דרכי משה (עמיאל), דרכי הקנינים, שמעתתא ד' גדרי זכיה ושליחותDarkhei Moshe (Amiel), Darkhei HaKinyanim, Shmatta 4
א׳שמעתתא ד' גדרי זכיה ושליחות
הקושיות על שיטת הרי"ף והרמב"ם שזו גם דעת רש"י בתחילה דהזכיה בעבד אינה מועלת רק דלא מצי למיהדר. - מחלוקת הראשונים אם האשה תוכל לעשות שליח להולכה. - דעת הרשב"א בגיטין דגם כשהאשה מנתה שליח לקבלה והבעל אמר בלשון הולך ותן לה שאיננה מתגרשת עד שיגיע הגט לידה. - ולכן צדקו הראשונים הנ"ל דבאומר בלשון תנו לא יתנו לאחר מיתה אבל רק באומר בלשון תנו.
הקושיות על שיטת הרי"ף והרמב"ם שזו גם דעת רש"י בתחילה דהזכיה בעבד אינה מועלת רק דלא מצי למיהדר. - מחלוקת הראשונים אם האשה תוכל לעשות שליח להולכה. - דעת הרשב"א בגיטין דגם כשהאשה מנתה שליח לקבלה והבעל אמר בלשון הולך ותן לה שאיננה מתגרשת עד שיגיע הגט לידה. - ולכן צדקו הראשונים הנ"ל דבאומר בלשון תנו לא יתנו לאחר מיתה אבל רק באומר בלשון תנו.
1
ב׳שיטת רש"י בגיטין (ט, ב ד"ה לא יתנו לאחר מיתה) ד"אפילו לרבנן דאמרי, שיחרורי עבדים זכות הוא וזכין לאדם שלא בפניו, נהי דלהכי זכה ביה דלא מצי למיהדר, מיהו מודו רבנן, דכל כמה דלא מטי גיטא לידיה לא הוי משוחרר". ולכן מודו גם הם, דלא יתנו לאחר מיתה.
2
ג׳אמנם במשנה (יג, א ד"ה לא יתנו לאחר מיתה) חזר בו רש"י מזה כידוע, אך דעת הרי"ף (ה, א) והרמב"ם בפ"ו מהל' עבדים (הלכה א) הוא באמת כן, דשני לן בין זכיה לשליחות.
3
ד׳והנה רוב הראשונים באו על השיטה הזו בחבילי קושיות ומהם עצומות עד למאוד.
4
ה׳א) קושית התוס' (ד"ה לא): "ודבר תימה פירושו, כיון דזכות הוא פשיטא דזוכה לאלתר?" וכונתם מבוארת, דהא זכיה מטעם שליחות והוי כמו שליח לקבלה וישוחרר תיכף?
5
ו׳ב) קושית הר"ן (על הרי"ף שם ד"ה וה"מ) מלקמן (מ, ב): "האומר, עשיתי פלוני עבדי בן חורין והוא אומר לא עשאני, חיישינן, שמא זיכה לו ע"י אחר"?
6
ז׳ג) מיבמות סוף פרק האשה שלום (קיח, ב): "בעא מיניה רבא מרב נחמן, המזכה גט לאשתו במקום יבם מהו, כיון דסניא ליה זכות הוא לה וזכין לאדם שלא בפניו" דחזינן בהדיא, דאם נימא, דזכות הוא לה בגט נעשית מגורשת תיכף ואינה זקוקה ליבם?
7
ח׳והקושיא הזו היא באמת עצומה עד למאוד וביחוד על הרי"ף שעשה סמוכין, ולאחר שכתב "דלחזרה הוא דזכין ליה לעבד, אבל מיפק לחירות לא נפיק עד דמטי גיטא לידיה", הביא תיכף "גרסינן בפרק האשה" והאיך לא הרגיש מה שירגיש בר בי רב שהוא תרתי דסתרי?
8
ט׳ד) קשה לי - מה שלא ראיתי להקודמים שיעירו בזה - מחולין (פג, א): "אמר רב שמואל בר יצחק, לעולם שלא משך וכגון שזיכה לו ע"י אחר, בארבעה פרקים אלו דזכות הוא לו זכין לאדם שלא בפניו", וקשה לפי שיטתם, אמאי נימא "אם מת מת ללוקח", הא כל כמה דלא מטי לידיה עוד לא קנה?
9
י׳והנ"ל לישב את כל הקושיות העצומות הנ"ל עפ"י היסודות האלה.
10
י״אא) דברי הר"ן בגיטין (כח, א מדפי הרי"ף ד"ה גמ') שכתב: "ונחלקו הראשונים ז"ל אם האשה עושה שליח להולכה או לא, שר"ח כתב, שאין האשה עושה שליח להולכה, והרמב"ם ז"ל כתב בפ"י מהל' גירושין, שהאשה עושה שליח להולכה וכן דעת הרמב"ן ז"ל. ותימה הוא, שאם אמרה האשה לשליח שיביא לה גיטה מיד בעלה, והלך אצל הבעל ואמר ליה הבעל הוליכוהו לה, בכי האי גונא ודאי מהני, שהרי הבעל עשאו שליח; אבל אם אומר לו הבעל, שאינו רוצה שיהא שלוחו כלל, היכי מגרשה, דהא איהי לא קבלה הגט לא מיד הבעל ולא מיד שלוחו? ולי נראה דאפשר דכיון דשלוחו של אדם כמותו הרי הוא כאילו היא קבלתו, אלא שהיא מתנה, שאינה רוצה שתתגרש אלא כשיגיע גט לידה". וכונתו מבוארת, דאם שהאשה לא תוכל לעשות רק שליח לקבלה, אבל מה הוא שליחות, - שתעשה ידו כידה, ולכן כמו בידה יכול להיות על שני אופנים, שתתגרש היום, ולאחר זמן, כן תוכל לעשות גם ע"י שליח; ולכן לא הוי טלי גיטך מעל גבי קרקע, דהרי הנתינה לידה נתקימה תיכף בעת קבלת השליח.
11
י״בב) דברי הרשב"א בגיטין (סג, א) על הא דאיתא שם: "ת"ר, התקבל לי גיטי ואשתך אמרה התקבל לי גיטי והוא אומר הולך ותן לה, זכי לה והתקבל לה, רצה לחזור לא יחזור". וכתב הוא ז"ל ע"ז: "ומסופק אני אפילו למ"ד הולך כזכה, אי כזכה ממש קאמר, ואע"ג דלא ממטי ליה ניהליה לעולם מגורשת, והולך ותן לה לדעתך קאמר ליה; או דלמא כזכה דמי שאינו יכול לחזור וכו', ומיהו צריך להוליכו וליתן לה וכו', ועד דלא מטי גיטא לידה לא תנשא", ויותר מסתבר כהצד השני מלשון הברייתא, דכתבה רק "לא יחזור" ועיין בירושלמי בריש פרק האומר ב"שירי קרבן" שהוכיח מהירושלמי ג"כ כהצד השני של הרשב"א.
12
י״גהרי תצאנה לנו מזה שתי הנחות: א) האשה בעצמה תוכל לעשות שליח לקבלה על שני אופנים להתגרש תיכף, או להתגרש לאחר זמן כשיגיע לידה.
13
י״דב) גם אם היא עשתה שליח לקבלה להתגרש תיכף, והבעל לא ביטל את השליחות דהא הולך כזכי דמי, בכ"ז רק לענין זה תועיל השליחות לקבלה, שלא יוכל לחזור, אבל מגורשת אינה נעשה רק כשיגיע לידה כיון דאמר בלשון הולך או תן.
14
ט״וומי לא יראה ולא יבין עתה דמשתי ההנחות תולד לנו הנחה שלישית, אשר זוהי באמת שיטת רש"י הרי"ף והרמב"ם, והוא, דבאומר תנו גט זה לאשתי ושטר שיחרור זה לעבדי, כל כמה דלא מטי לידיה לא הוה משוחרר; דהא נהי דזכיה הוה כמו שליחות לקבלה, אבל הרי רק כמו שליחות אך לא עדיף משליחות, ובשבליחות גופא כשאמר תנו, נהי דלא ביטל את השליחות בכ"ז לא ישתחרר רק עד דמטי לידיה כנ"ל.
15
ט״זושיטתם נעשה איפא מבלתי אפשרית - למוכרחת.
16
י״זומובן דבזה נסתלקו כל הקושיות, ונוסיף עוד לומר דכל דברינו הנ"ל מבוארים בדברי הפרשנדתא שכל דבריו מאירים כספירים, שפירש ביבמות על האיבעיא דהמזכה גט לאשתו (ד"ה המזכה גט לאשתו): "שעשה שליח לקבלה וזכה לה ע"י שליח שתתגרש מעכשיו", דהיה קשה לו כנ"ל לפי שיטתו טרם שחזר, ולכן פירש דאינה דומה זכיה לזכיה, דהתם אמר בלשון תנו, אבל הכא עשה שליח לקבלה ומובן, דאין כונתו בפשטות, דהא מהמושכלות הראשונות, דאין ביד הבעל לעשות שליח לקבלה אך הוה כמו שליח לקבלה כיון "שזוכה לה שתתגרש מעכשיו".
17
י״חוזהו ביאר לנו גם המגלה כל טמירין הרי"ף ז"ל וסמך הא דהמזכה אחרי תנו, להראות לנו, כי יש הבדל וחילוק רב ביניהם.
18
י״טמחלוקת הראשונים הנ"ל היא בהגדר זכיה מטעם שליחות אם היא בפעולה או רק בקנין. - וזוהי המחלוקת גם בתופס לבע"ח דשם אינו דרוש קנין רק פעולה לבד. - ורש"י לשיטתו ותוס' לשיטתייהו אזלי. - סתירה ע"ז מהא דלרש"י מועיל גם קנין אגב בגט. - בשחרור גם רש"י מודה דלא יועיל קנין דהא יד עבד כיד רבו ובקנינים לא שייך באים כאחד. - והדבר מוכרח ביותר לשיטת הפוסקים דבשחרור מועיל גם טלי גיטך מע"ג קרקע. - ובזה תתישב גם הקושיה מהמזכה גט לאשתו דאמנם בגט אשה מועלת זכיה אם כי בשחרור אין מועלת.
19
כ׳נשים נא לבנו בראשונה לקושית התוס' (גיטין ט, ב ד"ה לא) אשר היא מקור בית אב לכל הקושיות הבאות; - והנה נמצא מחלוקת רש"י ותוס' מעין זה גם בתופס לבע"ח במקום שחב לאחרים (גיטין יא, ב ב"מ יז, א). דדעת רש"י דהוא רק בזכיה אבל בעשאו שליח לכ"ע קנה, ובעלי התוס' הקשו גם שם כנ"ל הא "אפילו לא עשאו שליח שלוחו הוא, דזכיה מטעם שליחות".
20
כ״אוהננו רואים דבשני המקומות הללו דעת בעלי התוס', דאין חילוק כלל בין זכיה לשליחות, ודעת רש"י הוא דאמנם יש איזה הבדל ביניהם.
21
כ״בונראה דמחלוקתם היא בעצם הגדר "זכיה מטעם שליחות" אם הוא בפעולה, כלומר, דכמו בשליחות אמרינן דפעולת השליח הוה כמו פעולת המשלח, ה"נ בזכיה; או דהוא רק בקנין, היינו, דקנינו של הזוכה מועיל למי שזכות הוא לו הדבר כמו בשליחות, אבל לא נימא, דהוה כאילו הוא בעצמו עשה הפעולה, ולא אמרו רק זכיה מטעם שליחות, אבל לא שליחות ממש.
22
כ״גוהנה בקצוה"ח (ס' רמג ס"ק ח) האריך לסתור דברי תרומת הדשן (ס' קפח), שכתב דהמשרתת יכולה להפריש חלה בלי רשות בעה"ב היכא דזכות הוא לה כדי שלא תתקלקל העיסה; וסתר הרב הנ"ל זאת מדברי הרשב"א בנדרים (לו, ב) והוכיח, דלא אמרינן זכין לאדם שלא בפניו אלא היכא דזוכה המקבל באיזה דבר כמו במזכה חפץ לפלוני, או במזכה גט לאשתו או במפריש משלו; אבל לענין הפרשת חלה או תרומה משל בעה"ב לא שייך בזה זכיה (ובזה תתישב קושית הקצוה"ח בעצמו שהקשה בס' קה ס"ק א על הגמ' בב"מ כב, א עיי"ש).
23
כ״דואמנם נוכל לאמר, דהא דבהפרשת תרומה אינה מועלת זכיה, הוא משום דכיון דאינו מזכה לו שום חפץ לא מיקרי זאת כלל זכיה; אכן נוכל לאמר גם מטעם הנ"ל, דהא דזכיה מטעם שליחות הוא רק בקנין, ולכן לא שייכי זאת בהפרשת תרומה, דהוה רק פעולה לבדה, אם כי עצם ההפרשה הוא זכות לו.
24
כ״הוזה הוא באמת הציר אשר עליו תסוב מחלוקת רש"י ותוס' בתופס לבע"ח במקום שחב לאחרים; דרש"י סובר כהצד השני, דהוא רק בקנין, ותפס דזהו הטעם דלא קנה, אף שאם תפס הבע"ח בעצמו בודאי דהיה מועיל, דהגע בעצמך היכא דיש בע"ח אחדים והקדים אחד מהם ותפס, האם נחוץ לזה איזה זכות וקנין? בודאי לא, דהא הזכות שיש לו בדבר שוה לכולם יחד, אלא דהפעולה בעצמה היינו התפיסה היא הגורמת, ועל פעולה אין הגדר של זכיה, דנימא דהוה כאילו תפס הבע"ח בעצמו. ובעלי התוס' סוברים כהצד הראשון, דעצם הפעולה הוה כאילו עשה בעצמו, גם בזכיה, ובכ"ז אינו מועיל בתופס לבע"ח, א"כ גם בשליחות, נהי דכלל הוא בתורה, דשלוחו של אדם כמותו, אך לענין זה אינו מועיל.
25
כ״וועתה תבואר לנו היטב מחלוקת רש"י ותוס' בזכית שטר שיחרור; דרש"י לשיטתו שפיר כתב מה שכתב, דהא בגט שיחרור גמרינן לה לה מאשה, וא"כ כמו דבעינן בגט אשה "ונתן בידה", ה"נ בעינן בעבד "ונתן בידו", וזה הוא רק בשליחות דהוה בפעולה ממש, והוה כאילו קיבל המשלח בעצמו, אבל בזכיה דלא הוה רק קנין כנ"ל ולכן "נהי דלא מצי למיהדר ביה", דהא העבד שפיר קנה את הגט שיחרור כבכל קנינין דעלמא, אבל כדי לעשות משוחרר הרי בעינן "ונתן בידו" ממש, וזה אין בזכיה, ולכן "גיטא לא הוה עד דמטי לידיה".
26
כ״זוהתוס' לשיטתם שפיר הקשו מה שהקשו.
27
כ״חוממילא מובן דבזה סלקנו מלבד קושית התוס' אך גם הקושיא שהקשינו באות ד' מחולין (פג, ב).
28
כ״טונשארה לנו ביחוד הקושיא שהבאנו באות ג', אולם עפ"י דרכנו זה שערי התירוצים לא ננעלו גם לקושיה זו.
29
ל׳כי הנה לכאורה נוכל להביא "מעשה לסתור" לכל דברינו הקודמים בכונת רש"י מלקמן בגיטין (עז, ב): "ההוא שכיב מרע דכתב לה גיטא לדביתהו בהדי פניא דמעלי שבתא, ולא הספיק למיתבה לה למחר תקף ליה עלמא. אתו לקמיה דרבא אמר להו, זילו אמרו ליה, לקניה ניהליה לההוא דוכתא דיתיב ביה גיטא, ותיזיל איהי ותיחוד ותפתח ותחזיק בה, דתנן נעל גדר פרץ כל שהוא הרי זו חזקה".
30
ל״אופירש רש"י שם (ד"ה הרי זו חזקה): "דהשתא קא יהיב לה חצר וגיטה בתוכו, ותנן נכסים שאין להם אחריות נקנין עם נכסים שיש להם אחריות בכסף, בשטר וחזקה".
31
ל״בועיין בחי' הרשב"א והר"ן (לט, ב מדפי הרי"ף סוף ד"ה והא) שמיאנו בפירוש רש"י וכתבו: "אין אשה מתגרשת באגב, דבעינן ונתן בידה וליכא, והכא מדין חצרה נגעו בה, כדאמרינן בהדיא דהוה ליה גיטה וחצרה באין כאחד".
32
ל״גאבל עכ"פ הרי נראה ברור דשיטת רש"י הוא, ד"ונתן בידה" לאו דוקא דה"ה קנין אחר?
33
ל״דאכן לאחר העיון נראה, כי דברי רש"י הללו יהיו לא "כנגד" אך "בעד", וישמשו לנו לחומר להסיר גם את הקושיא הג' מ"המזכה גט לאשתו".
34
ל״הדהנה נראה לי ברור, דגם רש"י מודה, דבעבד בכה"ג על ידי קנין לא יועיל כלום, ושם לא יתכן רק שתהיה נתינה לידו ממש, ואם כי מקשינן לה לה מאשה, דהא אמרינן (שם): "רבא אמר, אטו ידה מי לא קניא ליה לבעל, אלא גיטה וידה באים כאחד, ה"נ גיטה וחצירה באים כאחד. אמר ליה רבינא לרב אשי, רבא יד דאשה קא קשיא ליה, נהי דקני ליה למעשי ידיה, ידה גופה מי קניה ליה? אמר ליה רבא יד העבד קא קשיא ליה, למ"ד בשטר ע"י עצמו יד עבד כיד רבו דמי, אלא גיטו וידו באים כאחד". הרי אין אנו צריכין להסברא דבאים כאחד רק גבי שיחרור ולא לגבי גט.
35
ל״ווכבר מבואר בקצוה"ח (סי' ר ס"ק ה) ובאבני מלואים (סי' קלט ס"ק יג), דכל עיקר הגדר דבאים כאחד לא אמרינן רק היכא דלא בעינן זכיה וקנין רק נתינה כמו בגט אשה או שיחרור, דגם כתבו על איסורי הנאה כשר, אם כי לא מהני שם זכיה וקנין; אבל היכא דנחוץ קנין לא שייך שמה כלל הגדר הזה, למשל אם ראובן יתן שטר מתנה לשמעון על ביתו וגם השטר יניח בתוך ביתו, דלא יקנה מאומה.
36
ל״זוא"כ הרי לא יתכן דינא דרש"י, דגם קנין בגט בלי נתינה לידה מועלת רק בגט אשה, דשם אין אנו צריכים להגדר דבאים כאחד כנ"ל, אבל בשיחרור דכל עיקרו הוא משום הגדר הנ"ל, והרי זהו לא שייך רק היכא דאיכא נתינה לידו, אבל בכה"ג הרי לא נתינה איכא ולא קנין איכא כנ"ל?
37
ל״חומוכרח הדבר גם מצד אחר לחלק בין גט לשיחרור לענין זה, דהנה בס' אבני מלואים (ס' קלו ס"ק ג) הקשה לשיטת רש"י הנ"ל, א"כ אמאי מחובר פסול משום דמחוסר קציצה כמבואר בגיטין (כא, ב), יקנה ע"י חזקה דקרקע נקנית בחזקה? ותירץ, דבחזקה לא יועיל מצד אחר משום דליכא נתינה, והוה טלי גיטיך מעל גבי קרקע, ונצטרך שוב לקציצה.
38
ל״טוא"כ לפי המבואר בספרים (עיין בס' מכתב מאליהו שער ו סי' א ועוד) דהך מלתא דטלי גיטיך מעל גבי קרקע דלא מהני הוא רק גבי גט אשה ולא בשיחרורי עבדים, ובכ"ז מחובר פסול, כדמקשינן בגיטין (ט, ב) "ותו בין לרבה בין לרבא האיכא מחובר?" ויקשה מ"ט לא יקנה בחזקה? אם לאו כמו שאמרנו, דבשיחרור גם רש"י יודה דאינו מועיל קנין.
39
מ׳ועתה הרי יש לנו די חומר להסיר גם הקושיא החמורה מהא דהמזכה גט לאשתו ונאמר כך: אם כי בגט אם היה הדבר זכות היתה מגורשת תיכף, בכ"ז בגט שיחרור אינו נעשה משוחרר עד שיגיע לידו, דהא זכיה נהי דלא הוה כמו שליחות בפעולה, אבל הלא הוי מטעם שליחות בקנין. וא"כ בגט אשה, דלשיטת רש"י גם קנין יועיל שפיר, היא מגורשת תיכף אם הוי זכות, דנהי דנתינה לידה אין כאן, אבל הלא קנין יש כאן. משא"כ בגט שיחרור, הא תינח בשליחות דמועיל משום דנקרא זאת נתינה לידו ממש, אבל בזכיה הלא גם נתינה לידו אין כאן, וגם קנין אין כאן, דהא מה שקנה עבד קנה רבו, ולאחר דגיטו וקנינו באין כאחד אין שייך לפי ההנחה של הקצוה"ח שהבאנו לעיל, א"כ לא נוכל לעשות משוחרר עד דמטי לידיה.
40
מ״אואל תשיבני מהא דקדושין "ר' שמעון בן אלעזר אומר, אף בשטר ע"י אחרים ולא ע"י עצמו (כג, א), ומטעם זכיה הוא דזכין לו אפילו שלא מדעתו"? דזהו איננה פירכא כלל, דלדידיה הזכיה לא הוה גם מטעם שליחות, דהא בגמ' ספיקא מספקא אם מועיל לר' שמעון בן אלעזר שליחות בעבד "עבד כנעני מהו שיעשה שליח לקבל גיטו מיד רבו", ועיי"ש (ע"ב) בתוס' (ד"ה מהו), ולדידיה בשיחרור ונתן בידו לא משכחת כלל, וזהו דין התורה דישתחרר ע"י אחרים. אבל לדידן, דגם בעבד איכא "ונתן בידו" מטעם גיטו וידו באין כאחד, והא דיכול לקבל גם ע"י אחרים הוא מטעם שליחות, הנה בזכיה לא משכחת לה כנ"ל.
