה, ואין להאריך בזה:

י״טועכ"פ מבואר דהרמב"ם והראב"ד חולקים בהגדר תפיסה, דלהראשון הוא גופא בגדר דין ולהאחרון הוא בגדר של אי אפשרות דין כנ"ל.

כ׳קושית קונטרס הספיקות על הרי"ף בריש המפקיד דפסק דחולקים בכפל. - ההבדל בין חיוב ממון לחיוב קנס. - בממון קבלת המקבל היא הסבה והנתינה הוא המסובב ובקנס הוא להיפך. - וע"כ שייך בממון לומר "המוציא מחבירו עליו הראיה" אף במקום דחיובו של הנותן הוא בודאי, לא כן בקנס. - קושית הרא"ש על הרי"ף מצד אוקי ממונא בחזקת מרא קמא. - גם בזה יש הבדל בין ממון לקנס. - בממון בעל הדבר הוא הבעל גם על כל התביעות שתובע מחמת הדבר לא כן בקנס דהוא ענין צדדי. - בכל הספיקות אנו מביטים על עיקר הדבר ולא על המסתעף אבל רק במקום שיש לנו נ"מ גם בלי הדבר המסתעף.

כ״אב"מ (לד, א): "פשיטא אמר איני משלם וחזר ואמר הריני משלם, הא קאמר הריני משלם, אלא אמר הריני משלם וחזר ואמר איני משלם מאי וכו'. שאל מן האשה ושילם לבעלה מאי, אשה ששאלה ושילם בעלה מאי, תיקו". - ובכל אלו האיבעיות פסק הרי"ף (יח, ב) דחולקים בכפל הבעלים עם השומר.

כ״בועי' בקונטרס הספיקות (כלל א אות ג), שהקשה ע"ז, "מדוע לא יכול הגנב לדחות לכל אחד ולומר לא שלך נגנב אלא של חברך, דומיא דפ' יש בכור (בכורות מח, ב) גבי שני אנשים שלא בכרו נשותיהם וילדו שני זכרים ונתנו לכהן אחד ומת אחד מהם בתוך שלשים, דכל שלא באו בהרשאה זה מזה, מצי הכהן לדחותו ולומר לא שלך מת אלא של חברך, והכא ליכא למימר, דאיירי בבא בהרשאה, דאין הרשאה מועלת לקנסות?"

כ״גוסיים ע"ז "וכעת לא מצאתי ישוב לזה".

כ״דוהנ"ל בזה לחדש, דכל עיקר ההנחה דשייך לומר הממע"ה אף במקום דהוא חייב בודאי, אלא שאין אנו יודעים למי הוא חייב, דכל עיקר הנחה זו אנו מניחים רק בחיובי ממון, אבל לא בחיובי קנסות.

כ״הדההבדל בין מהות חיוב ממון למהות חיוב קנס היא בזה, דבהראשון - בממון - חיוב הנותן הוא בשביל קבלת המקבל. אבל בהשני - בקנס - הוא להיפך, דקבלת המקבל מסתעף מחיובו של הנותן. זאת אומרת, דבממון קבלת המקבל היא הסבה וחיוב הנתינה הוא המסובב מזה, אבל בקנס הוא להיפך דחיובו של הנותן היא הסבה והקבלה של המקבל הוא רק המסובב.

כ״וכי הלא זהו כלל גדול בדין, דכל המשלם כמו שהזיק הוא ממון וכל המשלם יתר על מה שהזיק הוא קנס. ומדוע? יען כי חיוב ממון הוא, תמיד, לא בעד העוולה של המחויב, אך כדי למלאות את החסרון של מי שמגיע לו. למשל, כשלוה ממון מחברו או הזיקו איננו משלם בעד עצם המעשה אלא שעליו מוטלת החובה למלאות את מה שהחסיר לחברו, ובשביל זה לא שייך ג"כ שיהיה בזה דבר קצוב, אך הכל תלוי לפי כמות החסרון. אבל גנב המשלם כפל או ארבעה וחמשה, למשל, שכמובן לא שייך בזה חסרון, הנה כל התשלומים שלו הוא מצד עצם מעשה הגנבה, זאת אומרת, בעד העוולה שיש בזה, אלא שדינא הוא שאנו מוסרים את כסף הגנבה להצד השני. ובשביל זה גם שלשים של עבד וכל דבר שיש לו קצבה הוא קנס, כי זהו אות וראי', שלא בשביל החסרון הוא משלם, דבזה לא שייך קצבה כמובן, אך בעד עצם המעשה דאין נ"מ לן בכמות ההפסד שגרם זאת.

כ״זועל יסוד ההנחה המוסכמת הנ"ל אנו מוצאים הרבה פרטים המבדילים בין ממון לקנס. למשל את זה גופא שמביא בעל הקונטרס הספיקות בקושיתו, דהרשאה מועלת רק בממון ולא בקנס נובע ג"כ מההנחה הזו; דמה היא הרשאה? הלא הוא מסירת הזכות שיש לו לקבל מחברו, וכ"ז שייך רק בממון דהזכות של המקבל קדמה להנתינה, דהלא בשביל זכותו של המקבל צריך הנותן לתת. לא כן בקנס דאדרבא זכיית המקבל מסתעפת מהנתינה, הנה כ"ז שנתינה אין כאן, אין לו מה למסור לחברו.

כ״חומנקודת הנחה זו דבר מוסכם הוא, שאין אדם מוריש קנס לבניו (עיין כתובות מב, ב), דירושה לא שייך רק במה שיש לו להאב, אם במציאות ממש או בזכיות, אבל חיוב קנס לא נכנס גם בסוג הזכיות, דטרם שקבל זאת אין לו כלום.

כ״טולא עוד אלא שבירושלמי אנו מוצאים, דבקנס אינה מועלת אף מחילה, ולכן סובר בריש אלו נערות (כתובות פ"ג, ה"א) דמפותה אינו פטור אלא מבושת ופגם, אבל קנס אינה יכולה למחול; דמובן, דהוא מסתעף ישר מהנחתנו הנ"ל, משום דמחילה לא שייך רק במקום, דכל עיקר הנתינה בא בשביל קבלתו של השני, וממילא כשהוא מחל הרי אין כלל בזה חיוב נתינה. אבל בקנס שלהיפך הקבלה מסתעפת מהנתינה, הנה אף אחרי המחילה הוא מחוייב לתת. ואמנם הבבלי חולק ע"ז כמבואר בתוס' כתובות (כט, א ד"ה ועל אשת אחיו) שכתבו: "ולמאי דאמר בירושלמי, דמפותה אינו פטור אלא מבושת ופגם, אבל קנס אינה יכולה למחול אתי שפיר, מיהו בש"ס דידן משמע דאין לה אפילו קנס, דמוקי הא דאלו הן הלוקין לקמן בגמ' (לב, א) ביתומה ומפותה דאין לה קנס". והדברים ברור מללו, דלדעת הבבלי מועלת מחילה אף בקנס. ולא קשה מזה להנחתנו הנ"ל משום דהבבלי סובר דמחילה הרי הוא כפרעון ממש, ובפרעון הרי אין הבדל בין ממון ובין קנס, דבכ"מ כיון שפרע נפטר מחיובו; אבל עכ"פ בעצם ההנחה שהנחנו בההבדל בין ממון לקנס בזה הכל מודים ולית מאן דפליג בהא.

ל׳ובהנחה הזו נלך לבטח דרכנו להסיר את קושית בעל "קונטרס הספיקות" הנ"ל.

ל״אדהנה כשם שכל ודאי חיוב מתהוה מנותן ומקבל, דבלי זה לא יתכן שום חיוב, כך בכל ספק חיוב הרי יש ספק גם מצד הנותן וגם מצד המקבל. למשל "שור שנגח את הפרה ונמצא עוברה בצדה ואין ידוע אם עד שלא נגחה ילדה או משנגחה ילדה" (ב"ק מו, א), הרי הספק מתהוה תיכף על שניהם ביחד, דאם משנגחה ילדה צריך המזיק לתת והמקבל לקחת ואם עד שלא נגחה ילדה הרי אין תביעה להניזק ואין חיוב על המזיק כמובן, ואמרינן ע"ז "המוציא מחבירו עליו הראיה".

ל״באכן אותו הציור שמביא המחבר הנ"ל מהגמ' דבכורות הלא הוא ציור אחר לגמרי, דשם הלא הוא כל הספק בקבלת המקבל, אבל בחיובו של הנותן הרי אין כל ספק, דהא ברי הוא שיש ביד הכהן ממון שאינו שלו, דהלא קיבל פדיון הבן משני אנשים שילד של אחד מהם מת בתוך שלשים, וא"כ הרי בזה אין שום ספק שהוא מחוייב לתת, אלא שאין אנו יודעים מי צריך להיות המקבל מזה.

ל״גועתה נחקור נא אם גם בציור שכזה שייך לומר הממע"ה; ומובן, דלפי הנחתנו הנ"ל יש הבדל בזה בין ממון לקנס, דבממון בודאי שייך גם ע"ז לומר הממע"ה, אע"ג שאין ספק כלל בחיובו; אבל כיון דבממון כל סבת החיוב הוא קבלת המקבל, הנה כל זמן שאין לנו מקבל ודאי הנה גם עצם חיוב הנתינה מוטל בספק, דבלי סבה ודאית אין כמובן גם מסובב ודאי. אבל בחיובי קנס, דכאמור, כל קבלת המקבל מסתעפת מנתינת הנותן, זאת אומרת דנתינת הנותן היא הסבה והקבלה הוא רק מסובב; הנה רק אז שייך לומר הממע"ה כשהיה לנו ספק בעצם חיוב הנתינה שלו, אבל כיון דבזה אין שום ספק, הרי ממילא הוא מחוייב לתת כבכל מקום, והמקבלים המוטלים בספק יחלקו ביניהם. ולא שייך לומר בזה אחרי דאינו ידוע לנו מי הוא המקבל ממילא אינו צריך כלל לתת, כיון דבכ"מ בקנס אינו נותן בשביל קבלת המקבל, אלא בתור קנס בעד העוולה שעשה במעשהו, אלא שדינא הוא שהב"ד מוסרים את הכסף להמקבל; ה"נ אחרי שבחיוב הנתינה שלו אין ספק, והב"ד גובים את הכסף, ממילא קם דינא, דבמקום שאין שניהם מוחזקים יחלקו, והמקבלים שאין אחד מהם מוחזק יותר מחברו חולקים ביניהם.

ל״דוזה הוא ההבדל בין הגמ' דבכורות, דמיירי לענין כהן בדינא דממון, דשפיר יכול לדחות לכל אחד, ובין הגמ' דב"מ דמיירי לענין כפל, ואחרי דהגנב גנב בודאי ונתחייב בכפל, שפיר פסק הרי"ף דחולקים הנגנב והשומר בזה.

ל״הונמצא דעצם ההנחה שבשבילה בא המחבר הנ"ל בקושיתו, היינו מה דאינה מועלת הרשאה בקנס, זו גופא משמשת לנו לתירוץ מספיק על קושיתו; דזו היא הנותנת, דאין מועלת הרשאה בקנס, יען כי בקנס הקבלה הוא דבר מסובב מהנתינה, ממילא לא שייך כאן לומר הממע"ה במקום דחיוב הנתינה הוא ודאי וכל הספק הוא בהמקבלים.

ל״וועי' ברא"ש שם בב"מ (פ"ג סי' ב) שכתב על דברי הרי"ף הנ"ל: "ותמיה לי על רב אלפס, שכתב כאן דקי"ל ממון המוטל בספק חולקין, ובפרק שור שנגח את הפרה פסק כרבנן דאמרי המוציא מחברו עליו הראיה? ואפשר דגבי כפל ליכא חזקה הלכך לכו"ע חולקין, אבל אין לשונו משמע כן וכו'. ועוד נראה דודאי חזקה איכא, כיון דמספקא לן, אי אקני בהמה לכפילא אוקי בהמה בחזקת בעליה ולא הקנה לו?" ועי' שם בפלפולא חריפתא (אות ד) שהוסיף ע"ז: "כך כתב הב"י (סי' רצה), דיש לדחות דכיון דכפילא אינו ביד המפקיד ומעולם לא בא לידו לא הוי חזקה ע"כ. ודחיה קלה מקשה הוא, דרבנו ה"ק שאין קניית כפילא אלא ע"י הבהמה, נמצא שאותה הבהמה בחזקתו הוא שקנה הכפילא, ולשומר מספקא לן אי אקני כו' אין ספק מוציא מידי ודאי של זה".

ל״זולפי דרכנו נאמר, דגם בזה יש הבדל בין חיוב ממון לחיוב קנס. דבכל תביעות ממון, אם יפול לנו ספק למי המה שייכים, אם לבעל הדבר דמעיקרא או לאיש אחר, בודאי שייך בזה הגדר של אוקי ממונא בחזקת מרא קמא, אע"ג דבעצם הממון הזה המחוסר עוד גוביינא אין אחד מהם מוחזק יותר מחברו, אך כיון דהוא המרא קמא הנה כשם שהוא נחשב מוחזק בעצם הדבר, בהיותו הוא הבעל דבר, כך הוא נחשב מוחזק בכל התביעות המגיעות לו מכח הדבר ההוא. למשל, אם אחד יזיק פרתו של חברו ויפול ספק ע"י איזה מקרה שהוא, למי מגיע תשלומי הנזק, אם לבעל הפרה או לאיש פלוני אלמוני אחר, דבודאי נאמר ע"ז אוקי ממונא בחזקת מרא קמא, דגם תשלומי הנזק בשביל הפרה בכלל הפרה הם, דכשם שהוא בעל הפרה שיש לו בה כל התשמישים האפשריים, כך גם קבלת תשלומי נזקה בכלל.

ל״חאבל כ"ז רק בתביעות ממון שהתביעה מסתעפת מעצם הדבר, וכשהוא בעל הדבר ממילא נמשכת בעלותו גם על זה; אבל לא כן בקנס שכל עיקרו הוא לשלם יותר ממה שהזיק, אין לבעל הדבר שום חזקה בקבלת הקנס כי זה אינו מסתעף ישר מהדבר אך הוא ענין צדדי.

ל״טואפשר שלזה רמז הרא"ש גופא באמרו "ואפשר דגבי כפל ליכא חזקה, הלכך לכו"ע חולקים", כלומר, דכפל שהוא קנס ואינו מסתעף מעצם הדבר, אין להבע"ד בו יותר חזקה מהשומר והלכך חולקים שניהם.

מ׳אלא שהרא"ש בא בהשגתו בזה מצד אחר, דכיון דהגמ' מקשה שם בב"מ (לג, ב): "והא אין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, ואפילו לר"מ דאמר, אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, ה"מ כגון פירות דקל דעבידא דאתי וכו', וע"ז מתרצינן "נעשה כאומר לו לכשתגנב ותרצה ותשלמני הרי פרתי קנויה לך מעכשיו" או "סמוך לגנבתה קנויה לך". וא"כ מאחרי דאי אפשר שיהא שייך הכפל להשומר זולת אם נקנה לו עצם הבהמה, וא"כ כיון דמספקא לן בזה הרי שוב שייך לומר אוקי ממונא בחזקת מרא קמא, דהוא בעל הדבר, אחרי דמספקא לן בעצם הדבר גופא? ואע"פ שעצם הספק הוא בהכפל, שבזה כאמור אין שניהם מוחזקים, אבל הלא הנחה מוסכמת היא דבכל הספיקות אנו מביטים על עיקר הספק ולא על הדבר המסתעף, וכאן הכפל הוא המסתעף מהקנאת גוף הבהמה, כנ"ל, וע"ז, על גוף הבהמה, הרי בודאי שייך לומר אוקי ממונא בחזקת מרא קמא?

מ״אאולם בדעת הרי"ף אפשר לומר, דע"כ אנו אומרים שאין אנו משגיחים בדבר המסתעף היכא שיש לנו נ"מ בעיקר הספק גופא, גם אם לא היה מסתעף מזה דבר אחר כלל. למשל, בשתי כתי עדים המכחישות זו את זו, דאמרינן זו באה בפני עצמה ומעידה וזו באה בפני עצמה ומעידה (ב"ב לא, ב), משום דמוקמינן כל כת וכת בחזקת כשרות. ואם יעידו אח"כ להוציא ממון נמי נאמנים, אע"ג דחזקת ממון אלימא מכל החזקות שבעולם; משום דעיקר הספק הרי נופל בכשרותם של העדים, והממון הוא רק דבר המסתעף מזה, דאם המה עדים כשירים הרי שוב אין כלל ספק בממון, דהא יש שני עדים כשירים שהוא חייב ממון, ולכן כיון דיש להם חזקת כשרות וכשרותם הוקבעה, לא שייך כלל לומר שחזקת ממון סותרת לזה, דכל עיקרה של חזקה לא שייך רק בספק, אבל בנ"ד הרי לענין הממון שוב אין כלל שום ספק. אכן שם הרי יש נ"מ גם בעיקר הספק גופא, לדעת אם בעצם המה כשירים או לא, וע"כ שייך לומר, דהחזקה כבר הוקבעה. אבל בנ"ד נהי דמקור הספק הוא אם הקנה הנגנב את הבהמה להשומר, אכן כיון דאין לנו נ"מ מהקנאה זו רק לענין כפל לבד, דהא זאת ודאי דלשום תשמישים אחרים לא הקנה לו, כדאמרינן שם (לד, א) "מתקיף לה ר' זירא, אי הכי אפילו גיזותיה וולדותיה נמי, אלמה תניא חוץ מגיזותיה וולדותיה? אלא אמר ר' זירא, נעשה כאומר לו חוץ מגיזותיה וולדותיה, ומאי פסקא? סתמא דמילתא שבחא דאתי מעלמא עביד אינש דמקני, שבחא דמגופא לא עביד אינש דמקני". וללישנא אחריני הרי כל הקנאה הוא סמוך לגנבתה, באופן דאין שום פועל יוצא מההקנאה זולת הכפל, וכיון דבכפל אין שום אחד מהם מוחזק לא שייך לומר, דכבר הוקבעה החזקה לענין גוף הפרה, דכל עיקרה של חזקה נאמר רק במקום דיש בזה נ"מ, כי חזקה איננה בירור רק הכרעה שמכריעה את הספק, וכשאין נפקא מינה אין מה להכריע, ולכן שפיר פסק הרי"ף דחולקים.

מ״בוכעין ציור לזה יש למצוא בכתובות (יט, ב): "שנים החתומים על השטר ומתו, ובאו שנים מן השוק ואמרו, ידענו שכתב ידם הוא אבל אנוסים היו, קטנים היו, פסולי עדות היו, הרי אלו נאמנים. ואם יש עדים שכתב ידם הוא זה וכו' אין אלו נאמנים, ומגבינן ביה כבשטרא מעליא, ואמאי תרי ותרי נינהו?" וכל הראשונים עמדו ע"ז, הלא הלכה פסוקה היא, דכשהאחרונים פוסלים את גופם של העדים, דהאחרונים נאמנים לגמרי, וא"כ עדיפא הוה להגמרא לאקשי דגם כשכתב ידם יוצא ממקום אחר יהיו האחרונים נאמנים לבד, כיון שאומרים על הראשונים שפסולי עדות היו, ואמאי תפסינן זאת לתרי ותרי? וע"ז תרצו בתוס' שם (ד"ה ואם): "ופסולי עדות דקתני, לא שאומרים שעדיין פסולים דא"כ אמאי אין נאמנים, אלא פסולי הוו אז, ועתה מודים שהם כשירים". וההסבר שם הוא ג"כ כנ"ל; דההבדל בין הכחשה לפסול בגופם של העדים הוא ג"כ ההבדל בין העיקר ובין הדבר המסתעף, כאשר כבר ביארנו בשמעתתא קמא, דהלא בכל הכחשה יש גם פסול הגוף אחרי דלפי דברי האחרונים עברו הראשונים על הלאו דלא תענה ברעך עד שקר, שהוא לאו ככל הלאוין שבתורה; ובכל פסול הגוף הרי יש גם סתירה להנאמנות של העדים הראשונים, דאם הם פסולים הרי אין להם נאמנות; אלא דבכל פסול הגוף, הנה הפסול הגוף הוא העיקר וסתירת הנאמנות הוא דבר המסתעף, וכיון דעל עצם הפסול נאמנים האחרונים, דבזה העדים הראשונים המה בעלי דברים ולא עדים, ממילא שוב הם נאמנים ג"כ על סתירת הנאמנות. אבל בהכחשה הוא להיפך דעיקר הדבר הוא סתירת הנאמנות והפסול הוא דבר המסתעף. וכיון דבסתירת הנאמנות המה תרי כנגד תרי, ממילא גם בדבר המסתעף בהפסול שבזה אין נאמנים יותר מן הראשונים.

מ״גאבל אנו רואים מדברי התוס' הנ"ל, דבמה דברים אמורים, שבפסול הגוף האחרונים נאמנים כשיש לנו נ"מ מזה בעצם הדבר, היינו שאומרים שגם עתה המה פסולים, אבל כיון דאומרים רק פסולי עדות היו ועכשיו מודים שהמה כשירים, ואין נ"מ רק לענין מציאת המעשה שבשטר; שם אין הבדל לנו מה שעיקר העדות של האחרונים בא על גופם של הראשונים, כיון שאין נ"מ לן מזה מאומה. וה"נ לענין האיבעיות בריש המפקיד, כיון שאין נ"מ לן מהספיקות הללו לענין גוף הבהמה, ורק לענין הכפל לבד, שבזה אין שניהם מוחזקים, שפיר פסק הרי"ף דחולקים.

מ״דקושית התוס' על הא דאין הולכין בממון אחרי הרוב מדיינים, ותירוצם שאינו מובן. - ישוב הקושיא עפ"י ההנחות האלה. - בספיקא דדינא אין חזקה, דבשביל חזקה לא ישתנה הדין. - ההבדל בין חזקת מרא קמא ובין חזקת ממון. - הא דאין הולכין בממון אחרי הרוב הוא דוקא כשנגד הרוב יש גם מרא קמא וגם מוחזק. - בספ"ק דכתובות אין מרא קמא אף להתינוק דלכותי אין מרא קמא.

מ״הבב"ק (כז, ב) בתוס' ד"ה קמ"ל דאין הולכים בממון אחרי הרוב: "תימה, מה טעם אין הולכין ליתי בק"ו מדיני נפשות כדאמרינן פ"ק דסנהדרין (ג, ב) ור' יאשיה מייתי לה בק"ו מדיני נפשות, ומה דיני נפשות דחמירי, אמר רחמנא זיל בתר רובא, דיני ממונות לא כ"ש? וכו' וי"ל, דהתם גבי דיינים שאני, דחשוב מיעוט דידהו כמי שאינו, וליכא למימר התם אוקי ממונא בחזקת מריה, דהא ב"ד מפקי מיניה, אבל גבי שאר ממון דאיכא מיעוט וחזקה לא אזלינן בתר רובא".

מ״ווכבר עמדו האחרונים ונתקשו הרבה בכוונת תירוצם, ד"גבי דיינים חשוב מיעוט דידהו כמי שאינו", דהוא גופא קשיא, מדוע יהא מיעוטא של דיינים גרע משאר מיעוטא? ועי' בסוף ספר גט פשוט למהר"מ חביב, שמבאר את דבריהם בזה: "דכיון שאמרה התורה אחרי רבים להטות מיעוט הדיינים מבטלים דעתם מפני סברת הרוב, ואין יכולים להורות כסברת המועטים, כדאיתא בהנחנקים גבי זקן ממרא; ואף בב"ד של שלשה אם רבו המזכים על המחייבים או איפכא, ודאי אין ה"נ מי שלא הסכים עם הרוב אינו יכול להורות כסברתו נגד חבריו הרבים וכו'. והיינו דסיימו, דהא ב"ד מפקי מיניה, כלומר, כל כללות ב"ד, והמיעוט שהיו מסייעין אותו מבטלים דעתם ומצטרפים עם הרוב להוציא הממון מידו".

מ״זאבל באמת גם בזה לא העלה ארוכה, כאשר שאל ע"ז בצדק בעל "קונטרס הספיקות" (כלל ו פרק ג), דא"כ איך ילפינן בפ"ק דחולין (יא, א) דאזלינן בתר רובא, ברובא דאיתא קמן כגון בט' חנויות מאחרי רבים להטות, דלמא שאני התם, דליכא כלל מיעוטא כנ"ל? אלא דע"כ דהא בהא תליא, דאם לא היה דין דאזלינן בתר רובא בסנהדרין, לא היה צריך המיעוט כלל לבטל את דעתו מפני דעת הרוב, כמובן; וא"כ תו הדרא קושית התוס' לדוכתה, דנילף מדיינים דאזלינן גם בממון אחרי הרוב, שהרי בשנים אומרים חייב ואחד אומר זכאי מחוייב הוא לשלם?

מ״חוהנראה לי בישוב קושיות הנ"ל עפ"י ההנחות האלה: א) הסכמת רוב האחרונים, דכל גדר חזקה בספיקות הוא רק בספיקא דמציאות, אבל לא בספיקא דדינא, שבשביל חזקה לא ישתנה הדין. ב) חזקת מרא קמא וחזקת ממון המה שני גדרים נפרדים; הראשונה, חזקת מרא קמא, היא חזקה ככל החזקות דמעיקרא, שאם אמנם שאינן מבררים את הספק בבירור גמור, אבל לכה"פ הן מכריעות את הספק לתפוס צד אחד שבו, אבל חזקת ממון לבד בלי חזקת דמעיקרא איננה בסוג הכרעה, אלא סתם מפני שהמוציא מחברו עליו הראיה, וכל זמן שאין לנו ראיה ברורה לא עבדינן עובדא. ולכן אף אם נתפוס דבספיקא דדינא לא שייכת חזקה, ואף חזקת מרא קמא בכלל, אבל עכ"פ חזקת ממון שייכת גם בספיקא דדינא; והטעם פשוט, דאם אמנם בספיקא דדינא לא שייך לומר שהחזקה תכריע, דאין כחה יפה להכריע את הדין המסופק, אבל חזקת ממון דהיא מצד דלא עבדינן עובדא במקום דאין אנו יודעים ידיעה ברורה, הנה גם בספיקא דדינא לא שאני, דס"ס הרי ע"י הספק אין לנו ידיעה ברורה בזה.

מ״טוציור הזה הרי אנו מוצאים ג"כ בתרי ותרי. למדס"ל דתרי ותרי ספיקא דאורייתא, וכל החזקות דמעיקרא לא מעלות ולא מורידות בזה, דאז גם חזקת מרא קמא אינה מועילה; אבל עכ"פ נשאר הדבר המסופק אצל המוחזק דהשתא, ולא רק במטלטלים, אך גם בקרקע, דלא שייך בזה מוחזק כל כך נמי הדין כן.

נ׳והראי', דהגמ' מוכיחה ביבמות (לא, א) ובכתובות (כ, א) דתרי ותרי ספיקא דרבנן מנכסי דבר שטיא: "דבר שטיא זבין נכסי, אתו בי תרי ואמרי כשהוא שוטה זבין, ואתו בי תרי ואמרי כשהוא חלים זבין. אמר רב אשי, אוקי תרי להדי תרי וארעא אוקמה בחזקת בר שטיא". זאת אומרת, דאם תרי ותרי ספיקא דאורייתא לא היינו מוקמינן זאת בחזקת בר שטיא המוכר, אלא בחזקת הלוקח. והטעם מובן מאליו; דכשאנו מעמידים בחזקת המוכר, הרי עבדינן עובדא להוציא מידי מי שהוא מחזיק עתה, הלוקח, אלא דאנו עושים זאת ע"י החזקת מרא קמא שהיא מכריעה את הספק. ואחרי דתרי ותרי ספיקא דאורייתא לא שייכת בזה כלל הכרעה והספק נשאר בעינא, ממילא לא עבדינן עובדא ונשאר הקרקע בידי מי שהוא מחזיק זאת עכשיו, דהיינו הלוקח.

נ״אוהדבר מבואר יותר בתוס' ב"ב (לב, ב בד"ה והלכתא) שכתבו: "וצריך לדחוק ולחלק בין ספיקא דתרי ותרי לספיקא דדינא; דהא דאוקמינן בחזקת מ"ק כמו בנכסי דבר שטיא ואמרינן אוקי תרי בהדי תרי ואוקי נכסי בחזקת בר שטיא, התם הוי תרי ותרי כמאן דליתנייהו דמי ואוקי ארעא בחזקת מ"ק, אבל הכא דמספקא לן דינא כמאן, לא שייך למימר כלל, האי אוקי אחזקת מ"ק ונוציא מיד המוחזק". והדברים ברור מללו, דתפסו ג"כ, דבספיקא דדינא לא שייכת חזקה, דבשביל חזקה לא ישתנה הדין, ולכן אינה מועלת בזה חזקת מרא קמא, ונשאר בידי המוחזק דהשתא.

נ״בג) הא דאין הולכין בממון אחרי הרוב, הוא דוקא במקום דהרוב הוא גם נגד המרא קמא, אבל במקום דהוא רק נגד החזקת ממון לבד, שם שפיר מועיל רוב. ודבר זה מבואר בתוס' כתובות (טו, ב ד"ה להחזיר), שעל הא דאמרינן שם מצא תינוק מושלך בעיר אם רוב ישראל ישראל, למאי נ"מ, להחזיר לו אבדה, כתבו: "ואפילו לשמואל דאמר אין הולכים בממון אחרי הרוב, היינו במוכר שור לחברו ונמצא נגחן, שבהיתר באו המעות לידו ומדעתו נתנו לו הלוקח, אבל הכא מודה, דאזלינן בתר רובא". והדבר מבואר יותר בחי' הרשב"א והרא"ה, דכתבו בהדיא דלא אתמר אין הולכין בממון אחר הרוב אלא להוציא דבר מחזקת מאריה, אבל מוציא זה לאו מאריה דאבדה הוא; והיינו משום דבכל ממון כשאנו באים להוציא זאת מיד המוחזק, הרי יש לו להמוחזק בזה גם חזקת מרא קמא, דהא מקודם שנולד הספק הלא חזקה כל מה שביד האדם שלו הוא, וגם מוחזק דהא הממון נמצא עכשיו בפועל ממש תחת ידו והרוב הרי בא להוציא גם מהמרא קמא וגם מהמוחזק דאינו מועיל, אבל המוצא אבדה בא רק מכח מוחזק לבד ולא מצד מרא קמא, ולכן שפיר מועיל רוב.

נ״גואמנם ראיתי בקונטרס הספיקות (שם, פרקים ח-ט) שאומר שאין ראיה מדברי התוס' הנ"ל רק במקום דהחזקת מרא קמא מסייעה להרוב, כי בעל האבדה הרי היה המרא קמא, וכיון דרוב ישראל הרי הוא בא גם מכח רוב, וגם מצד מרא קמא ורק אז הולכים בממון אחרי הרוב. אבל במקום דאין חזקת מרא קמא לא לזה ולא לזה, הנה גם במוחזק לבד לא יועיל רוב להוציא מידו.

נ״דאולם באמת אין דבריו נכונים בזה, דעי' בשטה מקובצת שם שמביא להקת ראשונים, שכולם מסכימים דלכותי אין חזקת מרא קמא, וכשאנו מספקינן אם הוא כותי או ישראל, אי אפשר לצדד בזכות הכותי מצד המרא קמא, דהא ע"ז גופא אנו מספקינן. וא"כ הרי בנ"ד אין חזקת מרא קמא גם להכותי וגם להמוצא אבדה, ובכ"ז מועיל הרוב להוציא מיד המוצא דהוא רק מוחזק לבד.

נ״הוהוכיחו זאת הראשונים מהא דאמרינן שם "מחצה על מחצה ישראל למאי הלכתא? אמר ר"ל לנזקין. היכי דמי, אי נימא, דנגחיה תורא דידן לתורא דידיה, לימא ליה אייתי ראיה דישראל את ושקיל? לא צריכא, דנגחיה תורא דידיה לתורא דידן פלגא משלם, ואידך א"ל אייתי ראיה דלאו ישראל אנא ואתן לכון". ושאלו הרבה ראשונים ע"ז, מאי איריא דהוו מחצה על מחצה, הלא אף אם רובא כותים נמי לא ישלם אלא פלגא, דאין הולכים בממון אחרי הרוב? ותרצו, דאין חזקת ממון לכותי, וכיון דאנו מספקינן אם הוא כותי או לא, הרי מספקינן בחזקתיה גופא, ולכן היה מועיל הרוב להוציא מידו.

נ״וובאמת מזה גופא ראיה ברורה, דהא דאין הולכים בממון אחרי הרוב, הוא דוקא במקום שכנגד הרוב יש גם מרא קמא, ולא במקום שיש כנגד רק מוחזק לבד, דהא בודאי אי אפשר להכחיש את המציאות, שאין הכותי מוחזק כלל, אלא דלדעתם לא שייך עליו הגדר של מרא קמא, ולהכי במחצה על מחצה אינו משלם רק פלגא, משום דיכול לומר "אייתי ראיה דלאו ישראל אנא" דגם אצלו שייך לומר המוציא מחברו עליו הראי', כיון דס"ס מוחזק הוא; אבל כשרוב ישראל הוא צריך לשלם כולא נזקא, אע"ג דהוא מוחזק. אכן כיון דאין לו מרא קמא, שזה גופא מוטל בספק, שפיר מועיל הרוב, והדברים מבוארים דהנחתנו הנ"ל צודקת היא.

נ״זועתה אחרי כל ההנחות האלה, הרי יש לנו תירוץ פשוט על קושית התוס'. דאמנם אם כי אין הולכין בממון אחרי הרוב בכ"ז בדיינים שפיר אמרינן, דשנים אומרים זכאי ואחד אומר חייב דחייב. כי הלא במה חולקים הדיינים, הלא לא בספיקא דמציאות, דזה לא נכנס בגדר דיינות כמובן, אלא שחולקים בדינא; וכיון דהוה ספיקא דדינא, הרי בטלות כל החזקות וגם חזקת מרא קמא בכלל, ולא נשאר רק מוחזק לבד, ונגד זה הרי מועיל רוב.

נ״חוביותר ביאור, דהרי גם אם היה רק אחד אומר חייב ואחד אומר זכאי, דאז היה בודאי פטור מספיקא, אבל הפטור שלו היה לא מצד מרא קמא, דהא בספיקא דדינא לא שייך זאת, כאמור, אלא דהיה פטור מצד מוחזק לבד; ונמצא דהשלישי המכריע הוא מכריע לא כנגד מרא קמא, רק כנגד מוחזק לבד, דבזה שפיר אנו הולכין בממון אחרי הרוב, ולאו דוקא בדיינים, אך בכ"מ כנ"ל.

נ״טואפשר שלזה גופא כוונו התוס' באמרם "וליכא למימר אוקי ממונא בחזקת מרא קמא, דהא ב"ד מפקי מיניה", כלומר, דבספיקא דדינא לא שייך למימר חזקת מרא קמא, ונשאר רק מוחזק לבד, דע"ז מועיל רוב.

ס׳הטעם דנגד חזקת ממון לבד מועיל רובא. - קושית האחרונים, דנימא בכל ספק ממונא ספק איסורא לחומרא. - שני התירוצים ע"ז אינם מספיקים. - אכן באמת תירוץ אחד משלים את חברו. - במקום דאין אף אחד מהתירוצים הנ"ל שם אף בממון אזלינן לחומרא. - ציור לזה כשיש נגד הרוב רק חזקת ממון לבד. - וגם כן באיני יודע אם פרעתיך. - בזה יש לישב קושית הפנ"י בכתובות - חקירה בספק הפסד כתובה אם הוה כאיני יודע אם פרעתיך.

ס״אאולם באמת נחוץ להבין, מאיזה טעם הניחו בתוס' (ב"ק כז, ב ד"ה קמ"ל) דנגד חזקת ממון לבד מועיל רובא?

ס״באכן הדבר יתבאר היטב עפ"י הקדמת הקושיא העתיקה, מדוע אנו אומרים ספק ממונא לקולא וספק איסורא לחומרא, הלא בכל ספק ממונא יש גם ספק איסורא, דמ"ש האיסור לא תגזול מכל האיסורים שבתורה, והיינו צריכים לומר גם בזה ספק איסורא לחומרא? וידוע ע"ז תירוצו של מהר"י באסן (הביאו קונטרס הספקות כלל א פרק ו), דשאני הלאו דלא תגזול מכל הלאוין שבתורה, דבכולם אם אנו מחמירים, הרי יצאנו מידי ספיקא, אבל בממון אם נחמיר ונאמר, דמצד ספק הוא מחוייב לשלם להתובע, הרי שוב יפול אותו הספק של לא תגזול אצל התובע, ומאי חזית; ובכגון זה אמרינן, היכי דקיימי ממונא תיקום.

ס״גועוד מתרצים (שם), דקושיא מעיקרא ליתא; דאמנם כל ספק ממונא הוא ספק איסורא, אבל באיסור גופא רק אז אמרינן ספיקא להחמיר כשליכא חזקה דמעיקרא, אבל במקום דאיכא חזקת היתר, למשל, הרי אמרינן אוקי דבר על חזקתו, וחזקת מרא קמא לא שאני לן מכל החזקות דמעיקרא.

ס״דאמנם שני התירוצים הנ"ל אינם מספיקים.

ס״העל התירוץ הראשון מקשים (שם), ומה יענה בהא דקי"ל דאין הולכים בממון אחרי הרוב, אחרי דרוב מועיל בכל האיסורים, א"כ הרי התובע בודאי לא יעבור על הלאו דלא תגזול, ובכן הרי הדרא קושיא לדוכתה, דישוב הנתבע מצד לא תגזול? וכן בהא דקי"ל דאף בברי ושמא אמרינן הממע"ה, והרי להתובע אין שום חששא בזה, דלדידיה אין כלל ספק, וממילא לא שייך אצלו לומר ספק איסורא לחומרא, אבל הנתבע שטוען שמא, איך יכול להחזיק את הממון מספיקא? וכן כללא זו שכללו הראשונים דמיגו להוציא לא אמרינן, והרי מיגו מועיל אף באיסורים, כמבואר וא"כ התובע לא יעבור על לא תגזול והדרא קושיא לדוכתה?

ס״ואכן גם על התירוץ השני מקשים, דהא קי"ל דאף בחזקת ממון לבד בלי חזקת מ"ק כלל מועלת בממון, והרבה פוסקים סוברים, דאף במקום שאמרנו אוקי ממונא בחזקת מרא קמא, אם תפס התובע אין מוציאים מידו, והאיך יכול לתפוס, הא באופן כזה בודאי הוא צריך לחוש מצד לא תגזול?

ס״זאכן באמת הננו צריכים לשני התירוצים האלה יחד, וממילא יתישב הכל.

ס״חונאמר כך, דאמנם מועלת חזקת ממון לבד, אף בלי מרא קמא, משום דספק ממונא לקולא ולא קשיא מצד ספק איסורא לחומרא, מטעמא דמהרי"ב הנ"ל, דהרי גם להתובע יש ספק איסורא, אכן אף במקום, דלהתובע אין כלל ספק איסורא, ורק להנתבע יש סרך של לא תגזול, כגוונא הנ"ל, נמי יתכן, שנימא הממע"ה, משום דחזקת מרא קמא לא שאני מכל חזקות דמעיקרא דמועלות אף בספק איסורא.

ס״טונ"מ, דבמקום דלא שייך אף אחד מהתירוצים הנ"ל, שם באמת לא אמרינן כלל האי כללא דספק ממונא לקולא.

ע׳ועל יסוד זה בנוי באמת תירוצא של התוס' בסוף פרקא קמא דכתובות הנ"ל (טו, ב ד"ה להחזיר), דנגד חזקת ממון לבד בלי מרא קמא מועיל רובא, משום דשם כמובן לא שייך אף תירוץ אחד משני התירוצים הנ"ל, דהא חזקה דמעיקרא לא שייך בזה, אחרי דלא היה המרא קמא מזה, ומצד הספק לא תגזול אצל התובע נמי אין כאן, דהא רובא מסייע ליה, דמועיל זאת אף בכל האיסורים.

ע״אוכן בברי ושמא, דקי"ל דאף בזה אמרינן הממע"ה הוא דוקא במקום דלהמוחזק יש גם מרא קמא; וזהו ההסבר של סברת הראשונים דהא דמועלת תפיסה הוא דוקא כשטוען ברי, אבל בטענת שמא לא מהניא תפיסה כמבואר בתוס' כתובות (כ, א ד"ה ואוקי): "וי"ל, דשאני גבי בכור שכהן תופס מספק, דאין יודע אם בכור הוא, אבל הכא שטוען ברי מהניא תפיסה". משום דאף כששניהם טוענים שמא ולהתובע יש חזקת מרא קמא, הרי לא שייך אף אחד מהתירוצים הנ"ל, התירוץ של חזקה דמעיקרא הרי אין כאן כמובן, והתירוץ של ספק לא תגזול להתובע נמי אין כאן דהא הוא התובע מסייעה ליה החזקה דמעיקרא, דמועלת בכל האיסורים ג"כ, משא"כ להנתבע, וממילא הוא מחוייב להשיב מצד ספק איסורא.

ע״בועל יסוד זה בנויה ג"כ ההלכה הפסוקה, דהא דקי"ל דבברי ושמא אמרינן ג"כ הממע"ה, הוא דוקא כשאומר איני יודע אם הלויתני, אבל הלויתני ואיני יודע אם החזרתי לך חייב (עי' בתוס' ב"מ צז, ב ד"ה והלה). משום דשם ג"כ לא שייך אף אחד מהתירוצים הנ"ל, התובע לא יעבור על ספק איסורא, אחרי דלדידיה אין כלל ספק דהא טוען טענת ברי, ולא יכול לסמוך על החזקה דמעיקרא, שאדרבא היא כנגדתו, דאם נביט על המעיקרא, הרי אדרבא יש חזקת חיוב.

ע״גומכח זה אני רוצה לחדש, דאף בהאי דינא, דאין הולכין בממון אחרי הרוב, נמי יהיה הבדל בין שהספק לנו על עצם החיוב, דאז לא יועיל הרוב, ובין שהספק הוא לנו רק על הפירעון דאז בודאי יועיל הרוב להוציא מידו; משום דגם שם יש אותו ההגיון של ברי ושמא כמובן, דבאופן כזה הרי שוב לא שייך אף אחד מהתירוצים הנ"ל.

ע״דובזה יש ליישב קושית הפני יהושע שהקשה על דברי התוס' בכתובות (ט, ב ד"ה אי) שכתבו: "וקשה, דאמאי מפסידה כתובתה, והא הוה ספק ספיקא ספק אם הוא בקי בפתח פתוח או לא, ואם תמצא לומר פתח פתוח הוה, ספק באונס ספק ברצון, דאפילו אשת כהן באונס לא מפסדא כתובתה?" והקשה הרב הנ"ל, דקארי לה מאי קארי לה, הא כל טעמא דס"ס הוא מצד רוב, והלא אין הולכין בממון אחרי הרוב, וא"כ איך יתכן שע"י ספק ספיקא תגבה את כתובתה?

ע״האבל לפ"ז ניחא, דהא שם ג"כ היה חיוב כתובה בודאי, אלא שיש ספק אם קרה דבר שע"י זה תפסיד כתובתה; הרי שוב הוא מחוייב לשלם לה כתובתה, דהא לא שייך אף אחד מהתירוצים הנ"ל, כי האשה לא תעבור על לא תגזול, דהא ס"ס שהוא כרובא מסייע לה, והוא, הבעל, לא יכול לעכב את הכסף מצד חזקה דמעיקרא, דהא אדרבא החזקה דמעיקרא מראה על חזקת חיוב.

ע״ואולם באמת אין הדבר מוכרח, דבכגון זה נחשב לאיני יודע אם פרעתיך, דאפשר כיון דלא נתנה כתובתה לגבות מחיים הנה כשאנו מסתפקים אם זינתה הרי הספק הוא אם נתחייב כלל.

ע״זוהדבר תלוי בהגדר דלא נתנה כתובה לגבות מחיים, אם זה נאמר רק על זמן הגביה בפועל, אבל עצם החיוב יועמד תיכף; או דעצם החיוב מתהוה אחר כך. דאם נימא כהצד הראשון, הנה כשאנו מספקינן אם הפסידה כתובתה נחשב לספק בפרעון, אבל להצד השני נחשב לספק בהתהוות החיוב.

ע״חוכמדומה לי שכבר עמדו האחרונים על חקירה זו, ויש להעיר מהא דיבמות (לח, ב) דאמרינן שם, ומנא תימרא דתנן מתו בעליהן עד שלא שתו, ב"ש אומרים נוטלות כתובתן ואינן שותות וב"ה אומרים, או שותות או לא נוטלות כתובתן וכו' והא הכא דספק הוא, ספק זנאי ספק לא זנאי, וקאתי ספק ומוציא מידי ודאי, אלא ש"מ שטר העומד לגבות כגבוי דמי". ואי נימא דהפסד הכתובה ע"י הזנות הוא כפרעון, א"כ מה ראיה, דשטר העומד לגבות כגבוי דמי, ומה טעמא באמת דב"ה שמפסדת כתובתה, אחרי דהיא טוענת ברי שלא זנתה, והוא טוען שמא, והוי כאיני יודע אם פרעתיך, ונראה דכיון דלא ניתנה כתובה לגבות מחיים כאיני יודע אם נתחייבתי דמי.

ע״טואמנם אין כאן המקום להאריך בזה.

פ׳אבל עכ"פ אם נימא דכאיני יודע אם נתחייבתי דמי, ממילא מסולק תירוצנו לקושית הפנ"י, אכן עיקר הנחתנו, דבספק פרעון כ"ע מודים דהולכים בממון אחרי הרוב, קרובה לאמת.

פ״אועי' בפנ"י שם שהוא מתרץ לדברי התוס' הנ"ל, דלא כתבו דבס"ס מוציאין ממון אלא במקום דהתובע טוען ברי והנתבע שמא.

פ״בויוצא מדבריו, דאע"ג דגם בברי ושמא אמרינן דהממע"ה, וגם ברובא אמרינן אין הולכין בממון אחרי הרוב, בכ"ז אם התאחדו שני הדברים יחד, היינו דהתובע טוען ברי והרוב מסייע ליה והנתבע טוען שמא ומסייעו המיעוט, דאז שפיר מוציאין מיד המוחזק.

פ״גולכאורה הוא מלתא בלי טעמא?

פ״דאבל לדברינו יש למצוא נמוק גם לזה, דהא בכל ברי ושמא דאמרינן הממע"ה, הלא לא שייך תירוצא דמהרי"ב הנ"ל, אלא מצד חזקה דמעיקרא, ונגד חזקה דמעיקרא לבד, רובא עדיף, דהא קי"ל רובא וחזקה רובא עדיף.

פ״הויצא לפ"ז דכשם שנגד חזקת ממון לבד מועיל רובא, ה"נ מועיל רובא נגד חזקת מרא קמא לבד; ולא אמרו אין הולכים בממון אחרי הרוב, רק כשיש נגד הרוב גם חזקת מרא קמא וגם חזקת ממון.

פ״וואמנם בקונטרס הספיקות (כלל ו פרק יא) מסתפק בזה, ודעתו נוטה דגם נגד חזקת מ"ק לחוד נמי אין הולכין אחרי הרוב; ומביא שם קצת ראיה לזה מהא דב"ב (צג, א), דמקשה התם על רב, דס"ל דהולכים בממון אחרי הרוב, מהא דשור שנגח את הפרה וכו', ולפ"מ שפירשו התוס' בב"מ (ק, א ד"ה הא), דסומכוס לא פליג אלא בעומדת באגם, א"כ גם לשמואל תקשה; אלא ע"כ דשמואל סובר, דגם נגד חזקת מ"ק לחוד אין הולכים אחרי הרוב.

פ״זאבל באמת גם בעומדת באגם נמי יש לו חזקת ממון כדמסיק שם המחבר הנ"ל בעצמו, משום דכל היכי דאיתא בי גזא דבעלים איתא, ויש לו לא רק שם מרא קמא, אך גם שם מרא דהשתא. אבל במקום שלא יהיה לו חזקת ממון כלל כציורנו הנ"ל, דהוא טוען טענת שמא והתובע טוען טענת ברי, דמצד מוחזק אי אפשר לבוא בזה, אחרי דע"ז שוב שייך הגדר דספק איסורא לחומרא, ואי אפשר לבוא רק מצד חזקה דמעיקרא, שוב אמרינן, דרובא וחזקה רובא עדיף.

פ״חועכ"פ נתבאר דרק אז אמרינן הממע"ה כשאפשר להשתמש באחד התירוצים הנ"ל על הקושיא, דבכל ספק ממונא יש גם ספק איסורא, אבל במקום דלא שייך אף אחד מהתירוצים הנ"ל, שם באמת מחמרינן מספיקא.

פ״טאכן לכאורה יש להקשות, דא"כ גם בהאי כללא דמיגו להוציא לא אמרינן, נמי היינו צריכים לומר דזהו דוקא כשבא להוציא גם ממרא קמא וגם מהמוחזק, אבל אם לא יהיה להצד השני רק חזקת ממון לבד דיועיל מיגו, דהא גם שם לא שייך אף אחד מהתירוצים הנ"ל; ובאמת מבואר להדיא בתוס' ב"מ (ב, א ד"ב וזה) דאף בכגון זה אמרינן מיגו להוציא לא אמרינן, שהקשו שם על הא דזה אומר כולה שלי וזה אומר חציה שלי דהשני נוטל רק רביע: "וא"ת יהא נאמן בחציו שלו מיגו דאי בעי אמר כולה שלי וכו'? ומפרש ריב"ם דמיגו להוציא לא אמרינן דבחציו השני מוחזק זה כמו זה", והתם הרי ליכא רק מוחזק לבד בלי מרא קמא כמובן, ובד"ז אינו מועיל מיגו בזה?

צ׳אכן באמת זה לא קשיא, דכל עיקר דברינו סובבים על השאלה מדוע לא נימא בכל ספק ממונא לקולא דהוי ספק איסורא לחומרא; אבל זו אינה שאלה רק במקום דהנתבע טוען טענת שמא, אבל במקום דהוא טוען טענת ברי הרי קושיא מעיקרה ליתא דאיננו כלל ספק איסורא. דבאיסור גופא אף אם יהיה ספק לכל העולם אם חתיכה זו הוי היתר או איסור ואחד ידע בודאי שהוא היתר, דלא נימא אצלו ספק איסורא לחומרא, כמובן. וה"נ נהי דלהב"ד ולכולי עלמא הוי ספק אם טלית זו של ראובן או של שמעון, אבל להבע"ד גופא הרי אין ספק.

צ״אובמקום דהנתבע טוען רק טענת שמא שם באמת הלא מועיל מיגו אף להוציא כמבואר בכתובות (יב, ב): "אמר לך ר"נ אנא דאמרי אפילו כרבן גמליאל, ע"כ לא קאמר ר' גמליאל התם אלא דאיכא מיגו", ואע"ג דהוי מיגו להוציא, אך כיון דהתובע - האשה - טוען טענת ברי והנתבע - הבעל - טוען טענת שמא מועיל מיגו אף להוציא.

צ״בבאופן, דכשהנתבע טוען טענת ברי שם כל עיקר השאלה מצד ספק איסורא ליתא, אבל במקום דיש רק טענת שמא כמו הא דס"פ קמא דכתובות במצא תינוק מושלך בעיר, או בקושית התוס' שם בפתח פתוח מצד ספק ספיקא, או בדיינים, דגם שם כמובן אי אפשר להבע"ד לטעון טענת ברי דהאם יוכל להכריע ספיקא דדינא; שם הכלל אמת, דשייך לומר ספק איסורא לחומרא, במקום דאי אפשר להכניס זאת בסוג אחד התירוצים הנ"ל.

צ״גלפ"ז אפשר להשוות את כל הסתירות בהא דאין הולכים בממון אחר הרוב. - אין הבדל בין איסורא לממונא בעצם הדבר, דגם באיסורא לא שייך רובא במקום דיש ידיעה ודאית. - ומה"ט יש ראשונים הסוברים דנקרא עשירי ספק גם כשנתבטל ברובא. - המחלוקת בין רב לשמואל הוא בעצם הגדר של חיוב ממון, אם הב"ד המה פועלי החיוב או רק מוציאים אותו מכח אל הפועל. - ולפ"ז לא שייך הא דאין הולכים בממון אחרי הרוב רק כשטוען טענת ברי. - ולפ"ז תתישבנה כל הקושיות. - ההבדל בין דיני ממונות לדיני נפשות הוא בזה, דבדיני נפשות אין שום חיוב על האדם להמית את עצמו והחיוב להמית הוא רק על הב"ד. - אכן להסוברים דלא מהניא תפיסה אף בטוען ברי בע"כ דסוברים דגם בממון אנו מביטים על הב"ד ואל על הבע"ד. - אבל גם לפ"ז לא קשה מדיינים, דהא גם להרוב וגם להמיעוט אין שום ספק. - וזה ההבדל בין דיינים ובין פלוגתא דרבוותא.

צ״דועכשיו דאתינא להכי, לההבדל בין טענת ברי ובין טענת שמא, שבטענת ברי עיקר הקושיא של ספק איסורא בממונא, ליתא, מאחרי דאין כלל ספק אצלו, הרי יש לנו חומר בזה לישב את כל הסתירות בהא דאין הולכים בממון אחרי הרוב.

צ״הדלפ"ז נאמר, דהא דאמר שמואל, והלכה כמותו, ד"כי אזלינן בתר רובא באיסורא, אבל בממונא לא אזלינן בתר רובא, אלא הממע"ה" (ב"ב צב, ב) אין הכוונה לומר דיש הבדל בעצם בין ממונא לאיסורא, דבזה אין להרוב שום הכרעה, דזה היה מלתא בלי טעמא; אלא משום דגם באיסורא באותו המציאות של ממונא נמי לא שייך הגדר רובא.