41
מ״בהמקור לשיטת הראשונים הנ"ל הוא מהא דעדיו בחתומיו זכין לו ואפ"ה בעינן מטי לידיה. - לפ"ז כשמטי לידיה אמרינן איגלאי מלתא למפרע. - ובזה תסולקנה הרבה קושיות. - והא דלא יתנו לאחר מיתה אתי שפיר עפ"י שיטת הרי"ף דכשהופסקה הרשות לא אמרינן איגלאי מלתא למפרע. - וזהו שכתב רש"י דפקעה ליה רשותא. - החקירה בגדר זיקה אם זוהי המשכת האישות. - בזו היא מחלוקת הרמב"ם והטור. - ראיה מהגמ' דגיטין להטור גם בהגדר זיקה וגם בהגדר שליחות. - ובזה תסולק גם הקושיה מהמזכה גט לאשתו. - הרי"ף והתוס' לשיטתייהו אזלי.
42
מ״גוהנה לפי מה שנתבאר בפרק הקודם אין בקנינים במקום שדרוש רק קנין לבד, שום הבדל בין זכיה לשליחות, אבל באמת פשטות הדברים מורים דאמנם הם מחלקים בין זכיה לשליחות בכל מקום. והמקור העיקרי לשיטתם נ"ל דהוא מב"מ (יג, א) דאמר "אביי, עדיו בחתומיו זכין לו" ואפ"ה אמרינן שם: "הני מילי היכא דקא מטו לידיה, אבל היכא דלא מטו לידיה לא אמרינן", וסוברים דהוא הוא הגדר זכיה בכ"מ; ומאחר דס"ס המלוה לא קיבל את השטר בידיו ולא עשאן ג"כ שלוחים, ואם כי העדים זכין לו מועיל רק לענין זה, שכשמטו לידיה נאמר איגלאי מלתא למפרע.
43
מ״דואם נצדק בזה הרי יולד לנו דבר חדש, דאף "שכל כמה דלא מטו לידיה לא הוה משוחרר", בכ"ז אח"כ כשמטו לידיה יהיה משוחרר משעה הראשונה, דהא נאמר אגלאי מלתא למפרע; והדבר מוכרח הוא, דהלא לא עדיף הזכיה האומדנית - דעדיו בחתומיו זכין לו - מזכיה בפירוש בכ"מ, וכיון דגם הכא נימא אח"כ אגלאי מלתא למפרע, מכ"ש בכ"מ.
44
מ״הוממילא הרי לא יהיה כלל מקום לקושית בעל המאור (ד, ב מדפי הרי"ף) מהא דאמרינן בברייתא (גיטין יב, ב) "מה אלו עבד כהן שברח ואשת כהן שמרדה על בעלה הלא אוכלין בתרומה וזה אינו אוכל", וקושית הר"ן (הובאה לעיל פרק א, גיטין ה, א מדפי הרי"ף) מפרק השולח (מ, ב) "האומר, עשיתי פלוני עבדי בן חורין, והוא אומר, לא עשאני, חיישינן שמא זכה לו ע"י אחר"; אלמא דתיכף יועמד עליו איסור לבלי לאכול בתרומה, דזהו משום דהא אח"כ כשמטו לידיה נאמר אגלאי מלתא למפרע ונמצא דעבד איסור באכילת תרומה מקודם.
45
מ״וואי קשיא, א"כ למה לא יתנו לאחר מיתה כיון דה"מטו לידיה" הוא רק בגדר תנאי דמעכשיו, ואז הרי לא איכפת לן אם גם נתקיים התנאי לאחר מיתה, כמבואר בכ"מ ואמרינן בגיטין (דף עד, א) ובקדושין (ס, א): "ה"ז גיטך ע"מ שתתני לי מאתים זוז ומת, נתנה אינה זקוקה ליבם לא נתנה זקוקה ליבם רשב"ג אומר ניתנת לאביו או לאחד מן הקרובים"; ובגיטין (עו, ב) ובכתובות (ב, ב): "מעכשיו אם לא באתי מכאן ועד י"ב חודש ומת בתוך י"ב חודש הר"ז גט"? (ועיין בתשובות ר' עקיבא איגר סימן קכו מה שהקשה מזה על רבנן סבוראי שהביאה הה"מ פ"ח מגירושין (הל' כב) דביטול התנאי לאחר מיתה אינו מועיל לבטל וה"ה לקיים וראה עוד להלן שמע' ה פרק ח).
46
מ״זע"ז נאמר דלהכי פירש רש"י במכוון בטעמא דלא יתנו לאחר מיתה "דנפקא ליה רשותיה מיניה וחייל עליה רשות יורשים", וכבר שאלו רבים מדוע לא פירש בפשוט דאין כאן משלח? אולם לפ"ז ניחא, דהא מעכשיו הוא ומאי איכפת לן אם מת המשלח בעת קיום התנאי כנ"ל, וזה היה קשה לו באמת לרש"י, ולהכי פירש טעם הנ"ל והוא, עפ"י שיטת הרי"ף בב"מ שם (כ"כ הרי"ף בתשובה, הביאו הנמוקי יוסף ב"מ ו, א מדפי הרי"ף), דאם מכר המוכר או הנותן את הקרקע לאחר בין חתימת השטר למסירתה, דלא אמרינן עדיו בחתומיו זכין לו, וה"נ כיון דמת האדון ונפקעה רשותיה שוב לא שייך לומר איגלאי מלתא למפרע.
47
מ״חועפי"ז יש לנו פרפרת נאה להסיר גם את הקושיה החמורה על השיטה הנ"ל בזכיה, מהא דהמזכה גט לאשתו במקום יבם שהבאנו בהפרקים הקודמים.
48
מ״טדהנה כבר נודעה החקירה בגדר זיקה, אם היא המשכת האישות הראשונה, כלומר, דהא בקדושין (יג, ב) מבעיא להו להגמ' מנלן באמת דמיתת הבעל מתרת את האשה, ודחקינן ע"ז למצוא פסוקים לראיות, ואפשר דרק אז נסתלקה אישותו כשמת והניח בנים, אבל מת בלי בנים נמשכת עדיין אישותו, ורק עונשו של דבר הוקטן, דמעיקרא היה במיתה ועתה רק בלאו, אם כי גדר האיסור אחד הוא, הוא איסור אשת איש; כעין ציור ד"פסולי המוקדשים דמעיקרא אית בהו מעילה ואסירא בגיזה ועבודה, פרקינהו, מעילה לית בהו, בגיזה ועבודה אסירא". - או דהוא רק איסור צדדי, כלומר דאין נ"מ בין אם מת והניח בנים או לא, בכל האופנים האישות ממנה נסתלקה לגמרי, ורק איסור צדדי הטילה עליה התורה, כמו הציור של אלמנה לכה"ג, דבודאי לא נימא דלכה"ג יומשך האיסור א"א.
49
נ׳ובאמת על ציר החקירה הזו תסוב דברי הגמ' בקדושין (יד, א): "ובמיתת היבם ק"ו, ומה אשת איש וכו', מה לאשת איש שכן אוסרה מתירה? אמר רב אשי הא נמי אוסרה מתירה, יבם אוסרה יבם שרי לה". ומובן, דהמקשן סובר כהצד הראשון, א"כ האוסר הוא תמיד הבעל ולא היבם, והתרצן סובר כהצד השני, א"כ גם האוסר וגם המתיר הכל הוא היבם. ובגיטין (פג, ב) "והרי יבמה דבעל אוסר ויבם מתיר? התם יבם הוא דקא אסר לה דאי מבעל שריא וקימא", וגם זה בחקירתנו תליא.
50
נ״אונראה לי, דחקירתנו זו במחלוקת הרמב"ם והטור היא שנויה. ידועה מחלוקתם כשנשתטה המשלח אחרי מנוי השליחות, דלדעת הראשון בפ"ב מהל' גירושין (הל' טו) דכשר מדאורייתא, ודעת הטור באה"ע (ס' קכא, ב), דפסול מדאורייתא.
51
נ״בוהנה ממחלוקת זו תולד לנו עוד פלוגתא רבתי בהגדר דאין גט לאחר מיתה, דלהרמב"ם ע"כ החסרון בזה בחלות הגירושין, כלומר, דאין על מה לחול אחרי דנפקעה האישות, דלולי זאת מאי איכפת לנו שמת אחרי דהשליח עומד במקומו של המשלח ויש לו כח עצמיי. אבל להטור החסרון הוא פשוט בכח המגרש, דהשליח הרי פועל רק בכחו של המשלח, וכיון דאזלה לה כחו של המשלח נפקעה ממילא כחו של השליח, ואין כאן מגרש כלל.
52
נ״גוממילא להרמב"ם ע"כ מוכח דגדר זיקה הוא כהצד השני, כמובן, אבל להטור נוכל לאמר כהצד הראשון, ואין כאן חסרון בחלות הגירושין, דהא האישות במקומה עומדת אחרי דמת בלי בנים דבשביל זה אנו צריכים לגט. ואולי מזה הכריח הטור את שיטתו דפסול מדאורייתא כנ"ל, דאל"כ כל עיקר דינא דאין גט לאחר מיתה מנין? אחרי דאין כאן חסרון לא בחלות הגירושין ולא בכח המגרש אם נימא כהרמב"ם דבנשתטה כשר מדאורייתא?
53
נ״דונראה לי להביא ראיה ברורה להצד הראשון שבחקירתנו ולשיטת הטור מהגמ' גיטין (כט, ב): "אמר רב אשי אם מת ראשון בטלו כולן. אמר מר בר רב אשי הא דאבא דקטנותא היא, אילו מת בעל מידי מששא אית בהו, כולהו מכח מאן קאתי מכח דבעל קאתו, איתיה לבעל איתנהו לכולהו, ליתיה לבעל ליתנהו לכולהו".
54
נ״הדהנה דינא דרב אשי "אם מת ראשון בטלו כולן", ע"כ בנוי על תערובות משתי השיטות של הרמב"ם והטור יחד. דהלא אם נתפוס בכל כהרמב"ם, הנה כמו שהשליח הראשון משיג כח עצמיי גם השליח השני והשלישי כן. ומאי איכפת לן אם מת אחד מהם; ולהיפך לשיטת הטור, הלא גם הראשון פועל הכל רק בכחו של המשלח, א"כ שוב לא שייך למימר, דהשני פועל בכחו של השליח הראשון אחרי דכח עצמי אין לו כלל גם להראשון, ואיך יכול הוא להיות סבה להשני, ושורש הכח לכל השלוחים, ע"כ הוא רק המשלח. וע"כ דתפס את החבל בשתי ראשין, מחצית כהרמב"ם דהשליח הראשון יש לו כח עצמי, והשני פועל רק בכחו של הראשון, וכן שאר השלוחים הכל בשביל כחו של הראשון המה באים, וממילא התחדש לו מזה התולדה, דאם מת ראשון, ודוקא ראשון בטלו כולם.
55
נ״ווע"ז "אמר מר בר רב אשי, הא דאבא דקטנותא הוא" וכו', כלומר, דכמו דהוא מודה, דלהשליח השני אין לו כח עצמיי, ה"נ הראשון רק "מכח בעל קאתי", דאלת"ה גם אם מת הבעל והשליח הראשון קיים היה לדבריו הגט כשר, דהא חסרון המגרש אין כאן, אחרי דהשליח עומד במקומו, וחסרון בחלות הגירושין נמי אין כאן משום שכנראה תפס כהצד הראשון, דזיקה היא המשכת האישות כנ"ל, ובאמת "אילו מת הבעל מידי מששא אית בהו", וע"כ אתה צריך לומר מזה דכולהו - גם השליח הראשון אין לו כח עצמיי ורק - "מכח בעל קאתי".
56
נ״זומזה ראיה ברורה לא רק להצד הראשון שבחקירתנו הנ"ל, אך גם לשיטת הטור בשליחות. דאי נסבור כהרמב"ם בשליחות, ונימא דמר בר רב אשי בא בהיפוך להשוות את השליח השני להראשון ולאמר, דכמו דהשליח הראשון יש לו כח עצמיי ה"נ השני, ובתור ראיה לזה הביא מהא "דאילו מת הבעל מידי מששא אית בהו", הרי להדברים הללו אין כל שחר; דהא באמת קשה מ"ט אם מת הבעל והשליח הראשון קיים לא הוה גט, אחרי דיש לו כח עצמיי. וע"כ משום דנהי דמגרש איכא כאן אבל לא תוכל להיות בפה חלות הגירושין; א"כ הרי יכול להיות דינא דרב אשי אמת דאמנם אם מת הבעל אף דהשליח הראשון קיים ואיכא מגרש, בכ"ז בטל הגט משום דלא תוכל להיות חלות הגירושין; ולהיפך, אם מת השליח הראשון והבעל קיים, אף דאין כאן חסרון בחלות הגירושין, דהא האישות במקומה עומדת, אך מגרש אין כאן, כיון דנמסר להשליח הראשון, וכבר נעשה הוא המגרש במקומו של הבעל.
57
נ״חהנה נתבאר מכל אלה הדברים דבחקירתנו היא מחלוקת הרמב"ם והטור בשליחות, דהרמב"ם ע"כ סובר כהצד השני והטור קרוב הדבר שיסבור כהצד הראשון, ומהגמ' הנ"ל ראיה ברורה גם לשיטת הטור בשליחות וגם לשיטתו בגדר זיקה.
58
נ״טועתה נאמר כך, אמת דבגט אם הוה זכיה במקום יבם אז היא איננה זקוקה ליבם, דהא אח"כ כשמטי לידה הגט היא מתגרשת למפרע, ואין כאן חסרון דגט לאחר מיתה, דכאן לא שייך למימר הטעם "דפקעה ליה רשותא", דכ"ז שנמשכת הזיקה, עדיין רשות האישות הקודמת קיימת ועומדת (ועיין בקדושין יג, ב "חדא דיבם לא איקרי אחר") משא"כ בשיחרור אע"פ שחל למפרע בכ"ז "לא יתנו לאחר מיתה" כנ"ל.
59
ס׳ואולי נבוא לחדש עוד, דמחלוקת הרי"ף והתוס' למדס"ל עדיו בחתומיו זכין לו כשמכר באמצע לאחר כנ"ל, דלשיטתייהו אזלי; דהרי"ף לשיטתו בגדר זכיה שכל עיקרו יצא לו מהא דלא יתנו לאחר מיתה כידוע, וממילא היה קשה לו הא אמרינן אגלאי מלתא למפרע, וע"כ משום דפקעה ליה רשותא, וממילא ראיה מזה בכ"מ למדס"ל עדיו בחתומיו זכין לו דאם היה הפסק רשויות באמצע, דלא אמרינן עדיו בחתומיו זכין לו; והתוס' לשיטתייהו דזכיה מועלת תיכף, והא דלא יתנו לאחר מיתה הוא מטעם שלא אמר תן גט זה, וממילא אין ראיה כלל גם לשיטת הרי"ף בהפסקת רשות, וסוברים דגם כשנפסקה הרשות בנתיים אמרינן בכ"ז שפיר איגלאי מלתא למפרע כנ"ל.
60
ס״אראית הקצוה"ח דרש"י סובר דהשליח נעשה במקומו של המשלח כהרמב"ם. - ראיות להיפך. - ובאמת הטעם דפקעה ליה רשותא מביא רש"י רק על שיחרור ולא על גט אשה. - כיון דבשחרור גם טלי גיטך מע"ג קרקע נמי מהני הרי לא בעינן בזה "ונתן". - אכן באמת אפשר לדחות זאת. - ברם שרש"י בא בדבריו לתרץ את הקושיה איך יתכן זאת למ"ד עדיו בחתומיו זכין לו.
61
ס״בוהנה בקצוה"ח (ס' קפח, ס"ק ב) הוכיח מהא דכתב רש"י (גיטין יג, א ד"ה לא יתנו לאחר מיתה) בטעמא ד"האומר תנו גט זה לאשתי שטר שיחרור זה לעבדי ומת לא יתנו לאחר מיתה" דהוא משום ד"מית ליה משחרר ופקע ליה רשותא" והוכיח מזה דסובר כדעת הרמב"ם פ"ב מהל' גירושין (הל' טו), דאם היה בריא בשעת מנוי השליחות ואח"כ אחזו חולי שטות, דאם נתנו השליח ה"ל גט מן התורה, ואינו פסול אלא מדרבנן, שלא יאמרו שוטה בר גירושין; משום דמדאורייתא נעשה השליח במקומו של המשלח, ולכן היה קשה לרש"י ז"ל, מדוע לא יתנו לאחר מיתה, דהא השליח חי, שע"כ פירש, דאין החסרון בהמגרש או בהמשחרר, אך החסרון הוא דאין על מה לחול הגירושין או השיחרור, דכבר פקעה ליה רשותיה, ולא דמי לאחזו חולי שטות, דהאישות במקומה עומדת, והחסרון הוא רק בהמגרש דלאו בר דעת הוא.
62
ס״גוהנלענ"ד, דזה אינו, ואדרבא ברור לי דרש"י סובר כדעת הטור בר פלוגתיה דהרמב"ם בזה, והראי' דלקמן (סו, א) פירש רש"י להדיא על הא דאמרינן שם "אלא גט לאחר מיתה מי איכא", בזה הלשון "לאחר שמת מי מגרשה", הרי תפס להדיא, דהחסרון הוא בשביל שאין כאן מגרש, וביחוד אנו מוצאים דעת רש"י בפרק כל הגט (כח, א) דפירש במתני' "המביא גט והניחו זקן או חולה נותן לה בחזקת שהוא קיים" בזה"ל: "ולא חיישינן שמא מת ובטל שליחותו", ודבריו ברור מללו, דהשליח פועל הכל בכחו של המשלח, וכשמת המשלח ממילא בטלה שליחותו.
63
ס״דוהתבונן דהטעם ד"פקעה ליה רשותיה" פירש רק על הא ד"שטר שיחרור זה לעבדי ומת לא יתנו לאחר מיתה" ולא על הא ד"האומר תנו גט זה לאשתי", דג"כ "לא יתנו לאחר מיתה" (עיין בדף יג, א ובדף ט, ב) והלא דבר הוא?
64
ס״הועלה בדעתי לומר בזה דבר חדש, דאולי רש"י סובר כדעת האומרים דבשחרור גם טלי גיטך מע"ג קרקע נמי מהני; והנה בכ"מ גבי גט אשה, אנו מוצאים גם שליחות להולכה וגם שליחות לקבלה, השליחות להולכה הוא לקיים את ה"ונתן", והשליחות לקבלה לקיים את ה"בידה", וזהו דוקא בגט אשה, דבעינן ונתן דהא טלי גיטך מע"ג קרקע לא מהני; אבל בשחרור כיון דגם ע"ג קרקע נמי מהני ולא בעינן כלל ונתן, רק גילוי דעת על הנתינה בעלמא, א"כ אין צורך כלל גבי שיחרור בשליחות להולכה. וזהו שהיה קשה לו לרש"י, מדוע בשחרור לא יתנו לאחר מיתה, דבודאי במקום דמהני טלי גיטך מע"ג קרקע, גם כשלא יהיה הקבלה תיכף בשעת האמירה, אך אח"כ ג"כ מהני, וס"ס גם כשמת הרי הגילוי דעת היה? ולכן פירש, דלא החסרון הוא מצד הנתינה, אך מצד הקבלה דאין לה על מה לחול, אחרי דכבר פקעה ליה רשותיה.
65
ס״ואולם ע"ז יש עוד מקום לחלוק ולומר, דנהי דטלי גיטך מע"ג קרקע מהני בשטר שיחרור ותפסינן דגם זאת מיקרי "ונתן", אבל ס"ס נותן הרי בעינן, וכיון שמת הרי חסר הנותן במציאות? בשלמא לדעת הרמב"ם דלהשליח יש כח עצמיי מיקרי הוא הנותן, אבל להטור הרי לא יתכן זאת?
66
ס״זובפרט לפי מה שהסביר לנו האבני מלואים (ס' קלט ס"ק יב) בטעמא דהאי מלתא דמהני בשיחרור טלי גיטך מע"ג קרקע עפ"י דברי המרדכי (סי' תלג) על הא דאמרינן בר"פ הזורק (עז, ב) "תיזול איהי ותיחוד ותפתח ותחזיק ביה", שהקשו הא ה"ל טלי גיטך מעג"ק? ותרצו, "דכיון דגיטה וחצרה באין כאחד ה"ל כאילו זרקו לתוך חצרה". וכונתו דטעמא דלא מהני טלי גיטך מעג"ק הוא משום דקבלתה לא מכח נתינת הבעל היא באה, אבל הכא הרי קבלתה באה ע"י חצירה, ולא נעשה חצירה אלא ע"י הבעל במה שנתן לה החצר א"כ ה"ל מסייע בקבלתה; וה"נ בשיחרור דמקודם לא היה לו כלל יד ורק משום גיטו וידו באין כאחד הוא משתחרר, א"כ הוי תמיד מסייע בקבלה. ולפ"ז כל עיקר דינא דשחרור מהני טלי גיטך מעג"ק הוא משום דגם זאת מיקרי נתינה וזה לא יתכן כשמת, והדרא קושיא לדוכתיה?
67
ס״חאמנם נ"ל בזה לחדש דרש"י בדבריו הקצרים בא לתרץ קושיא חמורה, והיא קושית הקצוה"ח בסימן הנ"ל למ"ד עדיו בחתומיו זכין לו כמבואר בפ"ק דמציעא (יג, א) א"כ גבי עבד דזכות הוא לו נימא עדיו בחתומיו זכין לן למפרע? וביותר יקשה בשטר מתנה למה לא יתנו לאחר מיתה? בשלמא בגירושין ניחא, דחוב הוא לאשה שתצא מרשות בעלה, אבל בשיחרור ובמתנה יקשה? ונשאר הגאון הנ"ל בצ"ע. וע"ז בא רש"י לתרץ "דמטי לידיה הא מית ליה משחרר ופקעה ליה רשותיה", ובמתנה "דהא לא אקניה ליה ארעא עד דלימטיה שטרא לידיה, וההיא שעתא פקע ליה רשותיה", היינו עפ"י שיטת הרי"ף ז"ל בב"מ שהבאנו בפרק הקודם, דבשטר מתנה או מכר, אם מכר המוכר או הנותן את הקרקע לאחר בין חתימת השטר למסירתה, דלא אמרינן עדיו בחתומיו זכין לו משעת החתימה; וז"ש נהי דמצד המשחרר או הנותן אין כאן חסרון, דהא כשיבוא לידו הרי איגלאי מלתא למפרע, דנעשה משוחרר משעת הנתינה ואז הרי היה משוחרר, אך החסרון הוא "דפקעה ליה רשותא", ורק אז שייך לומר עדיו בחתומיו זכין לו למפרע היכא דלא נעשה הפסק באמצע, והוא עודנו בעלים על הדבר, משא"כ הכא כנ"ל.