צ״ודהנה זהו דבר שאין צריך לפנים לומר, דרובא איננו בגדר בירור המציאות, אלא אך ורק בגדר הכרעת הספק.

צ״זדאם יש, למשל, תשע חנויות המוכרות בשר שחוטה ואחת מוכרת בשר נבלה, בודאי אסור לקנות מהחנות האחרונה, ולא שייך כלל לומר שהרוב הוא כנגד האיסור הזה; משום דכיון דכל עיקר הגדר רובא הוא להכרעת הספק, ממילא כשאין ספק הרי אין בזה כלל המושג רובא; וכמובן, שהוא לא משום שידיעתנו שהחנות הזאת מוכרת בשר נבילה היא סותרת להרוב, אלא שכל הגדר רוב אין כאן במציאות כלל, דכל עיקרו בא רק להכרעת הספק.

צ״חומה"ט לא רק שאסור לקנות מהחנות הנ"ל, אך גם אם נמצא חתיכת בשר, שלכל העולם כולו יהיה מותר מטעם כל דפריש מרובא פריש, אבל למי שידע שהיא מהחנות המוכרת בשר נבלה היא אסורה בלי שום ספק. וכה"ג להיפך כשתשע חנויות מוכרות בשר נבלה ואחת מוכרת בשר שחוטה, ונמצאת חתיכה אחת ביניהן, דלמי שיודע שהחתיכה היא מהבשר שחוטה דהוא מותר לאכול, ואין הרוב עומד כלל כנגדו, אחרי דאין כלל ספק אצלו.

צ״טומכח היסוד הזה דכל עיקר הגדר רובא הוא רק במקום שיש ספק, תרצו הרבה מהראשונים את קושית התוס' בב"מ (ו, ב) דאמרינן שם: "קפץ אחד מן המנויין לתוכן כולן פטורין". שהקשו שם בתוס' (ד"ה קפץ) "תימה דלבטל ברובה ולחייבו כולהו במעשר דהא דדבר שבמנין לא בטיל היינו מדרבנן?" ותרצו "משום דעשירי ודאי אמר רחמנא ואל עשירי ספק, ואפילו כי אמרינן כל דפריש מרובא פריש עשירי ספק מיקרי אלא שהתורה התירה ספק זה באיסורים, כדכתיב אחרי רבים להטות ונהפך האיסור להיתר ע"י ביטול ברוב, אבל הכא לעולם לא נפיק מכלל ספק עשירי" (שטה מקובצת בשם הרא"ש ועוד), והוא מטעם הנ"ל מאחרי דכל עיקר הגדר רובא מסתעף רק ע"י ספק. ורק בזה מחולקים בעלי התוס' עם הראשונים הנ"ל, דלדעת התוס' נהי דכל עיקר רובא בא מכח ספק אבל אחרי שדינא הוא שהרובא מכריע את הספק, ממילא תו נקרא זאת עשירי ודאי, והראשונים הנ"ל עוד מרחיקים ללכת וסוברים, דכיון דרק הספק הוליד את הרוב הנה אף דאזלינן בתריה לא הוכרע רק הדין המופשט, אבל לא המציאות שנשארה גם אחרי ההכרעה מוטלת בספק, וע"כ כיון דגזרה התורה עשירי ודאי אינו מועיל בזה רובא.

ק׳ועתה יובן היטב, דהא דמחלק שמואל בין איסורא לממונא, דרק באיסור אזלינן בתר רובא ולא בממונא; הנה זה לא מטעם שהמה חלוקים בעצם, אלא דכיון שהנתבע הרי טוען טענת ברי שאינו מגיע לו להתובע מאומה, הרי שוב לא שייך כלל בזה הגדר רובא, דכל עיקרו בא רק מכח הספק.

100

ק״אובטעמו של רב דס"ל דהולכין בממון אחרי הרוב נצטרך לומר, דס"ל, דאין אנו מביטים בזה על הבע"ד שטוען כל אחד מהם טענת ברי אלא על הב"ד, שסוף סוף להם נשאר הדבר בספק עם מי מהבע"ד הוא האמת.

101

ק״בוהמחלוקת בין רב לשמואל היא בעצם הגדר של כל חיוב ממון, אם הב"ד המה פועלי החיוב, או דהם רק מוציאים את החיוב של הבע"ד מכח אל הפועל. דמובן, דלהצד השני הנה כשם שבאיסורים אין אנו משגיחים על ספיקא של הב"ד, אחרי דלו, למי שצריך לדעת אם הוא איסור או היתר, אין ספק בזה, ה"נ גם בממונא; וממילא לא אזלינן בזה בתר רובא, אחרי דהבע"ד אין ספק, ואם שלהב"ד הוא ספיקא, אבל הלא כל תפקידם של הב"ד הוא רק להוציא את החיוב מכח אל הפועל, וכיון דלהבע"ד אין ספק כלל, ממילא הרי אין כאן חיוב בכח כלל, וזהו סברת שמואל. אבל להצד הראשון, אדרבא יש הבדל בין איסורים לממונא, דבאיסורים לא אזלינן בתר רובא כשהנוגע בדבר יש לו בזה ידיעה ודאית, משא"כ בדיני ממונות, דאין אנו מביטים בזה על הנוגע בדבר, אך על הב"ד, שהם מסופקים בדבר.

102

ק״גאבל עכ"פ לפ"ז, לא שייך הגדר דאין הולכים בממון אחרי הרוב, רק אז כשהבע"ד טוען טענת ברי; למשל, במוכר שור לחברו ונמצא נגחן, (ב"ק מו, א) דנהי דרובא דאינשי לרדיא הוא דזבני, אבל הלא המוכר טוען טענת ברי, ד"לשחיטה מכרתי לך", וכיון שאין כלל ספק אצלו הרי הרוב בזה לא מעלה ולא מוריד כנ"ל; או בכדא וחביתא (שם כז, א), דנהי דרובא דאינשי קרי לכדא כדא ולחביתא חביתא, אבל הלא הוא המוכר טוען טענת ברי, שרק כדא מכר לו; או בטוען "לא כי אלא אלמנה נשאתיך" וכל הנהו דמייתי שם בגמ' בב"ב (צב, ב - צג, א) בתור סמוכין למחלוקת רב ושמואל, בכולהו הרי מיירי דהנתבע טוען טענת ברי.

103

ק״דוממילא מובן, דלפ"ז לא קשיא כלל מדיינים דשנים אומרים חייב ואחד אומר זכאי, דמוציאין ממון ע"י רובא, אחרי דשם הרי הספק הוא להבע"ד גופא, דמי יכול הוא להכריע את הדין, וכמו דאזלינן בזה באיסורים אחרי רובא, ה"נ אף בממונא.

104

ק״האו במצא תינוק מושלך בעיר, אם רוב ישראל ישראל, בכתובות (טו, ב) דשם הרי להמוצא גופא הדבר בספק קאי, וכללא הוא דבכל ספק וספק בלי שום יוצא מן הכלל אזלינן בתר רובא.

105

ק״וומובן דגם הערת הפני יהושע על דברי התוס' בכתובות (ט, ב ד"ה אי), דאיך יתכן שנוציא ממון מספק ספיקא, אחרי דס"ס לא עדיף מרוב ואין הולכים בממון אחרי הרוב, דלא קשה כלל, אחרי דהספק ספיקא שם הוא להנתבע גופא.

106

ק״זולא עוד, אלא שגם הקושיא שהקשו בתוס' שם בב"ק (כז, ב ד"ה קא) "ואפילו רובא דליתא קמן אזלינן בדיני נפשות בתר רובא כדאמר בריש סורר ומורה (סנהדרין סט, א)?" שבאמת זוהי הקושיא היותר חזקה, דאיך יתכן שיהיה נקל לנו יותר להרוג את הנפש מלהוציא ממון, וע"ז הרי לא תירצו כלל בתירוצם "דגבי דיינים שאני דחשיב מיעוט דידהו כמי שאינו" אחרי דגם ברובא דליתא קמן נמי הדין כך? אכן לפ"ד הנ"ל גם קושיא זו מתורצת.

107

ק״חדלפ"ז, כולהו, גם איסורים גם ממונות וגם דיני נפשות, בחדא מחתא מחתינהו, דכל עיקר הגדר רובא בהם הוא להכריע את הספק שמסתפק מי שנוגע בדבר. אלא שבאיסורים נקרא לכו"ע הנוגע בדבר מי שרוצה להשתמש בהיתרו; בממונא, כאמור, יש מחלוקת אם מביטים אנו על הבע"ד שטוען טענת ברי או על הב"ד שהדבר מוטל בספק אצלם; אבל בדיני נפשות כו"ע מודים, דמביטים אנו על הב"ד וכיון דאצלם הדבר עומד בספק, ממילא מכריע הרוב.

108

ק״טוההבדל שבין דיני ממונות לדיני נפשות הוא פשוט, דבממון אמרנו להצד השני שהב"ד מוציאים רק את החיוב מכח אל הפועל, זאת אומרת, דבאמת הבע"ד בעצמו מחוייב הוא לפרוע למי שהוא חייב, אלא דכשהוא אינו רוצה לעשות זאת מוציאים זאת ב"ד אל הפועל. אבל בדיני נפשות לא שייך לומר זאת, דהוא, הנדון, מחוייב לעשות זאת בעצמו, דאין שום חיוב על האדם להמית את עצמו, וכל החיוב מיתה דהוא מצד "ובערת הרע מקרבך", הוא רק על הב"ד.

109

ק״יוזהו ההבדל, דבממונא אמרינן כיון דהנתבע טוען טענת ברי שאיננו חייב לא איכפת לו כלל מה שלהב"ד הוי ספיקא. והרוב מכריע לצד התובע. משא"כ בדיני נפשות, דהב"ד אינם לא רק המוציאים את החיוב מכח אל הפועל, אך הם גופא המה נושאי החיוב, דעליהם מוטל החיוב לקיים את ה"ובערת הרע מקרבך", וכיון דלהם הדבר בספק, שפיר אזלינן בזה בתר רובא.

110

קי״אכך היה אפשר לומר, והיה מתישב הכל, אבל באמת יש לפקפק על עצם הנחתנו.

111

קי״בדכל דברינו בנויים ע"ז, שבממון כמו באיסור הנה למי שאינו מסתפק בזה אינו נזקק כלל לרובא; אכן זהו איננו מוסכם אליבא דכו"ע, ובמחלוקת הראשונים אי מהניא תפיסה בממונא לכה"פ כשטוען טענת ברי היא שנויה, שכידוע דעת התוס' בכתובות (כ, א ד"ב ואוקי) דמועלת בכה"ג, ודעת הרמב"ן (ב"מ ו, ב) הרשב"א (ב"מ ו, ב) והסמ"ג (עשין צה) דלא מועלת תפיסה אף בכה"ג, ועיין בקונטרס הספיקות (כלל ב פרקים א-ד) שמביא עוד להקת ראשונים שמכריעים דלא מהניא תפיסה אף בטוען ברי; ומובן דלהדעה האחרונה הזו, אי אפשר לכלול ממונא ואיסורא בחדא מחתא, דהא כל טעמא דלא מועלת תפיסה הוא משום חזקת מרא קמא, דהאם מועלת חזקה דמעיקרא באיסור למי שיודע בברור שהדבר כבר נשתנה, וא"כ איך אפשר להוציא מיד התופס מצד חזקה דמעיקרא אחרי שלו, להתופס, אין כל ספיקא דהדבר הוא שלו. וע"כ דהראשונים הנ"ל סוברים, דמעיקרא דדינא פרכא, דשאני איסורים דעד אחד נאמן בהם, משא"כ בממון ד"עפ"י שנים עדים יקום דבר", ועל כן אינו מועיל בממון מה שלאחד מן הבע"ד אין הדבר בספק כלל, אחרי דהדבר נוגע גם לצד השני; ולא כאיסורים שהדבר נוגע רק לצד אחד, כלומר, למי שרוצה להשתמש בזה, ובזה, בממון, הדיינים המה פועלי הדבר שעליהם מוטל להוציא דין אמת לאמתו, ואחרי שלהם הדבר הוא בספק אינו מועיל מה שאחד מן הבע"ד טוען טענת ברי, והמה דנים בזה עפ"י הכללים המוסכמים בספיקות. ולפ"ז לא יספיק כלל הטעם הנ"ל בהא דאין הולכין בממון אחרי הרוב, דנהי דהוא הנתבע טוען טענת ברי, אבל הלא הב"ד מסופקים בזה והיה להם לדון עפ"י הכלל הקבוע בכ"מ, דרובא וחזקה רובא עדיף?

112

קי״גונצטרך לומר לפ"ז, דחזקת ממון אלימי מכל החזקות דמעיקרא, דאם בכל החזקות רובא וחזקה רובא עדיף, אבל שאני חזקת ממון דהיא עדיפא, וא"כ לכאורה הדרא קושית התוס' לדוכתה, מדוע אנו הולכים בדיינים אחרי הרוב?

113

קי״דאבל באמת גם להשיטה הזו לא קשה כלל מדיינים.

114

קי״הדהא לשיטה זו שאני חזקת ממון מכל חזקות דמעיקרא באיסורים, דשם, באיסורים, בעל הספק הוא מי שרוצה להשתמש בזה, אבל בממון בעלי הספק המה הב"ד. דעליהם לדעת למי מגיע זאת, ואחרי דכל חזקה באה להכריע את הספק, א"כ בממון משמשת החזקה בשביל הב"ד.

115

קי״ווממילא לא קשה מדיינים, דכששנים אומרים חייב ואחד אומר זכאי, הרי לא שייך לומר דהדיינים לא יחייבו אותו מצד דאוקי ממונא בחזקת מרא קמא, דהא, כאמור, כל חזקה באה להכריע את הספק וכשאין ספק אין כלל הגדר חזקה, והכא הרי אין ספק כלל, לא לשנים המחייבים ולא להאחד המזכה, דהא לאלו ואלו יש דעה ודאית בזה לחיוב או לפטור; ואלא מה שלהבע"ד הוא הדבר בספק, דאינו יודע עם מי הוא הצדק, עם הרבים או עם היחיד, וירצה לפטור מצד חזקת ממון, אבל הלא כאמור לשיטה הנ"ל, כל גדר חזקת ממון משמשת בשביל הב"ד ולא בשביל הבע"ד. וא"כ ממ"נ לא שייך לומר בדיינים אין הולכים בממון אחרי הרוב מצד חזקת ממון, דאם נביט על הדיינים הרי אין כלל ספק אצלם, ולהבע"ד שהוא בספק הרי בכלל החזקה שלו לא מעלה ולא מוריד, אחרי דהב"ד צריכים להכריע בדבר בין שני הצדדים.

116

קי״זובאמת זוהי כוונת התוס', שאמרו "דשאני גבי דיינים דחשיב מיעוט דידהו כמי שאינו וליכא למימר אוקי ממונא בחזקת מרא קמא, דהא ב"ד מפקי מיניה", כדברינו הנ"ל דכל חזקה באה רק להכריע את הספק, אך בנ"ד שלרוב הב"ד הוא מחוייב בודאי הרי עוקרים את החזקה מעיקרה, דבמקום שיש ידיעה ודאית שם לא שייך כלל הגדר חזקה כנ"ל.

117

קי״חובזה נבין מה שהסכימו הפוסקים דבפלוגתא דרבוותא הנה אף במקום שרבו המחייבים, יכול לומר המוחזק קי"ל כהמיעוט, מצד דאין הולכים בממון אחרי הרוב; דאמנם לפי מה שביארנו בפרק ג', דהטעם דבדיינים הולכים אחרי הרוב מטעם דהוה ספיקא דדינא, א"כ הלא גם בפלוגתא דרבוותא נמי היינו צריכים ללכת אחרי הרוב. אבל לפי דברינו האחרונים, דהטעם בדיינים הוא משום דכל חזקה באה בשביל הדיינים שידעו איך להוציא את הדין, ולהדיינים האלה הרי אין כל ספק בזה, א"כ זהו לא שייך רק במקום דהמחלוקת היא אצל הדיינים שצריכים עכשיו לפסוק את הדין, משא"כ בפלוגתא דרבוותא עתיקה, שהדיינים גופא שעליהם לדון בזה אינם יודעים לפסוק את הדין, שפיר מכריעה החזקה בספיקתם, וממילא אין הולכים אחרי הרוב.

118

קי״טמתקשים בטעמא דסומכוס דחולקים. - הגדר חזקה הוא מצד דאנו מעמידים על העדר הסבה. - בזה מובן מה דבתרי ותרי למאן דסבר דהוי ספיקא דאורייתא לא מוקמינן אחזקיה, משום דשם אי אפשר לומר דאנו מסלקים את שני חלקי הספק. - וזהו ג"כ הטעם בספיקא דדינא. - ומזה יש לישב קושית המהרי"ט מהגמ' דבכורות על האי כללא שכללו האחרונים, דבספק ממון עניים בחזקת ממון לבד דאזלינן לחומרא. - וזהו טעם דסומכוס דממון שאני דניתן להתחלק. - וגם לרבנן חזקת מרא קמא איננה חזקה המכרעת.

119

ק״כמתקשים האחרונים (קונטרס הספיקות כלל א פרק ד) בטעמא דסומכוס דממון המוטל בספק חולקים, אף במקום דיש להמוחזק גם חזקת מרא קמא (ב"מ ק, א), דמ"ש לסומכוס חזקת מרא קמא מכל החזקות דמעיקרא המכריעות, גם באיסור והיתר וגם בטומאה וטהרה וכדומה?

120

קכ״אואמנם בברי וברי היינו ששני הבע"ד טוענים טענת ברי, עוד יש להסביר, דלא שייך בזה כל כך חזקה דמעיקרא, שכל עיקרה באה, כאמור לעיל, בתור תוצאות של הספק, וכיון דלכל אחד מהבע"ד אין שום ספק בזה, ממילא סובר סומכוס, דלא שייך בזה גדר חזקה; ואם דלהב"ד הוי סוף סוף ממון המוטל בספק, אבל זהו נכנס שוב בחקירתנו שחקרנו בפרק הקודם, בהגדר של דיני ממונות, אם הב"ד המה פועלי הדין, או דרק מוציאים את הדין מכח אל הפועל, וסומכוס סובר כהצד האחרון, ולכן אל מעלה בזה מה דלהב"ד הוי ספק, אחרי דס"ס לכל אחד מהבע"ד, שהמה הבעלי דין אין כלל ספק בזה. אבל בשמא ושמא, וביותר לפי המ"ד דכל עיקר דינא דסומכוס הוא דוקא בשמא ושמא (עי' בב"ק לה, ב ובב"מ ב, ב) קשה באמת, מדוע לא תכריע בזה החזקת מרא קמא כשם שמכריעות כל החזקות דמעיקרא?

121

קכ״בוהנ"ל בזה עפ"י מה שביארנו בע"ה בספרנו "דרך הקודש" (ח"ב שמעתתא י פרק ח), שגדר חזקה הוא לא כהמובן הרגיל שבכל ספק מניחים אנו את הדבר כ"דאתמול" אך טעם הגיוני יש בדבר, וזהו:

122

קכ״גמאחרי שכל ספק הוא ספק בדבר והפוכו, וכל דבר והפוכו לא יתכן בשום אופן שכל אחד מהצדדים ידרוש סבה מיוחדת להתהוותו, שזהו תרתי דסתרי, כי באמרנו שאחד מהצדדים דרוש לסבה הלא זאת אומרת שבאין הסבה הזאת יתהוה ממילא הצד המתנגד לזה, וע"כ בכל דבר והפוכו, הנה רק אחד מהם מסתעף מסבה גורמת והצד שכנגד מסתעף ממילא מהעדר הסבה. ואחרי שבספק השקול אי אפשר לקיים את שני הצדדים יחד, כי הלא אי אפשר לקבל דבר והפוכו, ולקבל רק צד אחד לבד ג"כ לא יתכן דמה חזית, ע"כ אין אנו מקבלים לא את הצד האחד ולא את הצד שכנגד וממילא נשאר הצד של העדר הסבה.

123

קכ״דוהארכנו שם להראות כי זהו הגדר בכל החזקות דמעיקרא, למשל הקדושין הם סבה לאשת איש, אבל אי-הקדושין אינם סבה להצד שכנגד שתהא פנויה דזהו נעשה שוב מהעדר הסבה. ואם היה באפשרנו לצייר ציור שכזה, שלא יהיו גם שניהם, היינו שלא יהיה לא מעשה הקדושין וגם לא אי-הקדושין, בכ"ז הלא היא נשארת פנויה; וציור שכזה יש בספיקא, שאין אנו מקבלים את שני חלקי הספיקות ממילא היא נשארת פנויה, וכה"ג הוא בכל החזקות שבעולם.

124

קכ״הובזה נבין דעת המ"ד דתרי ותרי ספיקא דאורייתא ולא מוקמינן אחזקה, כמבואר ביבמות (לא, א), שלכאורה איזה טעם יש בדבר, דאטו משום דהוה ספיקא דאורייתא לא יתכן בזה לומר חזקה? אבל זהו ההסבר דתרי ותרי כמאן דאיתניהו דמי, ואחרי דכל גדר חזקה הוא דאנו מסלקים את שני חלקי הספיקות יחד, ממילא זה לא שייך רק במקום דאפשר לנו לשלול גם את הדבר וגם את ההפוכו; לא כן בתרי ותרי, שעפ"י שנים עדים יקום דבר אמרה התורה וגדול כחם של השנים, שגם כולי עלמא לא יכולים לבטלם, וכיון דלא נתבטלו, ממילא לא שייך גדר חזקה, שכל עיקרה היא שלילת שני הצדדים יחד.

125

קכ״ווזהו ג"כ ההסבר של אלה הסוברים דבספיקא דדינא לא שייך חזקה, כי אי אפשר לשלול את הדין, וממילא נשארים שני חלקי הספיקות יחד ואזלינן לחומרא אף במקום דאיכא חזקה.

126

קכ״זועי' בתשובות מהר"ש חיון (סי' לא), שמאריך בענין ספק ממון עניים, שמצינו בזה מבוכה בין הראשונים אי אמרינן גם בזה ספיקא לקולא או לא; וכדי להשוות את הסתירות מכריע, דיש הבדל בזה בין חזקה מ"ק ובין חזקת ממון לבד, דהראשונה מועלת אף בממון עניים. אבל אם ליכא רק חזקת ממון לבד אמרינן בזה ספק איסורא לחומרא, אף דבסתם ממון גם בזה אזלינן לקולא; ולכן שפיר פסק הגהות מרדכי בפ"ק דב"ב (סי' תרנט וראה עוד שם סי' תרכד), דמי שיש בידו מעות ומסופק אם הם שלו או של מעשר הם דמחוייב ליתן אותם לעניים משום דליכא בזה רק חזקת ממון לבד.

127

קכ״חועי' במהרי"ט (ח"א סי' לט) שמקשה ע"ז מבכורות (יח, ב) דאמרינן שם על מתניתין דרחל שילדה שני זכרים וכו' מת אחד מהן, רבי טרפון אומר יחלוקו, ור"ע אומר הממע"ה". הכל מודים בשנים שהפקידו אצל רועה שמניח רועה ביניהם ומסתלק, ובאחד שהפקיד אצל בעה"ב שהממע"ה; לא נחלקו אלא בחצר בעה"ב ורועה כהן, ר"ט סבר, אקנויי קא מקני ליה בחצרו וכו' וה"ל כשנים שהפקידו אצל רועה. ור"ע סבר, כיון דאית ליה פסידא לא מקניה ליה". והרי גם התם אין לבעה"ב בולד הנשאר חזקת מ"ק, שהרי אנו מסופקים דלמא בוכרא ולא היה מעולם של בעה"ב, ואפ"ה אמרינן בזה הממע"ה ומתנות כהונה בודאי לא שניא מממון עניים?

128

קכ״טאולם באמת קושיא זו איננה רק אם נפרש את הגדר חזקה דמעיקרא כפשוטה, שמניחין אנו את הדבר כדאתמול; ובנ"ד שאנו מספקינן אם הוא בכור הרי לא שייך לומר שמניחין אנו אותו כדאתמול, אחרי דהספק הוא על ראשית יציאתו לאויר העולם, אם הוא בכור או לא. אבל אם נימא כדברינו הנ"ל, דגדר חזקה הוא דאנו מסלקים את שני חלקי הספק יחד ונשאר ממילא הצד של העדר הסבה, לפ"ז לא יוקשה כלל מהא דבכורות.

129

ק״לכי לפ"ז כל החזקות כולן, וגם חזקת מרא קמא בכלל, בחדא מחתא מחתינהו, דנשאר תמיד אותו הצד של העדר הסבה, למשל, "המחליף פרה בחמור וילדה, וכן המוכר שפחתו וילדה, זה אומר, עד שלא מכרתי, וזה אומר, משלקחתי, יחלוקו" (ב"מ הנ"ל) דפרכינן שם אף לאחר שאוקמינן, דמיירי בעומדת באגם "ונוקמה אחזקת מרא קמא ולהוי אידך הממע"ה?" שבאמת גם שם אי אפשר להלום אם נתפוס הגדר חזקה כפשוטה, דהא גם שם לא שייך לומר שאנו מניחים את הדבר המסופק, היינו הולד, במצבו הקודם, דהא ג"כ שם נתעורר הספק תיכף ביציאתו לאויר העולם, ועי' בתוס' שם (ד"ה ולחזי) שדחקו דהוא מצד שהיה מוחזק בה, בהפרה, כשהיתה מעוברת, שזהו דוחק כמובן. אבל לדברינו א"ש, דגם שם בעלות הלוקח דרושה לסבה, סבת המכירה; אבל בעלות המוכר אינה דרושה לסבה, ולא נאמר שאי-המכירה הוא סבה שיעמוד ברשות המוכר, אלא דזה נעשה מהעדר הסבה, דכשאין סבה להעתיק את הדבר מרשותו ממילא הוא הבעלים. וכשנשאר הצד של העדר הסבה, ממילא שייך למוכר אף הולד שלא הוחזק בו מעולם, דגם בו אינו דרוש המוכר לסבה אך להעדר הסבה. והוא הדין במתנות כהונה, דבעלותו של הכהן בזה דרושה לסבה, הבכורה, אבל בעלותו של הבעלים אינה דרושה בזה לסבה, דלא מצד שהולד הוא פשוט לכן הוא הבעלים, אך מהעדר הסבה, דכיון שאין סבה שיעתק הדבר מרשותו, ממילא הוא נשאר בשלו.

130

קל״אולכן שפיר שייך בזה הגדר דחזקת מ"ק דמועילה אף בממון עניים ובמתנות כהונה, משא"כ במסופק אם הממון הוא של חולין או של מעשר דלא שייך בזה כלל הגדר הנ"ל.