68
ס״טקושיות הראשונים על שיטת הרי"ף בהא דעדיו בחתומיו זכין לו. - חקירה אם המטי לידיה הוא סבה להזכיה למפרע או להיפך. - ונ"מ אם הא בהא תליא, דהיינו כשמכר באמצע לאחר. - מטי לידיה נקרא רק כשהגיע לידו שטר מכירה ולא נייר בעלמא. - וממילא מסולקות כל הקושיות דזה לא שייך רק בשטר מכירה ולא בשטר שיעבוד ושיחרור. - או אפשר לומר דהמחלוקת הוא אם המטי לידיה נאמר על הכמות או על האיכות. - ויתחדש מזה דאם מת באמצע ונעשה גם הנייר של יורשים גם התוס' מודים. - ובזה יובנו ביותר דברי רש"י בשיחרור ד"פקעה ליה רשותא".
69
ע׳ובעיקר שיטת הרי"ף (המובאת לעיל פ"ג) - בהא דעדיו בחתומיו זכין לו - הואיל ואתי לידינו נימא בה מלתא.
70
ע״אהנה הקשו הראשונים (רמב"ן ורשב"א ב"מ יג, א) עליה, א) איך יתכן זאת, הלא כל עיקר דינא, דעדיו בחתומיו זכין לו, אמר אביי על הקושיא (ב"מ יב, ב) "ניחוש, שמא כתב ללוות בניסן ולא לוה עד תשרי, ואתי למטרף לקוחות שלא כדין", אלמא להדיא, דאף כשמכר באמצע לאחר, בכ"ז כשמטי לידיה אח"כ זכה למפרע משעת החתימה?
71
ע״בב) מב"מ (יט, א), דאמרינן שם: "מצא שטר שיחרור בזמן שהרב מודה יחזיר לעבד וכו', ואמאי ניחוש שמא כתב ליתן לו בניסן ולא נתן לו עד תשרי, ואזל עבדא וקנה נכסין מניסן ועד תשרי, ואזל הרב וזבנינהו ומפיק ליה לשחרור דכתב בניסן וקא טריף לקוחות שלא כדין. הניחא למ"ד, זכות הוא לעבד שיוצא מתחת רבו לחירות וכאביי דאמר עדיו בחתומיו זכין לו שפיר", אלמא להדיא, דאף כשמכר לאחר באמצע, בכ"ז כשמטי לידיה אח"כ אמרינן עדיו בחתומיו זכין לו?
72
ע״גוהנ"ל בזה, דהנה יש לחקור בעצם הגדר דכשמטי לידיה אח"כ אמרינן לאביי עדיו בחתומיו זכין לו למפרע, אם ה"מטי לידיה" הוא סבה להזכיה למפרע או בהיפוך דה"לא מטי לידיה" הוא סבה לבטל את הזכיה למפרע; כלומר, אם נחוץ בזה סבה לחיוב, והשלילה תתהוה ממילא, או להיפוך דהשלילה דרושה לסבה, והחיוב יתהוה ממילא כשאין סבה לבטלו.
73
ע״דונ"מ רבתי בזה, אם יצויר באופן שיהיה הא בהא תליא, כלומר, דרק אז יהיה נחשב מטי לידיה, אם נימא דעדיו בחתומיו זכין לו למפרע, אבל לולי זאת לא יחשב כלל למטי לידיה, דהרי זהו מהמושכלות הראשונות דהסבה צריכה להיות קודם המסובב. וא"כ אם נימא כהצד הראשון, באופן זה לא יתכן שיהיה זכיה למפרע, דהא הסבה לא תוכל להתהוות מהמסובב; אבל אם נימא כהצד השני, הרי אדרבא בנ"ד אין סבה במה לבטל את הזכיה, דהא רק אז לא יהיה נחשב ל"מטי לידיה" אם נימא דנתבטל הזכיה למפרע, והסבה הרי לא תוכל להתהוות מהמסובב כנ"ל.
74
ע״הוהנה ציור כזה יש לנו כשמכר באמצע לאחר ע"י קנין אמתי שחל תיכף; דהנה בכ"מ כשלא היה באמצע הפסק רשויות, הלא גם אם לא נימא עדיו בתחומיו זכין לו למפרע, אבל בכ"ז הלא נחשב בעת נתינת השטר ל"מטי לידיה", דהא ס"ס שטר מכירה הוא, אם גם לא חל למפרע וחל עכשיו; אבל כשמכר בנתיים לאחר הלא אם לא נימא אגלאי מלתא למפרע, גם כשיבוא לידו השטר לא יחשב זאת ל"מטי לידיה" דכיון שהדבר נמכר כבר לאחר א"כ אין זאת כלל שטר מכירה, אך חספא בעלמא, והרי בעינן שהשטר יהיה מטי לידיה.
75
ע״ועל ציר החקירה הזו תסוב מחלוקת הרי"ף והתוס', דהרי"ף סובר כהצד הראשון, וממילא לא אמרינן בזה עדיו בחתומיו זכין לו, דהרי אין הסבה הגורמת בזה, והתוס' סברי כהצד השני, וא"כ רק אז תתבטל הזכיה, אם באופן שגם כשנימא אגלאי מלתא למפרע, לא יחשב זאת למטי לידיה; אבל בנ"ד כיון דנימא אגלאי מלתא למפרע, ונעשה הדבר שלו מקודם, א"כ המכירה השניה לא חלה כלל, ונשאר השטר, שטר מכירה, והוי מטי לידיה, וא"כ הלא אין סבה במה לבטל את הזכיה למפרע.
76
ע״זוממילא מובן דמהקושיות על הרי"ף לא ישאר זכר ושריד, דרק בשטר מכירה אמר זאת, אבל בשטר שיעבוד, אע"פ שמכר את הנכסים באמצע לאחר, ואם גם לא נימא אגלאי מלתא למפרע, בכ"ז הרי הוה מטי לידיה, דשטר שיעבוד מיקרי, אע"פ שאין להלוה כלל נכסים, דהשיעבוד גם אז במקומו עומד.
77
ע״חוכן בשטר שיחרור, נהי דהרב מכר את הנכסים באמצע לאחר, בכ"ז השטר ישאר שטר שיחרור, דהנכסים הם רק דבר המסתעף, אבל גם בל"ז הוה שטר שיחרור, וכיון דהוה מטי לידיה בכל האופנים, שוב אמרינן אגלאי מלתא למפרע לענין כל התוצאות היוצא מזה.
78
ע״טוהתבונן, דהתירוץ למ"ד עדיו בחתומיו זכין לו הוא רק על הנכסים שקנה העבד בנתיים, ולא על העבד גופא שימכור הרב את העבד בנתיים, דע"ז בודאי לא שייך למימר דכשמטי לידיה השטר שיחרור יהיה משוחרר למפרע, דלא נחשב כלל זאת למטי לידיה כנ"ל.
79
פ׳ומה שהגמ' לא מקשה באמת על העבד גופא? עיין בשטה מקובצת בשם הרשב"א תירוץ על זה.
80
פ״אאו נוכל לאמר, דמחלוקת הרי"ף והתוס', אף דכו"ע מודים דהמטי לידיה הוא הסבה להא דעדיו בחתומיו זכין לו, שזהו יותר מסתבר, דהחיוב דרוש סבה ולא השלילה; אך ציר מחלוקתם הוא, אם המטי לידיה נאמר על כמות הדבר, או על איכות הדבר, כלומר, אם סגי מה שהנייר בא לידו, או דבעינן ששטר מכירה יבוא לידו, דהרי"ף סובר כהצד השני, והתוס' וסייעתם כהצד הראשון.
81
פ״בויתחדש לנו מזה דבר חדש, דאף לדעת התוס', אם מת בנתיים ועמד ע"ז רשות היורשים, אף שיצויר, שהשטר יהיה מטי לידיה כגון ע"י שליח שמינה מחיים לשיטת הרמב"ם בשליחות, בכ"ז שם כו"ע מודים, דלא נאמר אגלאי מלתא למפרע; דחלוק הוא ירושה ממכירה בזה, דמכירה הלא הוא מוכר רק את השדה, אבל הנייר הרי נשאר ברשותו, וכשמוסר אח"כ את הנייר להלוקח הראשון שפיר מיקרי מטי לידיה בכמות, אף אם לא נימא אגלאי מלתא למפרע ולא קנה את הקרקע, אך הלא את עצם הנייר שפיר הוא קונה בכל האופנים, א"כ זוהי שוב סבה לאמר אגלאי מלתא למפרע לקנות גם את עצם הקרקע.
82
פ״גמשא"כ בירושה, דפקעה ליה רשותא לא רק מהשדה, אך מכל מה שיש לו, ובכלל זה גם הנייר, ואם לא נימא אגלאי מלתא למפרע, לא יהיה זה "מטי לידיה" לא רק באיכות, אך גם בכמות, דלא יקנה כלל הנייר, דלא הוה שוב של המוכר לו אך של אנשים אחרים, דאין להם שייכות כלל להמכירה, ובזה כו"ע מודים דהמטי לידיה הוא סבה וצריך להיות הסבה קודם המסובב כנ"ל.
83
פ״דומה יצהירו לנו עתה דברי רש"י, על הא דלא יתנו לאחר מיתה "דנפקע ליה רשותא מיניה וחייל עליה רשות יורשים", אף דלפי המבואר ברא"ש בב"מ (סי' מט) פליג בזה רש"י על הרי"ף, אך כיון דחייל רשות יורשים, הלא על כל הוא חל, גם על העבד וגם על הנייר, ולא הוה כלל מטי לידיה, ולא תקשה לא קושית הקצוה"ח למדס"ל עדיו בחתומיו זכין לו, ולא קושיתנו אנו לפי שחדשנו; דאף לשיטתו לפני שחזר שסבר, דזכיה לא הוה עד דמטי לידיה, בכ"ז אח"כ נימא אגלאי מלתא למפרע? דהתירוץ ע"ז מובן מאליו.
84
פ״ההרי"ף היה מוכרח לחדש, דבשובר לא בעינן כלל מטי לידיה. - קושיות הראשונים ע"ז. - באמת לפי שיטת הרי"ף גם טרם דמטי לידיה לא יוכל לחזור. - ההבדל בין אמר תן למצא. - וממילא לא בעינן כלל בשובר מטי לידיה משום דכיון דלא יוכל לחזור ממילא פקע ליה שיעבודא. - וממילא לא קשה מעבד דשם גופו קנוי. - אבל על הנייר בעינן שפיר מטי לידיה.
85
פ״ווהנה הרי"ף ז"ל לפי שיטתו הנ"ל היה מוכרח לחדש עוד, דבשובר לא בעינן מטי לידיה למאן דס"ל עדיו בחתומיו זכין לו, דאלת"ה מאי מתרץ הגמ' בב"מ (כ, א) על הקושיא למה במצא שובר בזמן שהאשה מודה יחזיר לבעל "וליחוש, דלמא כתבה ליתן בניסן ולא נתנה עד תשרי, ואזלה זבנתה לכתובתה בטובת הנאה מניסן ועד תשרי, ומפיק ליה לשובר דכתיב בניסן, ואתי למטרף לקוחות שלא כדין? שובר בזמנו טריף, אביי לטעמיה, דאמר עדיו בחתומיו זכין לו", - הא כיון דחיישינן דמכרה לאחר את כתובתה, מאי מועיל מאי דמטי לידיה השובר אח"כ, הא לא מיקרי כלל שובר כיון דהכתובה איננה שייכת לה עוד כנ"ל? - אלא משום דבשובר לא בעינן כלל מטי לידיה, והרבו לתמוה ע"ז.
86
פ״זא) הא שם בברייתא תני בהדיא "אין האשה מודה לא יחזיר"?
87
פ״חב) הא במשנה (יח, א) הרי בפירוש ולא מכללא אתמר "דייתיקי מתנה ושוברין הר"ז לא יחזיר, שמא כתובין היו ונמלך עליהם שלא לתנן"?
88
פ״טג) מהא דאמרינן שם (יט, א) גבי מצא שטר שיחרור "וניחוש שמא כתב ליתן בניסן ולא נתן עד תשרי וכו' וטריף לקוחות שלא כדין? הניחא למ"ד זכות הוא לעבד וכו' וכאביי דאמר עדיו בחתומין זכין לו שפיר", וא"כ גם כשאין הרב מודה נמי יחזיר, כיון דבדבר שהוא תחת ידו לא בעינן מטי לידיה כלל, והעבד הרי הוא מוחזק בעצמו ולכה"פ לא גרע משובר?
89
צ׳והנה לפי מה שביארנו בהפרקים הקודמים אפשר לישב כל הקושיות הנ"ל, ובאמת כל שיטת הרי"ף בזכיה בחדא מחתא מחתינהו.
90
צ״אדאחרי שביארנו, דשיטת הרי"ף דבזכיה בעינן מטי לידיה דוקא, המקור לזה הוא מהא דאמרינן כן גבי עדיו בחתומיו זכין לו, וממילא חדשנו בזה, דבכ"מ בזכיה כשמטי לידיה אח"כ אמרינן אגלאי מלתא למפרע, א"כ יוצא לנו מזה עוד דבר חדש דבכ"מ אמרינן עדיו בחתומיו זכין לו, אף דתנאי ראשי לזה הוא דבעינן מטי לידיה, אבל גם לפני זאת מועלת הזכיה לענין זה, שלא יוכל לחזור כבכ"מ בזכיה.
91
צ״בובכ"ז אמרינן בכל אלו כשאינו מודה לא יחזיר אע"פ דשם אמרינן "אם רצה לחזור לא יחזור" הוא משום דאמר "תן" מקודם, ושויה לו שליח לתת, וכיון דהזכיה פעלה לענין זה דלא מצי למיהדר, ממילא השליח במקומו עומד, ומה שיתן הוא יקרא זאת מטי לידיה; משא"כ בנ"ד ד"במצא" איירי, הרי הוא או הב"ד לא נעשו שלוחים להשיב, ומלבד מה שאין חיוב כלל עליהם לסבב שיהיה "מטי לידיה", הלא גם נתינתם לא תועיל, דבעינן מטי לידיה מן המזכה או מן שלוחו.
92
צ״גועתה אם כנים אנחנו בזה הלא מוכרח הוא גם זה דבשובר לא בעינן מטי לידיה לענין מחילת החוב; דהא כיון דדינא הוא דלא יוכל לחזור, א"כ מצד המזכה הרי נגמר הדבר, ורק מצד הזוכה לא נגמר עוד הקנין, דבעינן שיהיה מטי לידיה, א"כ זהו רק בכ"מ גבי קנינין או שיעבוד דשם הדבר מתהוה משני צדדים, א) מצד המזכה, ב) מצד הזוכה, אבל בשובר דהוא ענין מחילת חיוב, בזה לא בעינן רק התהוות הדבר מצד המזכה לבד, דכיון דפקעה ליה שיעבודא, ממילא ישאר הדבר אצלו כמו שהיה.
93
צ״דוא"כ כיון דזהו דינא בכ"מ לענין עדיו חתומיו זכין לו, דלא מצי למיהדר גם קודם דמטי לידיה הרי בשובר די לן זאת לבד דממילא לא נבעיא כלל שיהיה מטי לידיה, והבן.
94
צ״הוממילא מובן דלפי ההסבר הזה תסולק מאליה הקושיה הג', דבעבד לא די בזה שמסלק האדון לבד, דגם בעבד העברי אמרינן "זאת אומרת עבד עברי גופו קנוי" (קדושין טז, א).
95
צ״ואכן לפ"ז אם כי בשובר לא בעינן מטי לידיה, זהו רק לענין הדין מהשובר, ר"ל המחילת מלוה שבו, אבל לענין עצם הנייר בודאי בעינן מטי לידיה דלזה בעינן התהוות דין גם מצד הזוכה, דנכנס תחת סוג הקנינים.
96
צ״זוהמבין יבין דבזה סלקנו גם שתי הקושיות הראשונות החזקות מאד לכאורה, דאמת אם איננו מודה לא יחזיר, דהא עצם הנייר איננו זוכה עד דמטי לידיה, ועל הב"ד או המוצא לא יעמוד דין שיתהוה דיהיה מטי לידיה; משא"כ כשמודה, הלא על עצם הנייר אין לנו כלל מה לספק, וכל ספקתנו הוא על הדין שבשובר, דחיישינן "שמא כתבה ליתן בניסן ולא לוה עד תשרי, ואזלה וזבנתה לכתובתה בטובת הנאה, ומפיק ליה לשובר ואתי למטרף לקוחות שלא כדין", ע"ז מתרצינן שפיר, עדיו בחתומיו זכין לו, דלזה לא בעינן כלל מטי לידיה כנ"ל.
97
צ״חשיטת הרי"ף דאף בשטרי אקניתא בעינן שיהא מטי לידיה. - קושיות הרמב"ן והרשב"א ע"ז. - הראשונים הנ"ל לשיטתייהו אזלי בהגדר זכיה. - ומה שהקשו מהא דשמואל אפשר לומר דשמואל לשיטתו. - הרי"ף כתב "ואשכחן זכיה כי האי גונא". - השגת הר"ן ע"ז. - באמת לא ראיה מביא הרי"ף אך ציור ודוגמא. - חקירה בחזרה וקנין אם הם שני מושגים או מושג אחד. - ונ"מ אם יצויר זה בלי זה. - ובזה חולקים רש"י ותוס' גבי שכיב מרע. - ספיקת ה"אור שמח" מיתלי תלי במחלוקת ר;ש"י ותוס' הנ"ל. - ולכן רש"י לשיטתו סובר דזכיה הוא רק דלא מצי למיהדר ותוס' לשיטתייהו. - ובאמת בחקירה הנ"ל הוא מחלוקת רב ושמואל. - וזה שאמר הרי"ף ואשכחן זכיה כה"ג לומר שהלכה כרב ולא כשמואל. - וממילא שמואל לשיטתו ולא קשה כלל.
98
צ״טכתב הנמוקי יוסף בב"מ (ו, א ד"ה מתני): "וכתב ר"ח ז"ל, דאע"ג דאמרינן דבשטרי אקניתא אע"פ שלא לוה קנה, ה"מ היכא דמטא שטרא לידיה אבל היכא דלא מטא שטרא לידיה דמלוה לא, וכן דעת הרי"ף בתשובה והביא ראיה מדתנן בפרק יש נוחלין (קלה, ב), נמצאת דייתיקי חגורה לו על יריכו לא עשה ולא כלום, ומי לא עסקינן אפילו כתוב בה קנין, וכן דעת הרמב"ם ז"ל דההיא אפילו בקנין הוא, שכך כתב בפ"ט מהל' זכיה ומתנה (הל' כד), אבל רש"י וה"ר יוסף הלוי והרמב"ן והרשב"א ז"ל והרבה מן האחרונים ז"ל כתבו דאע"ג דלא מטי לידיה דמלוה קנה".
99
ק׳ובשטה מקובצת בשם הרשב"א (ב"מ יג, א) כתב ע"ז: "ואין זה נכון דודאי לכ"ע בשטרי אקנייתא לא בעינן מטא שטרא לידיה, משום דמעכשיו הקנה לו נכסיו בקנין. ותדע לך, מדאקשינן לקמן לאביי דאמר עדיו בחתומיו זכין לו מהא דתנן מצא גיטי נשים וכו'. הר"ז לא יחזיר שאני אומר וכו', אלמא למאי דהוה ס"ד דאביי עביד שטרא דלאו אקניתא כשטרי אקניתא אקשינן, אפילו נמלך נמי עליהן ולא נתנן זכה, אלמא בשטרי אקניתא לא בעינן דמטא שטרא לידיה. ודוחק הוא לאמר, דמעיקרא הוה ס"ד הכי, וכי אהדר ליה ה"מ היכא דמטא שטרא לידיה, לאו בשטרי דלאו אקניתא בלחוד קאמר, אלא בין בשטרי דלאו אקניתא קאמר, דמאן דמקשינן ליה לאביי וסבר דדוקא בשטרי אקניתא הוא דאמרינן דשיעבד נפשיה, סתמא דמלתא דינא דשטרי אקניתא הוה ידע שפיר. ועוד דשמואל הויא תיובתייהו, דאמר שמואל, המוצא שטר הקנאה בשוק יחזירנו לבעלים ויחזירנו קאמר אפילו טעין לוה כתבתי ללוות ולא לויתי ואמאי יחזיר דלמא נמלך עליו ולא לוה בו?"
100
ק״אוהרמב"ן עוד הוסיף ע"ז, דאי אפשר לפרש הא דשמואל בשחייב אומר תנו שהוא כמי שלוה, "וה"ק אי משום דכתב ללוות ולא לוה ומשום קנוניא אמר תנו הא שיעבד נפשיה, וכיון שעכשיו הוא כמי שלוה שהרי אומר תנו כדין טריף וכו', א"ה היכא אמרינן בגמ' דשמואל מצי סבר לה כאביי דאמר עדיו בחתומיו זכין לו, הא כיון דאמר שטרי הקנאה ודאי לא סבר לה כותיה, דלאביי אפילו בשטרי דלאו הקנאה בשחייב מודה ואומר תנו אין חוששין?" ומזה אמנם הכריח רש"י דלא בעינן לשמואל מטי לידיה, ע' שם (יג, א ד"ה הניחא).
101
ק״בוהנ"ל בזה, דכל הראשונים הנ"ל לשיטתייהו אזלי בהגדר זכיה בכ"מ; דאלה הסוברים, דלא בעינן בזכיה מטי לידיה, ע"כ זהו רק חידוש לענין עדיו בחתומיו זכין לו, דשם בעינן מטי לידיה, משום דלא היה שם זכיה בפירוש, דלא אמר להעדים שיזכו עבורו אף שלא ילוה אח"כ אך כשמטי לידיה אח"כ ע"י הלוה, אז אמרינן אגלאי מלתא למפרע דבדעתו היה לזכות לו תיכף, א"כ ה"מטי לידיה" הוא רק בתור ראיה על הזכיה; וממילא כשאיכא זכיה בפירוש, כגון בשטר אקניתא כמו שפירש רש"י "שקנו - כלומר העדים - ממנו, שאפי' לא ילוה המעות שיעבד עצמו לשלמם", (טז, ב ד"ה שטר הקנאה) שם לא בעינן מטי לידיה כלל. אבל להראשונים הסוברים דעצם גדר הזכיה הוא דוקא כשמטי לידיה, ומפני טעם זה אמרינן ג"כ לאביי דבעינן מטי לידיה, א"כ אחת הוא לנו באקניתא או בלי אקניתא למדס"ל עדיו בחתומיו זכין לו, דהא גם באקניתא נהי דהיה קנין והתנה בפירוש, אך הקנין הלא לא עשה המלוה עצמו, וגם לא עשה שלוחין להעדים, דהא בשטר אקניתא בודאי לכ"ע כותבין שטר ללוה אע"פ שאין מלוה עמו כדאמרינן שם (יג, א) "אמר רב אסי בשטרי הקנאה", וא"כ לא נוכל לומר בזה רק גדר זכיה, ובזכיה הרי בעינן תמיד שיהיה מטי לידיה.
102
ק״גופוק חזו, דהרי"ף והרמב"ם דסוברים דבזכיה בעינן מטי לידיה, סוברים ג"כ, דבשטר אקניתא בעינן מטי לידיה, ורש"י אחר שחזר בו והרמב"ן והרשב"א, דסוברים דזכיה חלה תיכף, סוברים ג"כ, דבאקניתא לא בעינן מטי לידיה.
103
ק״דוא"ת הא עדין קושיתם במקומה עומדת, דהא מוכח דלשמואל לא בעינן מטי לידיה כלל ושיטתם היא איפה נגד הגמ'? דשמואל לשיטתו, כאשר נבואר להלן?
104
ק״הדהנה הרי"ף ז"ל בגיטין (ה, א) אחרי שהביא את חידושו "ושמעת מינה, דלחזרה הוא דזכין ליה לעבד, אבל מיפק לחירות לא נפיק עד דמטי גיטא לידיה" כתב עוד: "ואשכחן זכיה כי האי גונא כדאמרינן לקמן, הולך מנה לפלוני שאני חייב לו, אמר רב, חייב באחריותו ואם בא לחזור אינו חוזר".
105
ק״ווכתב ע"ז הר"ן ז"ל (ד"ה וה"מ): "ומה שכתב הרי"ף ז"ל, דאשכחן זכיה כי האי גונא, כדאמרינן לקמן הולך מנה לפלוני שאני חייב לו, אמר רב, חייב באחריותו, ואם בא לחזור אינו חוזר, אין ענין זה דומה לנדון זה כלל, דהתם ודאי דינא הוא דלא מפטר לוה מיניה דמלוה עד שיגיע ממון לידו, דאי אמרי' מפטר חוב הוא לו, אבל הכא כיון דזכות הוא לעבד, כשנתנו לשליח ואמר לו תן הרי הוא כאילו קבלו העבד".
106
ק״זוהנה באמת צדק הר"ן במשפטו עם הרי"ף דהוא מרכיב מין בשאינו מינו.
107
ק״חואעפ"י שהר"ן ז"ל (גיטין יט, ב ד"ה ומסתברא) כתב בעצמו על הא דאמרינן בפ' השולח "אין כותבין פרוזבול אלא על הקרקע אם אין לו מזכהו לתוך שדהו כל שהוא" בזה"ל: "ומכאן נ"ל, דמאי דקי"ל זכין לאדם שלא בפניו, כל שהדבר בעצמו זכות, אע"פ שנמשך ממנו חוב שהוא יתר על הזכות זכה וקנה, דהא הכא כשמזכהו קרקע כל שהוא מתחייב הוא בכך, שאין שביעית משמטת חובו"? דלא דמי, דהתם החוב מסתעף בדרך צדדיי ממקום אחר, אבל עצם הדבר שמזכהו הרי היה הוה ויהיה זכות; משא"כ בנ"ד דאי יפטר הרי עצם הדבר הוי חוב, ולא יהיה ראיה מזה רק על הא דאין מבין לאדם שלא בפניו, אבל מה ראיה הוא מזה להפריד בדבר שהוא כולו זכות, דניבעיא מטי לידיה.
108
ק״טאולם לדעתי נראה ברור דגם הרי"ף לא רצה להביא מזה ראיה מוכרחת ולחבר את הנפרדים, דא"כ לא היה לו לאמר בלשון "ואשכחן זכיה כי האי גונא"; ועוד דאם נימא דלדידיה באמת הא בהא תליא, א"כ לשמואל דאמר "מתוך שחייב באחריותו אם בא לחזור חוזר" ה"נ נימא בכ"מ בזכיה "מתוך שלא קנה עד דמטי לידיה, אם בא לחזור חוזר" ועצם גדר זכיה לפ"ז איך משכחת לה לדידיה?
109
ק״יאך הלשון מוכח מתוכו, דהרי"ף לא הביא זאת רק בתור ציור ודוגמא "ואשכחן זכיה כי האי גונא", כלומר, מעין זה.
110
קי״אדהנה עצם המחלוקת בגדר זכיה לפי פשטות דברי הרי"ף, דהוא גם בכ"מ בממון נ"ל דתסוב על ציר החקירה הזאת.
111
קי״בדהנה יש לחקור בחזרה וקנין דמן הסתם הא בהא תליא, רצוני, דהיכא דהוה קנין מועיל אז יועתק הדבר לרשות הקונה והמקנה לא יוכל לחזור, והיכא דהמקנה יכול לחזור מפני שלא היה קנין מועיל, ממילא לא יועתק הדבר כלל לרשות הקונה, אם הוא מושג אחד, כלומר, דעצם גדר הקניני יתהוה מבלי היכולת לחזור; או דהוא שני מושגים נפרדים ורק עפ"י רוב המה באים בב"א.
112
קי״גונ"מ, אם נוכל לצייר, דיהיה קנין, כלומר, דיועתק הדבר לרשות הקונה, ובכ"ז יהיה ביכלתו של המקנה לחזור, או בהיפך דלא יהיה קנין והדבר עודנו ברשות המקנה, ובכ"ז יתהוה דלא יהיה ביכלתו לחזור; דמובן, דלהצד הראשון לא יתכן זאת, אחרי דהוא שם אחד אבל להצד השני שפיר יתכן אם כי עפ"י רוב המה הא בהא תליא, - וכבר הארכתי בזה בספרנו דרך הקודש ח"ב (שמע' ח פרק יט) אך עיקרם בכאן.
113
קי״דואנו מוצאים בזה - לדעתי - מחלוקת רש"י ותוס', דהנה בגיטין (ט, א) אמרינן: "אמר רב נחמן, שכיב מרע שכתב כל נכסיו לעבדו ועמד, חוזר בנכסים ואינו חוזר בעבד, חוזר בנכסים, מתנת שכיב מרע הוא, ואינו חוזר בעבד, שהרי יצא עליו שם בן חורין". ופירש"י (ד"ה התם) ע"ז: "אבל היכא דלא שייר כי הכא הוי כריתות לצאת ונשתחרר שעה אחת כל זמן שלא חזר, ושוב אינו יכול לחזור, שקדשו השם", ובתוס' (ד"ה ואינו) כתבו: "וא"ת, ואמאי יצא בן חורין ומותר בבת חורין, הא מתנת שכיב מרע הוא, ולא קנה אלא לאחר מיתה, ואין גט לאחר מיתה? וי"ל, בדכתב ליה מהיום. א"נ, אפילו סתמא, דכיון דדעת ש"מ לשחררו דעתו שיקנה בשעה שראויה לשחרר דהיינו מחיים. וא"ת, כיון דסתמא דדעת של ש"מ לחזור בו אם יעמוד אמאי אינו חוזר בעבד? וי"ל דהכל תקנת חכמים היא, גם מה שחוזר בנכסים גם מה שאינו חוזר בעבד, דמסתמא דעתו כמו שיאמרו לו חכמים".
114
קי״הונראה לי ברור דמחלוקתם הוא בעצם הגדר של "דברי שכ"מ ככתובין וכמסורין דמי" ובכ"ז אמרינן אם עמד יכול לחזור בו דפירושו הוא דנעשית חזרה ממילא, כדמוכח מהא דאמרינן בגיטין (עב, ב) וברמב"ם בפ"ח מהל' זכיה ומתנה (הלכה כו): "עמד בין החולי שצוה בו ובין החולי שמת ממנו והלך על משענת אומדין אותו על פי רופאין, אם מחמת חולי הראשון מת מתנתו קימת, ואם לאו אין מתנתו קימת". אלמא דאע"פ שלא היתה חזרה בפירוש אך עמידתו גופא זהו חזרה. וגם זאת אנו מוצאים דגם כשלא עמד ומת מחולי זה נמי יכול לחזור עד רגע מיתתו בין לעצמו ובין להקנות לאחרים, כדאמרינן בב"ב (קנא, א): "אימיה דרמי בר חמא, באורתא כתבתינהו לנכסה לרמי בר חמא, בצפרא כתבתינהו לרב עוקבא בר חמא וכו', אזל רב עוקבא בר חמא קמיה דרב נחמן אוקמיה בנכסיה. אתא רב ששת לקמיה דרב נחמן, אמר ליה, מאי טעמא אוקמיה מר לרב עוקבא בר חמא, אי משום דהדרא בה והא שכיבא? א"ל, הכי אמר שמואל כל שאילו עמד חוזר, חוזר במתנתו". וכן פסק הרמב"ם בהנ"ל בפרק ט (הל' טו) עיי"ש. ויש להסתפק, אם דכל זמן שהוא חי לא יועמד כלל קנין והעתקה לרשות אחרים, או כיון דאמרינן דדבריו ככתובין וכמסורין הקנין יועמד תיכף, אלא דדינא הוא, דע"י החזרה ישוב שוב הדבר לרשותו. דזאת מתלי תלי בחקירתנו הנ"ל, דאם חזרה וקנין הוא שני מושגים, נוכל לצייר דבר שכזה דהדבר כבר הועתק לרשות אחרים, ובכ"ז יכול לחזור, אבל אי נאמר כהצד הראשון דהוא מושג אחד, ע"כ נחוץ לומר דלא יועמד כלל קנין מקודם; דאף לצייר זאת בציור תנאי לומר דהחזרה הוא מעין בטול תנאי, לא יתכן, דהתנאי הא הוה בהמעשה גופא, דהא כל מושג הקניני הוא שלא יוכל לחזור, וכיון דבנ"ד יוכל לחזור לא שייך לומר בזה, דהוא רק תנאי בעלמא.
115
קי״וונ"מ מספיקתנו זאת לדינא, היכא דנתן לאחד מתנת שכ"מ במקצת ע"י קנין, אך פירש להדיא דהוא מצוה מחמת מיתה דאז יכול לחזור כמבואר ברמב"ם בפרק ח (הל' יז), ואח"כ קודם שחזר נתן את שאר הנכסים לאחר ע"י קנין, ולא פירש להדיא דהוא מצוה מחמת מיתה, אם יהיה המתנה השניה מתנת שכ"מ במקצת דלא יוכל לחזור, או הוה זאת מתנת שכ"מ בכולה.
116
קי״זדאי נימא דהקנין יועמד תיכף ורק ע"י החזרה ישוב שוב לרשותו, א"כ כל זמן שלא חזר הרי הוה המתנה השניה מתנת שכ"מ בכולה, ויוכל לחזור. אבל אם נימא כהצד הראשון, ולא עמד כלל מקודם מושג קניני, הרי בודאי יהיה זאת רק מתנת שכ"מ במקצת, ולא יוכל לחזור.
117
קי״חומצאתי בס' אור שמח (זכיה ומתנה ח, יד) שמסתפק לדינא בזאת והביא ראיה מדברי השטה מקובצת בפ"ק דב"מ (יט, ב) שהקשה, דאמאי לא מוקי הא דתני בדייתיקאות אע"פ ששניהם מודים לא יחזיר, בנותן מתנה בשדה אחת דהוה מתנה במקצת במצוה מחמת מיתה, דבזה לא יחזור, שמא נתן שאר הנכסים לאחרים בקנין, ואיהו לא יהיב השטר מתנה במקצת דנמלך ולא יהיב, וא"כ הוי לשאר הנכסים דין מתנת שכ"מ במקצת ולא מצי הדר ביה, לכן אומר ליתן המתנת שכ"מ במקצת לראשון, דמיניה נפיל, ותו כי נפיק שטרא לשאר נכסים דיהיב ממקבל מתנה הוי מתנת שכ"מ בכולה ומצי הדר ביה, ולכן לא יחזור? ע"כ תוכן קושיתו, ומזה מוכח להדיא, דסובר דאע"ג דמצי לחזור מהראשון, בכ"ז כ"ז שלא חזר יחשב זאת המתנה השניה למתנת שכ"מ בכולה.
118
קי״טאך באמת זהו גופא היא המחלוקת של רש"י ותוס' הנ"ל; דרש"י סובר כהצד השני דחזרה היא דינא דישוב שוב לרשותו, אך הקנין יעמד תיכף, וממילא חילק בפשיטות מנכסים לעבד, דבנכסים יש לנו ציור דמשתנים מקנינו של בעלים אחד לבעלים שניים, ואם כי בכ"מ יתהוה זאת ע"י קנינים וכאן רק ע"י אמירה לבד, אך הציור מזה הרי הוה בכ"מ, משא"כ בעבד, דאין כלל ציור ומציאות שיתהוה מבן חורין לעבד, וזהו שאמר רש"י בלשונו הזהב כיון ד"נשתחרר שעה אחת, כ"ז שלא חזר ושוב אינו יכול לחזור שקדשו השם". והתוס' סוברים כהצד הראשון, וממילא הרי לא היה משוחרר אף שעה אחת, ושפיר הקשו, והוי מוכרחים לתרץ לפי שיטתם דהכל תקנת חכמים הוא.
119
ק״כוהתבונן בסוף פרקא קמא דגיטין (טו, א) דאמרינן שם: "תנא קמא כר"א, ור' נתן ור' יעקב נמי כר' אלעזר, אע"ג דמית לא אמרינן מצוה לקיים דברי המת. וי"א כרבנן, ור' יהודא הנשיא שאמר משום ר"מ כר"א. מיהו היכא דמית אמרינן מצוה לקיים דברי המת". דלכאורה קשה מאי נ"מ בין י"א לרבי יהודה הנשיא, היינו בין אם נימא דדברי ש"מ ככתובין וכמסורין דמי, או רק דמצוה לקיים דברי המת, הא בין כך ובין כך כ"ז שחי הוא יכול לחזור, וכשימות נחוץ לקיים דבריו? וזה היה באמת קשה להו לרש"י ותוס', אך כל אחד תירץ לפי שיטתו.
120
קכ״ארש"י תירץ וז"ל: "וי"א כרבנן - דדברי שכיב מרע ככתובין וכמסורין דמי, ואפילו לא מת משלח נמי יתנו ליורשי מקבל כל זמן שלא חזר משלח מדבריו".
121
קכ״בוהתוס' (ד"ה ורבי) תירצו: "והיכא דמית אמרינן מצוה לקיים, פירוש היכא דמת נותן קודם שמת המקבל, אבל דברי ש"מ כמסורין דמי אפילו מת מקבל ברישא כדפירשנו לעיל".
122
קכ״גדרש"י לשיטתו, דהקנין יועמד תיכף, א"כ כל זמן שלא חזר שייך גם הגדר ירושה, א"כ דע"י החזרה ישוב שוב הדבר לרשותו, אך אנו דנין על הדבר "באשר הוא שם", ולע"ע הרי הוה הדבר שלו ממילא כשמת יועתק זאת לרשות היורשין; ונ"מ לדידיה בין דברי שכ"מ ככתובין וכמסורין דמי למצוה לקיים דברי המת הוא בפשוט, כ"ז שחי הוא ולא חזר עדיין, דלמאן דאית ליה דדברי שכ"מ וכו' יתנו לא רק למקבל, אך גם ליורשי מקבל, משום דירשו כבר את הדברי שכ"מ. אבל התוס' לשיטתייהו, ולא היו יכולים לפרש כך, דכ"ז שחי הוא איך שייך כלל למימר גם דברי שכ"מ לענין לתת ליורשי מקבל, דגם קודם שחזר לא שייך כלל ירושה, ואם היו נותנין להמקבל גופא הוא משום דכ"ז שלא חזר אנו עושין את ציוויו, אבל לענין היורשין הרי לא היה כלל ציווי, ולכן הוכרחו לפרש, דגם הנותן מת, והנ"מ הוא רק בזה דמת המקבל ברישא ואח"כ מת הנותן, וכדאסבר הקצוה"ח (סי' רנ ס"ק א), דדעת התוס' הוא כדעת הטור דכשימות הוא קונה למפרע.
123
קכ״דוממילא לשיטת רש"י דחזרה וקנין הם שני מושגים, הנה כמו שיצויר דיהיה קנין ואפ"ה ביכלתו לחזור, ה"נ יצויר ג"כ להיפך, דלא יהיה קנין והדבר יעמוד ברשותו בלי שום שינוי ואפ"ה דינא הוא דלא יכול לחזור, כציור זכיה להשיטה דבעינן מטי לידיה ורש"י לשיטתו.
124
קכ״הולשיטת התוס', דחזרה וקנין הוא מושג אחד, הנה כמו שלא יתכן קנין ויכולת לחזור, ה"נ לא יצויר ג"כ להיפך בלתי יכולת לחזור בלי קנין, והתוס' לשיטתייהו שפיר הקשו "ודבר תימא פירושו, כיון דזכות הוא פשיטא דזוכה לאלתר".
125
קכ״ווזהו שאמר הרי"ף "ואשכחן זכיה כי האי גונא, דאמרינן לקמן, הולך מנה שאני חייב לו אמר רב חייב באחריותו ואם בא לחזור אינו חוזר", אע"ג דלא נעלם בודאי מ"רבינו הגדול" הדבר הפשוט, דשם הוא חייב באחריותו משום דלענין זה הרי הוה חוב, אבל לא ראיה מזה הוא רוצה להביא, אך ציור לזה "כי האי גונא", כלומר, יהיה החיוב האחריות בשביל מה שיהיה, אך ס"ס כיון דחייב באחריות, א"כ לא קנה עדיין המלוה את הדבר, ובכ"ז דינא הוא דאם בא לחזור אינו חוזר. הרי אנו רואים מזה דחזרה וקנין הוא שני מושגים, ויש ציור שכזה.
126
קכ״זואם כנים אנחנו בכל אלה הרי יצא לנו מזה דבחקירתנו בחזרה וקנין מחלוקת רב ושמואל, דהא שם בגיטין (יד, א) אמרינן: "אתמר, הולך מנה לפלוני שאני חייב לו, אמר רב, חייב באחריותו ואם בא לחזור אינו חוזר. ושמואל אמר, מתוך שחייב באחריותו אם בא לחזור חוזר. לימא בהא קמיפלגי, דמר סבר, הולך כזכי דמי ומר סבר הולך לאו כזכי דמי. לא דכו"ע הולך כזכי דמי, והכא בהא קמיפלגי מר סבר לא אמרינן מיגו, ומר סבר אמרינן מיגו".
127
קכ״חדזהו עומק הפשט מה"מגו" בנ"ד זה, כלומר, דשמואל סובר דאמרינן "מגו", דחזרה וקנין הוא מושג אחד, וכיון דבנ"ד לא תתהוה חלות הקנין יהיה מאיזה טעם שיהיה, ממילא אין כאן סבה לעכוב את חזרתו. ורב סבר, לא אמרינן מגו, כלומר, דחזרה וקנין המה שני מושגים כנ"ל.
128
קכ״טוממילא מובן, דגם לשמואל הכלל במקומו עומד ד"זכין לאדם שלא בפניו", אך לדידיה ע"כ בכ"מ בזכיה אמתית תתהוה מהזכיה חלות קניני, דאל"כ הרי נימא שוב מגו.
129
ק״לוכיון דהרי"ף (גיטין ה, א) והרמב"ם בפט"ז מהל' מלוה ולוה (הלכה ב) פסקו כרב, ועי' במ"מ דהוא משום דתניא כותיה, הלא יובן גם גדרם בזכיה.
130
קל״אועתה יסולק בטטו"ד הקושיא על הרי"ף מהא דאמר שמואל המוצא שטר הקנאה בשוק.
131
קל״בדשמואל לשיטתו, דחזרה וקנין הוא מושג אחד וממילא בזכיה אמיתית הוא זוכה לגמרי תיכף בתורת קנין, שפיר אמר דיחזור לבעלים, דלא בעינן כלל מטי לידיה, והרי"ף לשיטתו, דפוסק כרב, ובעינן מטי לידיה גם בשטר אקניתא, דהא רק מטעם זכיה אתינן בזה. ובוא וראה שגם הרי"ף וגם הרמב"ם לא הביאו כלל דינא דשמואל מהמוצא שטר הקנאה וא"ש הכל.
132
קל״גמחלוקת הבעל המאור והרמב"ן באתנסו המטלטלים אחרי שמכרם המוכר בכסף לפני המשיכה, אם למוכר איתנס או ללוקח. - גם רש"י ותוס' נחלקו בזה. - גם המחלוקת הנ"ל תלויה בהחקירה שחקרנו בחזרה וקנין אם הם שני מושגים או מושג אחד. - ובזה יובנו דברי רש"י דנ"מ לענין קידושין דרש"י לשיטתו. - לכאורה גם הבעה"מ צדק וגם הרמב"ן צדק. - אכן האמת היא כדברי רש"י בגיטין דבההיא הנאה דקיימי ברשותיה לחזרה הוא נעשה שואל בדבר. - מהגמ' דחולין בסוגיא דארבעה פרקים יש ראיה ברורה לשתי השיטות של רש"י, גם בהא דזכיה וגם בהא דמעות אינן קונות מדרבנן.
133
קל״דכתב הבעה"מ בב"מ (כח, ב): "כתב הרי"ף ז"ל, שמעינן מיהא, דכמה דלא משכיה לוקח לזביניה ואיתניס דלמוכר איתניס. ולי לא נראה כן, שאם נאנס או אבד או נשרף דליתיה בעולם, כיון דקי"ל דמעות קונות מדבר תורה, אינו יכול לחזור בו אלא כ"ז שהוא קיים, והיינו דאמרינן, מה טעם אמרו משיכה קונה, גזירה שמא יאמר לו נשרפו חטיך בעליה, ואי מוקמת להו ברשותו מסר נפשיה וטרח ומציל כי היכי דאי מתרמי ליה רווחא ליהדר ביה וכו'. וראי' לדבר מדאמרי' (גיטין נב, א-ב) יהיב יתמי זוזי אפירי זול כו' אייקר וכו', שמעינן מינה, דאע"ג דהיכא דזול מצו יתמי למיהדר בהו, היכא דנשרפו לא מצי למיהדר בהו וכו'. וההיא דאמרינן במס' חולין, לפיכך אם מת מת ללוקח, והא לא משך? י"ל שאני התם, שעיקר המקח קיים וכו'".