131

קל״בובזה נבין ג"כ טעמא דסומכוס, דממון המוטל בספק חולקין, ולא קשה מה שהקשינו הלא כללא הוא בכ"מ דאזלינן בתר חזקה דמעיקרא, ומ"ש חזקת מרא קמא מכל החזקות שבעולם?

132

קל״גאבל כיון דכל גדר חזקה הוא, כאמור, מפני שאין אנו יכולים לקבל את שני חלקי הספק ביחד, אחרי דהם תרתי דסתרי, ועל כן הננו שוללים את שני הצדדים יחד, לכן שפיר מחלק בזה סומכוס בין איסורא לממונא; דרק באיסור והיתר, טומאה וטהרה, כשר ופסול וכדומה שייך הגדר חזקה, דהא שם כמובן, אי אפשר לקבל את שני חלקי הספק ביחד, דאם הוא אסור איננו היתר וכדומה, ולא יתכן בשום אופן שנאחד את הדבר והפוכו; אבל בממון שפיר אפשר לקבל את שני הצדדים ביחד ולחלוק את הממון המוטל בספק, דהרי זה ניתן להתחלק.

133

קל״דולא עוד אלא אף לרבנן דפליגי על סומכוס, גם לדידהו לאו דבר מוסכם הוא, דתהא חזקת מ"ק חזקה המכריעה את הספק ככל החזקות שבעולם; ובזה הוא באמת המחלוקת העתיקה מקמאי דקמאי אי מהניא תפיסה של התובע אחרי דלהנתבע יש חזקת מרא קמא, וידוע שרמב"ם בפרק ה מהלכות בכורות (הלכה ג) פסק דמהניא תפיסה, והמחלוקת תלויה בעצם הגדר דחזקת מרא קמא אם היא חזקה המכרעת ככל החזקות דמעיקרא, או דהוא רק מצד דהמוציא מחברו עליו הראיה כמו בחזקת ממון, דמובן, דאם נימא שהיא חזקה המכרעת, אי אפשר שתועיל תפיסה אע"ג דמוחזק עדיף מחזקת מרא קמא, אבל הלא גם מוחזק לא שייך רק במקום שיש ספק, וכיון דע"י החזקת מרא קמא כבר הוכרע הספק, הרי ממילא שייך לומר דהתופס הוא מוחזק, אחרי דידעינן בודאי שתפס ממון חברו. וא"כ הרמב"ם דסובר, דמהניא תפיסה ע"כ דסובר, דחזקת מרא קמא איננה חזקה המכרעת ורק מצד דהמוציא מחברו עליו הראיה, וממילא כשם שאמרנו מקודם בהיות הממון ברשות המרא קמא הממע"ה, כן הוא עכשיו בהיות הממון אצל התופס, אמרינן שוב להצד שכנגד, דעליו הראיה.

134

קל״הוהרמב"ם לשיטתו אזיל בזה, שכבר ביארנו בספרנו "דרך הקודש" שם הנ"ל, דדעת הרמב"ם בגדר חזקה היא לא כפשוטה, אך כנ"ל, וא"כ ממילא לא שייך זאת בממון, דדבר הניתן להתחלק הוא, וכל עיקר חזקת מרא קמא הוא רק מצד הממע"ה וממילא מהניא תפיסה בזה.

135

קל״והסתירה שיש ברשב"א בספק קיום התנאי במכירה אי מוקמינן בחזקת מרא קמא. - "דרך הקודש" אשר להרמב"ם במשפטי התנאים, דקיום התנאי בכח או ביטול התנאי בכח הוי ספק. - הספק הוא במה בזה הוא הסבה ומה ההעדר הסבה. - וכיון דכל חזקה דמעיקרא הוא דנשאר אותו הצד של העדר הסבה, ממילא לא שייך זאת בספק קיום התנאי, דהא בזה גופא יש ספק. - בנתינה בע"כ עיקר הספק הוא בהמעשה ולא בהתנאי ושם שפיר שייכת חזקת מרא קמא.

136

קל״זכתב הרשב"א בתשובה (ח"א סי' תתקעב, ח"ב סי' רכט והביאה הב"י בח"מ סוף סי' כט וסוף סי' מו), שנשאל על מי שהביא שטר קניית כרם מחברו, והמוכר טוען, כי לא מכרו לו אלא על תנאי, שאם יפרע לו ש' דינרין שהלוה לזמן פלוני יחזיר לו השטר ויבטל המכר, והשיב ע"ז: "רואה אני, שהב"ד דימו דין זה לאותה שאמרו בפ"ב דכתובות (יט, ב) שנים החתומים על השטר וכו' דמגבינן ביה תרי ותרי נינהו, ואוקי ממונא בחזקת מריה, (וע"כ אמרו, שהקרקע בחזקת המוכר). ואין דמיונם עולה יפה, ושאני הכא דלדברי כולם לוקח זה כדין ירד לכרם, זה שהמוכר החזיקו בו בכסף שטר וחזקה כמו שכתוב בשטר המכירה, אלא שהתנה לפי דבריו, שאם יתן לו מעותיו תוך זמן פלוני שתתבטל המכירה וכו' ואין אומרים בכיוצא בזה אוקי בחזקת מ"ק וכו'".

137

קל״חומדברי הרשב"א הנ"ל אנו למדים, דבכ"מ שיש מכר ודאי אלא שספק הוא לנו בקיום התנאי, לא אמרינן בזה אוקי ארעא בחזקת מ"ק.

138

קל״טומקשים האחרונים ע"ז קושית "ורמינהו", דהרשב"א סותר את עצמו שכתב בגיטין (עה, א) בהא דמספקינן שם אי נתינה בע"כ שמה נתינה או לא דהנותן מתנה לחברו ע"מ שתתן לי מאתים זוז ונתן לו בע"כ, אי מטלטלי נינהו ומסרן ליד המקבל, לא מפקינן מיניה, ובקרקעי לעולם מוקמינן בחזקת מ"ק; והרי ג"כ, התם דנתינה היתה ודאית, וכל הספק הוא רק בקיום התנאי, ואפ"ה דעתו דמוקמינן בחזקת מ"ק?

139

ק״מוהנ"ל להסיר את הקושיא החמורה הנ"ל אחרי שנבין את נמוקו של הרשב"א בזה; דלכאורה מ"ש לן אם מספקינן בעצם המכירה או אם הספק הוא רק בקיום התנאי, אבל ס"ס אם לא נתקיים התנאי הרי בטלה המכירה למפרע, ושוב היינו צריכים לומר אוקי ארעא בחזקת מרא קמא?

140

קמ״אאכן דבריו בזה מיוסדים על "דרך הקודש" אשר להרמב"ם בגדר התנאים, והוא בפ"ח מהל' גירושין (הלכה כב): "אמר לה הרי זה גיטיך ע"מ שתתני לי מאתים זוז, ולא קבע זמן ומת קודם שתתן אינה יכולה ליתן ליורשיו, שלא התנה עליה אלא שתתן לו, ולא בטל הגט, שהרי לא קבע זמן. לפיכך אע"פ שאבד הגט או נקרע קודם שימות הר"ז לא תנשא לזר עד שתחלוץ". שלכאורה פלא הדבר, מדוע לא יתבטל הגט אע"פ שלא קבע זמן, אחרי שהדין הוא ש"לי ולא ליורשי", ואנו יודעים בודאי שלעולם לא יהא ביכלתו לקיים התנאי לתת לו מאתים זוז? וביאר המ"מ את הדברים בהשכל ודעת עפ"י מה שנתבאר שם בפ"ט (הלכה יא): "שהאומר ה"ז גיטך מעכשיו אם לא באתי מכאן ועד י"ב חודש ומת בתוך הזמן, שאע"פ שאי אפשר שיבוא והרי היא מגורשת, לא תנשא במקום יבם עד אחר הזמן כשנתקיים התנאי. וזה הדין הוא בעיא דלא איפשיטא בגמ' דילן (גיטין עו, ב), אם היא מותרת תיכף שמת או לאחר זמן והולכים בו להחמיר וכו'. ומתבאר מזה, שאע"פ שאי אפשר שיתבטל התנאי בשום פנים, דכיון שמת ודאי לא יבוא, אע"פ כן אינה מותרת ואין מחזיקים אותה בגרושה עד שיהיה מתקיים בפועל; ואף כאן אע"פ שאי אפשר שיתקיים התנאי בשום פנים, כיון שמת הבעל אין מחזיקים את הגט כבטל כדי שתוכל להתייבם עד שיהיה התנאי מבוטל בפועל, ואי אפשר להיות מבוטל בפועל כיון שלא קבע זמן לפיכך חולצת ולא מתייבמת". והדברים עתיקים כבר, דלשיטת הרמב"ם רק אז נתקיים המעשה בודאי כשנתקיים התנאי בפועל ומתבטל המעשה בודאי כשנתבטל התנאי בפועל, אבל בקיום התנאי בכח וכמו כן בביטול התנאי בכח, הדבר הוא בספק, ספיקא דדינא.

141

קמ״בומה נקרא קיום או ביטול התנאי בכח? כשידוע שהדבר מוכרח להיות, ומן הנמנעות הוא בשום אופן שלא יבוא זאת אל הפועל, אבל עדיין לא נעשה זאת לעבר, זאת אומרת לעובדא קיימת. למשל, שהוא מתנה הרי גיטך מעכשיו אם לא באתי מכאן ועד י"ב חודש, דקיום התנאי הוא אי-ביאתו, ובטול התנאי הוא הביאה במשך הזמן הנ"ל. דזהו כלל גדול, דקיום התנאי הוה מה שמביא לידי קיום המעשה. וכשמת בתוך י"ב חודש הלא מן הנמנעות הוא, שלא יתקיים התנאי, דבודאי יתקיים התנאי שלא יבוא, כי אין המת יוכל לבוא, אבל אי אפשר לומר שכבר נתקיים התנאי בפועל, רק שיהא נעשה זאת, היינו אי-ביאתו, לעבר, דהוא דוקא לאחר י"ב חודש; ובכה"ג שהוה רק קיום התנאי בכח, ספק הוא לנו אם די בזה. והוא הדין לענין בטול התנאי דכשמתנה הר"ז גיטך עמ"נ שתתני לי מאתים זוז, הנה הנתינה היא קיום התנאי, שהרי זאת מביא לידי קיום המעשה לחלות הגירושין, ואי-הנתינה היא בטול התנאי, וכשמת אחרי דקי"ל דלי ולא ליורשי, הנה כבר מן הנמנעות שהתנאי יתקיים באיזה זמן מן הזמנים, כי אין המת יוכל לקבל, ובכ"ז כיון דלא קבע זמן לנתינתו היא תמיד ספק מגורשת, כי כל דבר שאין לו קביעות זמן אי אפשר שיעשה בזמן מן הזמנים לעבר ושוב נקרא זאת בטול התנאי בכח והוה ספק מגורשת.

142

קמ״גאלא שיש טועים בזה ומדמים דהא בהא תליא, זאת אומרת, דאם נסבור דבעינן קיום התנאי בפועל, ה"נ נבעי בטול התנאי בפועל. ולהיפך, אם די בקיום התנאי בכח לבד, ה"נ די בביטול התנאי בכח. אבל באמת זו היא טעות גמורה, דאדרבא שני הדברים הללו המה תרתי דסתרי. דאם בעינן קיום התנאי בפועל, הרי זאת אומרת דלא בעינן שוב ביטול התנאי בפועל, אך ממילא, כיון שלא נתקיים התנאי בפועל זהו גופא הוי בטולו. ולהיפך, אם נימא דבעינן דוקא בטול התנאי בפועל, הרי זאת אומרת שכשאין בטול בפועל, זהו גופא הוה קיום התנאי.

143

קמ״דדכבר ביארנו בהפרקים הקודמים, דזהו מהמושכלות הראשונות, דכל דבר והפוכו אי אפשר שגם החיוב וגם השלילה יצטרכו לסבה בתור גורם, דזהו שני הפכים בנושא אחד; דבאמרנו, שהחיוב דרוש לסבה גורמת, ממילא נעשה השלילה ע"י העדר הסבה; ולהיפך אם השלילה דרושה לסבה גורמת ממילא מתהוה החיוב ע"י העדר הסבה.

144

קמ״הלמשל, פנויה ואשת איש, הנה האישות דרושה לסבה גורמת היינו הקדושין, ופנויה היא ע"י העדר הסבה. אבל אח"כ כשכבר נתקדשה, הנה כדי שתעשה שוב לפנויה היא דרושה לסבה גורמת, היינו הגירושין, והאישות נמשכת ע"י העדר הסבה.

145

קמ״ובדברים כאלו וכדומה הנה קל להבין, איזה צד דרוש לסבה ואיזה צד נעשה ע"י העדר הסבה.

146

קמ״זאבל יש ענינים כאלה של דבר והפוכו שאין אנו יכולים לעמוד עליהם איזה צד דרוש לסבה גורמת.

147

קמ״חלמשל, קיום התנאי ובטולו שזהו דבר והפוכו, כי קיום התנאי מביא לידי קיום המעשה, ובטול התנאי - לידי בטול המעשה. והרי הדבר מובן שאי אפשר שקיום התנאי יהא סבה לקיום המעשה ובטול התנאי - סבה לבטול המעשה, כי זהו כאמור תרתי דסתרי, כי ביארנו שאחד הצדדים הסותרים זה לזה דרוש לסבה, הרי ממילא זאת אומרת, שהצד המהופך מתהוה ממילא ע"י העדר הסבה. ואם נתפוס שקיום התנאי הוא סבה לקיום המעשה, הרי ממילא שוב אין בטול התנאי סבה לבטול המעשה, אלא שזה נעשה שוב ע"י העדר הסבה, שכשאין קיום ממילא מתבטל המעשה; ולהיפך אם נאמר, דבטול התנאי הוא סבה לבטול המעשה, הנה ממילא נעשה הקיום ע"י העדר הסבה.

148

קמ״טוזהו באמת ספיקא דהגמ' לדעת הרמב"ם בס"פ מי שאחזו, אי בעינן דוקא קיום התנאי בפועל או דסגי גם בכח; דכמובן, אם נימא דקיום התנאי הוא הסבה לקיום המעשה, הרי מובן שהיא צריכה להיות בפועל, ולא סגי לן במה שידוע לנו שבוא תבוא אחרי כך. אבל אם נימא, דזהו נעשה ע"י העדר הסבה, דכשאין בטול ממילא מתקיים המעשה, בזה סגיא גם הידיעה לבד, דס"ס הרי יודעים אנו שלא יתכן בזה בטול לעולם.

149

ק״נומזה לומד הרמב"ם את ספיקו גם לענין ביטול התנאי, דאם בעינן קיום התנאי בפועל, שוב סגי בטול התנאי אף בכח, דהא זאת אומרת, שכשאין קיום ממילא מתבטל המעשה אף בלי סבה קודמת. ואי סגי בקיום התנאי בכח, הרי ממילא בעינן בטול התנאי בפועל, דכיון דקיום המעשה מתהוה ע"י העדר הסבה, ממילא בטול המעשה הרי דרוש לסבה.

150

קנ״אואמנם הנ"מ מהספק הזה הוא גם בהא.

151

קנ״בנצייר נא, אם תהיה מציאות שכזה שלא יהיה לא קיום התנאי ולא בטול התנאי, אם יתקיים בכה"ג המעשה או לא, דכמובן דכשחסרים גם שניהם, הנה נשאר ממילא ההעדר הסבה; ובכן, אם נימא דקיום התנאי הוא הסבה ממילא בכה"ג נתבטל המעשה, אע"ג שלא היה גם בטול, אך זה נעשה שוב מהעדר הסבה, דכשאין סבה להקיום ממילא מתבטל המעשה. אבל אם נימא להיפך דבטול התנאי הוא הסבה, הנה בכה"ג שפיר מתקיים המעשה.

152

קנ״גוציור זה הרי יש לנו בכל פעם, כשאנו מספקינן אם היה קיום התנאי או לא, דכפי שביארנו בהפרקים הקודמים פועל הספק שאנו חושבים את שני הצדדים המסופקים כמאן דליתא, ובכן הרי חסר בכאן גם הקיום וגם הביטול.

153

קנ״דוממילא מובן בזה היטב נמוקו של הרשב"א; דכשאנו מספקינן בקיום התנאי לא שייך למימר אוקי ארעא בחזקת מרא קמא, כיון דכל עיקרה של חזקה דמעיקרא לפי שיטתנו הוא משום דנשאר הצד של העדר הסבה, ובכה"ג הספק אם נתקיים התנאי הרי זה גופא נכנס בספק איזה צד שבהם הוא ההעדר הסבה אם הקיום או הביטול.

154

קנ״הוהא דפסק הרשב"א בכ"ז בספיקא דהגמ' בנתינה בע"כ אי שמה נתינה או לא דמוקמינן ארעא בחזקת מרא קמא, טעם אחר יש בזה.

155

קנ״ודעי' בחי' הרשב"א שם שמדבר נכבדות להסברא הספק של אי נתינה בע"כ שמה נתינה או לא, והיוצא מדבריו הוא, דזה ודאי מלתא דפשיטא, דלענין פרעון חוב או לענין נתינת גט אשה וגט שחרור כו"ע מודים דנתינה בע"כ שמה נתינה, ולהיפך במתנה וקדושין דכשאמרה לו תן מנה ואקדש אני לך כו"ע מודים דלא הוי נתינה, וכל הספק הוא רק כשהנתינה הוא מצד קיום התנאי או לענין פדיון בתי ערי חומה.

156

קנ״זוהסבר הדברים הוא כך: כל נתינה קשורה בקבלה ואי אפשר שיהיה נאמן אם לא יהיה ביחד עם זה גם מקבל, ובכן אי אפשר לפעולת נתינה אם לא ישתתפו בזה שני אנשים, כ"ז במציאות, אבל בדינא יש שרק אחד מהם נחשב לפועל, אבל השני נחשב לנפעל. למשל במתנה בודאי נחשבים שניהם לפועלים, כי רק רצון שניהם, רצון הנותן ורצון המקבל, פועלים את החלות, ועל כן שם בודאי אין כל ספק כי נתינה בע"כ לא שמה נתינה, כי כשם שאי אפשר להיות נתינה בלי רצון הנותן כך אי אפשר להיות בלי רצון המקבל; וכן בקדושין דרק על ידי דעת שניהם מתהוה החלות, שם גם כן אין ספק דלא שמה נתינה בכה"ג. אכן בפרעון חוב, או בנתינת גט אשה ושטר שחרור, אע"ג שגם שם הנתינה קשורה בקבלה, אכן שם בודאי נחשב הנותן להפועל והמקבל רק לנפעל, כלומר, שהוא רק עצם שעל ידו נעשית פעולת הנתינה, אבל הוא איננו גורם להחלות המתהוה רק מכח הנותן לבד, ולכן שם אין ספק דגם נתינה בע"כ שמה נתינה. אכן יש דברים כאלה, שאי אתה יכול לעמוד בזה, אם שניהם נחשבים לפועלים או לא, כגון תנאי דאפשר כיון דהמעשה כבר נעשה וכל הנתינה הוא רק כדי לקיים התנאי, הנה הפועל בזה הוא רק הנותן לבד, או דגם המקבל נחשב בזה לפועל.

157

קנ״חוהמבין יבין, דלפ"ז מקור הספק בכאן הוא בעצם המעשה, אם מעשה הנעשית בתנאי קודם, כבר פעלה את פעולתה שלא נצטרך עוד לרצון שניהם או לא.

158

קנ״טוא"כ במכר על תנאי שיתן לו מאתים זוז ונתן לו הכסף בע"כ, דהפסק הוא בעצם המכירה, ממילא תו שייך לומר אוקי ארעא בחזקת מרא קמא, וכדברינו דנשאר הצד של העדר הסבה.

159

ק״סתירוץ חדש על הקושיא העתיקה על הרמב"ם דפסק דתקפו כהן אין מוציאים מידו. - קושית הרשב"א מאי ראיה מהא דהספיקות נכנסים לדיר להתעשר. - ולכאורה יש לישב דכיון דתקפו כהן אין מוציאים הרי חזקת מרא קמא לא הויא כלל חזקה המכרעת. - הדבר נכנס בהמחלוקת אי הא דתפס לא מפקינן אם זהו גופא דין או משום דאי אפשר בזה להיות דין. - אכן יש לבוא בזה מצד ספק איסורא, אך האיסור הלא איננו רק דבר המסתעף. - רבה לשיטתו דאינו מבדיל בין עיקר הספק ובין דבר המסתעף ואית ליה בכתובות, דמאן דמכשיר בה פוסל בבתה.

160

קס״אעל הקושיא העתיקה שמקשים כולם על הרמב"ם דפסק בפ"ה מהלכות בכורות (הלכה ג, ושם פ"ב הל' ו), דתקפו כהן אין מוציאין מידו, שזה סותר לגמ' מפורשת בבבא ממציעא (ו, ב)? נ"ל לתרץ תירוץ חדש.

161

קס״בדזה לשון הגמ' שם: "אמר ליה רבה, קדושת בכור קאמרת, לעולם אימא לך תקפו כהן מוציאים אותו מידו, ואפילו הכי אסורים בגיזה ובעבודה, דקדושה הבאה מאליה שאני. אמר ליה רב חנניא לרבה, תניא דמסייע לך, הספיקות נכנסין לדיר להתעשר, ואי ס"ד תקפו כהן אין מוציאין אותו מידו, אמאי נכנסין לדיר, נמצא זה פוטר ממונו בממונו של כהן". והרמב"ם סובר, דלא לחנם קאמר הגמ' בלשון "תניא דמסייע לך", כי כל הסיוע מזה הוא רק לרבה לשיטתו, מה שאין הלכה בזה כמותו.

162

קס״גדהנה כבר הקשה הרשב"א בחידושיו על קושית הגמ' "נמצא זה פוטר ממונו בממונו של כהן", הא כל כמה דלא תקפו ממון ישראל הוא ויכול להפרישו למעשר?

163

קס״דאכן לפי מה שביארנו בפרקים הקודמים, דעיקר הספק אי תקפו מוציאין אותו מידו או לא, תלוי בהגדר דחזקת מרא קמא, אי חזקה המכרעת היא ככל החזקות דמעיקרא, או דהוא רק מצד המוציא מחברו עליו הראי'; א"כ לא קשה קושית הרשב"א, דשפיר מייתי סייעתא מהא דהספיקות נכנסים לדיר להתעשר, דתקפו כהן מוציאים אותו מידו, ובכן הויא חזקת מרא קמא חזקה המכרעת, והוכרע הספק שהוא פוטר את עצמו בממון שלו. אבל אי תקפו אין מוציאים מידו, וא"כ לא הויא כלל חזקה המכרעת, והדבר נשאר בספק, אלא דאין אנו מוציאים אותו מידו מטעם דהמוציא מחברו עליו הראיה, א"כ אף טרם התפיסה של הכהן נמי לא יכול הבעלים לפטור ע"י הספיקות, דהא אפשר שהוא פוטר את עצמו בממונו של כהן.

164

קס״האכן באמת, אף אם נימא דחזקת מרא קמא לא הויא חזקה המכרעת, אלא דמצד הממע"ה אתינן בזה, ובכן אי תפס לא מפקינן מיניה, עדיין הדבר תלוי בחקירתנו שחקרנו בפרק הראשון משמעתתא זו, אם זהו גופא דין, דכשם שיש דין של חיוב ושל פטור, ה"נ יש דין הממוצע ביניהם דאינו מחוייב ואינו פטור אך אי תפס לא מפקינן מיניה, או דכל הדין דאי תפס לא מפקינן מיניה הוא מפני שאי אפשר להיות בזה דין. ואמנם רק אז אפשר לנו להקשות "ואי ס"ד תקפו כהן אין מוציאין מידו, נמצא זה פוטר עצמו בממונו של כהן", אם נתפוס כהצד השני בהגדר דאי תפס לא מפקינן מיניה, ובכן גם בשעה שהוא אצל הבעה"ב נמי לא נעשה שלו, ורק דאנו הב"ד לא עבדינן בזה עובדא. אבל להצד הראשון הרי לא קשה כלל, דאמנם סוף סוף כ"ז שהוא נמצא ביד הבעה"ב הדין הוא שהוה שלו; אע"פ שאם יתפוס אח"כ הכהן שוב אין מוציאים מידו, זהו משום דהא גופא הוי דין כאמור, דכשם שיש דין של חיוב ושל פטור, כך יש דין של אי תפס לא מפקינן מיניה, אבל בין כך ובין כך, כ"ז שהוא תופס הדין הוא שהוא שלו.

165

קס״ווכיון דכבר ביארנו, דלשיטת הרמב"ם, הא דאי תפס לא מפקינן מיניה הוא כהצד הראשון, הרי ממילא הדרא קושיא לדוכתה, מאי ראיה מהא דהספיקות נכנסים כנ"ל?

166

קס״זוצ"ל, דכיון דהספק אינו נוגע רק בממון לבד אך גם באיסורא, דאם הוא ממונו של כהן הרי אינו פוטר את שאר הטלאים ממעשר, והיינו צריכים לומר בזה ספק איסורא לחומרא? בשלמא אי תקפו כהן מוציאים אותו מידו, וא"כ הוה חזקת מרא קמא חזקה המכרעת ממילא מועילה גם לענין איסורא, דהא גם באיסורא אזלינן בתר חזקה דמעיקרא; ואע"ג דאמרינן דהם אסורים בגיזה ועבודה, משום דהאיסור של גיזה ועבודה אינו מצד הממון של כהן שיש בזה, אך מצד קדושת הגוף - וזהו ההסבר קדושה הבאה מאליה שאני; ואם גם נימא דחזקת מרא קמא היא ככל החזקות דמעיקרא, אבל הלא כל עיקר החזקה הוא מצד מרא קמא, כלומר, שלא דמי לכל החזקות דמעיקרא, כמו למשל חזקת איסור, חזקת היתר, חזקת טומאה וטהרה, וכדומה, דכולן באות להחזיק שלא נשתנה גוף הדבר, משא"כ בחזקת מרא קמא דלא על השתנות בגוף הדבר אנו דנים, אך על השתנות המרא, וא"כ לא שייך זאת רק במקום דהספק הוא מצד הבעלים, אחת הוא אם הוא ספק בממונא או ספק באיסורא, אבל כאן דגם האיסור נובע מצד הבעלים שפיר מועלת בזה חזקת מרא קמא. ולכן אף דבספיקות יש ספק אם הוא פוטר עצמו בממונו של כהן ולא הוי מעשר לפטור את השאר, אכן כיון דגם ספק זה נובע מצד ממון, שפיר מועלת בה חזקת מרא קמא כמו כל החזקות דמעיקרא; משא"כ לענין גיזה ועבודה שהוא איסור שאינו נובע כלל מצד הממון לא שייך ע"ז לומר שהחזקת מרא קמא תכריע בזה. אבל אם נימא דתקפו כהן אין מוציאים אותו מידו, וע"כ דחזקת מרא קמא איננה חזקה המכרעת, אף במקום שאנו דנים מי הוא המרא בזה, ואם אמנם דכאמור, זהו גופא דין דשייך הדבר למי שתופס אותו, אבל כיון דכל זה הוא מצד דהממע"ה, הלא זהו רק דין בממון ולא באיסור, ובכאן הרי הדבר נוגע כאמור גם באיסור, והיה צריך להיות אסור מספק.

167

קס״חאולם לפי מה שביארנו בכמה מקומות דבכל הספיקות אנו מביטים על עיקר הספק ולא על הדבר המסתעף מזה, ובזה ישבנו את הקושיא הידועה, מ"ט אמרינן ספק ממונא לקולא, הלא יש בזה גם ספק איסורא מצד לא תגזול? וישבנו זאת עפ"י קושיא שניה שאפשר להקשות, מ"ט אמרינן ספק איסורא לחומרא, הלא להסוברים דאיסור הנאה מפקיע את הבעלות, א"כ בכל ספק איסורא הרי יש גם כן ספק ממונא, דאנו מסופקים ביחד עם זה אם הוא עדיין בעלים או לא? אלא שבכל הספיקות אנו מביטים על עיקר הספק ולא על הדבר המסתעף, ובממון האיסור הוא דבר המסתעף ולא אשגחינן בזה, כשם שבאיסורא הוה הממון דבר המסתעף. ולפ"ז הרי הדרא קושיא לדוכתה, דמאי מקשינן "נמצא זה פוטר ממונו בממונו של כהן", הא אף אם נימא דתקפו כהן אין מוציאין מידו, וחזקת מרא קמא לא הויא חזקה המכרעת אלא גדר של הממע"ה, אבל סוף סוף כיון דזהו דין בממונא, לא איכפת לן כלל מה דהוה ג"כ ספק באיסורא לענין מעשר, שכל עיקרו איננו מסתעף רק מהממונא כנ"ל?

168

קס״טאכן באמת בזה גופא אם אין אנו מביטים כלל על הדבר המסתעף, אנו מוצאים בזה מחלוקת בכתובות, דאמרינן שם (יג, ב): "אמר ר' יוחנן, לדברי המכשיר בה מכשיר בבתה, לדברי הפוסל בה פוסל בבתה. ורבי אלעזר אומר, לדברי המכשיר בה פוסל בבתה. אמר רבה מאי טעמא דר"א, בשלמא איהי אית לה חזקת כשרות בתה לית לה חזקה דכשרות". וברור, דהמחלוקת היא בזה, דהא בודאי עיקר הספק הוא בה, בהאם, דהא כל הספק הוא אם נבעלה לפסול, אך ממילא מסתעף מזה ספק גם לכשרותה של הבת. ור' יוחנן סובר כהנ"ל דאין אנו מקפידים כלל בספיקות על הדבר המסתעף, ולכן קאמר שפיר מאן דמכשיר בה מכשיר בבתה, אע"ג דלהבת לית לה חזקת כשרות לא איכפת לן כלל בזה, דאימתי בעינן חזקת כשרות כשההכשר מוטל בספק, אבל כיון דע"י חזקת כשרות הוכשרה האם, הרי ממילא אין על הבת ספק כלל. אבל רבי אלעזר אינו מבדיל בין עיקר הספק ובין הדבר המסתעף, ורבה עוד מסביר זאת באמרו "מ"ט דר"א, בשלמא איהי אית לה חזקת כשרות בתה לית לה חזקה דכשרות", אע"ג דהבת איננה רק דבר המסתעף.

169

ק״עוזהו שאמר רב חנניא לרבה, תניא דמסייע לך, לשיטתך, דאינך מבדיל בין עיקר הספק לבין דבר המסתעף, יש ראיה דתקפו כהן מוציאין מידו; אבל כיון דלפי האמת ההלכה כר' יוחנן דמאן דמכשיר בה מכשיר בבתה, וכמו שפסק הרמב"ם בפט"ו מהל' איסורי ביאה (הלכה יא) הנה לעולם אימא לך דתקפו כהן אין מוציאין מידו, ואפ"ה איננה שאלה שזה פוטר ממונו בממונו של כהן", אחרי דהוא רק דבר המסתעף כנ"ל.

170

קע״אובכן שפיר פסק הרמב"ם דתקפו כהן אין מוציאין אותו מידו.

171

קע״בקושית התוס' על רש"י בהא דינאי המלך ממאן דמכשיר בה מכשיר בבתה. - המחלוקת אי מאן דמכשיר בה מכשיר בבתה או לא תלויה אם פסול הבת הוא פסול בעצם או דהוא רק דבר המסתעף. - ההבדל בין דבר המסתעף ובין תרתי דסתרי. - ההבדל בין שני שבילין ובין שתי כתי עדים המכחישות זו את זו. - הא דשתי כתי עדים הוא דבר הממוצע בין דבר המסתעף ובין תרתי דסתרי. - הנחת הג' רעק"א דבמקום דהחזקה הוא מצד בירור אינה מועלת בתרי ותרי. - וממילא מתישבת הקושיא על רש"י. - מלבד זאת מתישבים דברי רש"י גם כפשוטם.

172

קע״גובהא דמאן דכמשיר בה מכשיר בבתה (כתובות יג, ב) הואיל ואתי לידן נימא בה מלתא. - בקדושין (סו, א) גבי ינאי המלך דפרכינן שם: "היכי דמי, אילימא דבי תרי אמרי אישתבאי ובי ותרי אמרי לא אישתבאי, מאי חזית דסמכת אהני סמוך אהני", כלומר, והיכי קאמר ולא מצאו. ועי' ברש"י (ד"ה סמוך אהני) שכתב ע"ז "ואי אמרת אוקי תרי לבהדי תרי ואוקי אתתא אחזקה? ה"מ אי היא קמן והיתה באה לב"ד להתירה, אבל בנה זה הנדון אין לו חזקה דכשרות, שהרי מעידים על תחילת לידתו בפסול". וכתבו בתוס' (ד"ה מאי) ע"ז: "וא"ת, מ"מ תיהני ליה חזקה דאמיה שהיתה בחזקת כשרות, דהא אמרינן בפ"ק דכתובות (יג, ב) לדברי המכשיר בה מכשיר בבתה?"

173

קע״דוהנ"ל בזה, דהנה ביארנו בפרק הקודם, דהמחלוקת אם מאן דמכשיר בה מכשיר בבתה או דפוסל בבתה, הוא אם אנו מביטים גם על הדבר המסתעף או לא. אכן כ"ז הוכרחנו כדי לישב את שיטת הרמב"ם דתקפו כהן אין מוציאים אותו מידו, שלא יסתר זה לגמ' מפורשת בב"מ; אמנם הדברים כפשוטם נראים יותר, דאמנם כו"ע מודים דבכל החזקות אין אנו שמים לב כלל להדברים המסתעפים, אלא בהמחלוקת היא בזה גופא, דהדין דע"י ביאה פסולה נפסלת האם והבת לכהונה, אם הוא מצד דעצם הביאה פועל שני פסולים, פסול להאם ופסול להבת, או דעצם הביאה פועל רק פסול להאם, אך ממילא מסתעף הפסול גם להבת, דעובר ירך אמו ונמשך הפסול גם לה.

174

קע״הועי' ביבמות (מד, ב): "הכל מודים, במחזיר גרושתו שהולד פגום לכהונה. מאן הכל מודים, שמעון התימני, דאע"ג דאמר שמעון התימני, אין ממזר מחייבי לאווין, נהי דממזר לא הוי פגום מיהא הוי, מק"ו מאלמנה וכו' איכא למיפרך, מה לאלמנה שכן היא עצמה מתחללת". ולבסוף אסקינן שם דקאי הכל מודים על חייבי כריתות ו"מאן הכל מודים ר' יהושע וכו' וכי תימא מה לאלמנה שכן היא עצמה מתחללת, הכ"נ כיון שבעלה עשאה זונה". - ולכאורה יש מכאן ראיה דעצם הביאה פוסל את הבת, דאי נימא, דהוא רק דבר המסתעף מהאם איך סלקא דעתך בתחילה במחזיר גרושתו שהיא, האם, אינה נפסלת לכו"ע והבת תפסל? ויש לדחות, דאולי זו גופא היא פרכת הגמ' "מה לאלמנה, שכן היא עצמה מתחללת", כלומר, דלא הוי הפסול של הולד רק דבר המסתעף מהאם וממילא שייך זאת רק באלמנה לכ"ג, וכמו דמסיק שם "ה"נ כיון שנבעלה עשאה זונה", וזאת אומרת, דכל הפסול של הבת היא מצד שהאם נעשית זונה.

175

קע״וובחקירה זו היא המחלוקת אי מאן דמכשיר בה מכשיר בבתה או לא.

176

קע״זדהנה הלכה פסוקה היא (פסחים י, א) דשני שבילין אחד טמא ואחד טהור, והלך באחד מהן ועשה טהרות ובא חברו והלך בשני ועשה טהרות, אם באו ונשאלו זה בפני עצמו וזה בפני עצמו טהורות, אע"ג דהוה תרתי דסתרי, דהא ידעינן ידיעה ודאית דאחד מהם הוא טמא, לא איכפת לן בזה, משום דחזקה איננה בגדר בירור, שנימא שכיון דאוקמינן אחד מהם בחזקת טהרה הרי נתברר שהוא הלך בשביל הטהור וממילא הלך חברו בשביל הטמא, דהנחה מוסכמת היא, דחזקה איננה רק הכרעה להכריע את הספק; וממילא בשני שבילים כיון דעל כל אחד ואחד מתעורר ספק בפני עצמו, דהרי אין הטהרה של האחד סבה לטומאתו של השני, אלא דהשביל הטמא הוא סבה גם לטומאתו של האחד וגם לטומאתו של השני, וממילא כל אחד שהוא בספק, אם הלך בשביל טמא או לא, מוקמינן אותו בחזקת טהרה, אע"ג דבתוצאות הדבר יש סתירה, לא איכפת לן בזה כיון דבמקור הספק אין סתירה, דהרי כל אחד מהם יש לו מקור ספק בפני עצמו.

177

קע״חאבל ציור אחר לגמרי הוא בדבר המסתעף, למשל, בטמא שאנו מספקינן אם נטהר או לא, דמוקמינן אותו בחזקת טומאה, ואם הלך ונגע בטהרות אנו מטמאין אף הטהרות, אע"ג שלהטהרות יש אדרבא חזקת טהרה, והיו צריכות להיות טהורות מספק; ואם האמת היא לא כך ואנו מטמאים גם הטהרות, הוא לא משום הסתירה שיש בזה, שאיך יתכן, שהאדם יהיה טמא והטהרות שנגע בהן יהיו טהורות, אך משום דעל הטהרות תו אין כלל שום ספק דהן טמאות, דהרי אי אפשר לנו להסתפק בטהרות אם לא נסתפק מקודם בהאדם, דהא הספק בטהרות הוא רק מסובב מהספק שבאדם, וכיון דהחזקת טומאה שבאדם הכריע את הספק שהוא, הנוגע, טמא, ממילא לא שייך לומר אוקי טהרות אחזקתן, דכל ענין חזקה היא להכריע את הספק, ועל הטהרות הרי תו אין כלל ספק בדבר, שבודאי הן טמאות.

178

קע״טובזה יוטעם לנו המחלוקת (בבא בתרא לא, ב) בשני כתי עדים המכחישות זו את זו, ד"רב הונא אמר זו באה בפני עצמה ומעידה, וזו באה בפני עצמה ומעידה, ורב חסדא אמר, בהדי סהדי שקרי למה לי", דמקשים, דמ"ש לרב חסדא מהא דשני שבילים דאם נשאל זה בפני עצמו וזה בפני עצמו טהורות, וה"נ מדוע לא תבוא כל כת בפני עצמה ותעיד? אך לפ"ז ניחא, דשאני גבי שני שבילין, דאין הטהרה של האחד מטילה טומאה על השני, אלא דזאת תוכל לנו לשמש רק בתור ראיה על טומאתו של השני, דכיון דהוא טהור הרי ש"מ דהוא הלך בהשביל הטהור, וממילא הרי הלך השני בשביל הטמא ונטמא, וכיון דכל ענין חזקה איננו גדר ברור לא שייך להביא מזה ראיה. משא"כ בשתי כיתי עדים, דאם נאמין לכת אחת שהיא כשירה הרי כשרותה מטלת פסול על השניה, דהא היא אומרת, שהשניה עברה על הלאו דלא תענה ברעך עד שקר.

179

ק״פואפ"ה לא דמי זאת לגמרי להציור של דבר המסתעף הנ"ל, דשם הדבר המסתעף הוא תולדה של העיקר שהוא האב ומכחו הוא בא; למשל, כשאנו מעמידים את האדם בחזקת טומאה, וע"י זה אנו מטמאים גם את הטהרות שנגע, ואם הוא, האדם, ראשון לטומאה, נעשות הטהרות שניות לטומאה, ובכן אי אפשר להפריד בזה בין הדבקים. אבל בשתי כתי עדים, כל כת וכת אם היא שקרנית היא פסולה מכח עצמה, ולא מכח הכת האחרת.

180

קפ״אוהמבין יבין, דבהא, בשתי כתי עדים המכחישות זו את זו יש פנים לכאן ולכאן, אין זה דומה לגמרי לדבר המסתעף, אבל אין זה דומה ג"כ בכל מכל להא דשני שבילין, זהו מעין ממוצע בין שני הקצוות הללו, ולכן נכנס הדבר במחלוקת בין רב הונא ורב חסדא, דהראשון מדמי זאת לשני שבילין, והאחרון מדמי זאת לדבר המסתעף.

181

קפ״באבל בשני הקצוות הללו כו"ע מודים, זאת אומרת, דבדבר המסתעף בודאי לא שייך חזקה. אבל בדברים עצמיים גם כשהם תרתי דסתרי, כמו למשל בשני שבילין, שפיר שייך חזקה.

182

קפ״גוממילא נופל הספק בפסול הבת אם זהו דבר המסתעף ולכן פשיטא, דמאן דמכשיר בה מכשיר בבתה אע"ג דלית לה חזקת כשרות, דהרי אף אם היתה להבת חזקה שכנגד נמי לא איכפת לן בכהאי גוונא כנ"ל. אבל אם פסול הבת הוא דבר עצמיי, שפיר אמרינן "איהי אית לה חזקת כשרות, בתה ליה לה חזקה דכשרות" והיא כשירה ובתה פסולה, אע"ג דהוו תרתי דסתרי לא איכפת לן כלל כנ"ל.

183

קפ״דאלא דלפ"ז יוקשה, דא"כ מאי ראיה מייתי מהא דהספיקות נכנסין לדיר להתעשר דתקפו כהן מוציאין אותו מידו, דלמא לעולם אימא לך דאין מוציאין, ובכ"ז לא קשה דנמצא זה פוטר ממונו בממונו של כהן, אחרי דהוא רק דבר המסתעף כנ"ל, ולפי דברינו הרי הכל מודים דדבר המסתעף לא מעלה ולא מוריד?

184

קפ״הדגם הא לא קשיא, דכיון דכל טעמא מאי דדבר המסתעף נגרר אחרי העיקר, הוא מפני שהספק העיקר כבר הוכרע ע"י החזקה וממילא אין תו כל ספק בהדבר המסתעף, א"כ זהו לא שייך רק במקום דהחזקה באה להכריע את עיקר הספק, אבל אם כל עיקרה של החזקה איננה מצד הכרעה, תו אפשר לבוא גם מצד דבר המסתעף.

185

קפ״וואחרי שכבר ביארנו, דכל המחלוקת אי תקפו כהן מוציאין אותו מידו או לא, מיתלי תלי בהגדר של חזקת מרא קמא, אי היא חזקה המכרעת, וזהו שמקשה אי ס"ד תקפו כהן אין מוציאין אותו מידו, וא"כ חזקת מ"ק לא הויא רק מצד הממע"ה, ותו אנו צריכים לדון גם על דבר המסתעף שנוגע בספק מעשר.

186

קפ״זואע"ג, דבכל ספק ממונא יש גם ספק איסורא, מצד הלאו דלא תגזול ואין אנו משגיחים ע"ז, מצד דהוה דבר המסתעף כנ"ל בפרק הקודם? אבל ע"ז הרי יש תירוצים אחרים כנ"ל בפרקים הקודמים.

187

קפ״חועי' ביבמות (מז, א): "נאמן אתה לפסול את עצמך ואי אתה נאמן לפסול את בניך", ועי' בתוס' שם (ד"ה במוחזק לך) שכתבו: "ואיהו גופא כשר, אלא דשויה אנפשיה חתיכה דאיסורא, אבל אם בא על בת כהן לא פסלה". ואח"כ (ד"ה ואין אתה) כתבו על הא דאמרינן שם נאמן אתה לפסול בניך, ואי אתה נאמן לפסול בני בניך: "אומר ר"י דה"פ נאמן אתה לפסול בניך פי' כשאין לו אלא בנים, ואין לו בני בנים. ואי אתה נאמן לפסול בני בניך, כשיש לו בני בנים אין נאמן לפסול אפילו בניו, דאין סברא לומר שיהיו בניו פסולים ובני בניו כשירים". ולכאורה, הרי ג"כ אין סברא לומר שהוא בעצמו יהיה פסול ובכ"ז אם יבא על בת כהן לא יפסול אותה? אך גם שם הוא ההבדל מעין הנ"ל, דמה שהוא נאמן על עצמו הנה אין זה בגדר נאמנות, דהא באמת אינו נאמן ע"ז, דאין אדם משים עצמו רשע אלא דהוא מצד שויה אנפשיה חתיכה דאיסורא, ולכן אפשר שלהדבר המסתעף מזה יהיה דין אחר, והוא פסול, ובכ"ז הבת כהן שבא עליה היא כשירה, אע"ג דהיא רק דבר המסתעף ממנו, דלא עליה אנו דנין אך עליו, ואם הוא עכו"ם הרי היא נפסלת רק מכחו, אבל כיון דגם פסולו גופא איננו מטעם נאמנות, אך מצד שויה אנפשיה חתיכה דאיסורא, שפיר אפשר דלהתולדה יהיה דין מהופך לגמרי מהאב שממנה היא באה. אכן מה שאדם נאמן על בניו הרי כמובן זהו לאו מטעם שויה אנפשיה חתיכה דאיסורא, דהא ס"ס גם בניו לא בכלל נפשיה הוא, אלא דהוא מצד דינא דנאמנות כדילפינן שם מהכתוב יכיר דיכירנו לאחרים, ובנאמנות תו אי אפשר להבדיל בין העיקר ובין הדבר המסתעף ממנו, וכיון דדינא הוא דאינו נאמן על בני בניו, גם על בניו אי אפשר שיהיה נאמן.

188

קפ״טוזהו מעין ההבדל שהבדלנו בין חזקה המכרעת ובין חזקה שכל עיקרה היא מצד המוציא מחברו עליו הראיה.

189

ק״צאכן עכ"פ נתבאר, דכל טעמא דמאן דמכשיר בה מכשיר בבתה הוא משום דהבת הוה רק דבר המסתעף, ובזה יש לנו חומר מספיק לישב קושית התוס' שהתחלנו.

190

קצ״אונחוץ לנו להקדים עוד לזה הנחה אחת שהניח הגאון רעק"א בתשובותיו (סי' קלו), כששתי כתי עדים מכחישות זו את זו, שאחת מעידה שפרע בתוך זמנו והשניה מכחשת זאת, דלכאורה היינו צריכים למימר, אוקי תרי להדי תרי ונשארת החזקה דאין אדם פורע תוך זמנו. והוא ז"ל מסיק שם דלא כן, דהא דאמרינן בכל מקום אוקי תרי להדי תרי ואוקי ממונא בחזקתיה, הוא דוקא בחזקות דמעיקרא שאינן מבררות את הספק, אך מכריעות את הספק, ולא כן חזקת אין אדם פורע בתוך זמנו, דהוא מצד בירור ואינו מועיל שום בירור בתרי ותרי, כמו דכתבו בתוס' בב"ק (עב, ב ד"ה אין) ובב"ב (לא, ב ד"ה וזו) בתירוצם על הקושיא, דבשתי כתי עדים המכחישות זו את זו, דלהימנו לבתראי במיגו דאי בעי פסלינהו לקמאי בגזלנותא? משום "דמיגו במקום עדים לא אמרינן, דמיגו לא יוכל לסייעם יותר מב' עדים, ואפילו היו עמהם ק' עדים אין נאמנים דתרי כמאה".

191

קצ״בוממילא תתישב בזה קושית התוס' שהתחלנו, דלפ"ז שפיר אפשר למימר, דכל דינא דמאן דמכשיר בה מכשיר בבתה, הוא רק בספיקא דעלמא, אבל לא בספיקא דתרי ותרי.

192

קצ״גדהא זאת כו"ע מודים, דאין לה להבת חזקת כשרות, אלא דכאמור דסובר דלא בעינן בה כלל חזקה, אחרי דזה הוה רק דבר המסתעף; וכיון דע"י החזקת כשרות שבאמה אנו יודעים שהיא כשירה, ממילא תו יש לנו ידיעה ודאית בהבת שהיא כשירה. וא"כ הרי באנו להכשיר את הבת לא מצד חזקה, אך מצד ידיעה, וידיעה אינה מועלת כלל בתרי ותרי, דאינה מועלת ידיעתנו בזה יותר ממאה עדים. דבשלמא האם שיש לה חזקת כשרות אמרינן, כיון דס"ס לא נתברר הספק אי אפשר לנו בזה לעשות התחדשות, אבל להבת או להבן דאין בהם חזקה דמעיקרא, ורק מצד ידיעה אתינן בזה, וידיעה לא שייך שתכריע בתרי ותרי.

193

קצ״דאכן מלבד זאת נ"ל לישב שיטת רש"י בפשטות, דאחרי שנדייק את לשונו הזהב של רש"י בתירוצו "ה"מ, אי הוה איהי קמן והיתה באה לב"ד להתירה, אבל בנה זה הנידון אין לה חזקה בכשרות". נראה דרש"י גופא בא לישב את הקושיא ממאן דמכשיר בה מכשיר בבתה, ודעתו לחלק, דרק אז אמרינן מאן דמכשיר בה מכשיר בבתה כשיש לנו נ"מ גם לענין האם גופה, אבל כשהיא כבר מתה ואין לנו כלל נ"מ מכשרותה וכל הנ"מ הוא לגבי הבן או לגבי הבת שם לא שייך בזה חזקה.

194

קצ״הדכבר ביארנו בשמעתתא קמא (פרק ז) את דברי הגמ' בכתובות (יט, ב) דמקשינן שם "ואמאי תרי ותרי נינהו", ויגעו הראשונים, דהא כשהאחרונים פוסלים את הראשונים בפסול הגוף האחרונים נאמנים לגמרי ולא הראשונים? והבאנו שם את דברי הריטב"א שהביא ד"יש שפרשו דכיוון שמתו ואינם ראויים לפסול הגוף אין עדות האחרונים חשוב אלא כמעידים על הממון". והסברנו שם, דגם ההבדל בין גזלנותא ובין הכחשה הוא ג"כ ההבדל בין העצם ובין הדבר המסתעף; דבגזלנותא העצם הוא פסול הגוף, וסתירת העדות של הראשונים הוא דבר המסתעף; ובהכחשה הוא להיפך, דסתירת העדות היא העצם והפסול הוא דבר המסתעף. ועד כאן אנו מביטים על העצם כשיש לנו נ"מ מזה, אבל כיון שמתו ואין כל נ"מ מהעצם אלא מהדבר המסתעף, שוב הויא זאת רק כהכחשה בעלמא. ואמנם בתוס' (ד"ה ואם) חולקים שם ע"ז שכתבו שם: "ופסולי עדות דקתני, לא שאומרים שעדיין פסולים, דא"כ אמאי אינם נאמנים, אלא פסולי עדות הוי ועתה מודים שהם כשירים", אבל עכ"פ רש"י סובר בזה כשיטת הראשונים שהביא הריטב"א. וכיון דכל הטעם דמאן דמכשיר בה מכשיר בבתה הוא משום דכיון דהוכרע עצם הספק לא איכפת לן כלל על הדבר המסתעף, א"כ זה לא שייך רק במקום דהיא חיה וצריכים אנו להכריע את הספק המתעורר בה בעצמה, אבל לא כשמתה.

195

קצ״ווביותר, אחרי, דכאמור, חזרה איננה בירור, אך הכרעת הספק. א"כ לא שייך זאת רק כשיש לנו נפקא מינה מהספק, וכיון שמתה ואין לנו כל נ"מ לגבי הבן או לגבי הבת שאין להם חזקה, שם לא שייך כלל למימר דכבר הוכרע הספק אצל האם.

196

קצ״זהשגת התוס' על הלשון ראשון של רש"י בהא דרב אסי. - קושית הפני יהושע בטעמו של דבר דלא שייך בזה לומר הממע"ה. - ההבדל בין הממע"ה של מטלטלים ושל קרקעות. - חזקת מרא קמא לא שייכת רק במקום שבהמרא קמא שלו אין שום ספק. - ציור של תרתי דסתרי בזה. - ההבדל בין שנים אוחזים בטלית ובין ספק בכורות. - ההבדל בין מוחזק ומרא קמא להחזקה שכל מה שביד האדם שלו. - המחלוקת דרב ורב אסי הוא אם הדבר מבורר גם עכשיו.

197

קצ״חב"ק (ט, א) ובב"ב (קז, א): "אתמר, האחים שחלקו ובא בע"ח ונטל חלקו של אחד מהן, רב אמר, בטלה מחלוקת. ושמואל אמר, ויתר. ורב אסי אמר, נוטל רביע בקרקע ורביע במעות וכו'. ורב אסי וכו' מספקא ליה, אי כיורשין דמו אי כלקוחות דמו, הלכך נוטל רביע בקרקע ורביע במעות".

198

קצ״טובתוס' שם (ב"ק ד"ה רב אסי): "בלשון ראשון פי' הקונטרס, שנוטל חלקו בקרקע או במעות, משום דמספקא ליה אי כיורשים הוו אי כלקוחות שלא באחריות הוו. וקשה, דמנ"ל לגמרא שמספקא ליה לרב אסי כלל ביורשים, דלמא פשיטא ליה דלאו כיורשים נינהו, אלא מספקא ליה, אי הוו כלקוחות באחריות או כלקוחות שלא באחריות? לכך נראה כלשון אחרון".

199

ר׳ועוד שם בתוס' (ד"ה הלכך): "דלא שייך ביה המוציא מחברו עליו הראיה".