134
קל״הוהרמב"ן בספר המלחמות כדרכו מוסיף להשיג עליו וכותב: "ומשנה שלימה שנינו, לפיכך אם מת מת למוכר אע"פ שנתן מעות, כדמפורש בגמ' התם בפרק אותו ואת בנו. ומה שראה בעל החיבור הזה משום דרווחא בעלמא נפיק מיניה, רווחא בעלמא הוא, וכי נזקין הואיל שנאמר בו היזק שאינו ניכר לא שמיה היזק, והלוקח בשר שחוטה יכול ליתן לו בשר נבילה, הואיל ואין שינוי בצורתו, והאיך הוא יכול לחזור בו עכשיו, תדע ששניהם חוזרין, שאם אתה אומר אין לוקח יכול לחזור בו בנשרפו, א"כ לרבנן אמאי טרח ויציל, אי משום שמא יתיקרו פירותיו ויחזור בו, והלא יש לחוש שמא יוזלו ויחזור בו לוקח ונמצא מפסיד בהצלתן והזול מצוי בפירות כמו היוקר, שהרי הוא מוכרן עכשיו ואינו מעכבן לשמא יתיקרו. שיותר הוא חושש שמא יוזלו, נמצא שאפשר שיפסיד בהצלתן ולמה יטרח בהן וכו'. ולא תטעה במה שאמרו בפרק הניזקין יהבי זוזי יתמי אפירי, זול לא יהא כח הדיוט חמור מכח הקדש, אייקור, סבור מינה, היינו דרב חנילאי, אמר להו רב ששת, האי בישא להו לדידהו, דאתי למימר להו נשרפו חיטיך בעליה, ולא מצי יתמי למיהדר בהו אם נשרפו ולומר, לא יהא כח הדיוט חמור מכח הקדש? זו אינה תורה, שהדין כך הוא, מאחר שכסף ומשיכה קונין בהם ביתומים, אם רצו משעה ראשונה קנו להם לענין אונסים, אלא שאם חזרו יכולין הם לחזור בהם, והיינו דאמרינן התם משוך פירי מיתמי היינו דרב חנילאי וכו', ולא חיישינן שמא יאמרו להם נשרפו חיטיך בעליה. ור' שלמה ז"ל השיב שם, לאו מלתא היא דכיון דלענין חזרה לאו ברשות מוכר קיימי, לענין דליקה נמי לאו ברשותיה קיימי, דהאי דלגבי הדיוט מוקמינן לה ברשות מוכר לדליקה, היינו טעמיה בההיא הנאה דקיימי ברשותיה לחזרה".
135
קל״ווהנה אנו מוצאים, שגם רש"י ותוס' נחלקו בזה, דרש"י סובר כבעה"מ, והראי' שפירש בפ' הנ"ל (מז, ב ד"ה כך תקנו חכמים משיכה בלוקח): "לחזור בו בשביל אותה תקנה עצמה דנשרפו חטיך, דכ"ש כי מוקמית לחזרה נמי ברשות לוקח מסר נפשיה המוכר וטרח ומציל, שאם יראה הלוקח דליקה באה יאמר חוזרני בי". ומשמע מדבריו ג"כ, דאינו יכול לחזור רק כ"ז שהדבר קיים.
136
קל״זאולם דעת התוס' (שם ד"ה אי אמרת): "דאם נשרפו יכול הלוקח לחזור אפי' לר' שמעון דלקמן (מט, ב) אמתני' דר"ש אומר כל שהכסף בידו מייתי עובדא דההוא גברא דיהב זוזי אחמרא ובעו למינסביה דבי פרזוק רופילא, אמר רב חסדא כדרך שתקנו משיכה במוכרים כך תקנו משיכה בלקוחות, משמע דאף לר"ש אית ליה דרב חסדא, ואפי' מי שפרע ליכא, כיון דאיכא הפסד לגמרי".
137
קל״חולהבנת המחלוקת הנ"ל הוא עפ"י חקירתנו בהפרק הקודם בחזרה וקנין אם הם שני מושגים או מושג אחד; דכיון דד"ת מעות קונות ורק משום גזירה שמא יאמרו לו נשרפו חיטיך בעליה עקרו את הד"ת, ממילא מובן שלא עקרו זאת רק עד כמה שנצרך להם להגזירה, ואם נימא דחזרה וקנין הם שני מושגים, א"כ נוכל לומר דהקנין בכסף נשאר בתקפו גם אחר הגזירה, והתקנה היא רק שיוכל לחזור; כלומר דאף דהדבר יתהוה לממונו של הלוקח תיכף, אך נשאר היכולת להם לחזור שמהחזרה תתחדש שוב הבעלות הראשונה.
138
קל״טאבל אם נימא דחזרה וקנין הוא מושג אחד, וכיון דס"ס בשביל התקנתא דרבנן היכולת בידי המוכר והלוקח לחזור, ממילא הרי לא שייך כלל למימר, שמקודם התהוה איזה קנין.
139
ק״מולכן להצד הראשון דע"י חזרה נעשה התחדשות, דיועתק הדבר שוב לרשותו של המוכר, ממילא אינו שייך זאת רק כ"ז שהדבר בעין, דההתחדשות לא תוכל להיות רק על דבר, כמובן, אבל להצד השני, דלא עמד כלל קנין, מובן שאין חילוק.
140
קמ״אובזה יובנו דברי רש"י שם (מח, א ד"ה קאי באבל): "ונפקא מינה, לענין איסורא כגון אם קידש בו את האשה לר' יוחנן הוי קדושין, דמדאורייתא קנייה ודידיה הוא, לר"ל לא הוי קידושין", שתמהו כולם, הא הפקר ב"ד הפקר מדאורייתא, וכיון שתקנו דלא יקנה, שוב מדאורייתא לא הוי קדושין? (עיין בשטה מקובצת בשם הריטב"א).
141
קמ״באולם לפ"ז ניחא, דרש"י לשיטתו דחזרה וקנין הם שני מושגים, והתקנה לא פעלה רק לענין חזרה, אבל הקנין בתקפו עומד קודם החזרה, א"כ כ"ז שלא חזר הרי הוי הקדושין קדושין אע"פ דהפקר ב"ד הפקר לר' יוחנן.
142
קמ״גופשטות הלשון מורה, דאף אם קידש הלוקח בהחפץ את האשה, כגון אם צוה לה לקבל את החפץ אצל המוכר, דמטעם משיכה לא שייך כאן, דהא בעינן שהמקדש יקדש אותה בכספו, כלומר שיהיה הדבר ממונו קודם הקדושין (עיין במל"מ פ"ה מהל' אישות הל' א), אבל לפי שיטת רש"י גם באופן זה הוי קידושין, דהא מקודם החזרה הדבר שלו אף מדרבנן, ואיכא כסף קדושין לכל הדעות; משא"כ לר"ל, דלהיפך התקנת חכמים היתה רק לענין החזרה, דהוא החוזר קאי במי שפרע אבל עצם הקנין נשאר כדין תורה, דאין כלל בזה התהוות קניני, בודאי לא הוי כלל קידושין.
143
קמ״דאולם למצוא דרך בזה, דרך אמת, להנצל מן המבוכה קשה מאוד, כי הלא לכאורה גם הבעה"מ צדק וגם הרמב"ן צדק.
144
קמ״הראית הבעה"מ מגיטין היא ראיה חזקה ועצומה במאד, דהא משם חזינן להדיא דכל הטעם דעתה לא יכול המוכר לומר נשרפו חיטיך בעליה הוא רק בשביל יכולת חזרתו, ולא בשביל חזרת הלוקח, דאלת"ה הרי היה יכול להיות ביתומים תמיד דין שוה, דהיתומים יכולים לחזור בשביל שלא יהיה כח הדיוט חמור מכח הקדש, והמוכר לא יכול לחזור משום דרב חנילאי? ותשובת הרמב"ן ע"ז אינה מובנת כלל.
145
קמ״ואכן גם הרמב"ן צדק מהא דחולין כנ"ל, ותשובת הבעה"מ הוא לפי דבריו רק "רווחא בעלמא הוא".
146
קמ״זאולם כדי להנצל מן כל המבוכה הגדולה הזו וגם כדי לישב קושיתנו שהקשינו בפרק הראשון לשיטת רש"י, דזכיה הוא רק דלא מצי למיהדר ביה מהא דאמרינן בחולין שם כגון שזיכה לו ע"י אחר, בארבעה פרקים דזכות הוא לו זכין לאדם שלא בפניו.
147
קמ״חנ"ל דברי רש"י בגיטין (שם ב, ד"ה נשרפו חיטכם בעליה): "דכיון דלענין חזרה לאו ברשות מוכר הוא, לענין דליקה נמי לאו ברשותיה קיימא, דהאי דגבי הדיוט מוקמינן לה ברשות מוכר לדליקה, היינו טעמיא בהיא הנאה דקיימא ברשותיה לחזרה".
148
קמ״טמדברים הקצרים האלו הננו רואים גדולות ונצורות:
149
ק״נא) דאמנם רק חזרת המוכר ולא חזרת הלוקח מעכבת שלא יוכל לאמר נשרפו חיטיך בעליה, אבל לא כמו דעת בעה"מ "דהוא טרח ומציל, כי היכא דאי מיתרמי ליה רווחא ליהדר ביה", דע"ז יפה הקשה הרמב"ן ז"ל "והלא יש לחוש שמא יוזלו ויחזור בו הלוקח ונמצא מפסיד בהצלתן והזול מצוי בפירות כמו היוקר".
150
קנ״אב) אך משום "היינו טעמא בההיא הנאה דקיימי ברשותיה לחזרה", כלומר, דבשביל זה הוי כמו שואל על הדבר.
151
קנ״בומה יצהירו לנו עתה דברי הגמ' בחולין (פג, א): "והא לא משך? כגון שזיכה לו ע"י אחר, בארבעה פרקים דזכות הוא לו זכין לאדם שלא בפניו" דהיה קשה לנו גם דקארי לה מאי קארי לה ודמפרק לה מאי קמפרק לה?
152
קנ״גאך לפ"ז לא מבעיא שתיובתא לא קחזינא הכא, אך סייעתא תהיה מכאן על כל השיטה הנ"ל דחזרה וקנין הם שני מושגים.
153
קנ״דומקשה "והא לא משך?" ואע"ג דהלוקח לא יכול לחזור אחרי המיתה שהדבר איננו עוד בעולם, אך כיון דהמוכר היה יכול מקודם לחזור והוי שואל וחייב גם על מתה כדרכה?
154
קנ״הוע"ז הוא שפיר מתרץ "כגון שזיכה לו ע"י אחר" וזכיה הרי לדעת רש"י פועלת תמיד "דלא מצי למיהדר ביה", א"כ ממ"נ אם מת מת ללוקח, דחזרת הלוקח הרי לא שייך אחרי המיתה כנ"ל, וחזרת המוכר הרי ג"כ אין כאן דע"ז פעלה הזכיה.
155
קנ״וומהגמ' הנ"ל לפי זה סיוע מסייעי לשתי השיטות של רש"י, ר"ל לשיטתו בזכיה בכ"מ, ולשיטתו בהא דמעות אינן קונות מדרבנן; דהא אי נימא דבמעות יכול הלוקח לחזור גם אחרי שהדבר איננו בעולם, יקשה על תירוץ התרצן דמאי מועלת הזכיה, כיון דכל עיקרה הוא רק דלא מצי למיהדר המזכה, אבל עדיין הזוכה יכול לחזור.
156
קנ״זואי נימא, דזכיה הוי כמו שליחות ממש וקנה הדבר תיכף לגמרי, יקשה ג"כ כיון דמוקי לה בזכיה למה כתבה המשנה האי דינא דוקא כ"שנתן דינר לטבח"? אבל לפ"ז ניחא דדינא ד"אם מת מת ללוקח", לא יכול להיות רק כשאיכא שני הדברים יחד גם כסף וגם זכיה, דאז הכסף מועיל שלא יוכל הלוקח לחזור אחרי המיתה, והזכיה מועלת שלא היה יכול המוכר לחזור קודם המיתה, ומשני הדברים האלו יתהוה הדין ד"אם מת מת ללוקח".
157
קנ״חהסתירות הרבות שיש בגמ' בהא דזכיה אם היא מטעם שליחות או לא. - גדר שליחות בנוי תמיד משני יסודות המינוי והפעולה. - בזכיה הנה במקום המינוי הוא הזכות. - במקום דאמרינן אין שליחות מצד המינוי שם לא שייך החסרון זה בזכיה, ואם החסרון הוא מצד הפעולה גם זכיה לא תועיל. - ובזה תתישבנה כל הסתירות, - ההבדל בין קטן ובין נכרי, בהראשון החסרון הוא מצד המינוי ובהשני בעצם הדין דשליחות. - ובזה יובנו דברי הר"ן בגיטין לענין תופס לבע"ח שסותר את עצמו מיניה וביה דברם הדבר דזכיה היתה צריכה להועיל בזה יותר משליחות.
158
קנ״טבעצם הגדר דזכיה אם הוא מטעם שליחות או מטעם אחר, מחלוקת רבתי אצל רבותינו הראשונים; רבותינו הצרפתים סוברים כולם, דזכיה הוא מטעם שליחות, והרשב"א ועוד מרבותינו הספרדים סוברים, דזכיה היא מטעם גדר אחר, ועכ"פ לא מטעם שליחות:
159
ק״סוהנה מהתלמוד יש פנים לכאן ולכאן:
160
קס״אהראיות דזכיה היא מטעם שליחות הן:
161
קס״בא) מב"מ (יב, א): "חצר איתרבאי משום יד ולא גרע משליחות וכו', גבי מתנה דזכות הוא לו זכין לאדם שלא בפניו".
162
קס״גב) מב"מ (ב, א) דנכרי דלא אתי לכלל שליחות, אפילו זכיה מדרבנן לית ליה.
163
קס״דג) מנדרים (לו, ב): "איבעיא להו, התורם משלו על של חבירו צריך דעתו או לא; מי אמרינן, כיון דזכות הוא לו לא צריך דעת, או דלמא מצוה דיליה היא וניחא ליה למעבדיה"? דאלמא דאי זכות היא לו הוה תרומתו תרומה, אע"ג דשם בעינן הפעולה פעולת ההפרשה ממש.
164
קס״הוחזינן מכל אלה, דזכיה היא כשליחות ממש, ר"ל, דכיון דזכות הוא הדבר נעשה שלוחו ממילא.
165
קס״ואבל יש גם ראיות להיפך.
166
קס״זא) מקדושין (מב, א): "אמר רב גידל אמר רב, מנין ששלוחו של אדם כמותו, שנאמר ונשיא אחד נשיא אחד ממטה וכו', ותסברא דהא שליחות הוא, והא קטנים לאו בני שליחות נינהו? אלא כי הא דרבא בר רב הונא, דאמר רבא בר רב הונא אמר רב גידל אמר רב, מנין שזכין לאדם שלא בפניו, שנאמר ונשיא אחד נשיא אחד". הרי דע"ז שהיה חפץ לאמר, דהוא מטעם שליחות הוא מקשה "והא קטנים לאו בני שליחות נינהו", ולבסוף שאסיק דרק זכיה גמרינן מזה לא אקשי מידי. ותשובת הר"ן (שם טז, ב ד"ה גרסי') ע"ז "דהתם שלהם היתה וחלוקתן גלויי מלתא בעלמא היא" אינה מובנת, דהא קי"ל דאין ברירה ואחים שחלקו לקוחות הן?
167
קס״חב) משם (כג, ב) דמבעיא לן לר' שמעון בן אלעזר, דאמר בשטר ע"י אחרים: "עבד כנעני מהו שיעשה שליח לקבל גיטו מיד רבו, כיון דגמר לה לה מאשה כאשה, או דלמא אשה דאיהי מצי מקבלת גיטה שליח נמי מצי משויא, עבד דאיהו לא מקבל גיטיה שליח נמי לא מצי משוי". דחזינן דמסתבר להגמ' דשליחות אינה מועלת, אף על פי דזכיה מבואר דשפיר דמי דהא אמרינן בשטר ע"י אחרים.
168
קס״טג) מכתובות (יא, א) דאמר רב הונא גר קטן מטבילין אותו על דעת ב"ד, משום דזכות הוא לו וזכין לאדם שלא בפניו, ואע"ג דקטן הוא ושליחות לית ליה?
169
ק״עמכל הני מילין אנו רואים להיפך, דזכיה הוא לא מטעם שליחות, אך מטעם אחר?
170
קע״אועכ"פ יתעורר אצלנו "ורמינהו" רבתי מסתירת דברי הגמ'?
171
קע״בוהנלענ"ד לישב את כל הדברים האלה שנתקשו בזה כל הראשונים ז"ל עפ"י הקדמה קצרה, ורק מקודם נעיר נא עוד הערה בתור ראיה דזכיה היא לא מטעם שליחות. הא ידוע האי כללא של הראשונים דבעינן שלוחו של בעל הממון ובל"ז לא יועיל, שהוא מדברי הירושלמי בגיטין פ' האומר (פ"ו הל' א): "אף לענין מתנה כן אדם עושה שליח לקבל דבר שאינו שלו?" אע"פ שבודאי זכיה מועלת בכהאי גונא, דהא זהו כל עיקר דינא דזכיה כשמזכה מתנה לחבירו ע"י אחר, דבמכירה הרי לא הוה זכות תמיד כמבואר בחולין (פג, א), ותתוסף לכאורה עוד ראיה להראיות דזכיה היא לא מטעם שליחות.
172
קע״גאבל באמת הצעת הדברים כך היא:
173
קע״דא) גדר שליחות בנוי תמיד משני יסודות: א) המינוי, דהוא מצד המשלח שעושה לאיזה איש לשלוחו. ב) הפעולה, דהיא מצד השליח שהמעשה שיעשה יחשב בדין כאילו עשאה המשלח. וא"כ יסוב הדבר מתחילה כחו של המשלח בהשליח ואח"כ פעולת השליח להמשלח.
174
קע״הב) גם גדר זכיה בנוי תמיד משני יסודות כנ"ל, אך שם במקום הא' - המינוי, הוא הזכות, דזאת בעצמה המסבבת שכל מי שיעשה הדבר יחשב כאילו הוא שלוחו. והב' ישאר כמו בשליחות.
175
קע״וג) לא כל הענינים דאמרינן ד"אין שליחות" שוים, פעמים שהחסרון הוא בא' - בהמינוי, כלומר, דאין כח להמשלח למנות או להשליח להתמנות; ופעמים דהוא בהב' - בהפעולה, כלומר, דעצם דינא דשליחות שיחשב בדין כאילו עשה המשלח אין כאן.
176
קע״זד) ממילא מובן, דבמקום שהחסרון הוא בהב' גם בזכיה יהיה כן, כיון דגם זכיה הוא מדינא דשליחות. אבל במקום שהחסרון הוא בא' בודאי לא שייך בזכיה, דהא לא בעינן בזה לא מינוי ולא התמנות, אך הזכות בעצמה היא המסבבת, וממילא כשרק הדבר זכות, לא יוכל להיות חסרון מצד זה.
177
קע״חועתה הרי יתישבו כל הדברים כמין חומר, נתחיל נא ממה שהערנו אנחנו מהירושלמי ושיטת הראשונים, דבעינן שלוחו של בעל הממון, אך הלא טעמו של דבר, כפי שיתבאר אצלנו בהפרקים הבאים בעזה"י, דהוא משום דבעינן שפעולת השליח תהיה מכחו של המשלח, ובמתנה הרי לא שייך זאת, וא"כ החסרון הוא בהמינוי, דהוא מצד המשלח להשליח, דמובן דחסרון כעין זה לא שייך בשום אופן בזכיה, דלאו כחו הוא המסבב הדינא דשליחות, אך הזכיה בעצמה.
178
קע״טוהנה אמרינן "כל מלתא דאיהו לא מצי עביד שלוחא לא מצי משוי", הרי הדברים בעצמם מוכיחים דהחסרון הוא דלא מצי משוי, כלומר, אין לו כח בענינים כאלו למנות, אבל דינא דשליחות הרי יצויר גם בזה, וממילא בזכיה דלאו הוא המשוה, אך הזכיה בעצמה, הרי לא שייך החסרון הזה, ומיושב הא דעבד כנעני בקדושין.
179
ק״פוהנה אמרינן אין שליחות לקטן ואין שליחות לכותי, אבל מובן, דאם שבשניהם שוים דאין שליחות, אך הבדל המושגים יש כאן בכל זאת; דבקטן לא יתכן לאמר, דאין אצלו כלל דינא דשליחות, דהא בכל הדינים הוא שייך, אך פשוט דהחסרון הוא מצד המינוי, דכל דבר התחדשות שתתהוה מרצון לא שייך זאת בקטן וקטנה דרצונם אינם רצון, ואחרי דהמינוי הוא ג"כ דבר התחדשות דיתהוה מרצונו של המשלח והשליח, לא שייך זאת בקטנים.
180
קפ״אאבל בכותי הוא להיפך, דשם לא שייך למימר דהחסרון הוא במינוי, דהא גם רצונו של כותי הוי רצון, והראי' דממכרו ממכר וקנינו קנין, אך החסרון שם בודאי בעצם הדין דשליחות דלא שייך בו.
181
קפ״בוא"כ לפי הנחותנו הקודמות יצא לנו מזה, דבכותי לא שייך לא שליחות ולא זכיה, כיון דגם זכיה הוא מדינא דשליחות; אבל בקטן רק שליחות אין ליה אבל זכיה יש ליה, דהא החסרון הוא בהמינוי דלא שייך זאת בזכיה.
182
קפ״גוזהו שאמרינן בכתובות גר קטן מטבילין אותו על דעת ב"ד מפני שזכין לאדם שלא בפניו, וזהו שאמרינן בקדושין בריש פרק האיש מקדש מנין שזכין לאדם שלא בפניו שנאמר ונשיא אחד.
183
קפ״דוהכל נכלל בדברי הגמ' בב"מ, קטן דאתי לכלל שליחות אית ליה זכיה - כלומר, דהא הוא בכלל שליחות, בדינא דשליחות, והחסרון במינוי הרי לא שייך בזכיה; - עכו"ם דלא אתי לכלל שליחות, אפילו זכיה לית ליה. ויומתק לפ"ז מאד דברי התוס' בכתובות שם "א"נ כיון דבהך זכיה נעשה ישראל הוה ליה כישראל גמור לענין זכיה", דהנה תמיד החסרון בהמינוי הוא חסרון בראש דבר, אבל החסרון בעצם דינא דשליחות הלא הוא חסרון בסוף דבר, כלומר, בעצם התחדשות הדין שצריכה היא להתחדש ובההתחדשות הרי הוא נעשה כישראל.