200

ר״אועי' בפני יהושע (ב"ק שם) שכתב ע"ז: "ולא ידעתי לפרשו למה לא שייך כאן הממע"ה? ומהר"ם פי' לפי שאין הספק מצד טענותיהם, אלא מצד עצמו, עכ"ל. ולא דק, דזו סברת סומכוס כמ"ש התוס' בר"פ שנים אוחזים ובכמה דוכתי, אבל חכמים ס"ל, דאפילו בכה"ג אמרינן הממע"ה כדמוכח לקמן בר"פ הפרה ובב"מ בסוגית המחליף פרה בחמור. ואם נאמר דכוונתו לפרש בדברי התוס', דר' אסי ס"ל כסומכוס, ודאי דלשון התוס' לא משמע כן, דלא הוו להו לסתום אלא לפרש, ועוד דלשון לא שייך לא משמע כן?" וע"ש שרצה לומר, דטעמא דהתוס' הוא מצד דהוה ספיקא דדינא ולא שייך לומר בזה הממע"ה דהרי לא יתברר הדין ע"י הראיה שיביא. וסתר גם זאת, דבאמת גם בספיקא דדינא אמרינן הממע"ה. והמסקנא שלו היא: "ועוד אפשר לפרש דהתוס' כ"כ לפמ"ש בסמוך, דעיקר כלשון שני של רש"י, וא"כ אין הספק אלא באיזה ענין יהיה הפרעון אם בקרקע או במעות, ואפשר דבכה"ג לא שייך הממע"ה, אלא חלוקה עדיפא, וגם זה דוחק".

201

ר״בוהנראה לי דטעם פשוט יש בדבר דלא שייך בכאן לומר הממע"ה, ועל ידי הטעם הפשוט הנ"ל יוצדק אדרבא גם לשון ראשון שפירש רש"י, וקושית התוס' ע"ז תסולק.

202

ר״גדהנה הנחה מוסכמת והיא מן המושכלות הראשונות, דאע"ג דאנו משתמשים גם בקרקעות וגם במטלטלין בהמושג של הממע"ה, בכ"ז אין סוגיהם שווים. דבמטלטלין נקרא המוציא מי שרוצה להוציא מיד המוחזק שמחזיק זאת בפועל עכשיו; לא כן בקרקעות שהמוציא נקרא זה שרוצה להוציא מידי מרא קמא. ומה"ט מודים כו"ע דמהני תפיסה ברשות במטלטלים ועל המרא קמא להביא ראיה, אבל בקרקע לא מהניא אפילו תפיסה ברשות להוציא מיד המרא קמא. ולא רק משום דבקרקעות לא שייכת תפיסה, דקרקע אינה נגזלת, אלא אף בדבר המסתעף מן הקרקע, שאמנם שייכת בזה תפיסה, בכ"ז אינה מועילה כלום להוציא מיד המרא קמא של הקרקעות. וראי' לזה מהא דמבואר בפ' השואל בב"מ (קב, ב), דאפילו בא בסוף החודש כולו למשכיר, ואע"ג דהשוכר כבר מוחזק בפועל ממש בכסף השכירות, אך כיון דזה דבר המסתעף מהקרקע, מוקמינן זאת בחזקת מרא קמא.

203

ר״דוגם זהו דבר שאינו צריך לפנים, דרק אז שייך למימר אוקי ארעא בחזקת מרא קמא, כשזה, מי שהיה המרא קמא, הוא ברור בלי שום ספק, והודאי דמעיקרא מכריע את הספק של עכשיו. אבל לו יצויר, שהספק של עכשיו מעורר גם ספק בהמעיקרא גופא, דשם אי אפשר להשתמש בכח החזקה.

204

ר״הוציור זה הרי יש לנו בנ"ד, דכל הספק הוא אם כיורשים הוי ובטלה מחלוקת או כלקוחות שלא באחריות דמי; ואי נימא דבטלה מחלוקת והוה כאילו לא נתחלקו מעולם, א"כ הרי לא היה כלל מרא קמא.

205

ר״ווביותר אם נצייר ציור שכזה שהוי תרתי דסתרי, זאת אומרת, דע"י מה שנעמיד את הקרקע בחזקת ראובן, נמצא דהמרא קמא בזה היה דוקא שמעון, דבודאי לא שייך בכגון זה לאמר אוקי ארעא בחזקת מרא קמא, דהא בזה אנו סותרים את עצמנו.

206

ר״זודוק ותשכח אותו הציור בנ"ד, דהספק הוא אם כיורשים הוו וצריכים לחלוק בחלק הנשאר, או כלקוחות, והדין דויתר. וכיון דכל טעמא, דהוא רוצה להחזיק בשלו הוא משום לקוחות, היינו דתפסינן "שכל אחד נטל חלק אחיו וכאילו החליפו זה בשל זה דמי" (לשון הרשב"ם שם בב"ב), הרי נמצא אדרבא דהמרא קמא היה דוקא אחיו ולא הוא.

207

ר״חואם נימא דיורשים נינהו, הרי המרא קמא הוא המוריש. דרק זה הוא ודאי, דכל השאר, זאת אומרת, הבעלות המיוחדה של כל אחד מהאחים על חלק ידוע, הריהו מוטל בספק.

208

ר״טדאיך מתהוה הבעלות בכל מקום? ע"י שלשה דברים, א) ע"י דעת אחרת מקנה, ז"א, מכירה ומתנה, ב) ע"י ירושה, ג) ע"י זכיה מהפקר.

209

ר״יאבל בנ"ד שהספק הוא בעצם מהות הירושה גופא הרי הספק הוא בהמרא קמא גופא; וזהו שכתבו בתוס' דלא שייך בזה לומר המוציא מחברו עליו הראי', דזהו גופא בספק מי הוא המוציא בזה.

210

רי״אואע"ג דביארנו בהפרקים הקודמים, דגם בספק בכור נקרא הבעה"ב מרא קמא, אף דגם שם הספק נופל בתחילת יציאתו של הולד לאויר העולם? אבל הלא ביארנו, דכל זה הוא מצד דכל גדר החזקה הוא דנשאר אותו הצד של העדר הסבה, ובספק בכור הרי לבעלותו של הכהן דרושה סבה, שהיא קדושת הבכורה, אבל לבעלותו של הישראל אינה דרושה סבה, אך זה נעשה מהעדר הסבה, שבאין סבה שתוציא זאת מרשותו, הנה ממילא אחרי שהפרה היא שלו גם הולד הוא שלו. אבל בנ"ד, באחים שחלקו, הרי גם בזה שני הצדדים שוים, דשניהם דרושים לסבה, סבת הירושה, והספק הוא בזו הסבה גופא.

211

רי״בוראיתי בס' "מאזנים למשפט", שהביא את דברי הר"ן בב"מ (ו, א) שפירש הא דאיבעיא לן שם, תקפה אחד בפנינו ושתק ולבסוף צוח דודאי פשיטא לן, דהוי ספק בהוצאה, "אלא הכא קמיבעיא לן, כיון דטלית זו מתחילה בספק היתה עומדת, שלא היינו יודעים של מי הוא, וכיון שכן אף ספק הודאה מהני להעמידה ברשות זה שתקפה". ומזה רוצה המחבר הנ"ל ללמוד, דבכה"ג שנולד בספק אין לזה חזקת מרא קמא, דאל"כ מדוע מסקינן שם בגמ' דבזה תקפו אין מוציאים מידו וכן פוסקים כל הפוסקים, אם כי בכל הספיקות, רוב הפוסקים פסקו דתקפו מוציאים מידו, אי לאו משום דבכל הספיקות התפיסה באה להוציא מחזקת מרא קמא, משא"כ בזה.

212

רי״גואמנם ההנחה הזו היא בודאי אמת, אבל מתוך זה הוא בא לכלל טעות לישב את קושית התוס' בכתובות (עו, א ד"ה על בעל החמור), שרצו לומר, דמשום חזקת מ"ק מפקינן מבעל החמור, והקשו ע"ז מב"מ (ק, א) גבי המחליף פרה בחמור, דפריך וליחזי ברשות מאן קיימא וליהוי אידך הממע"ה, והלא יש לאידך חזקת מ"ק בולד ואפ"ה מהניא תפיסה? ורוצה לישב דעפ"י ההנחה הנ"ל אין לו להמוכר כלל בזה חזקת מ"ק שהרי נולד בספק. אבל באמת אין זו מן הענין דכבר הוכחנו, דתמיד יש לו להמוכר חזקת מרא קמא אף בהולד, והראי' מסוגיא דהמחליף פרה בחמור גופא, דאחר דמסיק דמיירי דקיימי באגם פרכינן "ולוקמא בחזקת מרא קמא".

213

רי״דוההבדל בין שנים אוחזים בטלית ובין המחליף פרה בחמור לענין הולד הוא פשוט, דבטלית הנה עצם הסבה של התהוות הבעלות הוא בספק; משא"כ בההוא דהמחליף דהסבה להתהוות הבעלות גם בהולד היא ודאית, אלא דהספק הוא אם אין סבה אחרת, היינו המכירה, שתבטל זאת, וכדברינו דכל גדר חזקה הוא דתפסינן הצד של העדר הסבה. ובהמחליף פרה בחמור הנה בהעדר הסבה הרי נשאר ממילא של המוכר. משא"כ בשנים אוחזים בטלית אם נתפוס בזה את ההעדר הסבה, הרי לא שייכה הטלית לא לזה ולא לזה, דמאין תתהוה הבעלות של כל אחד מהם, אם לא תהא סבה גורמת, היינו הזכיה מן ההפקר.

214

רי״הולפי דרכנו למדנו, דכל גדר חזקה דמעיקרא לא שייך רק במקום דהספק בהשני צדדים הסותרים זה את זה, הנה צד אחד מהם מביא לחיוב והצד השני לשלילה; כמו, למשל, ספק בקדושין - צד אחד מביא לקדושין שהוא דבר חיובי, והצד השני - לאי-קדושין, הצד השלילי, וכדומה. אבל במקום ששני הצדדים המה חיוביים, כמו בשנים אוחזים בטלית, שדרוש קנין התחדשות גם לזה וגם לזה, שם לא שייכת חזקת מרא קמא, דהוא בכלל החזקות דמעיקרא.

215

רי״וואגב אורחא נישב גם מה שמקשה שם בספק "מאזנים למשפט" הנ"ל לשיטת הר"ן הנ"ל; א"כ מדוע פשיטא ליה להגמ' דבצווח מעיקרא אינה מועלת תפיסה, אחר, דבכל הספיקות יש סברא לומר דבתפס אין מוציאים מידו, אף דצווח מעיקרא, ואפילו למ"ד דתפס מוציאים מידו הוא משום דהחזקת מ"ק עדיפא, וכיון שאין לשום אחד מהם חזקת מ"ק כנ"ל, הרי מכ"ש שצריכה להיות תפיסתו מועלת. ולבסוף הננו רואים סברות הפוכות, דבטלית שאין לאחד חזקת מ"ק פשיטא לן דאין תפיסתו מועלת בצווח מעיקרא, ובכל הספיקות שיש מ"ק הדבר נכנס בספק אי תקפו מוציאים או לא?

216

רי״זאבל באמת זה לא קשה כלל, דנחוץ לנו לדעת שמלבד מוחזק וחזקת מרא קמא, יש בדיני ממונות עוד חזקה שלישית, והוא חזקה שכל מה שביד האדם הוא שלו, וההבדל שבין שתי החזקות הראשונות להחזקה השלישית הנ"ל הוא בזה, דהראשונות כל מהותן הוא מצד המוציא מחברו עליו הראיה, או משום דמכריעות את הספק, אבל עכ"פ אינן מבררות את הספק; לא כן השלישית, דהיא מעין ברור ואנן סהדי, ולכן מי שיחטוף חפץ של חבירו הוא גזלן בודאי; וזהו ההסבר בגמ' ב"ב (לד, א) כשאמר אין חטפי ודידי חטפי, ד"כיון דאמר דחטפה ה"ל כגזלן". והנה כל המחלוקת אי תפיסה מועלת או לא, הוא רק במקום שהתפיסה באה להוציא מידי המרא קמא, אבל לא במקום שהתפיסה באה להוציא מהחזקה השלישית הנ"ל דאלת"ה הרי לא משכחת מעולם דין גזלן, שכל גזלן הרי הוא תופס, משום דכפי שאמרנו החזקה דכל מה שביד האדם שלו הוא מצד בירור, וכיון דכבר נתברר הספק לגמרי, הרי שוב אנו יודעים דתפס משל חברו והוא גזלן ודאי.

217

רי״חוכל עיקר המחלוקת, אי תפיסה מועלת, הוא רק במקום דאי אפשר לנו לבוא מצד החזקה, דכל מה שביד האדם שלו הוא; למשל בהמחליף פרה בחמור וילדה, דמובן, דהחזקה הנ"ל אינה מבררת לנו כלל בזה את הספק, שהוא אם עד שלא לקחה ילדה או משלקחה ילדה, או בספק בכור וכדומה, שבכל אלה אי אפשר לבוא רק מצד החזקות הראשונות חזקת ממון וחזקת מרא קמא, וע"ז יש סברא לומר, דתועיל תפיסתו, כיון דע"י החזקות הנ"ל לא נתברר הספק, ורק העמדנו זאת בחזקתו משום דהוא היה המוחזק, הנה כשתפס השני אפשר לומר דע"י בטול הסבה בטל גם המסובב.

218

רי״טומעתה יובן היטב מה דפשיטא לן, דבצווח מעיקרא אינה מועלת תפיסה בטלית, ובכ"ז בספק בכור אנו רוצים לומר דתקפו כהן אין מוציאים מידו דמיירי אף בצווח מעיקרא. - אמנם רש"י פירש שם (ב"מ ו, ב ד"ה המוציא מחבירו) דג"ז מיירי בשתק ולבסוף צווח, אך מפשטות הגמ' ומשאר הראשונים לא משמע כן. משום דבשנים אוחזים בטלית שנכנס זאת בסוג החזקה השלישית, דכל מה שביד האדם שלו הוא, נגד זה אינה מועלת תפיסה. אכן בשתק ולבסוף צווח, ולפי שיטת הר"ן, דזה נחשב לספק הודאה דשם ממילא תו אי אפשר להשתמש מצד החזקה דכל מה שביד האדם שלו הוא, דהחזקה הנ"ל אינה מבררת שלא נחשב את השתיקה להודאה, דאז להיפך קי"ל בזה דאין מוציאין מיד התופס, אע"ג דבתקפו כהן יש סברא לומר דמוציאין מידו; משום דכיון דבאופן כזה אין עוד החזקה של כל מה שביד האדם שלו הוא, תו שוב אין סברא במה להוציא מיד התופס, אחרי דהתפיסה בנ"ד אינה באה להוציא מידי חזקת מרא קמא שלא היתה לא לזה ולא לזה, משא"כ בתקפו כהן דלהבעלים היתה בזה חזקת מרא קמא, אע"ג דגם שם נתעורר הספק מתחילת יציאת הולד לאויר העולם כהנ"ל.

219

ר״כועכשיו נחזור לענינינו, דעכ"פ נתבאר מזה, דהיכא דעצם הסבה של התהוות הבעלות הוא בספק כמו בשנים אוחזים בטלית, שם אי אפשר להשתמש בחזקת מרא קמא, לשום אחד מן הצדדים; וממילא מובן טעמו של התוס' דבספיקא של ר' אסי באחים שחלקו אי כיורשים דמי או כלקוחות דמי לא שייך בזה לומר המוציא מחברו עליו הראיה, דהא גם שם הספק הוא בעצם הסבה של התהוות הבעלות דהיא החלוקה שנתחלקו בהירושה, דאין אנו יודעים את עצם מהותה, דאולי בטלה מחלוקת והוה כאילו לא נתחלקו מעולם, ולא נעשה כלל בעלים ע"ז מעולם.

220

רכ״אודבר שאין צ"ל דבזה מסולקת ממילא קושית התוס' שמקשים על הלשון ראשון של רש"י "דמנ"ל לגמרא שמספקא ליה לרב אשי כלל ביורשים, דלמא פשיטא ליה דלאו כיורשים נינהו, אלא דמספקא ליה אי הוו כלקוחות באחריות או כלקוחות שלא באחריות?", דהא אם היה הספק רק בזה הרי שוב היינו צריכים לומר הממע"ה, כיון דבאופן כזה הרי עצם הסבה של התהוות הבעלות הוא למעלה מן כל ספק, דזו היא סבת הלקוחות, דזה ברור דכל אחד בחלקו נחשב כאילו קנה זאת מחברו, דזהו גדר לקוחות; אלא דהספק הוא אם יעמוד עליו חיוב מחדש אחרי שטרף בע"ח חלקו של אחד מהם, זהו הספק אם כלקוחות באחריות או שלא באחריות, וע"ז בודאי היינו צריכים לומר הממע"ה.

221

רכ״בומכלל דברינו נמצא גם ישוב מספיק לקושית הרא"ש (ב"מ שם סי' ו) שהקשה, מדוע פסקינן כרב דאמר בטלה מחלוקת, הלא קי"ל דבדאורייתא אין ברירה, וא"כ האחים שחלקו לקוחות הן? והרא"ש ז"ל מתרץ זאת עפ"י דרכו: "דסברא מוחלטת היא, דיתמי כרעא דאבוהון נינהו לפרוע חובת אביהן בשוה, בין נטלו שניהם קרקע, בין נטל אחד קרקע ואחד כספים". והדברים בלתי מובנים כלל, דבאמת לא על גוף היתומים מוטל החוב, אלא על הקרקעות שנפלו להם בירושה; והראי' דחיוב היורשים מתלי תלי אי שיעבודא דאורייתא או לא, דזאת אומרת, דאם שיעבודא לאו דאורייתא, ולא נשתעבדו הנכסים אלא דהשיעבוד מוטל על גוף הלוה, לא נעתק השיעבוד גם על היורשים. וכיון דשיעבוד הנכסים כבר פקע תיכף כשגבה הבע"ח מאחד מהם, מהיכי תיתי שיצטרך עכשיו לשלם מצד יתמי כרעא דאבוה נינהו, הלא לא עדיפי מהלוה בעצמו שודאי מוטל עליו החיוב, ובכ"ז כשמכר שלא באחריות איננו מחויב לפרוע להלוקח מצד זה שעליו מוטל מצות פריעת בע"ח וה"נ.

222

רכ״גאבל באמת לפי דברינו הנ"ל אין מחלוקת רב ושמואל בכאן תלויה כלל בהמחלוקת דיש ברירה ואין ברירה. דבר מן דין קשה, אם טעמא דרב הוא מצד דיש ברירה, דזאת אומרת דאיגלאי מלתא למפרע שתחילת הירושה של כל אחד היה על חלק מסויים, ולפירוש התוס' שעל חלק אחד היה אפותיקי, א"כ אדרבא היינו צריכים לומר דויתר, דהרי איגלאי מלתא למפרע שראובן ירש לכתחילה רק את אותו החלק שיש עליו אפותיקי, בעוד ששמעון כל עיקר הירושה שלו עמד תיכף על החלק שאינו משועבד?

223

רכ״דברם הדבר דשניהם סוברים אין ברירה וממילא לא אמרינן בזה אגלאי מלתא למפרע, אלא דהמחלוקת היא אם לכה"פ אמרינן דאיגלאי מלתא עכשיו.

224

רכ״הדגדר המחלוקת דיש ברירה ואין ברירה, הוא אחרי ההנחה דעכשיו עכ"פ הדבר מבורר, אנו מספקינן אם זה משפיע גם על הלמפרע או לא. למשל באחים שחלקו, דאם נניח שעכ"פ עכשיו הדבר מבורר שחלק זה שייך לראובן וחלק השני שייך לשמעון, דלא גרעה החלוקה ממקח וממכר, ויש להסתפק אם ע"י זה נתברר הדבר למפרע שתחילת הירושה של כל אחד עמדה על חלק ידוע, ובכן אינם צריכים להחזיר זה לזה ביובל; או דרק עכשיו נעשה הברור משום דהחלוקה גופה הוא כמקח וממכר, וממילא המה צריכים להחזיר זה לזה ביובל.

225

רכ״ואכן מחלוקת רב ורב אסי היא מצד אחר לגמרי, דלדעת רב גם עכשיו שכבר חלקו אין הדבר מבורר כלל כי "כיורשים הוי", כלומר שגם אחרי החלוקה המה כיורשים, כתחילת הירושה לפני החלוקה, דכל זמן שלא סלקו החובות של אביהם לא נגמרה כלל החלוקה וממילא כשבא בע"ח וטרף, הנה לא טרף את חלקו של אחד, אך טרף מעצם הירושה.

226

רכ״זואע"פ שהלשון אחד, אבל הכוונה שונה לגמרי, דבכ"מ דאמרינן יורשים נינהו הכוונה שבתחילת הירושה נתבררו החלקים כמו של עכשיו, ובכאן הכוונה מהופכת, דגם עכשיו המה כמו עומדים בתחילת הירושה, ושפיר פסקינן בזה כרב.

227

רכ״חמקשים הא דבשנים אוחזים בטלית ברי ושמא ברי עדיף סותר להא שכתבו בתוס' דשייך בזה מיגו להוציא לא אמרינן. - חקירה אם כ"א נחשב מוחזק רק לחציה או לכל הטלית, - באמת הא דכתבו התוס' בזה דמיגו להוציא לא אמרינן הוא מצד החזקה דכל מה שביד האדם שלו הוא. - החזקה הנ"ל באה רק לברר הטענות ובשמא לא שייך זאת. לא כן חזקת מרא קמא דשייכת אף בשמא. - ההבדל בין חזקה דמעיקרא ובין אין ספק מוציא מידי ודאי. - הראשונה היא במקום שצד אחד מתהוה מהעדר הסבה, והשניה במקום ששני הצדדים דרושים לסבה. - ההבדל בין שותפות דעלמא לשותפות של ירושה. - אין ספק מוציא מידי ודאי עוד עדיפא מחזקת מרא קמא:

228

רכ״טכתבו הרמב"ן והריטב"א בהא דשנים אוחזים בטלית בב"מ (ב, א) דיחלוקו, ד"ה"מ בברי וברי אבל ברי ושמא בכולהו ברי עדיף כיון דליכא לחד מינייהו חזקה דממונא. אבל היכא דאיכא חזקה דממונא בין דאיתא ברשותיה, בין דמוקמינן ליה אחזקה דמרא קמא כגון המחליף פרה בחמור לרבנן אפילו ברי ושמא חזקה דממונא עדיפא".

229

ר״לוראיתי מקשים ע"ז מדברי התוס' בב"מ שם (ד"ה וזה נוטל רביע) שעל קושיתם "וא"ת, יהא נאמן דחציו שלו מיגו דאי בעי אמר כולה שלי?" תרצו, דמיגו להוציא לא אמרינן "דבחציו השני מוחזק זה כמו זה"? ולדעת המקשים שתי ההלכות הללו המה תרתי דסתרי; דהא באמת יש לחקור בהא דשנים אוחזים בטלית דחשובי שניהם למוחזקים, אם הכוונה היא דכל אחד נחשב למוחזק בכולה, או דכל אחד נחשב למוחזק רק בחציה. וביסוד ההלכה הראשונה דבכאן ברי ושמא ברי עדיף, אע"ג דבכ"מ חזקת ממון עדיפא ע"כ צ"ל, דהטוען ברי אינו טוען נגד החזקה משום דגם הוא מוחזק בכולה, ואחרי שלשניהם יש חזקה שוה בכל הטלית ממילא ברי ושמא ברי עדיף. אבל אם היינו אומרים דכ"א מוחזק בחציה, הרי ממילא על החצי השני שתופס חברו הוא נחשב למוציא ממש מיד חברו, שהוא המוחזק בה, וא"כ איך תועיל טענת ברי, להוציא מיד המוחזק, אחרי דקי"ל דבכ"מ אמרינן המוציא מחברו עליו הראיה. אבל מההלכה השניה, היינו מה שכתבו בתוס', דאין מועיל בזה מיגו משום דהוה מיגו להוציא, ע"כ צ"ל דכל אחד נחשב למוחזק רק בחציה שבה נופל הספק, ולכן אם נרצה להאמין לאחד מהם בכל טענתו, נחשב זאת למיגו להוציא, דאל"כ אלא שכל אחד נחשב למוחזק בכולה הרי הם שניהם שוים בכל הטלית במה שנוגע לחזקה, ואמאי לא יועיל מיגו?

230

רל״אואמנם בעצם הספק הנ"ל, אם נחשבים שניהם למוחזקים בכולה או כ"א - בחציה, הדבר תלוי בהחקירה שחקרנו בספרנו דרך הקודש ח"ב (ש"ח פ' יד) בהגדר שותפות בכ"מ, אם הוא חציו לזה וחציו לזה, או דהוא בגדר כולו לזה וכולו לזה; וכיון דכל טעמא דיחלוקו הוא משום "דתרוייהו בהדי הדדי אגבהוה" וא"כ נעשו שותפים על הטלית הזו; א"כ אי נימא דהגדר שותפות הוא כהצד הראשון ממילא נחשב כל אחד מוחזק רק בחציה, אבל אי נימא כהצד השני שפיר חשוב כל אחד מוחזק בכל הטלית, דהא אף אם לא האמת כדבריו שהוא היה המגביה לבדו, אך הגביה ביחד עם חבירו הרי ס"ס עמד קנינו בכולה, וא"כ בכל הטלית שייך לומר דדידיה קא מחזיק.

231

רל״באמנם בישוב הקושיא הנ"ל, נ"ל לפ"מ שביארנו בפרק ד' משמעתתא זו, דרק אז אפשר להשתמש בהאי כללא דספק ממונא לקולא כששייך אחד משני התירוצים על הקושיא, דהא יש בזה גם ספק איסורא מצד הלאו דלא תגזול; וממילא לפ"ז הא דבברי ושמא אמרינן הממע"ה הוא דוקא כשיש להמוחזק גם חזקת מרא קמא, דבמקום שיש לו רק חזקת ממון לבד, הרי לא שייך אף אחד התירוצים הנ"ל. וממילא מובן הא דבשנים אוחזים בטלית כו"ע מודים דברי ושמא ברי עדיף, דהא בכאן אין לאחד מהם חזקת מרא קמא, וא"כ מחוייב בעל השמא להשיב את הטלית לבעל הטענת ברי מצד ספק איסורא של לא תגזול, דהא לא שייך בזה התירוץ קמא דגם להמוציא יש ספק איסורא אחרי דהוא טוען טענת ברי, וחזקה דמעיקרא שתכריע את הספק איסור הרי אין בזה כנ"ל.

232

רל״גאכן לכאורה מפני טעם זה היה צריך להועיל גם מיגו, דהא מיגו מועיל אף באיסורים, וא"כ על בעל המיגו אין ספק איסורא, ולהמוחזק הרי אין חזקת מרא קמא? (ועי' מה שאמרנו בזה בפרק ד', אכן לפי דרכנו עכשיו נבאר באופן אחר).

233

רל״דאבל כבר הנחנו בפרק הקודם, דבשנים אוחזים בטלית אנו באים מטעם חזקה אחרת, דחזקה שכל מה שביד האדם שלו הוא, וזהו שכתבו שם בתוס' (ד"ה ויחלוקו) "דאוחזין שאני דחשוב כאילו כל אחד יש לו בה בודאי החצי, דאנן סהדי דמאי דתפיס האי דידיה הוא", כלומר, דחזקה זו היא בגדר בירור, ובכן שוב לא שייך לבוא בזה מצד ספק איסורא, דהא החזקה הנ"ל מבררת את הדבר שאין כלל ספק בזה.

234

רל״הומהאי טעמא גם סומכוס, דס"ל, דגם חזקת ממון וגם חזקת מרא קמא לא מעלה ולא מורידה בספיקא דממונא, מודה הוא דמועלת החזקה דכל מה שביד האדם שלו הוא. וזהו ההסבר דאמרינן בכ"מ (ב"מ ב, ב) "כי אמר סומכוס היכא דאיכא דררא דממונא, אבל היכא דליכא דררא דממונא לא", וכדברי התוס' (ד"ה היכא) דסומכוס לא אמר רק במקום שבלי טענותיהם יש ספק לב"ד, דאז אי אפשר לבוא מצד החזקה, דכל מה שביד האדם שלו הוא.

235

רל״וומינה, דכל גדר חזקה זו הוא לברור הטענות, לברר מי הוא הטוען אמת, וע"כ לא שייך החזקה הנ"ל רק לסייע לטענת ברי, אבל בטענת ספק ובפרט במקום דה"ל למידע, שם אין החזקה הנ"ל מבררת כלל. לא כן חזקת מרא קמא ומוחזק, שאינן מבררות אך מכריעות את הספק דשייכות גם בטענת שמא.

236

רל״זוזהו ההבדל, דאע"ג דבכ"מ קי"ל, דאף בברי ושמא אמרינן הממע"ה, זהו דוקא במקום דחזקת מרא קמא מסייע ליה, דזו אינה באה לסייע לטענתו, שאין שייך בה סיוע, אחרי דהיא טענת שמא, אלא דמכריעה את עצם הספק. אבל במקום שאין חזקת מרא קמא, ורק החזקה דכל מה שביד האדם שלו סיוע דקא מסייע ליה, שם לא שייך זאת בטענת שמא, דאם אמנם החזקה הנ"ל מבררת לאמת בפיו, אבל ס"ס הלא הוא בעצמו אומר שאינו יודע.

237

רל״חומובן, דאעפ"כ שפיר כתבו בתוס', דשייך בזה הכללא דמיגו להוציא לא אמרינן, דכיון דהוא טענת ברי, שם אדרבא החזקה דכל מה שביד האדם שלו עדיפא מכל החזקות, שאינן רק מכריעות את הספק בעוד שזו מבררת את הספק.

238

רל״טואמנם מגופא דתירוצא דהתוס' דמיגו להוציא לא אמרינן, מוכח דנחתו לזה שאמרנו, דמצד מוחזק לבד הרי אי אפשר לומר שאותו שטוען חצי שלי, נקרא מוציא, דהא ס"ס הוא תופס בזה לא פחות מאותו שטוען כולה שלי, אלא דמצד החזקה, דכל מה שביד האדם שלו נגעו בזה, וכיון דגדר החזקה הנ"ל הוא לברר את הטענות כנ"ל, ואחרי דהטענות בנ"ד הוא רק בחצי הטלית, ממילא החזקה הנ"ל מבררת ששניהם אומרים אמת, וכל אחד יש לו באותה המחצית רביע ונגד זה אינו מועיל המיגו.

239

ר״מובעצם החקירה אם נחשב כל אחד מוחזק בכולה או רק מוחזק בחציה, כבר הביאנו שם בספרנו הנ"ל להוכיח מדברי התוס' הנ"ל, דסוברים דאינו מוחזק רק בחציה, אלא ששם שהביאנו זאת אגב אורחא, קצרנו את הדברים ביותר.

240

רמ״אכוונתי להא דמחלקים התוס' שם (ד"ה וזה הנ"ל) בין ספק ויבם שבאו לחלוק בנכסי סבא, ובין זה אומר כולה שלי וזה אומר חציה שלי, שלכאורה חלקו בין הדבקים?

241

רמ״בולהבין זאת נחוץ לנו להגדיר בכלל את המושג של אין ספק מוציא מידי ודאי.

242

רמ״גולפי דרכנו נאמר, דזה ג"כ מעין הגדר של חזקה דמעיקרא, ורק יבדלו בזה, דבכ"מ שאנו משתמשים בחזקה דמעיקרא הוא ספק כזה שצד אחד מהספק דורש סבה והצד השני מתהוה מהעדר הסבה, כאשר כבר ביארנו זאת למדי בהפרקים הקודמים. אכן הגדר דאין ספק מוציא מידי ודאי, הוא בספק כזה ששני הצדדים הסותרים דרוש כל אחד סבה להתהוותו, אלא שלצד אחד הסבה היא ודאית ולצד השני הסבה היא בספק.

243

רמ״דלמשל "ספק ויבם שבאו לחלוק בנכסי מיתנא, ספק אמר, אנא בר מיתנא אנא ואית לי פלגא, ויבם אמר את ברא דידי ולית לך ולא מידי" (יבמות לח, א), דשני הצדדים, כלומר גם היבם שרוצה לזכות בכל הנכסים, וגם הספק שרוצה לזכות במחצית, דרושים לסבה, היינו סבת הירושה, שמצדה באים שניהם בטענות; אלא שסבת הירושה של אחד - היבם - ידועה, וסבת הירושה של השני - הספק - מוטלת בספק. וכאשר כללא הוא, דבכל ספק נשאר הצד של העדר הסבה, שזה אנו יודעים מכל חזקה דמעיקרא, וממילא הסבה המסופקת הוי כנעדרת לגמרי, הרי שוב פועלת הסבה הודאית כאילו לא היתה כלל הסבה המסופקת.

244

רמ״הוזה הוא ההבדל בין ירושה ובין שנים אוחזים בטלית, דבירושה אם אנו שוללים את הסבה המסופקת, היינו זכות הירושה של הספק, הרי מספיקה היא הסבה הודאית שתזכה את בעליה בכל הירושה. אבל בשנים אוחזים בטלית, אם נסלק את הסבה המסופקת היינו הגבהת האומר חציה שלי, אין בכחה של הסבה הודאית היינו הגבהת חציה של האומר כולה שלי לזכות בכל הטלית.

245

רמ״ואולם לזה נחוץ לנו להוסיף את ההבדל בין ירושה ובין שותפות, דדעת התוס' דבירושה יש לכל יורש לפני החלוקה זכות בכל הירושה, זאת אומרת שכולה לזה וכולה לזה, ובשותפות יש לכל אחד רק המחצית.

246

רמ״זועל כן בירושה אם אנו חושבים את הסבה המסופקת כנעדרת, ממילא הרי זכות הודאי היא בכל הנכסים, דהא גם אם נימא דהספק הוא יורש כמוהו, הרי גם אז יש לו זכות בכל הנכסים, אלא דאז היה גם להספק זכות בכל הנכסים, אחרי דכל גדר ירושה הוא כולו לזה וכולו לזה, אבל כיון שהסבה המסופקת אינה מביאה לידי תוצאות חיוביות, ממילא הרי הוא ודאי בכל הנכסים. אבל בשנים אוחזים בטלית דלדברי האומר חציה שלי תרוייהו בהדי הדדי אגבהוה הרי איננו ודאי רק בחציה דהא לפי דבריו לכתחלה לא קנה השני רק החצי.

247

רמ״חוכמובן, נצטרך להוסיף על זה, דבשותפות שאינה של ירושה הגדר הוא דמחצית לזה ומחצית לזה, דאל"כ הרי שוב היה ודאי בכל הטלית אף לפי דברי השני שתרוייהו בהדי הדדי אגבהוה, דהא אף לפי דבריו יש לו זכות בכל הטלית.

248

רמ״טוההבדל בין שותפות של ירושה ובין שותפות אחרת יובן ג"כ, משום דבירושה הרי הסבה שבשבילה הוא יורש אחת היא, בין אם הוא יורש אחד או יש עוד מלבדו. למשל, בן יורש את אביו הרי הסבה שהוא אביו לא נתקטנה לכל אחד גם אם הניח הרבה בנים, אלא דאז יש לכל אחד אותה הסבה וכל אחד נעשה יורש בכל הנכסים, וממילא צריכים להתחלק ביניהם. אבל כשקונים דבר בשותפות, או כשזוכים מן ההפקר בשותפות, הרי הסבה גופא, היינו הקנין או הזכיה, נתקטנה מאילו קנה או זכה לבד, דהא המקנה גופא כשהקנה הקנה זאת לשנים; וההגבהה גופא, שזו היא סבת הזכיה מן ההפקר, היתה פעולת שנים ולא של אחד.

249

ר״נאולם באמת יש לדחות ולומר, דאמנם גם בכל שותפות הגדר הוא דכולו לזה וכולו לזה, ובכ"ז החילוק של התוס' נכון הוא מצד אחר. דבודאי גם הגדר דאין ספק מוציא מידי ודאי הוא בא לא בתור ברור, אך בתור הכרעה להכריע את הספק, וממילא איננו עוקר את הספק מעיקרו לומר, שהסבה המסופקת נחשבת במציאות כאילו היא נעדרת לגמרי, אלא שאינה מביאה בדינא לידי התוצאות החיוביות שבה. א"כ כ"ז שייך בירושה, דלו יצוייר בשני אחים שלאחד נפקעה זכות הירושה, ממילא מגיע כל הירושה להשני, ולא מצד שהוא נוטל את חלק אחיו, אלא שבאופן זה כל הירושה הוא חלקו לבד. משא"כ בשנים שהגביהו טלית אם הגבהת האחד איננה מביאה לידי תוצאות, אז גם השני איננו קונה כמבואר בב"מ (ח, א) "זאת אומרת, המגביה מציאה לחברו קנה חברו, דאי ס"ד לא קנה, תעשה זו כמי שמונחת ע"ג קרקע וזו כמי שמונחת ע"ג קרקע", ואי נימא דהגבהת בעל החציה איננה מביאה לידי תוצאות חיוביות כלל, הרי אינה מועילה גם לחברו, ושוב גם בעל האומר כולה שלי איננו ודאי אף בחציה.

250

רנ״אועכ"פ הננו רואים מדברי התוס' הנ"ל עוד דבר, דהא דאין ספק מוציא מידי ודאי עדיפא מחזקת מרא קמא, דהא מוחזק במטלטלים עדיפא מחזקת מרא קמא, והגמ' פריך בפשיטות בב"מ (ק, א): "וליחזי ברשות דמאן קיימא וליהוי אידך הממע"ה", ואילו אין ספק מוציא מידי ודאי היא עוד אלימא ממוחזק, שהרי התוס' מקשים, דלא יטול האומר חציה שלי כלום, אע"ג דהוא מוחזק בפועל, ועי' בפני יהושע שתמה על התוס' מנין להם זאת? וכנראה שסוברים, דהא דאמרינן ספק ויבם שבאו לחלוק בנכסי מיתנא, אף מטלטלים בכלל, ואף אלה שנמצאים ברשות הספק.

251

רנ״בוטעמו של דבר, דאין ספק מוציא מידי ודאי עוד עדיפא מחזקת מרא קמא, הוא משום דבחזקת מרא קמא אף אם נתפוס את הצד של ההעדר הסבה, וממילא הוא נשאר מרא כדמעיקרא, אבל המרא קמא שלו גופא איננו בגדר ודאי מוחלט דאנו יודעים זאת רק מצד החזקה דכל מה שביד האדם שלו הוא. משא"כ באין ספק מוציא מידי ודאי, דאחרי שהסבה המסופקת איננה מביאה לידי תוצאות חיוביות, שוב הדבר הוא ודאי מוחלט, דהא זאת היא בלי שום ספק שהוא יורש.

252

רנ״גהסתירות בדין ספק בקנין הפקר אם מהניא תפיסה. - הקושיא למאן דס"ל דמהניא תפיסה בספיקא דדינא מכ"ש דתהני בנ"ד. - החקירה בגדר הפקר אם זהו מהות רשות בפני עצמו. - נ"מ כשרק אחד בעולם יכול לזכות אם הוא צריך למעשה הקנין. - הציור הזה איכא בנ"ד דכל העולם אי אפשר לזכות בזה מצד ספק לא תגזול. - חזקת מרא קמא שייכת גם בהפקר וזהו ההבדל בין קרקעות למטלטלים.

253

רנ״דמצאנו מבוכה בין רבותינו הראשונים והאחרונים בדין ספק בקנין הפקר, אי מהניא תפיסה של איש אחר.

254

רנ״ההרא"ש כתב בפ"ק דב"מ (ט, סי' כד) גבי בעיא דמשוך בהמה זו וקני כלים שעליה: "ובעיא זו לא איפשיטא, הלכך אם אמר לו משוך בהמה זו וקני כלים שעליה, לא קנה הכלים במשיכת הבהמה, ואפילו בכפותה, כיון דבעיא לא איפשיטא אוקי ממונא בחזקת מרא קמא. אבל במציאה ובהפקר אם אמר אני מושך בהמה זו לקנותה ואת הכלים שעליה קני, כיון דמספקא לן הרי הוא מוחזק מספק, ואם תפסה אחר מוקמינן לה בחזקת מ"ק, שהוא מוחזק בה מספק, ותפיסת ספק מיקרי תפיסה כנגד אחר שאין לו בה שום טענה", וכה"ג כתב גבי גמל בהנהגה וחמור במשיכה, דאיכא חד צד דלא קני, (שם), וכן גבי זרק ארנקי בפתח זה ויצא בפתח אחר, דהוה אויר שאין סופו לנוח, דמספקא לן אי הוה כמונח או לא (ב"מ יב, א סי' לב), דבכולם מחלק בין מקח וממכר ובין מציאה כנ"ל.

255

רנ״ואבל הוא סותר את עצמו בב"ב (נג, ב סי' ס), דבהבעיות אי החזיק באחת מנכסי הגר לקנותה ואת המצר ואת חברתה, או החזיק במצר לקנות שניהן, דסלקי בתיקו כתב: "ויראה הואיל דסלקו הנך בעיות בתיקו, אם בא אחד והחזיק קנה, כיון דמספקא לן אי קנה קמא אי לא, נשאר הקרקע כמו שהיה, ולא מוקמינן ליה ברשות קמא מספק; ואחר שקנאו בחזקה בריאה מוקמינן ליה בידיה". וא"כ הרי תפס להדיא דאין ספק קנין בהפקר מוציא מידי ודאי קנין, וזהו בנגוד גמור למה שכתב מקודם?

256

רנ״זהנה הש"ך בספרו תקפו כהן (סי' יט סע' ד) כתב בתור מלתא דפשיטא דהרא"ש לא כתב כן דבהפקר מוציאים מיד השני שתפס מהראשון אלא לפי שיטתו, דבספיקא דדינא מוציאים מיד התופס; אבל להסוברים דאין מוציאים, א"כ הרי הדברים קל וחומר, דאם גם במקום שיש להראשון חזקת מרא קמא מהניא תפיסה, מכ"ש הכא, דהרי ע"ז גופא אנו מסופקים, אי הוה כלל מרא קמא, אחרי דהספק הוא בעצם קנינו.

257

רנ״חאכן היטב השיג ע"ז בעל קונטרס הספיקות (כלל ח פרק ד), דא"כ איך יפרנס דעת הב"י שסתם בכמה מקומות בשו"ע דמהניא תפיסה בספיקא דדינא, ובכ"ז סתם בחו"מ (סי' רמג סעי' כד), בהבעיא דאויר שאין סופו לנוח כדעת הרא"ש, דבהפקר מוציאים מיד האחרון ונותנים להראשון?

258

רנ״טוגם הקשה מה דהב"י סותר את עצמו, דכתב בש"ע חו"מ (ס' רמה סעי' יא): "זיכה לו ע"י אחר וכששמע המקבל שתק ואח"כ צווח ואמר איני מקבלה הרי זה ספק, אם זה ששתק כבר רצה וזה שצוח חזר בו, או ששתק מפני שעדיין לא הגיע לידו כלום, וזה שצוח הוכיח סופו על תחילתו. לפיכך, אם קדם אחר וזכה בה לעצמו אין מוציאים מידו שמא המקבל זכה, וכיון שאומר איני רוצה בה הרי הפקירה, וזה שקדם ולקחה מהפקר זכה". והרי אף התם אין להתופס שום דררא דממונא בזה לפני התפיסה, ואפ"ה מהניא תפיסתו ומ"ש?

259

ר״סוהנ"ל להשוות את כל הסתירות בזה עפ"י מה שחקרנו בספרנו דרך הקודש ח"א (שמעתתא ה פ' טו) בהגדר הפקר אם זה הוא סילוק רשות, דאין בזה רשות אדם כלל, או דזהו גופא מהות רשות, דכמו שיש רשות היחיד ורשות הצבור, ה"נ יש רשות הפקר, שהוא רשות כל העולם כעין דבר צבורי, ורק בההבדל הזה דשם יכולים כו"ע להשתמש וכאן כל הקודם זכה.

260

רס״אונ"מ, כשיצויר הדבר, שתפקע זכות הזכיה בהפקר מכו"ע, זולת לאחד, אם יצטרך זה לעשות מעשה הזכיה או לא; דלהצד הראשון גם באופן כזה לא נעשה שלו בלי זכיה, דהא סוף סוף אין סבה שתכניס זאת לרשותו, אבל להצד השני הרי כל הזכיה היא כדי להקדים שלא יזכה זאת אחר, אבל כיון דנפקעה הזכות מכו"ע, הרי ממילא הדבר שלו גם בלי מעשי הזכיה כלל, דהא הוא גופא בכלל כו"ע.

261

רס״בוהבאתי שם ראיה מהשטה מקובצת בב"מ (ח, א) שכתב על הא דאמרינן שם: "אמר ליה רב אחא בריה דרב אדא לרב אשי, דיוקא דרמי בר חמא מהיכא, אי נימא מרישא שנים אוחזין בטלית, התם האי קאמר כולה שלי ואנא אגבהתיה כולה, והאי אמר כולה שלי ואנא אגבהתיה כולה". והקשו הראשונים והא דינא דחלוקה ליתא אלא משום דאמרינן, דלמא בהדי הדדי אגבהוה, ואי ס"ד לא קנאוה בהגבהת שניהם, מאי אמרת, דלמא חד מינייהו אגבהה ולא ידעינן מני, לא הוה לן למימר יחלוקו כדאמרינן בריש פרקין? ותרצו ע"ז הרבה מן הראשונים, דכיון דאם יבוא אחד מן השוק לחטוף מידם לא זכה, דהרי לדברי שניהם קנאוה, ממילא של שניהם הוא, שכיון שאין אדם אחר יכול לזכות בה מפני טענותם, שלהם הוא". וזהו ממש כציור הנ"ל, דאע"פ דבאמת אין כאן מעשה הקנין, כיון דמגביה מציאה לחברו לא קנה חברו, אך ס"ס כיון דאחד מן השוק לא יכול לזכות בזה, הנה שלהם הוא בלי קנין.

262

רס״גכל זה כבר ביארנו בספרנו הנ"ל, וכעת נוסף ע"ז דבזה נמצא טעם לשבח, דאפילו להסוברים דמהני תפיסה בספיקא דדינא אף ע"ג דלהראשון יש בזה חזקת מרא קמא בכ"ז סוברים דלא מהני תפיסה בהפקר כנ"ל.

263

רס״דדהנה כבר הביאנו את הקושיא הידועה, שבכל ספק ממונא איכא גם ספק איסורא? והתירוצים ע"ז, א) דמה חזית דאם נתן להתובע, דלמא יעבור הוא על הלאו דלא תגזול. ב) חזקת מרא קמא מכריעה את הספק ככל חזקות דמעיקרא.

264

רס״האכן בנ"ד, שלהראשון יש ספק קנין בדבר, ואפשר שהוא קנין המועיל וכבר זכה מן ההפקר, הרי אסור לכל אדם לתפוס מידו מצד ספק איסור של לא תגזול, דהרי שני התירוצים הנ"ל לא שייכים בזה. חזקה דמעיקרא הרי בודאי אין כאן להתופס, ומצד מאי חזית כנ"ל, נמי אין בזה, דהרי הראשון אם לא יתפוס שום איש מידו בודאי לא יעבור על לאו דלא תגזול, דהא של הפקר הוא, אבל השני התופס אם באמת כבר זכה הראשון הרי הוא גזילה באמת.

265

רס״וואמנם אחרי שכבר בא השני ותפס, הרי שוב יש ספק דלא תגזול גם להראשון, דדילמא לא קנה הראשון וקנה השני, וממילא אם יקח ממנו הרי היא גזילה בידו; אבל בשביל זה הקדמנו את ההנחה של השטה מקובצת הנ"ל, דהיכא דהזכיה מן ההפקר משוללת מכל העולם כולו, זולת לאחד, אז להאחד הזה אינו דרוש שוב מעשה הקנין, דממילא הדבר שלו. וכיון דבנ"ד על כל העולם כולו יש בזה ספק דלא תגזול, ולו, למי שזכה בזה ראשון, אף אם לא קנה בזה אין שום ספק איסור, תו ממילא הדבר שלו אף בלי קנין הראוי, ותו התופס ממנו שוב עובר בודאי על הלאו דלא תגזול.

266

רס״זולא שייך בזה לומר, אין ספק מוציא מידי ודאי, דמהספק גופא נעשה ודאי כנ"ל.

267

רס״חובכ"ז שפיר פסק הרא"ש בהא דמספקא לן בב"ב בנכסי הגר דאם בא אחר והחזיק בה בחזקה בריאה דמוקמינן בידיה.

268

רס״טמשום דכיון דכל הנחתנו הנ"ל בנויה על זה דגם הפקר איננו סילוק רשות, אלא דהוא מהות רשות בפני עצמו, דרשות כל העולם כולו על זה, וממילא כשנסתפק בזכיה מן ההפקר אם הוי זכיה או לא, גם ע"ז שייך הגדר של חזקת מרא קמא, לומר דעדיין רשות הפקר על זה, וכיון שבא אחר וזכה בזכיה ודאית שייך הדבר לו.

269

ר״עאבל כ"ז בקרקע, דחזקת מ"ק אלימא ממוחזק, ולא כן במטלטלים דמוחזק אלימא מחזקת מרא קמא, והראשון שהוא מוחזק אם שגם קנינו אינו ודאי, עכ"פ זכה לזה שלא יוכל שוב אחר לזכות בהדבר כנ"ל.

270

רע״אוממילא מובן, דלא קשה קושית בעל "קונטרס הספיקות" דאיך יתכן שבכל ספיקא דדינא שיש להראשון חזקת מרא קמא בכ"ז מהניא תפיסתו של השני, ובכאן דאין לו חזקת מרא קמא לא מהניא תפיסתו? דזו היא הנותנת, דרק בהפקר יש ציור שכזה, דגם ספק קנין מועיל כמו ודאי קנין כנ"ל.

271

רע״בוגם הקושיא שמקשה מהא דזיכה לו ע"י אחר, מובן, דלדברינו הנ"ל אין כאן התחלת קושיא דשם הרי אין הספק בהזכיה אלא דהספק הוא אם נעשה כלל הפקר או לא.

272

רע״גובאמת כל דברינו הנ"ל נכללים בדברי הרא"ש שכתב "ותפיסת ספק מיקרי תפיסה כנגד אחר שאין לו בה שום טענה", כלומר דכיון דלשום איש זולתו אין לו בה טענה ממילא נעשה הדבר שלו.

273

רע״דסתירה משתי משניות הסותרות זו את זו לענין כשהתובע טוען טענת שמא והנתבע טענת ברי מה הדין לסומכוס. - טעמא דסומכוס דחשוב כאילו הם שניהם מוחזקים. - ההבדל בין איני יודע אם נתחייבתי לאיני יודע אם פרעתיך יהיה ג"כ לענין התובע לסומכוס, אך שם יהיה הדין להיפך. - הא דתם אינו משתלם אלא מגופו נאמר רק על אופן התשלומים ולא על עצם החיוב. - ספק בכמות ה"מגופו" נחשב לספק בפרעון. - ספק אם תם או מועד מתלי תלי בהמחלוקת אי פלגא נזקא ממונא או קנסא.

274

רע״הב"ק (לה, ב): "ומדסיפא ניזק שמא ומזיק ברי, רישא נמי ניזק שמא ומזיק ברי, ואמר סומכוס אפילו בהא דאיצטריך לאשמעינן דלא? לא, סיפא ניזק שמא ומזיק ברי, רישא ניזק ברי ומזיק שמא".

275

רע״וועי' בתוס' שם (ד"ה ומדסיפא) שכתבו: "אבל מסיפא גופא ליכא למפרך, דאיכא למימר כיון דאיכא הודאה במקצת, שהרי מודה שהקטן הזיקו לכל הפחות, הלכך איכא למימר, דקאמר סומכוס חולקים אע"ג דניזק קאמר שמא ומזיק אמר ברי".

276

רע״זוכיון דמסקינן דאמנם כן, דסיפא מיירי בניזק אומר שמא ומזיק ברי, הלא שמעינן מזה לדברי התוס', דהיכא דאיכא הודאה במקצת מצד הנתבע, אז אף אם התובע טוען טענת שמא נמי סובר סומכוס דיחלוקו.

277

רע״חוקשה לי ע"ז ממשנה מפורשת בב"מ (צז, א): "המשאיל אומר שאולה מתה, ביום שהיתה שאולה מתה, בשעה שהיתה שאולה מתה, והלה אומר איני יודע חייב. השוכר אומר שכורה מתה, ביום שהיתה שכורה מתה, בשעה שהיתה שכורה מתה, והלה אומר איני יודע פטור". והלא המשנה הזו היא משנתו של סומכוס, דאית ליה ממון המוטל בספק חולקים, כדמסיק שם "זה אומר איני יודע וזה אומר איני יודע יחלוקו". ובגמ' שם (צח, ב) "הא מני סומכוס הוא דאמר, ממון המוטל בספק חולקים", ומיירי ג"כ שהודה במקצת כדאמרינן שם "כגון שיש עסק שבועה ביניהם", דאל"כ קשיא לרב נחמן דאית ליה בברי ושמא הממע"ה, ואפ"ה הלכה פסוקה היא דאם השוכר טוען טענת ברי והמשכיר טוען טענת שמא דפטור. וא"כ הרי שתי המשניות הללו סותרות זו לזו בסתירה גלויה; דאילו המשנה בב"ק אומרת לנו, דלסומכוס אף בתובע טוען טענת שמא והנתבע טענת ברי והוא מדוה במקצת חולקים, והמשנה בב"מ שונה לן ממש להיפך?

278

רע״טולא מצאתי מי שיעמוד ע"ז, אם כי הוא סתירה גלויה.

279

ר״פוהנ"ל בזה לישב עפ"י הנחות האלה.