184
קפ״הוגם מלבד זה כל הדינים אין בכותי, אך דינא דגירות הרי יש לו ורק לו.
185
קפ״וסוף דבר הכל נשמע מזה, דאמנם זכיה היא לעולם מטעם שליחות, כלומר, מדינא דשליחות, ורק בהבדל הסבות, דבשליחות הסבה היא ההתמנות ובנ"ד הסבה היא הזכות.
186
קפ״זושמור הכלל הזה בידך בכל מקום דאמרינן אין שליחות, להתבונן במקור הסבה, אם החסרון הוא ב"שלוחו של אדם", כלומר, דאיננו נעשה שלוחו או דהחסרון הוא ב"הכמותו". דאין כאן דין השליחות, לומר דתחשב פעולתו כאילו עשאה המשלח.
187
קפ״חלמשל, האי כללא דכייל הרא"ש בנדרים (עב, ב ד"ה והא לא שמיע ליה) דבמידי דממילא לא שייכת שליחות או האי חידושא שחידש התוס' רי"ד בקדושין (מב, ב ד"ה שאני התם) בטעמו של דבר דבמצות תפילין או סוכה לא שייכת שליחות, דמובן, דשם החסרון הוא ב"הכמותו" דשם לא שייך כלל לומר שהשליחות תתיחס אל המשלח.
188
קפ״טובזה נוכל להבין דברי הר"ן התמוהים, שכתב בגיטין (ד, ב ד"ה גמ') על הגמ' דמוכיח מהמתני' דתופס לבע"ח במקום שחב לאחרים קנה: "ולי נראה דברים כפשטן, דממתני' שמעינן, דכל אדם מדעתו יכול לעשות שליח לחבירו שיעמוד במקומו, ומשום הכי כיון שהאדון אמר תן שטר שיחרור לעבדי, הרי שליח יכול לאמר הריני עושה עצמי שליח קבלה שלו, והרי הוא כאלו עשאו עבד שליח לכך. ומינה בעינן למילף דתופס לבע"ח קנה, לפי שהתופס יכול לעשות עצמו כאילו עומד במקומו של בעל חוב".
189
ק״צואח"כ בתוכ"ד כתב: "וכתב רש"י ז"ל בפ"ק דבב"מ, עלה דהא דתופס לבע"ח במקום שחב לאחרים לא קנה, היינו טעמא משום דלאו כל כמיניה שיחוב לאחרים, מאחר שלא עשאו נושה שליח. ונראה מדבריו שאם עשאו שליח מהני, וליתא, מדגרסי' בפ' הכותב וכו' אלמא אע"ג דשויה שליח דאמר ליה זיל תפסה ניהליה לא קנה".
190
קצ״אותמוה מאד, דהוא סותר את עצמו מיניה וביה באופן בולט כ"כ?
191
קצ״באולם ברור, דזוהי כונתו עפ"י דברינו הקודמים, דהנה בטעמו של דבר דתופס לבע"ח במקום שחב לאחרים דלא קנה אפילו עשאו שליח, הנה דעת הפני יהושע (כתובות פד, ב) דהוא בגדר אין שליח לדבר עבירה, ולפי מה שיתבאר אצלנו להלן (פרק יד) הוא משום הגדר דבעינן שלוחו של בעל הממון.
192
קצ״גואיך שיהיה, אם הוא מצד הטעם האחרון הלא בודאי החסרון מצד המשלח להשליח, כלומר, בההתמנות דאין לו כח בזה כנ"ל; וגם אם נימא מפני הטעם הראשון נמי נ"ל, דכל הגדר דאין שליח לדבר עבירה הוא לאו משום דבזה לא שייך כלל גדר השליחות דיחשב פעולת השליח כמותו, אך משום דהתורה לא נתנה לו כח להמשלח למנות שליח על אופן זה, משום דדברי הרב ודברי התלמיד דברי מי שומעין.
193
קצ״דוקצת ראיה לדבר מהא דאמרינן בב"ק (עא, א): "בטובח ע"י אחר, וכי זה חוטא וזה מתחייב? אמר רבא, שאני הכא דאמר קרא, וטבחו ומכרו, מה מכירה ע"י אחר אף טביחה ע"י אחר". ועי' במל"מ בפ"ג מהל' גניבה (הל' ו) שכתב, דאם עשה שליח בפירוש לשחוט בשבת אין שלד"ע, דנהי דמרבה בטביחה שלד"ע, אבל צריך שלא יתערב עמו איסור אחר. ואם נימא דבעבירה אין שייך כלל גדר השליחות מה נ"מ אם עשה לו שליח בפירוש לשחוט בשבת או לא, ס"ס עבירה יש בדבר, ולא נוכל לאמר בזה דהוי כמותו? אלא ודאי, דהחסרון הוא בההתמנות, וכיון דמינה אותו רק על עצם הטביחה ולא על השבת, שפיר הוי שלוחו אף כששחט בשבת ועבר עבירה.
194
קצ״הומה גם בתופס לבע"ח במקום שחב לאחרים, דלהמשלח אין כלל שום עבירה ורק להשליח הוי עבירה, אם גם נאמר דגם ע"ז שייך הגדר דאין שליח לדבר עבירה, אך החסרון בודאי לא יהיה ע"ז בה"כמותו" אך בה"שלוחו של אדם" דאין לו כח להתמנות ע"ז להעשות שלוחו.
195
קצ״ווא"כ יצא לנו מזה דין חדש, דאם נימא דכל אדם יכול להעשות שליח מעצמו לחבירו שיעמוד במקומו, אז גם בתופס לבע"ח שפיר דמי, אע"ג דהא זכיה מטעם שליחות אך ע"י זה ממילא עדיפא משליחות כיון דהחסרונות בהתמנות לא שייך שם.
196
קצ״זוצדק הר"ן בכל דבריו, דאמת הוא דתופס לבע"ח במקום שחב לאחרים דלא קנה הוא אפילו עשאו שליח, ואמת ג"כ, דאם נימא דאדם יכול מעצמו להעשות שליח לחבירו אף כשאין מזכה, אז היה תופס לבע"ח במקום שחב לאחרים קנה, אם לא מטעם שליחות אך מטעם זכיה.
197
קצ״חומדחה, דשאני הכא דכל ה"אומר תנו כאומר זכו דמי", דכל הגדר זכיה מטעם שליחות הוא רק כשאיכא מזכה, אבל בלא מזכה לא תחשב לכלום, ונמצא בכל תופס לבע"ח אין כאן גדר זכיה, ורק גדר שליחות ממש, ושליחות אינה מועלת בזה, משום החסרון בההתמנות, דלא נעשה כלל בזה שלוחו של אדם.
198
קצ״טההבדל בין שיטת הצרפתים ובין שיטת הספרדים בזכיה. - להצרפתים הזכיה היא מצד הזוכה ולהספרדים הוא מצד המזכה. - להצרפתים החלות בזכיה הוא למי שזכות הוא לו הדבר ולהספרדים החלות הוא להיפך למי שחוב הוא לו הדבר. - ומזה נובעת גם מחלוקתם אם זכיה היא קנין גמור או מועיל רק דלא מצי למיהדר, דלשיטתייהו אזלי בזה. - ובזה הוא גם מחלוקתם בקטנים כשדעת אחרת מקנה אותם אם הוא מצד קנין או מטעם זכיה. - וראיה לשיטת הספרדים הוא מהא דגר קטן מטבילין אותו על דעת ב"ד מצד זכיה. - גם גירות היא התחדשות הדרושה לשתי ידיעות והזכיה מועלת דגם ידיעה מצד אחד לבד פועלת את פעולתה.
199
ר׳ביארנו שיטת הצרפתים, דזכיה מטעם שליחות שאין סתירה כלל לשיטתם.
200
ר״אעתה נבאר שיטת הספרדים, דזכיה הוא לא מטעם שליחות.
201
ר״בשלכאורה סתמו ולא פרשו רק את השלילה, כלומר, שהוא לא מטעם שליחות, אך מאיזה טעם הוא ס"ס, את החיוב לא ביארו.
202
ר״גונראה לי בזה בהקדם דעת הרמב"ם בפ' כט מהל' מכירה (הל' יא) שכתב: "יראה לי, שקטן שקנה קרקע ונתן דמים והחזיק בקרקע תעמוד בידו, אע"פ שאין ממכרו בקרקע כלום, שהקטן כמי שאינו לפנינו הוא וזכין לאדם שלא בפניו ואין חבין לו אלא בפניו".
203
ר״דועי' בקצוה"ח (סי' רלה ס"ק ד) שהקשה הא הרמב"ם בעצמו פסק שם (הל' ו) דקטן היודע בטיב משא ומתן מקחו מקח וממכרו ממכר במטלטלין מתקנת חכמים, אבל מדאורייתא לא? ובע"כ אתה צריך לומר כדברי הרב המגיד שם (הל' א) שכתב "ונראה שדעת רבינו, דבמתנה קנה ד"ת, אבל במקח כיון שאין נתינתו בדמים נתינה, אף אין מעשיו כלום מן התורה". והכא בקרקע הרי לא שייך תקנת רבנן, דהוא רק במטלטלין משום תקנת כדי חייו, וא"כ במטלטלין מקחן מקח דרבנן ובקרקע דאורייתא, כלפי לייא?
204
ר״הותירץ הוא ז"ל, דאין ה"נ אי לאו התקנה לא היה קונה את הקרקע, כיון דהמעשה הקנין הוא הדמים וקטן אין לו דעת להקנות, אבל כיון דס"ס תקינו רבנן, דגם ממכרן ממכר במטלטלין ממילא, ס"ס קנה המוכר את הדמים שנתן לו הקטן, שוב קניית הקטן בהקרקע הוא מדאורייתא מצד זכיה דזכין לאדם שלא בפניו.
205
ר״ווצדק הנתיבות (ס"ק יג) בשאלו ע"ז "ומשמע מדבריו מכ"ש במטלטלין דשוב הוי המקח שלו ד"ת, ולא ידעתי מה הוא שח, דהא בהדיא קתני מקחן מקח רק תקנת חכמים הוא"?
206
ר״זותירץ הוא ז"ל, דבודאי אף במטלטלין כה"ג, אם ימכור לו המוכר שיהיה הקטן יכול לחזור בו עד שיגדיל, והמוכר לא יהיה יכול לחזור בו, בודאי דהקטן קונה מדאורייתא, דאין לך זכות גדול מזה; והא דאין מקחו מקח מדאורייתא במטלטלין הוא רק במקום שיהיה המקח קיים מיד, כלומר, דהמוכר אינו מתרצה באופן אחר ע"ז בעינן תקנת חכמים.
207
ר״חאך באמת קשה מאד בנ"ד מושג הזכיה, דבכ"מ המושג הוא דכיון שזכות הוא לו יחשב כאילו הוא בעצמו עשה, אבל בנ"ד הרי בין כך ובין כך עשה בעצמו את הקנין, אך אינו מועיל מפני שקטן הוא, ומה תהני בזה הזכיה?
208
ר״טואחרי ההסתכלות הראויה נראה, דאמנם דינא זו מסתעף מעצם שיטתם בזכיה.
209
ר״ידההבדל העיקרי בין שיטת הצרפתים והספרדים נ"ל דבזה הוא: להצרפתים פעולת הזכיה היא מצד הזוכה, ולהספרדים בהיפך הוא מצד המזכה; או במלים אחרות, להראשונים חלות הזכיה היא למי שזכות הוא לו הדבר, ולהאחרונים החלות היא למי שחוב הוא לו הדבר.
210
רי״אאבאר את דברי, הנה בכ"מ העתקת הרשויות, כלומר, התחדשות בדבר שיועתק מרשות אחד לרשות השני נחוצה לשתי ידיעות: א) ידיעת בעל המצב הישן, ב) ידיעת בעל המצב החדש, כלומר, ידיעת המקנה וידיעת הקונה.
211
רי״בעוד אנו רואים דשתי הידיעות הן שתים שהן אחת, רצוני לאמר, דידיעת אחד מהם לא רק שאינה פועלת את כל הדבר, אך גם חצי הדבר איננה פועלת, למשל, המוכר ירצה למכור והלוקח אינו רוצה, אז לא רק שהלוקח לא יקנה בע"כ אך גם המוכר יוכל לחזור מרצונו גם אז שהלוקח שוב ירצה בזה, וכן להיפך ברצון הלוקח בלי רצון המוכר.
212
רי״גאך יוצא מן הכלל הזה אנו מוצאים בזכיה, דשם יש תמיד רק ידיעת אחד לבד, ידיעת המזכה, ואפ"ה שפיר דמי.
213
רי״דומובן דיש לחקור בסבת הדבר דשפיר דמי, אם הוא מטעם דבדינא יחשב כאילו היתה ידיעת שניהם, כלומר "דזכיה מטעם שליחות"; או דחידוש הוא דבכאן פועלת גם ידיעת האחד את פעולתה, כלומר, לא ככ"מ דהא בהא תליא, אך בזה עכ"פ מה שיש בכחה של ידיעתו לפעול שפיר פועלת.
214
רי״הזהו לדעתי תמצית המחלוקת בין הספרדים והצרפתים.
215
רי״ווהסבר הדבר להספרדים הוא עפ"י מה שחקר המחנה אפרים (סי' ו מהל' זכיה ומתנה) בטעמא דאין חבין לאדם שלא בפניו, דהוא אע"פ דרוצה מי שחוב הוא לו הדבר, דאם אינו רוצה הלא פשיטא הוא? אך באמת כל קנין הוא גמירת דעת, היינו שמחליט שבזה יוגמר הדבר, אבל היכא דמסתפק הוא בהגמר לא יפעול גם אתחלתא; ולכן דמסתם אין אדם רוצה בחוב, שוב גם המקנה יכול לחזור אף אם הקונה, נגד הכלל, רוצה בזה, דהא חסר בזה הגמירת-דעת. אבל כשהדבר הוא זכות, א"כ הרי מצד המקנה היה גמירת-דעת כראוי, לכן חסרון הדעת מצד הקונה אינו עושה חסרון גם בדעת המקנה, והחלות המסתעף תמיד מצד ידיעתו מסתעף גם בזה.
216
רי״זוא"כ הוא בניגוד להצרפתים דחלות הזכיה הוא למי שזכות הוא לו הדבר, דלדידהו הוי בהיפך כאשר אמרנו דהחלות היא למי שחוב הוא לו הדבר, כלומר, להמזכה, דאצלו יפעול גמירת דעתו בכל תוקף.
217
רי״חוזה הוא גם מחלוקתם אם זכה הוי קנין גמור או דהוא רק דלא מצי למיהדר. דמובן, דלהצרפתים הוי קנין גמור, אבל להספרדים כיון דפועלת בזה רק גמירת דעת המזכה ולא הזוכה, ממילא אין לזה רק החלות שמצד המזכה, דתמיד פועל הגמירת דעת של הנותן דלא מצי למיהדר והגמירת דעת של המקבל דקונה את הדבר, וכאן ישאר לחצאין כנ"ל.
218
רי״טוממילא מובן גם מחלוקתם בקטנים כשדעת אחרת מקנה אותם, דלשיטת התוס' הוא משום דבאופן זה קנינו קנין ולשיטת הרמב"ם הוא מטעם זכיה, דרק לשיטת הספרדים שייך בזה הגדר זכיה, דכל עיקרה הוא התפלגות החלות מהגמירת דעת של הנותן והמקבל, והבן.
219
ר״כועי' בנימוקי יוסף בב"ב (מא, א): "רב ענן שקל בדקא בארעיה, אזל הדר גודא בארעא דחבריה, אתא לקמיה דרב נחמן, א"ל, זיל הדר כו'. א"ל, והא אחיל דאתא וסייע בגודא בהדאי. א"ל, והא מחילה בטעות הוא את גופא אי הוה ידעת לא הוי עבדית, כי היכא דאת לא הוי ידעת הוא נמי לא הוה ידע" שכתב ע"ז (כב, א): "ושמעינן מהכא, דאילו הוה ידע המזכה אע"ג דלא ידע רב ענן שהוא הזוכה קונה, ומש"ה לא סגי למימר את ודאי לא הוה ידעת. ואע"ג דאמרינן ביבמות פ' ר"ג (נב, א) שהעודר בנכסי הגר וכסבור שהיא שלו לא קנה כיון שזוכה גופיה לא ידע? תי' הראב"ד דשאני הכא דאיכא דעת אחרת מקנה".
220
רכ״אוברשב"א בגיטין (כ, ב) גבי זקן שהלוה לכל בני הכפר וכתב שטרותיו, ופריך עלה והא בעינן שטר מקנה? ומתרץ דאקנוני מקנה להם, והעיר הוא ז"ל הא הלויים לא ידעו דזקן מקנה להם? אלא משום דדעת אחרת מקנה אותם שאני - בכל אלה לשיטת הספרדים משום גדר זכיה נגעו בזה.
221
רכ״בונמצא איפה דצדק הנתיבות באמרו, ששיטת הרמב"ם הוא רק דהמוכר אינו יכול לחזור, אבל הקטן יכול לעולם לחזור עד שיגדיל, כאשר כן פוסק הרמב"ם להדיא בכל זכיה דיד המקבל על העליונה (ע' פ"ד מהל' זכיה הל' ב), אבל הוא לא מטעמיה דהחזרה תסתעף מהגבלת הזכות, כלומר, דרק אז הוי זכות כשהברירה בידו לחזור, אבל אי נימא דלא יוכל לחזור שוב חסרה סבת הדבר דתעמוד חלות הדבר שלא בפניו. דתו לא הוה זכות אך חוב, - כך תוכן דבריו. - אלא מטעם אחר לגמרי, דעצם הזכות אינו פועל רק לגמירת דעת המזכה, אבל הגמירת דעת של מי שזכות הוא לו הרי ס"ס אין כאן, וממילא מה שמסתעף מצד הנותן שפיר מסתעף גם בזה, היינו שהוא לא יוכל לחזור, אך מה שמסתעף מצד המקבל, היינו ההגבלה שהוא לא יוכל לחזור, הרי חסר כאן.
222
רכ״גוראי' לשיטת הספרדים בהבנת הגדר זכיה, וגם לכל הדברים המסתעפים משיטתם, הלא הוא מזה גופא דאמרינן (כתובות יא, א) "הגר קטן מטבילין אותו על דעת ב"ד משום דזכות הוא לו וזכין לאדם שלא בפניו".
223
רכ״דדלשיטת הצרפתים מאי שייך בזה גדר זכיה, דהלא בנ"ד לא שייך למימר כבכ"מ, דהפעולה שפעל הזוכה הוי כאילו פעל מי שזכות הוא לו הדבר, דמלבד שבטבילה לא שייך כלל גדר כזה, דהוא דבר שבגופו כמו סוכה ותפילין דלא שייך כלל שליחות, הלא באמת אין כלל בזה זוכה דהא הגר בעצמו טבל את גופו, אלא שטבילתו אינה מועלת משום דלא הוה בר דעת, ומאי יועיל בזה הגדר שליחות? ולאמר דדעת ב"ד עומדת במקום דעת קטן ג"כ לא יתכן, דהלא בכל גר גם גדול בעינן מלבד דעת גר גם דעת ב"ד, ואיך שייך לאמר בזה "דהוי במקום" במקום דבעינן דעת שניהם?
224
רכ״האבל מה יוטעם הדבר לשיטת הספרדים, דלדעתם כל עיקר גדר הזכיה הוא החידוש, דפועלת ידיעת המזכה את פעולתה כנ"ל, והנה גם הגירות הוא התחדשות ממצב אחד למצב אחר, וכבכ"מ נחוצה ג"כ לשתי ידיעות, א' ידיעת בעל המצב הישן, דהוא מי שבא להתגייר, ב' ידיעת בעל המצב החדש, דהוא הב"ד, דהמה האפוטרופסין לזה, וכל ידיעה פועלת את פעולתה המיוחדת שלא תהיה השתנות מצד בעל הידיעה; וזהו שמשמיענו רב הונא כיון דגירות הוי זכות, לכן גם ידיעת האחד פועלת את פעולתה המיוחדת, ולא נימא דהא בהא תליא, "וגר קטן מטבילין אותו על דעת ב"ד". כלומר, אף דידיעת הגר אין כאן, בכ"ז הדעת ב"ד בתקפה עומדת ופועלת שפיר את פעולתה.
225
רכ״וולכן מצד הב"ד לא תוכל להיות השתנות בזה, אבל הוא מצדו כיון דדעתו לא היתה בזה, "הגדילו יכולין למחות", וידיעת ב"ד פעלה רק מה שיש בכחה לפעול, היינו שמצדם אין שום מניעה כשיוגדל שיהיה לגר אם רצונו בכך.
226
רכ״זספיקא בהא דגר קטן אם לא מיחה כשהגדיל אם נעשה גר למפרע. - הנ"מ מזה. - ספיקא זו מיתלי תלי בהתירוצים השונים שתרצו הראשונים על הקושיה מתי היא שעת המחאה. - וזה מיתלי תלי בהמחלוקת שבין הצרפתים והספרדים בגדר זכיה בכ"מ. - ראיה דהרשב"א סובר דנעשה גר למפרע. - דין חדש יוצא מדברי רשב"א דנכרי קטן פסול לכתוב את הגט. - יש להעיר מ"ט לא נימא גם בכאן שכבר קדשו השם כמו בשכיב מרע. - שם שאני משום דחזרה וקנין המה שני מושגים כנ"ל.
227
רכ״חוהנה הא מלתא דפשיטא לי בגר קטן דאמרינן דכשהגדילו יכולין למחות, דכשמחה אח"כ אגלאי מלתא למפרע דלא נעשה כלל גר מעולם. דהא כן משמע מהקושיות מכתובה ומקנס שהקשה שם הגמ' (כתובות יא, א), וכן כתבו להדיא שם בתוס' (ד"ה אביי): "אבל הכא סבירא ליה לרבא, דמשום טעמא שלא יהא חוטא נשכר אין ליתן לה כיון דמן הדין לית לה, שהרי עובדת כוכבים גמורה היא אם תמחה".
228
רכ״טאלא הא איבעיא מיבעיא לי, אם לא מחה כשהגדיל אם הוה גר למפרע או לא, ורק דינא הוא דמועלת הטבילה של עכשיו לכשיגדיל ויתרצה בזה, ונ"מ טובא בדינא.
229
ר״לא) אם ישחוט כשהוא קטן ואחרים רואין אותו, דשחיטת קטן כשירה וכמבואר בחולין (ב, א) ושחיטת עכו"ם גם באופן זה נבילה כדאיתא שם (יג, א) במשנה.
230
רל״אב) אם יקדש אשה שיחולו הקדושין לאחר שיגדיל לשיטת הראשונים והאחרונים דסוברים דבכ"מ בקטן באופן כזה מהני (עיין במל"מ פ"ד מהל' אישות הלכה ז) משום דלא הוה אלא מחוסר זמן וזמן ממילא קא אתי, אבל בנ"ד אם נימא דכשיגדיל נעשה גירות מחדש, הרי הוי מחוסר מעשה.
231
רל״בונ"ל דספיקתנו זו מתלי תלי בשני התירוצים שתרצו הראשונים על הקושיה שהקשו, דכיון דאמרינן "כיון שהגדילה שעה אחת ולא מחתה שוב אינה יכולה למחות", א"כ מתי נדע שעת המחאה דהא בקטנות אינה יכולה למחות כר"י? שיש שתרצו "כגון שהתחילה מנהג גויות יום לפני גדלותה וכן נהגה יום או יומים לאחר גדלותה" - תוספות ישנים - ויש שתרצו "דהא דאמרינן דכיון שהגדילה שעה אחת ולא מיחתה שוב אינה יכולה למחות היינו שהגדילה כדת משה ויהודית" - הר"ן (ד, א ד"ה גרסינן). דלהתירוץ הראשון ה"לא מיחתה" הוא דין שלילה משום דתופסים דבאמת הוא נעשה גר תיכף ומיד אלא שדינא הכי הוא דהמחאה מבטלת את הגירות למפרע, וממילא בשלילה כשאין כאן הדבר המבטל ישאר יהודי. אבל להתירוץ השני ה"לא מיחתה" הוא דין חיוביי שמקבל עליו את הדת היהודית משום דתפסו דלא נעשה כלל גר עד שיגדיל וממילא לא הוה המחאה דבר המבטל, דאין כלל מה לבטל, אך להיפך האי-המחאה הוא דבר המקיים, דלא נעשה גר רק במה דמקבל את הדת כשיגדיל.
232
רל״גועיין בתוס' שם שגם דעת הר"י כהצד השני שכתבו שם (ד"ה לכי גדלה): "וא"ת, והלא כבר גדולה היא שהיא נערה כיון שהיא בת קנס? ומפרש ר"י לכי גדלה ונהגה מנהג יהודית".
233
רל״דובאמת ספיקתנו זו במחלוקת רבתי שבין הצרפתים והספרדים בגדר זכיה היא שנויה, דבמאי הוה החידוש, אם הוא בהא דיכולים למחות, או להיפך דהחידוש הוא בהא דכיון שהגדילה שעה אחת ולא מיחתה שוב אינה יכולה למחות; דלשיטת הצרפתים בזכיה, דיחשב כאלו היתה ידיעת שניהם, הלא במה דנעשה גר אין כלל חידוש, דזהו נובע ממקור דינא דזכיה, וכל החידוש הוא דאעפ"כ יכולין למחות, וממילא כ"ז שלא מיחה הוה יהודי. אבל להספרדים הלא להיפך בהמחאה אין כל חידוש, דהא חסר דעתו כנ"ל, וכל החידוש הוא רק בזה דאעפ"כ כשהגדילו שעה אחת ולא מיחו שוב אינם יכולים למחות, היינו דבכל זאת מה שיש בכחה של ידיעת ב"ד לפעול שפיר פעלה, ואימתי שיתקבלו עליהם להיות יהודים בדעת אמיתית חוזרת וניערת דעת ב"ד, ומובן, דרק אז נעשו יהודים אחר השעה שהגדילו.
234
רל״הובשטה מקובצת שם כתב: "הקשו המפרשים אמאי נקטן מטבילין ולא קאמר מלין? ותירץ הרשב"א דמילתא דשייכי בזכרים ובנקבות נקט וכו'. עוד תירץ הרשב"א, דלרבותא נקט טבילה משום דמילה דין הוא שתעלה לו כשיגדיל ויתרצה, דישנה בעולם בשעת רצונו, אבל טבילה דבשעתה לא היה בן דעת ובשעה שנתרצה אינה בעולם, אימא לא וכו' קמ"ל".
235
רל״וומשמע לכאורה מזה דתפס דהגירות חלה רק כשיגדיל, וזוהי החידוש, דמועלת הטבילה אף שחלות הדבר הוא בשעה שהטבילה איננה בעולם, אבל באמת איננה ראיה מוכרחת, דאיכא למימר דזוהי גופא קמ"ל דחלה הגירות למפרע ולכן מועלת הטבילה.
236
רל״זאולם נראה ראיה ברורה, דהרשב"א סובר דהגירות חלה למפרע, דבשטה מקובצת שם כתב: "עוד כתב הרשב"א ז"ל וז"ל, ותמיה לי דהא רב הונא דאמר מטבילין אותו על דעת ב"ד, ודאי משמע לכל מילי כגר גמור חשבינן ליה, מעתה אינו עושה יין נסך במגעו ואוכלין משחיטתו ולשליחות גט ולכתיבתו, דהא רב הונא סתמא קאמר וכו' ותמה על עצמך, היאך אוכלין משחיטתו ואם נקיבה היא איך מתירין אותה לישראל ומתירין אשת איש לעלמא ע"י גט שכתבו, ומחר מוחה ונעשה כותי גמור למפרע, ונמצא אשת איש יוצאה בלא גט, וישראל אוכל נבילות למפרע, ובועל נכרית דרך חתנות? וכו' וי"ל דהכא שאני דכיון דהוא עצמו נוהג בגירותו כישראל חזקה כמנהגו נוהג ושוב לא ימחה".
237
רל״חהרי הדברים ברורים כהצד הראשון שבספיקתנו.
238
רל״טומדבריו למדנו ג"כ דין מחודש אשר עד הנה נסתפקתי בזה, לפ"מ דאמרינן בגיטין (כג, א) דחרש שוטה וקטן כשרין לכתוב את הגט כשגדול עומד ע"ג ונכרי פסול משום דאדעתא דנפשיה קא עביד; איך יהיה הדין בנכרי קטן כשישראל עומד ע"ג, שלכאורה לפי הטעם שפירש רש"י (ד"ה לדעתיה דנפשיה עבד) "דהא גדול הוא ויש בו דעת, ואעפ"י שזה אומר לו כן, שמא גמר בלבו לשם אחר" היה צריך להיות בנידן זה כשר, או דלא יוכל להיות ציור כזה שבקטן יהיה יותר מועיל מבגדול.
239
ר״מומקושית הרשב"א שהזכיר גם כתיבת הגט, ע"כ דתפס דבנכרי קטן פסול, דהא הכא בקטן קא מיירי, שהרי קושיתו הוא דלמא ימחה, וע"כ דמיירי בגדול עומד ע"ג, ובכ"ז הקשה דלמא ימחה ונעשה נכרי למפרע.
240
רמ״אורש"י שפירש על הא דאמרינן מטבילין אותו על דעת ב"ד "והרי הוא גר על ידיהן ומגעו ביין כשר", אולי סבירא ליה כהצד השני, וא"כ לענין שחיטה וכתיבת הגט אין נ"מ ורק לענין יין נסך נ"מ, דלכאורה בנכרי קטן לא היה צריך כלל להיות דינא דיי"נ, אחר שאין לו דעת לנסך, וע"כ משום לא פלוג הוא כיון דכשיגדיל יכול לנסך ונ"מ לנ"ד, דאעפ"י שלע"ע עדיין נכרי הוא, אך כיון דכשיגדיל יהיה ישראל, ממילא גם עתה "מגעו ביין כשר".
241
רמ״בועי' בירושלמי קדושין פרק רביעי (הלכה א) "גיורת שנתגיירה פחותה מבת שלש שנים ויום אחד וכו' מכיון שהיא חוזרת וטובלת לשם קדושת ישראל", משמע ג"כ דהגירות חלה דוקא כשתגדיל ורק דבכ"מ גיורת נעשה כזונה ובהא לא.
242
רמ״גולכאורה יש להעיר בזה מהא דאמרינן בגיטין (ט, א) "שכיב מרע שכתב כל נכסיו לעבדו ועמד, חוזר בנכסים ואינו חוזר בעבד וכו', שהרי יצא עליו שם בן חורין", ופירש"י (ד"ה התם) "משום דנשתחרר שעה אחת כל זמן שלא חזר, ושוב אינו יכול לחזור שקדשו השם". ביאור הדברים, דאף כשיחזור אמרינן אגלאי מלתא למפרע, אבל כיון דהחזרה היא דבר המבטל, דהא דברי שכ"מ ככתובים וכמסורים תיכף, וכיון שקדשו השם לא שייך בזה שוב שום "דבר המבטל", א"כ אמאי יכולין למחות בזה, הא ג"כ "קידשו השם"? בשלמא אי נימא כהצד השני א"ש דהמחאה בזה היא לא דבר המבטל, אך אדרבא דכיון שמיחו חסר הסבה שתחול הגירות, ולא שייך לאמר בזה קדשו השם כמובן, אבל להצד הראשון קשה?
243
רמ״דאולם כבר ביארנו דטעמא דרש"י הוא משום דסובר דחזרה וקנין המה שני מושגים וזה לא שייך בנ"ד כמובן מאליו.
244
רמ״הקושית התוס' בגיטין דכמו דמצינו שליחות בע"כ ה"נ מצינן חצר בע"כ. - שליחות בע"כ הלא זהו תרתי דסתרי. - השקלא וטריא סובבת על מחלוקת הרמב"ם והטור בהגדר של שלוחו של אדם כמותו. - הנ"מ אם תחזור האשה מהשליחות באופן שלא יהא בזה בטול השליחות. - ובזה מסולקת קושית התוס' הנ"ל.
245
רמ״וגיטין (כא, א): "אמר רבא, כתב לה גט ונתנו בחצירו וכתב לה שטר מתנה עליו קנאתהו ומתגרשת בו וכו'. אמר אביי, מכדי חצר מהיכא איתרבאי מידה, מה ידה דאיתא בין מדעתה ובין בע"כ, אף חצירה דאיתא בין מדעתה ובין בע"כ. והא מתנה מדעתה איתא בע"כ ליתא? מתקיף לה רב שימי בר אשי, והא שליחות לקבלה דמדעתה איתא בע"כ ליתא וקא הוי שליח לקבלה? וכו' ואיבעית אימא, שליחות לקבלה נמי אשכחן בע"כ, שכן אב מקבל גט לבתו קטנה בע"כ".
246
רמ״זוהקשו בתוס' (ד"ה ואיבעית): "ותימה, דחצר מתנה נמי, אע"ג דליתא בע"כ נהוי דומיא דידה, כיון דאשכחן חצר בע"כ כגון חצר שהיה לה קודם לכן דתנן בהזורק (עז, א) דמגורשת"? ותירוצם דחוק מאד כאשר הודו בעצמם.
247
רמ״חונ"ל לחדש דבר חדש בפירוש הסוגיא הנפלאה הזאת. דהנה לפי רש"י והתוס' הנה עוד יותר ממה שבלתי מובנים דברי התרצן כאשר הקשו כנ"ל, עוד יותר נפלאים דברי המקשן רב שימי בר אשי, דקארי לה מאי קארי לה "והא שליחות לקבלה דמדעתה איתא בע"כ ליתא", איך יצוייר הדבר "שליחות בע"כ". דהא זהו תרתי דסתרי, דאם היה בע"כ א"כ לא נעשה כלל שליחות לקבלה, כמובן, וא"כ הא לא אשכחן בשום מקום דשליחות לקבלה בע"כ אינה מועלת, דהא עצם הדבר אינו במציאות? וא"כ הקושיא הוא כיון דבלי שליחות אינה מועלת גם שליחות לא תועיל, אשר מובן דאין זה פרכא כלל, דאטו נקשה כיון דבלי גט אינה מגורשת גם ע"י גט לא תתגרש?
248
רמ״טע"כ נ"ל לחדש דהקושיא והפירוקא תסוב על ציר המחלוקת הידועה, של הרמב"ם והטור, אם נשתטה המשלח אחר מנוי השליחות, דדעת הראשון בפ"ב מהל' גירושין (הלכה טו). דבכה"ג אם נתן השליח את הגט אינו פסול רק מדרבנן, ודעת האחרון באה"ע (ס' קכא, ב) דפסול מן התורה, ופלוגתייהו הוא בגדר השליחות בכ"מ, דיש לחקור אם הוא, כלומר, השליח, פועל הכל בכח המשלח, או דצריך הוא להמשלח רק על עשיית השליחות, אבל אח"כ הוא פועל שוב בכח עצמיי דנעשה בעצמו במקומו של המשלח, דדעת הרמב"ם כהצד השני ודעת הטור כהצד הראשון.
249
ר״נונחקור נא עתה איפא באשה שעשתה שליח לקבל את הגט וקודם שקיבל השליח חזרה מזה, באופן דלא יהיה בזה ביטול שליחות מכל, כאשר יבואר אצלנו בפרק הבא.
250
רנ״אוברור, דלדעת הרמב"ם, אם השליח לא ישים את לבו לזה ויקבל את הגט, תהיה מגורשת מדאורייתא, דהא גם בשליחות להולכה לא בעינן רצונו של המשלח רק בעת העשיה, אם כי לעצם הגירושין נחוץ לנו רצונו ומכ"ש בשליחות לקבלה, בודאי רצונה אח"כ אינה מעלה ואינה מורידה. אבל לדעת הטור בטל הגט מדאורייתא, אע"ג דהיכא דקבלה בעצמה את הגט מגורשת היא גם אם לא תרצה בזה, וגם כאן הרי אנו עסקינן באופן שאין כאן ביטול שליחות כנ"ל, אבל הלא כל ענין השליחות לפ"ז הוא רק למלאות כחו של המשלח, וא"כ נהי דנשאר שלוחה אבל הלא כבר פסק כחו.
251
רנ״באכן נוכל לפתור ספק זה מהא דמגדר שליחות הוא גם זאת שאב מקבל גט לבתו קטנה בעל כרחה, ולכאורה איך נוכל להכניס זאת בהגדר הנ"ל, הא כל שליחות הוא למלאות רצון המשלח ואצלה ליכא רצון? אכן לדעת הרמב"ם א"ש, דהא לעולם איננו צריך השליח לרצון המשלח, דהוא פועל בכח עצמיי כנ"ל, ורק כדי שיעשה שליח נחוץ לנו דעת המשלח, והכא הרי רחמנא שויתיה שליח, ושוב יכול לפעול כמו בכ"מ גם בלי דעת המשלח; אבל לדעת הטור הרי לא יתכן זאת, כמובן, ואם גם נימא דגזה"כ הוא, אבל בגדר שליחות הרי לא נוכל להכניס זאת.
252
רנ״גורב שימי בר אשי סבר כדעת הטור, וזהו שמקשה "והא שליחות לקבלה דמדעתה איתא בע"כ ליתא". כלומר, גם היכא דכבר נעשה שליח לקבלה, וגם עתה לא נתבטל שליחותו כפי שיתבאר בפרק הבא, אך בעת הגירושין לא תחפוץ האשה דלא הוי גט, א"ה הלא שליחות לקבלה בע"כ ליתא, ובכ"ז "מדעתה איתא"?
253
רנ״דומובן, דבזה יתישב קושיתנו לשיטת רש"י, דקארי לה מאי קארי לה.
254
רנ״הוה"איבעית אימא" סובר כדעת הרמב"ם כנ"ל, וזהו שמתרץ "שליחות לקבלה נמי אשכחן בע"כ", כלומר, דמה שתפסת בפשיטות, דאם האשה לא תרצה אח"כ דבטל הגט זהו אינו אמת, דגם בע"כ הוי גט כדעת הרמב"ם כנ"ל, והראי' "שכן אב מקבל גט לבתו קטנה בע"כ" דהוא ג"כ מגדר שליחות כנ"ל.
255
רנ״וומובן, דבזה נסתלקה ממילא קושית התוס' מעיקרה, דבאמת תפסינן עכשיו דהיכא דליתא בע"כ גם מדעתה אינו מועיל כנ"ל, ולכן בחצר כה"ג אינה מגורשת, אך בשליחות הרי לעולם איתא גם בע"כ וגם מדעתה לפי השיטה הנ"ל.
256
רנ״זכל השמעתתא דבטול בגיטין עמומה מאד והרבה קושיות יש בה. - חקירה במהות הבטול אם הוא בדרך שלילי או בדרך חיובי. - חקירתנו זו מתלי תלי במחלוקת הרמב"ם והטור הנ"ל. - הקדמה הגיונית דבכל דבר שלילי לא נוכל לקבוע תנאים צדדיים. - רש"י ותוס' לשיטתייהו אזלי. - ובזה תתישבנה כל הקושיות. - מחלוקת רשב"ג ורבנן כשהתנהג בהעשיה לפנים משורת הדין. - אותה המחלוקת של הרמב"ם והראב"ד בשליחות להולכה תהא גם בביטול. - מה רב ההבדל בין הסוגיא דבטול בפ' השולח ובין המשנה בפ"ק. - ברם דו"הגיע" דוקא קתני, דכח השליח יולד רק בעת התחלת מעשה השליחות. - ובזה תסולק הקושיא שמקשים על הרמב"ם.
257
רנ״חכל השמעתתא מבטול בריש השולח (גיטין לב, א) לפי שיטת התוס' עמומה מאד, ועל הקושיות הרבות והחזקות שהקשו, תרצו תרוצים דחוקים לענ"ד.
258
רנ״טוהקושיות אלה הן:
259
ר״סא) אמאי אמרינן דמשהגיע גט לידה אינו יכול לבטלו, אף היכא דמיהדר עליה מעיקרא לבטוליה, נהי דדברים שבלב לא הוה דברים, הוא "כיון שלא חשש לפרש רוצה הוא שיתקיים הדבר בכל ענין, אבל כאן עושה כל מה שיכול לעשות?" (תוס' ד"ה מהו דתימא) ודחקו לתרץ דמדרבנן הוא, אשר כמובן הוא דוחק גדול, דלמה מקשינן לקמן (לג, א) "ומי איכא מידי דמדאורייתא בטל גיטא, ומשום מה כח ב"ד יפה שרינן אשת איש לעלמא?" רק לרשב"ג דאמר בטלו אינו מבוטל, הא לכ"ע יקשה ד"משהגיע גט לידה אינו יכול לבטלו" הלא הכל מודים?
260
רס״אב) מדוע לרבי דלית ליה מה כח ב"ד יפה לא תועיל בטול גם "שלא בב"ד, וגם בלי ידיעת שליח ואשה דמשמע פשט הלכה דלא הוי בטול?" (עיין בתוס' הנ"ל) ודחקו לומר (לב, ב תוסד ד"ה ורב נחמן) דגם רבי אית ליה מה כח ב"ד יפה, ודוקא כשביטל בפני ב"ד פליג; ובאמת דעת רש"י לא כן דעת הא דאמר שם (לג, א) "רשב"ג אומר אינו יכול לבטל אלא זה בפני זה" פירש וז"ל: "שאף זו מן התקנה, ואם בטלו אינו מבוטל דא"כ מה כח ב"ד יפה", ומשמע מזה, דס"ל דרבי לית ליה כלל סברא זו (עיין בתוס' שם ד"ה רבי סבר) וגם בעלי התוס' (לג, ב ד"ה וחזר) הקשו בעצמם לפי סברא זו, דגם רבי אית ליה מאי כח ב"ד יפה: "וא"ת מנא להו משום דחזר בו התם דחזר בו נמי מהא דאמר בטלו מבוטל, דלמא ההיא דשום הדינין דמי טפי לבטלו שלא בב"ד, דהתם מודה רבי דאינו מבוטל, דאמרינן מה כח ב"ד יפה כדפרשנו לעיל?" ותירוצם דחוק, ומשמע מכל הלין, דרבי לית ליה כלל הסברא דמה כח ב"ד יפה, וא"כ הדרא קושיא לדוכתיה.
261
רס״בג) קושית התוס' שם (ד"ה צריכי בי עשרה למשלפה): "ותימה, כיון דמדאורייתא יכול לבטל אפילו שלא בפניהם, אמאי תקנו חכמים שלא יועיל בטול לגבי אותם שנים עצמם?" ודחקו לומר, דגם זהו מכח תקנה, וגם בזה הננו מוצאים דרש"י לא סבירא ליה כלל לתירוץ התוס', דכתב בהדיא שם (ד"ה ואי בעית אימא לא בטלה כולה): "והאי אינו יכול דקאמר לאו איסורא הוא משום עובר על תקנה, אלא הכי קאמר אין בו כח לבטל אלא בפני כולן", ותשאר לפ"ז קושית התוס'.
262
רס״גד) קושית הרשב"א על דברי רש"י בריש השולח (לב, א) "ולא אמרינן לצעורי הוא דקא מכוין, דפירש "ולא אמרינן אין בדעתו לבטלו אלא לצעוריה בעלמא חודש או חדשיים", והקשה הרב הנ"ל: "דא"כ מאי נ"מ לן בין שמתכוין לבטלו או לצערו וכו', דבין כך ובין כך אינו רשאי ליתנו עד שיאמר לו לשליח עכשיו אני רוצה ליתנו וכו', והא קי"ל כרב נחמן, דחוזר ומגרש בו, וא"כ גם בביטול הא יכול לחזור ולגרש?"
263
רס״דוהנלענ"ד לישב את כל הקושיות הנ"ל בחדא מחתא, דהנה יש לחקור במהות הביטול וגדרו, אם הוא פועל בדרך שלילי, כלומר, דכמו שאדם בעצמו מוליך גט לאשתו ובדרך נתישב לבלי לגרש, ה"נ הוא מגלה דעתו דאינו חפץ בנתינת הגט, ושלוחו הרי לא הוה רק כמותו; או דהוא בדרך חיובי, כלומר, דעושה פעולה התנגדיית, דמקודם עשה שליח שיהיה כמותו, ועתה הוא לוקח בחזרה את מה שעשה ומבטלו שלא יהיה כלל שלוחו בזה.