280

רפ״אא) דברי התוס' שם בב"מ (צז, ב ד"ה לימא): "וא"ת, והא מתניתין מוקי לה בסמוך כסומכוס דלא אזיל בתר חזקה, ואית ליה ממון המוטל בספק חולקים, ולהכי לדידיה כי איכא ברי ושמא ברי עדיף אפילו להוציא, ורב נחמן כרבנן דאית להו הממע"ה, אי נמי רב נחמן אתי שפיר כסומכוס דמודה סומכוס היכא דליכא דררא דממונא דהממע"ה? וי"ל דלסומכוס דאית ליה ממון המוטל בספק חולקים הוי כאילו תרוייהו מוחזקים בו, וכיון דלדידיה אהני ברי נגד שמא וחייב הכל, הכי נמי הוי ליה למימר לרבנן דאהני נמי ברי נגד שמא לכל הפחות לומר שיחלוקו". ולמדנו מזה, דלפי מאי דמוקמינן שם דדוקא כשיש עסק שבועה ביניהם דמתוך שאינו יכול לשבע משלם, הא בלאו זה אף כשהתובע טוען טענת ברי והנתבע טוען טענת שמא ס"ל לסומכוס דיחלוקו, הוא משום דס"ל לסומכוס, דחשוב כאילו שניהם מוחזקים, ונגד מוחזק אינה מועילה טענת ברי.

281

רפ״בב) ההלכה הפסוקה של רבותינו בעלי התוס' (ב"מ צז, ב ד"ה והלה) ושאר הראשונים, דהא דפסקינן דבמנה לי בידך והלה אומר איני יודע דפטור, הוא דוקא שאומר איני יודע אם הלויתני, אבל הלויתני ואיני יודע אם פרעתיך כו"ע מודים דחייב, וא"כ יש שטענת ברי שמועילה אף כנגד חזקת ממון, היכא דהחזקת חיוב מסייע להתובע.

282

רפ״גג) ועכשיו נחקור נא בטעמו של דבר בהגמ' בב"ק הנ"ל. דלסומכוס אף דהמזיק אומר ברי והניזק שמא נמי יחלוקו; אמת, דלסומכוס חשוב כאילו שניהם מוחזקים בו, אבל הלא אף המוחזק ממש, הנתבע, לאו בכל מקום יכול לפטור בטענת שמא, וכאמור דבטוען איני יודע אם פרעתיך הוא חייב; וא"כ אצל התובע אף אם נימא דחשוב מוחזק בחציה, הרי צריך להיות להיפך, דבטוען איני יודע אם נתחייבתי יהיה פטור, ורק בשטוען איני יודע אם פרעתני רק אז חייב.

283

רפ״דדהא כל טעמא דבאיני יודע אם פרעתיך הוא מחוייב, הוא משום דחזקת חיוב החזקה דמעיקרא, מסייעה להטענת ברי; א"כ אצל התובע הרי הוא להיפך, דכשטוען איני יודע אם נתחייבתי הרי החזקת פטור, החזקה דמעיקרא, מסייעה לטענת ברי של הנתבע, ולא יהא המוחזק של התובע מצד הדין דממון המוטל בספק חולקים, עדיף מהמוחזק של הנתבע דהוא בפועל ממש.

284

רפ״הבאופן, שלא יתכן הדין של ממון המוטל בספק חולקים אף בטענת ברי של הנתבע ובטענת שמא של התובע, רק במקום שסבת החיוב היא ודאית והספק הוא אם יש סבה הפוטרת ומסלקת את החיוב.

285

רפ״וד) כתב הראב"ד (הביאו בשטה מקובצת) בהסוגיא דבב"מ הנ"ל: "ויש כאן עוד שאלה שצריכה לפנים, לפי ששנינו במשנת הגוזל זוטא, אם אמר לו גזלתיך והלויתני והפקדת אצלי ואיני יודע אם החזרתי לך אם לאו, חייב, ואפילו לרב נחמן דאמר פטור וכו' והא נמי להא דמיא, דהא קא מודה ששכר פרתו של זה, והוא כמו הפקדת אצלי וכשאמר איני יודע אם שאולה מתה או שכורה מתה, הרי הוא כמי שאמר איני יודע אם החזרתי לך או לא (ויהא חייב)? נשוב ונאמר, אינו דומה למשנתינו, כי כשאמר הלויתני או הפקדת כבר הודה דחייב להחזיר, וכשאמר איני יודע אם החזרתי לך, "אין זה הספק של חזרה מוציא מידי ודאי שנתחייב בחזרה בתחילה. אבל משנתינו זה אינו כן, שאע"פ שמודה בשכירות, לא חייב עצמו במתה כדרכה, כי השוכר אינו חייב בה מעתה ואין כאן ודאי וכו' כלל הדבר, התם מן הספק שהוא טוען עכשיו דהיינו החזרה נתחייב בהודאתו, אבל הכא מן הספק שהוא טוען עכשיו דהיינו ספק שאולה או שכורה, לא נתחייבו בו תחילה בהודאתו שהודה". ועכ"פ יודעים אנו מזה, שכל המשנה בב"מ הספק הוא בעצם החיוב ולא בהחזרה.

286

רפ״זה) נ"ל, דבכל מקום דהספק הוא בה"מגופו", זאת אומרת, דבודאי שורו הזיק אלא שלא ידוע לנו כמה אפשר לגבות מגופו של השור, דנחשב זאת כודאי חיוב וספק בהסבה הפוטרת.

287

רפ״חוסמוכים להנחה הזו מצאתי בתומים (סי' פח ס"ק יא), שכתב לישב את קושית הש"ך (סי' ת ס"ק ו) שהקשה על הרב המגיד, שפסק בשניהם תמים דכיון שיש עדים חייב שבועת התורה, והקשה, הא פלגא נזקא קנסא, ואין נשבעים על הקנס כיון דכי מודה נמי מיפטר? וכתב לישב, דאין זה נקרא מודה בחיוב קנס, אלא דמודה בתשלומי קנס, "והגע בעצמך, אם יש עדים שגנב ומוחזק בערטילאי, והוא בא לב"ד וגילה מצפוניו, שיוכל להשתלם ממנו, הזה נקרא מודה בקנס? דזהו תשלומי קנס ולא החיוב קנס עצמו. ואף כאן הקנס שחייבתו התורה הוא על הנגיחה, וכששור נגח רעהו והזיקו מאה חייבתו התורה חמשים, וזהו הקנס על הנגיחה, אך ממה ישלם את הקנס הזה, אמרה תורה שלא ישולם רק מגוף המזיק, ואם אינו שוה יפסיד הניזק בקנסו וכו'. וא"כ אם יבא המזיק ויודה שגדול הזיק, באופן שיגיע הנזק לתשלומי הקנס, אין זה מודה בקנס כלל וכו'. משא"כ בשור שנגח את הפרה ונמצא עוברה בצדה, דעדים ראו הנגיחה אבל לא ראו ולא ידעו אם גם נגח הולד, או שהיתה בלא"ה מפלת, א"כ הספק בעצם חיוב הקנס, כי אם לא נגח אין כאן קנס כלל בשביל הולד, בזה יפה כתבו התוס', דאם מודה המזיק שנגח גם לולד דהוה ליה מודה בקנס, והרב הש"ך במחכ"ת אגב רהיטא כתבו, ולא הבדיל בין הנושאים".

288

רפ״טהעתקנו את כל לשונו, שממנו אנו רואים, שמילתא דפשיטא היה לו זאת. ולפ"ז אין ספק, שבאופן כזה, שעצם ההיזק הוא ודאי, אלא שהספק בכמות ה"מגופו", שאפשר להשתלם, דזה הוה כספק בפרעון, שהרי עצם החיוב הוא ודאי וכל הספק הוא רק בכמות הגבוה.

289

ר״צו) כשיהיה ספק לנו אם תם הזיק, או מועד הזיק, אם נחשב זאת לספק בעצם החיוב, או רק לספק בפרעון; הדבר תלוי במחלוקת אי פלגא נזקא ממונא או פלגא נזקא קנסא, כדמפרש הגמ' בב"ק (טו, א) טעם המחלוקת הנ"ל: "רב פפא אמר ממונא, קסבר סתם שורים לאו בחזקת שימור קיימי ובדין הוא דבעי לשלומי כולה, ורחמנא הוא דחס עליה דאכתי לא אייעד תוריה. רב הונא בריה דרב יהושע אמר קנסא, קסבר סתם שוורים בחזקת שימור קיימי, ובדין הוא דלא לשלם כלל, ורחמנא הוא דקנסיה כי היכי דלינטריה לתוריה". וא"כ מובן מאליו, דלמ"ד פלגא נזקא קנסא, הנה בספק אם השור הוא תם או מועד, הוה ספק בעצם החיוב, דאם תם הוא הרי בדין הוא דלא לשלם כלל; אבל למדס"ל פלגא נזקא ממונא, הרי נחשב זאת לודאי חיוב, דהא עצם החיוב הוא ודאי, אלא דהספק הוא אם רחמנא חס עליה, וזהו הוה כעין ספק בפרעון.

290

רצ״אובזה כבר יש לנו תירוץ מספיק לקושיתנו שהתחלנו בה, דהא הסיפא של המשנה בסוף המניח הנ"ל עוסקת בספק אם תם הזיק או מועד הזיק, או אם גדול הזיק או קטן הזיק, וזהו נחשב כנ"ל לספק בפרעון.

291

רצ״בונחוץ להוסיף עוד ע"ז, דהא סוגית הגמ' קאי שם לרב פפא "מתקיף לה רב פפא מדרישא ברי וברי סיפא נמי ברי וברי" וע"ז באה כל השקלא וטריא שם, ורב פפא לשיטתו, דפלגא נזקא ממונא, ולכן בכה"ג אף בברי של הנתבע ושמא של התובע, נמי ס"ל לסומכוס דחולקים, כנזכר לעיל בהנחה ג' - משא"כ המשנה דבב"מ, דהוה ספק בעצם החיוב - כנ"ל בהנחה ד' - שם גם סומכוס מודה דפטור כשהתובע טוען טענת שמא.

292

רצ״גמכל מה שנתבאר יש לישב הרבה סתירות בענין תקפו כהן. - קושיות התומים על הרי"ף מסולקות דשם שייך הגדר דאין ספק מוציא מידי ודאי. - בקנס שאני דשם אי אפשר לומר ודאי כל זמן שלא נגמר הדין. - ובזה יתישבו דברי הטור בהודה לבעה"ב וכחש לשומר. - קושית התומים על הב"י יש לישב דאדרבא בקנס היינו צריכים לומר דאי תפס לא מפקינן דשם אין שייך הגדר דחזקת מרא קמא כי אין הספק בהממון כי קנס הוא גדר עונש. - ההבדל בין עצם הדבר ובין דבר המסתעף הוא רק בחזקה המכרעת ובזה מתישבת קושית הש"ך על תרומת הדשן.

293

רצ״דועפ"י מה שנתבאר אצלנו בהפרקים הקודמים, יש חומר בידינו לישב הרבה סתירות בעניני תפיסה, שכבר עמדו עליהן הראשונים והאחרונים.

294

רצ״הא) נחלקו גדולי עולם הרא"ש (ב"ק פ"ב סי' ב), והנמוקי יוסף (ב"מ ג, א מדה"ר ד"ה קעי) בדעת הרי"ף בתפיסה בתיקו; דהראשון, הרא"ש, סובר, דס"ל להרי"ף דתפיסה מהני בתיקו, והראי', דהשמיט הך בעיא בגמ' ב"ק (יט, א) אי יש שינוי לצרורות, ובודאי מפני שאין נ"מ בזה עכשיו לדינא, אחרי דלא מגבינן דיני קנסות בבבל, אלא אי תפס, ותפיסה הרי מהניא בכל האופנים, אף לאחר שנשאר הדבר בתיקו. והנמ"י הביא ראיה להיפך מהא דאיבעיא לן בב"מ (צג, ב), ברועה מזויין נגד לסטים מזויין, וסלקא בתיקו, והרי"ף כתב להדיא, דפטור, ונראה דאפילו אי תפס בעה"ב לא מהניא תפיסתו. והש"ך הכריע בספרו תקפו כהן (סי' ט) כדעת הרא"ש.

295

רצ״וותמה התומים ע"ז בקונטרסו "קיצור תקפו כהן" מהא דכתב הרי"ף (ב"ב ס, א) על הא דמספקא להגמ' שם (קלב, ב) לענין הכותב נכסיו לבניו וכתב לאשתו קרקע כל שהוא "בבריא האיך" וסלקא בתיקו, דכיון דהוא איבעיא דלא איפשיטא, ולכך מוקמינן כתובתה בחזקתה, ועל הבעל להביא ראיה. "ואי ס"ל להרי"ף כהרא"ש, א"כ אף דקאמר, דס"ל להרי"ף דכגבוי דמי, מה בכך, לו יהיה דכבר גבתה כתובתה והיא מוחזקת, אי תפס הבעל אין מוציאין מידה, מכ"ש שכבר תפס הבעל ועומד מקודם ויש לו כמעט חזקת מרא קמא? ועכצ"ל, דס"ל כדעת הנ"י ולכך ס"ל להרי"ף דה"ל לאשה כמו חזקת מרא קמא".

296

רצ״זוכן הוא מקשה בהא דמספקא לן בכתובות (פג, ב) לר' יהודה דס"ל דלא סילק נפשיה עד שיכתוב דין ודברים אין לי בפירות וכו' עד עולם, אי בעינן דוקא עד עולם או לא, והרי"ף (מא, ב) פסק הלכתא כר' יהודה, ומ"מ השמיט הך איבעיא וכתב הב"י באה"ע (ס' צב, ה), דנראה דלכך השמיט הרי"ף הך איבעיא והעתיק המשנה כצורתה דמשמע דבעי תרוייהו משום דיד בעל השטר על התחתונה, ואמרינן לא סילק נפשיה עד דכתב עד עולם; ולשיטת הרא"ש לא ה"ל לסתום אלא לפרש, דהוא ספיקא, כדי שנדע, דאם תפסה האשה פירות דאין הבעל מוציא מידה.

297

רצ״חאולם לפי הנחתנו (בפרק יא), בההבדל שבין חזקת מרא קמא לאין ספק מוציא מידי ודאי, דאם כי במטלטלין מוחזק עדיפא מחזקת מרא קמא אבל אין ספק מוציא מידי ודאי עוד אלימא ממוחזק, וראי' מתוס' ב"מ (ב, א ד"ה וזה נוטל רביע), וביארנו הטעם בזה, משום דבחזקת מרא קמא אין ודאי ברור אף אם נסלק את הספק, משא"כ באין ספק מוציא מידי ודאי כמובן.

298

רצ״טוממילא לפ"ז שפיר יתכן, דאע"ג דבכ"מ אי תפס התובע אין מוציאין מידו למרות מה שלהראשון יש חזקת מרא קמא, בכ"ז בשני המקומות הנ"ל שפיר פסק הרי"ף את מה שפסק; דאלו בודאי הם בכלל של אין ספק מוציא מידי ודאי, דאם נסלק את הספק, תו הדבר ודאי שמגיע לה הכתובה, ומגיע להבעל הפירות ולא כמו חזקת מרא קמא, דגם זהו גופא שהוא מרא קמא איננו בגדר ידיעה ודאית, רק מצד החזקה דכל מה שביד האדם שלו הוא כנ"ל.

299

ש׳ועי' שם בתומים (שם סי' עז-עח) שמתרץ את קושית הש"ך (הנ"ל) שהקשה על הרמב"ם בפ"ט מהל' זכיה (הלכה יט), ששכ"מ שהקדיש נכסיו או חלקן לעניים, אם עמד יכול לחזור, והוא בעיא דלא איפשיטא בב"ב (קמח, ב) וסלקא בתיקו, ולהרמב"ם הרי אי תפס לא מפקינן מיניה, וכל כה"ג היה לו לפרש ולא לסתום? ומתרץ, דס"ל דכיון דמה"ת לא הוי קנין באמירה לבד, ורק מדרבנן הוא כדי שלא תטרוף דעתו של שכ"מ עליו, ולכך אפילו תפס מפקינן, כי אין ספק תקנה מוציא מידי ודאי ד"ת. והביא ראיה לזה מהא דכתב הרמב"ם בפשיטות בפ"ד מהל' גזילה (הל' ז), דשכירו ולקיטו אינו נאמן, ולא כתב דהוא איבעיא דלא איפשיטא משום שהוא מהתקנה, ומה שהוא ספק בתקנה אי תפס מוציאים מידו. וא"כ המחבר הנ"ל בעצמו עמד על היסוד הזה, דשאני הגדר דאין ספק מוציא מידי ודאי מחזקת מרא קמא, דבהראשון, באין ספק מוציא מידי ודאי, אף תפיסה לא מהניא.

300

ש״אועי' שם שמקשה בעצמו על זה מהא דכתב הרמב"ם בפ"ז מהל' חובל ומזיק (הלכה יח): "הרי שחטף חמת או סל מלאים ומחופים והשליכם לים או שרפן וטען הניזק שמרגליות היו בתוכן אינו נאמן ואין משביעין אותו על כך וכו' ואם תפש אין מוציאין מידו אלא נשבע שמרגליות היו בה וכו'", וכתב המ"מ, דטעמו הוא כבכל תיקו, דאין מוציאין מיד התופס; וכיון דכל הדין דהניזק נשבע ונוטל הוא מהתקנה דעשו תקנת נגזל בניזק, ושוב היינו צריכים לומר גם בזה אין ספק מוציא מידי ודאי? ורוצה לחלק בין טוען שמא לטוען ברי, ובטוען ברי אף באין ספק מוציא מידי ודאי נמי מהניא תפיסה.

301

ש״באכן באמת לפ"ד הנ"ל, הלא אף בטוען ברי נמי לא מועלת תפיסתו במקום ששייך הגדר של אין ספק מוציא מידי ודאי, והראי' מקושית התוס' בריש ב"מ, דלא יטול האומר חציה שלי כלום מצד דאין ספק מוציא מידי ודאי אע"ג דהוא מוחזק וטוען ברי, ובכ"ז לא קשיא מהא דפסק בהלכות חובל ומזיק הנ"ל, דשם התופס אינו בא מצד התקנה, אלא מצד טענתו שהי' שם מרגליות, ואם באמת היה כדבריו, הרי אמנם מחוייב הוא לו מדאורייתא, וא"כ לא שייך בזה לומר אין ספק תקנה מוציא מידי ודאי דאורייתא, דהתקנה היא רק על הנאמנות, אבל לא על עצם התביעה שהיא תביעה מדאורייתא; משא"כ לענין שכ"מ הנ"ל, דעצם התביעה של העניים הלא נובע רק מצד התקנתא דרבנן, וכן לענין שכירו ולקיטו שמביא המ"מ כנ"ל, שבעה"ב עצמו לא ראה כלל, וכל תביעתו היא מצד הנאמנות שתקנו בזה חכמים, הרי כל התביעה היא רק מצד התקנה ע"ז שוב שייך לומר אין ספק תקנה מוציא מידי ודאי דאורייתא.

302

ש״גועי' שם בתומים (סי' מג) שמביא דברי הטור (סימן שנב, ח) בספק בהודה לבעה"ב וכחש בשומר, דפסק אי תפס לא מפקינן מיניה, אע"ג דדעתו כדעת אביו, דבכל הספיקות אי תפס מפקינן מיניה, משום דשם החיוב ברור והספק הוא רק בהפטור, והוסיף על זה את ההערה "אלא שאני נבוך, אי שייך סברא זו בקנס, דכל כמה דלא נתחייב לו ב"ד אין כאן חיוב כלל והוה כא"י אם חייב לך".

303

ש״דולפי דרכנו נאמר, דאמנם בחיוב קנס אי אפשר לבוא בזה מצד דאין ספק מוציא מידי ודאי, משום דס"ס אין החיוב בגדר ודאי, אחרי דאפשר לו לפטור את עצמו ע"י הודאה. והדבר מוכח מתוכו, דהא כבר הביאנו את דברי הרי"ף, דהיכא דהחיוב הוא ודאי והספק הוא בהפטור, דאף בלי תפיסה מוציאין מיד המוחזק מצד דאין ספק מוציא מידי ודאי, ואי בעינן בזה תפיסה, ש"מ כדברינו הנ"ל, דלא שייך בזה הגדר דאין ספק מוציא מידי ודאי. אבל ס"ס אי אפשר לדמות זאת לאינו יודע אם נתחייב ולא תועיל גם תפיסה, דהא כל טעמא דהסוברים דלא מהניא תפיסה, הוא משום דסוברים דחזקת מרא קמא היא ככל החזקות דמעיקרא שמכריעות את הספק, וכל גדר חזקה הוא מצד מה שאנו תופסים את הצד של העדר הסבה, ובזה אם נתפוס כנ"ל הרי יהיה מחוייב לשלם, דהא ס"ס סבת החיוב הרי היא ברורה, זהו מעשה הגנבה, ובעינן להיפך סבה שתבטל את סבת החיוב, ובזה הרי יש ספק, ואם נתפוס את הצד של העדר הסבה, הרי ממילא הוא מחוייב.

304

ש״הב) בספר "תקפו כהן" הנ"ל (סי' כד) מקשה על הטור (סי' שנ, ט), לענין הא דמיבעי' לן בגנב שלמה וקטעה ומכרה, דהוא איבעיא דלא איפשיטא דאי תפס מפקינן, ונתן הב"י טעם, דס"ל כהראב"ד, דקנס כיון שלא זכה אלא משעת העמדה בדין, א"כ לא מהניא בזה תפיסתו. והקשה הש"ך מה צריך לכל זה, הלא הטור ס"ל כדעת הרא"ש, דתפיסה לא מהניא אף בממון, ומכש"כ בקנס?

305

ש״וולפי דרכנו נאמר, דאדרבא זו היא הנותנת, דבקנס היינו צריכים לומר דמהניא תפיסה, אע"ג דבממון לא מהניא; כיון דכל טעמא דאינה מהניא תפיסה הוא משום חזקת מרא קמא של הראשון, אבל חזקה זו לא שייכת רק כשהספק הוא אם נתהוה השתנות בעצם הדבר, או השתנות בשייכות הדבר, וכ"ז שייך בממון דכל ספיקא בממונא הוא ספק בעצם הממון למי הוא שייך להתובע או להנתבע, דהא החיוב גופא מסתעף מכח הזכות שיש לו להתובע בממונא של הנתבע. ושייך לומר אוקי ממונא בחזקת מרא קמא. אבל בחיוב קנס שכבר הארכנו למדי (לעיל פרק ב), שכל עיקרו איננו מכח הזכות של המקבל, אך מצד העונש שאנו קונסים בזה את הנותן הרי עיקר הספק אינו מתהוה כלל בעצם הממון, שנימא אוקי ממונא בחזקת מרא קמא, אלא בהאדם אם ראוי הוא לקנסא, והממון אינו רק דבר המסתעף מזה.

306

ש״זוציור לזה תירוצו של התוס' בב"ק (כז, ב ד"ה קמ"ל): "וי"ל, דהתם גבי דיינים שאני, דחשוב מיעוט דידהו כמי שאינו, וליכא למימר התם אוקי ממונא בחזקת מריה, דהא ב"ד מפקי מיניה". ועי' בקונטרס הספיקות (כלל ו פרק ג) ששואל בצדק, דתירוצם אינו מספיק לזה דבדיני נפשות אזלינן בתר רובא אף ברובא דליתא קמן? ומתרץ, דמדיני נפשות קושיא מעיקרה ליתא, דכל טעמא דאין הולכים בממון אחרי הרוב, הוא משום דאיכא למימר העמד ממון בחזקת מרא קמא, משא"כ בד"נ שהוא עצמו נדון, וכאותו הציור הוא ג"כ חיוב קנס שהוא עצמו נדון, אלא שמקבל את עונשו לא בגופו, אך בממונו.

307

ש״חואמנם אם נתפוס, דכל גדר חזקה הוא דאנו תופסים את הצד של העדר הסבה הרי שייך הגדר הנ"ל גם בזה; אבל הרבה מהראשונים הלא תופסים את גדר החזקה כפשוטו, דאנו מניחים את הדבר בלי השתנות, וא"כ לא שייך זאת בקנס כנ"ל, ולהכי הוצרך הב"י להוסיף ע"ז, טעמא דהראב"ד, דמצד אחר אינה מועלת תפיסה בקנסות, משום דבעינן בזה גמר דין וליכא.

308

ש״טג) בב"מ (קב, ב) "ורב נחמן אמר, קרקע בחזקת בעלים עומדת" פירוש ואפילו בא בסוף החודש כולו למשכיר. ובת"ה (סי' שכא) כתב ע"ז "וצריך להתישב כמ"ש הרא"ש סוף פ"ק דבכורות (סי' טו) בשם הרמב"ן, דכל היכי דתפס ברשות מהניא אפילו בדבר ספק וכו'. ויש לחלק, דהנהו כולהו הבעלים הראשונים התפיסו מדעתם לאותם שהם מוחזקים ותופסים עתה ואדעתא דהכי התפיסוהו שיהא שלהם, משא"כ לתופס דבר בידו בתורת שאלה ופקדון, או בא מאליו הואיל ולא התפיסוהו הבעלים שיהיה שלו, אותה תפיסה לא מהניא בספיקא דדינא". וכתב ע"ז הש"ך בספרו תקפו כהן (ס' נח) דלכאורה משמע דקשיא ליה לת"ה למה ס"ל לר"נ כולו למשכיר הא תפס ברשות, ולכך נחית לחלק, דהך דחדש העיבור לאו ברשות קא תפיס מיקרי" ותמה ע"ז הש"ך "דאין כאן קושיא, דמה בכך דתפיס ברשות, מ"מ הואיל וקרקע בחזקת בעלים עומד, לא הויא ליה תפיסה כלל".

309

ש״יולפי דרכנו נאמר, דאמנם סברת הש"ך מיוסדה על האי כללא שכבר הארכנו בזה הרבה פעמים, דבכל החזקות אנו מביטים על עיקר הספק ולא על הדבר המסתעף, ולכן אף דבמטלטלים מהניא תפיסה, הוא משום דעצם הספק נתהוה בזה, וכשם שלפני התפיסה היה הוא המוציא ועליו להביא ראיה, כך עכשיו שתפס נעשה הראשון למוציא, ואנו אומרים בו המוציא מחברו עליו הראיה. אבל בהמשכיר בית, שהספק בכסף השכירות הרי נובע הוא מהספק בהבית, שהכסף אינו אלא דבר המסתעף מזה, הנה תפיסתו בכך לא מעלה ולא מורידה.

310

שי״אאכן לפי מה שביארנו כאפשר דהא בהא תליא, דרק במקום שהחזקה מכריעה את הספק. שם נגרר הדבר המסתעף ממילא, משא"כ במקום שהספק נשאר בעינא, אלא דלא עבדינן עובדא, שם אנו דנים על הדבר המסתעף כמו על דבר בפני עצמו; וממילא שוב צדק תרומת הדשן בקושיתו, כיון דכל טעמא של הסוברים דמהניא תפיסה, הוא משום דסוברים דחזקת מרא קמא אינה חזקה המכרעת, דאלמלא זאת הרי לא שייך כלל לומר דתהניא תפיסה, דהא אנו יודעים דתפס דבר שאינו שלו, וכיון דאינה חזקה המכרעת, שוב היינו צריכים לדון גם על הדבר המסתעף, ובשביל זה הקשה תרומת הדשן מה שהקשה כנ"ל.

311