264
רס״הומובן, דחקירתנו זו מיתלי תלי במחלוקת הרמב"ם והטור שהבאנו בפרק הקודם בהגדר של "שלוחו של אדם כמותו", אם הוא רק כמכונה הפועלת בכחו של המשלח, או דכבר נמסר לו כח עצמיי. דלהצד הראשון אין בהבטול רק פעולה שלילית, דהא אינו צריך כלום ליקח בחזרה עתה מה שנתן בעבר, דדי בזה שהיד המניע את המכונה תחדול ע"י הבטול מלפעול בהוה, וממילא סר כחו של השליח; אבל אם נימא כהצד השני הנה אי פעולתו בהוה אינו מעלה ואינו מוריד, דהא כבר יש לו כח עצמי ואינו תלוי כלל ברצונו, ועלינו לאמר, דהביטול מוליד כח חיוביי, כח התנגדי, שע"י ישוב לו בחזרה מה שנתן בעבר.
265
רס״ווהנה לעיל (יג, א) במתני': "האומר תנו גט זה לאשתי שטר שיחרור זה לעבדי ומת לא יתנו לאחר מיתה", פרש"י, דטעמא משום: "דגיטא לא הוי עד דמטי לידיה, וכי מטי לידיה הא מת ליה משחרר ופקע ליה רשותיה". וכן פריש לעיל (ט, ב ד"ה לא יתנו לאחר מיתה) ד"לא הוה שיחרורו שיחרור, דנפקא ליה רשותיה מיניה וחייל עליה רשות יורשין". ועיין בקצוה"ח (סי' קפח ס"ק ב) שהביא מדברי רש"י הללו ראיה, דסובר כשיטת הרמב"ם, דאל"ה הרי הטעם פשוט מפני דלאחר מיתה ליכא משלח. אכן מדברי התוס' שם, הננו רואים להדיא דסבירא להו כשיטת הטור, דכתבו שם (ד"ה לא יתנו): "אע"ג דבהדיא תנן בפרק מי שאחזו (עב, א), דאין גט לאחר מיתה, הכא איצטריך לאשמועינן, דאע"ג שמינה המגרש בחייו, השליח לא חשוב להיות כמותו אחר מותו כאילו הוא עצמו קיים, אלא חשוב גט לאחר מיתה". ונראה ברור, דתפסי דהחסרון לא מפני פקיעת הרשות אך מפני פקיעת השליחות.
266
רס״זועתה נוכל לבוא למטרתנו בהבנת שיטת רש"י ובעלי התוס' והרשב"א בשמעתתא דבטול, ועלינו להקדים רק עוד הקדמה הגיונית אחת קטנה, והוא, דבכל דבר שלילי לא נוכל לקבוע תנאים צדדיים, לאמר דבאופן זה מביא למטרתו ובאופן אחר אינו מביא, דכיון דאין הפועל החיובי, אשר זהו גדר השלילה, ממילא יסתעף הדין מזה בלי שום פרטים מקריים, משא"כ בדבר חיובי הננו מוצאים כמה פעמים, דאף דעצם הדבר נעשה, מ"מ מיתלי תלי בעוד כמה פרטים המעכבים.
267
רס״חועתה מובן וברור מאד, דבעלי התוס' לשיטתם כנ"ל בגדר השליחות וממילא הבטול הוא תמיד בשלילה, צדקו בקושיותיהם, דמאי איכפת לן, אם הוה דברים שבלב, דזהו רק "כיון שלא חשש לפרש רוצה הוא שיתקיים הדבר בכל ענין, אבל כאן עושה כל מה שיכול לעשות", וידעינן ברור, דחסר הדבר החיובי, היינו רצונו, ומה נחוץ לנו יותר, וכן בשאר הקושיות כנ"ל. אבל לשיטת רש"י ז"ל יסולקו ממילא כל הקושיות דמה הוא ביטול לפי שיטתו הרי הוא הולדת כח חיובי כח התנגדי, שע"י ישוב לו בחזרה מה שנתן, והנה כלל הוא בכ"מ, דבאותו האופן שעשה את הכח בזה האופן הוא צריך לעשות את הכח המתנגדי, כמו דאמרינן בקדושין (נט, א) "אתי דיבור ומבטל דיבור", דכיון דנולד הכח ע"י דיבור גם הכח המתנגדי די בדיבור, אבל אם היה קנין, הנה כשירצה לבטל את הקנין לא יוכל רק בקנין מחודש.
268
רס״טועתה הדברים מאירים, דכמו דלעשית השליח דרוש דוקא דיבור בפה, כן הביטול לא יעשה ע"י דברים שבלב, דכאן עוד גרע מבכ"מ דאמרינן דברים שבלב לא הוי דברים, דבכ"מ הרי אנו רוצים מהדברים שבלב להוליד רק דבר שליליי, כמו ההוא דזבין אדעתא למיסק לארעא דישראל בקדושין (מט, ב) דאנו רוצים מהדברים שבלב לשלול הקנין, ובכאן הרי הוא עוד בדרך חיוביי דבודאי דברים שבלב אינם מועילים ולאו משום דדעתו שבלב אינה ברורה לנו. אך דגם הברור שבלב אינו מועיל כלום כנ"ל, [ומסולקת קושיא הראשונה]; וכמו שלא יכול לעשות שליח רק כשיפנה אליו בעצמו, ולא יכול לאמר לראובן ששמעון יהיה שליח בעדו, כן לא יכול לבטל רק באופן כזה, ורק בשנים או שלשה שיש להם כח ב"ד אז הוא גדר אחר, [ומסולקת הקושיא השניה].
269
ר״עומחלוקת רשב"ג ורבי תסוב על ציר הזה, דיש לחקור אחרי דהביטול צריך להיות באופן העשיה, א"כ גם כשהתנהג בהעשיה "לפנים משורת הדין", למשל, בהנ"ל שעשאו שליח בפני עשרה, גם הביטול צריך להיות באופן כזה; או דכללא זה הוא רק בדברים שבחובה ולא בדברים שברשות כהכא, דהרי ביכלתו היה לעשות שליח גם בלי עשרה, וזהו מחלוקת רשב"ג ורבנן לפי האיבעית אימא - [ומסולקת גם הקושיא הג']. ותסולק בזה גם קושית הרשב"א דנ"מ שפיר גם לאותם החדשים שחפץ לצערה שתוכל להנשא, דבשלמא היכא דמבטל אותו מכל, א"כ יקבל את הכח שנתן מעיקרו, אבל היכא דמצער רק על חדשים א"כ הרי הוא ישאר בכוחו, אלא שאינו חפץ בזמן הזה, אינו מועיל לו זאת כלום, דהרי כיון דנשאר שלוחו אינו תלוי כלל ברצונו, דהא יש לו כח עצמיי כנ"ל.
270
רע״אוממילא לפ"ז מחלוקת הרמב"ם והראב"ד בשליח להולכה בכ"מ, אם צריך לעשותו בפני עדים או לא, דדעת הראשון בפ"ג מהל' אישות (הל' טו), דלא בעינן עדים ודעת הראב"ד שם דבלי עדים לא יועיל, אותה המחלוקת תהיה גם בביטול, ולדעת הראב"ד לא יועיל הביטול ג"כ אלא בפני עדים; ואם כי בשליחות להולכה בגט גם הראב"ד מודה כמבואר שם, אבל טעמו הוא מפני "דלענין שליח הגט גיטו מוכיח עליו", אבל בבטול הרי לא שייך זאת כמובן - ועיין בתוס' גיטין (לג, א ד"ה רבי) ונראה דגם להם ספוקא מספקא אם בעינן בבטול עדים או לא עיי"ש.
271
רע״בולולי דמסתפינא הייתי מחדש דבר חדש ב"ביטול"; דהנה המעיין באמת יראה מה רב ההבדל בין הסוגיא דביטול בהשולח אשר כמה הלכות גדולות נשנו באופני הביטול בפרטים ודקדוקים המעכבים, ובין האי משנה בפרקא קמא (יא, ב) "האומר תן גט זה לאשתי שטר שיחרור זה לעבדי, אם רצה לחזור בשניהם יחזור דברי רבי מאיר וחכ"א בגיטי נשים וכו'", דמשמע מהכא דסגי בחזר לבד בלי שום תנאי דינים אחרים; וכן הסוגיא בריש האומר (קידושין נט, ב), דאמרינן "וכן היא שנתנה רשות לשלוחה לקדשה וחזרה, ר' יוחנן אמר חוזרת", וכתב שם רש"י להדיא "בין בפני שליח בין שלא בפניו". והסוגיות כמו סותרות זו את זו? ע"כ נראה לי לומר לפי החומר שיש בידינו מהפרק הקודם, דבמתכוון הקדים התנא בהשולח (לב, א) "והגיע בשליח", ופירש"י "והגיע והשיג", אשר בגמ' דייקינן מזה "הגיע אפי' ממילא ולא אמרינן לצעורי הוא דקא מכוין", אשר לכאורה אי משום הא היה לו למיתני רבותא גדולה מזו, דאף כשלא היה לו להגיעו כלל, היינו טרם שהחל השליח ללכת נמי לא אמרינן לצעורי?
272
רע״גאכן אם לאו "והגיעו" לא היה נחוץ לנו לכל דיני בטול, דהא כל עיקרם נחוץ לנו כנ"ל משום דכבר יש לו להשליח כח עצמיי ועל המשלח לברוא כח חיובי חדש, אבל ברור בעיני דכח השליח יולד רק ביחד עם התחלת מעשה השליחות, דהא איננו קנין ככל קנינין שנוכל לומר שכבר היה החלות מזה, וכל החלות השליחות יעמוד רק בעת שיתחיל למלא את השליחות.
273
רע״דולכן בתן גט זה לאשתי, דהשליחות היתה רק על מעשי הנתינה לבד, הנה קודם שנתן די רק בגלוי דעת בעלמא לבטל, דהביטול בזה הוא רק פעולה שלילית כנ"ל, וכן כשהיא עשתה שליח לקבלה לקבל את קדושיה המבואר בפרק האומר ג"כ די רק בגלוי דעת, ולכן מצינו בשניהם רק הלשון חזרה בעלמא; אבל בשולח גט לאשתו דעשה לו שליח להולכה והשליח כבר התחיל להלוך, וזהו שאמר "והגיע" כפירש"י שהשיג לו בדרך, דרק אז בעינן בטול בכל פרטיו ודקדוקיו.
274
רע״הואולי נבוא לחדש עוד - דזהו שכתב הרמב"ם בפ"ב מהל' גירושין (הלה טו) "אמר כשהוא בריא כתבו ותנו גט לאשתו וכו' אם כתבו ונתנו קודם שיבריא ה"ז פסול", דמזה דקדקו דמדאורייתא כשר, והוסיפו להקשות ע"ז מהא דגיטין (ע, ב): "ור' יוחנן אמר, אין כותבין אלא לכשישתפה" דמשמע דמדאורייתא הוא? יוצדק נמי לפי הנ"ל, דהנה בהגמ' שם נראה הבדל לשון דר"ש בן לקיש אמר "כותבין ונותנין גט לאלתר", ור' יוחנן אמר רק "אין כותבין אלא לכשישתפה", ולא אמר כרש"ל "אין כותבין ונותנין", דבדיוק אמרו כל אלה, דמדאורייתא לרבי יוחנן רק אין כותבין אלא לכשישתפה, אבל הנתינה, כלומר, אם כבר כתבו בעת שהיה בריא אז יכולה הנתינה להיות מדאורייתא גם לאלתר, בזה גם הוא מודה; והחילוק כנ"ל, דאם כבר התחילו בפעולת השליחות כבר נמסרו להם כח עצמיי, ולא נחוץ להם יותר מדאורייתא לדעת המשלח, משא"כ כשלא התחילו כלל לכתוב אז בטל הגט גם מדאורייתא. אכן הרמב"ם שלמען הקיצור כייל להו בהדי הדדי וכתב "ואם כתבו ונתנו קודם שיבריא" כתב רק "ה"ז פסול" ולא בטל, דהא גם כשהנתינה היתה קודם שיבריא לא איכפת לן מדאורייתא, אחרי דכבר יש להם כח עצמיי כנ"ל ופסול רק מדרבנן.
275
רע״והסוגיא בפ"ק דגיטין דמדמה גט שחרור לתופס לבע"ח התמוה מאד. - עיקר דינא דתופס לבע"ח דלא קנה טעמא בעי. - יש שפרשו, מצד דאין שליח לדבר עברה וגם זה בלתי מובן. - ביאור דברי הירושלמי בפ' האומר דבעינן שלוחו של בעל הממון. - כל גדר שליחות הוא במקום שפעולת השליח הוא מכח המשלח ולא להיפך במקום שכח המשלח הוא מפעולת השליח. - במקום דחב לאחרים נחוצה לנו פעולת השליח גם לגבי הלוה וגם לגבי המלוים האחרים. - גם בגירושין הקבלה היא בכח הזכות. - הזכות יש לה רק כשרצונו של הבעל בכך. - ובזה מבוארת הסוגיא הנ"ל שהתחלנו בה.
276
רע״זגיטין (יא, ב): "יתיב רב הונא ורב יצחק בר יוסף קמיה דר' ירמיה ויתיב ר' ירמי' וקא מנמנם, ויתיב רב הונא וקאמר, ש"מ מדרבנן התופס לבע"ח קנה. א"ל רב יצחק בר יוסף ואפילו במקום שחב לאחרים? א"ל אין. אדהכי איתער בהו ר' ירמיה, אמר להו דרדקי הכי א"ר יוחנן, התופס לבע"ח במקום שחב לאחרים לא קנה. וא"ת משנתנו? כל האומר תנו כאומר זכו דמי".
277
רע״חוהנה מאד נדחקו הראשונים בפירוש הסוגיא הזו, שמדמה שני דברים נפרדים הרחוקים אחד ממשנהו כרחוק מזרח ממערב - רבותינו בעלי התוס' (ד"ה שמע) אמרו בזה דברים דחוקים כאלה: "דחשיב קצת חוב משום דעבד ליה נייח נפשיה, ומ"מ חשיב ליה חב לאחרים, שהרי אינו חייב לו האדון כלום". וכבר כתב הר"ן (ד, ב ד"ה גמ') ע"ז: "ודברים הללו רחוקים בעיני הרבה, ועוד דא"כ היכי בעינן למילף מהכא דתופס לבע"ח קנה שאני הכא שהאדון נותנו על דעת כן?"
278
רע״טוהוא מותיב לה והוא מפרק לה בשיטה חדשה וכתב: "ולי נראין דברים כפשטן, דממתני' שמעינן דכל אדם מדעתו יכול לעשות שליח לחבירו שיעמוד במקומו, ומש"ה כיון שהאדון אמר תן שטר שיחרור לעבדי, הרי שליח יכול לומר הריני עושה עצמי שליח קבלה שלו והרי הוא כאילו עשאו עבד שליח לכך. ומינה בעינן למילף, דתופס לבע"ח קנה לפי שהתופס יכול לעשות עצמו כאילו עומד במקומו של בע"ח".
279
ר״פוכבר עמדנו על זה דזה ניחא רק אם נסבור כדעת רש"י דבעשאו שליח לכ"ע קנה, אם כן כל הספק הוא אם "אדם מדעתו יכול להעשות שליח לחבירו שיעמוד במקומו", אבל לשיטת בעלי התוס' שזהו גם דעת הר"ן דאף כשעשאו שליח נמי לא קנה, א"כ איזה שייכות יש בין זה לזה, דהא בעבד בודאי כשעשה שליח לקבלה דשפיר דמי?
280
רפ״אונ"ל בעזה"י בביאור הסוגיא החמורה הזו באופן חדש.
281
רפ״בדהנה באמת כל עיקר דינא דתופס לבע"ח במקום שחב לאחרים דלא קנה אף דעשאו שליח, טעמא בעי אמאי, הא קי"ל בכל התורה כולה שלוחו של אדם כמותו?
282
רפ״גויש שחפצו לומר - עיין בפנ"י בכתובות בפ' הכותב (פד, ב ד"ה את התופס) דהוא משום דאין שליח לדבר עבירה, אבל כבר דחה זאת הקצוה"ח בחו"מ (סימן קה ס"ק א) והוכיח, דלא אמרינן אין שליח לדבר עבירה אלא היכא דלהמשלח הוי עבירה.
283
רפ״דונראה לי בטעמא דדינא זה עפ"י דברי הירושלמי בגיטין בפ' האומר (פ"ו הל' א): "ר' זעירא בעי קומי ר' מנא, אף לענין מתנה כן, אדם עושה שליח לקבל דבר שאינו שלו? אמר ליה, תמן התורה זיכתה אותה בגיטה והיא עושה שליח לקבל דבר שהוא שלה, אית לך מימר במתנה, אדם עושה שליח לקבל דבר שאינו שלו".
284
רפ״הומזה נולד הכלל המוסכם בראשונים ואחרונים דבעינן שלוחו של בעל הממון, ולכן בקבלת מתנה אינה מועלת שליחות, עיין בנמוקי יוסף בב"מ (ה, ב ד"ה ראה), וביאור הכלל הזה לדעתי כך: דרק אז שייך הגדר שליחות, דנימא דהפעולה שעשה השליח הוי כאילו עשה המשלח, רק באופנים כאלה שאצל המשלח הפעולה מתהוה מכח הזכות, אך לא בהיפך שהזכות מתהוה אצלו מכח הפעולה; או בלשון אחר, דרק אז שייך שליחות היכא דפעולת השליח הוא מכח זכות המשלח, אך לא בהיפך שזכות המשלח הוא מכח פעולת השליח. למשל, "האיש מקדש בו ובשלוחו האשה מתקדשת בה ובשלוחה" (קדושין מא, א), דבשניהם פעולת השליח הוא מכח זכות המשלח, דהא מקדש הוא בכסף, או בשטר של המשלח, דרק לו - להמשלח - הזכות לעשות בהם כטוב בעיניו; או האשה מתקדשת בשלוחה, דמקבל הקדושין לא בעד עצמו אך בעד האשה שרק לה הזכות על גופה להתקדש למי שלבה חפץ; וכן בתרומה, כמובן, דרק להבעלים הזכות לעשות בממונו מה שיחפוץ; וכן בגירושין שילפינן "ושלח מלמד שהאיש עושה שליח", דמובן מאליו, דגם שם שייך הגדר הזה; וכן גבי מוכר ולוקח נמי שייך שליחות כמבואר בב"ק (קב, ב), דגם שם הוא כנ"ל; אבל לענין קבלת מתנה הרי הוא בהיפך דלא מפני הזכות הוי הקבלה, אך אדרבא ע"י הקבלה מתהוה הזכות, וא"כ פעולת השליח הוא לא מכח זכות של המשלח, אך בהיפך שזכות המשלח תהיה מכח פעולת השליח, וזאת לא אשכחינן כנ"ל.
285
רפ״וועתה כבר יש בידינו טעם מרווח בתופס לבע"ח במקום שחב לאחרים דלא קנה אף בעשאו שליח, דהנה ההבדל בין אינו חב לאחרים לחב, הוא בזה, דבהראשון נחוץ לנו פעולת השליח רק כנגד הלוה, אבל בהשני - בחב לאחרים - הנה נחוץ לנו השליחות בשתים, א' לגבי הלוה, ב' לגבי המלוים האחרים; ולפי כללא הנ"ל, הנה לגבי הלוה בודאי מועלת השליחות, דהא לגביה הפעולה - היינו התפיסה - הוא מכח הזכות, דיש הזכות למלוה לתפוס את חובו, אבל לגבי המלוים האחרים הרי הוא בהיפך, דלא הוי התפיסה מכח הזכות, דאיזה זכות ויתרון יש לו נגדם, אך כשתופס בעצמו הנה הזכות יתהוה מכח התפיסה, ולזה הרי אינה מועלת שליחות.
286
רפ״זוזהו שאמרו תופס לבע"ח קנה, אך במקום שחב לאחרים לא קנה.
287
רפ״חונשוב איפא לדברי הירושלמי דיובנו היטב לפי דרכנו. המקשן חפץ לדמות קבלת גט לקבלת מתנה, דסבר דגם בגט הוי כנ"ל אחרי דרצונה אינה מעלה ואינה מורדת, וא"כ הזכות להתגרש הוא מכח הקבלה, ולא הקבלה מכח הזכות, דאיזה זכות יש לה אחרי דלאו ברצונה תליא מלתא?
288
רפ״טוהתרצן השיב דלא כן "תמן התורה זיכתה אותה בגט והיא עושה שליח לקבל דבר שהוא שלה", דבאמת גם בגירושין הקבלה הוא מכח הזכות שיש לה להתגרש, אם כי העיקר תלוי ברצון המגרש, אך זהו רק תנאי בדבר, כלומר, דרק אז יש לה הזכות אם המגרש רוצה, דמה הוא זכות היינו יתרון המיוחד ומוגבל רק לאחד, וקבלת הגט הרי הוא ג"כ מיוחדת רק לה, דלאחר או לאחרת הרי אין זה כלום, משא"כ בקבלת מתנה דאותה הנתינה והקבלה הרי שייכת לכל העולם, ומי שיקבלה יזכה כמו המשלח.
289
ר״צועתה יתבאר לנו בנקל כל הסוגיא, דכאמור, הזכות שיש לה להתגרש הוא רק בתנאי כשיהיה רצונו לזה, ומשנה ערוכה שנינו בפרק האומר (סב, ב): "האשה שאמרה התקבל לי גיטי אם רצה לחזור לא יחזור, לפיכך אם אמר לו הבעל אי אפשי שתקבל לה, אלא הולך ותן לה, אם רצה לחזור יחזור". ומובן, דכל אלה הדברים הוא כמו כן בשיחרור.
290
רצ״אוהנה כשאומר תן שטר שיחרור זה לעבדי, נהי דאומר תנו לאו כאומר זכי דמי ואין כאן רצון מיוחד שישתחרר תיכף, אך הרי ג"כ לא הגביל זמן מתי יחול השיחרור, ואם, למשל, דהעבד יהיה באותו מעמד ותיכף כשיקבל האיש את שטר השיחרור יקח הוא מידו, הלא ישתחרר תיכף, א"כ, לכאורה, גם כשלא לקח העבד תיכף את הגט, נימא דשלוחו של אדם כמותו, וכשהוא ביד האיש, שליח העבד, הרי הוה שוב כאילו הוא ביד העבד?
291
רצ״באך באמת אינו כן, דהא בזה הרי תשאר שוב קושית הירושלמי, דהוה כמו שליח לקבל מתנה, דהתירוץ "תמן התורה זיכתה אותה בגיטה" הרי לא שייך בזה, דהא הכא אין רצון מיוחד שישתחרר תיכף כנ"ל.
292
רצ״גוכיון שביארנו דהמחלוקת ב"תופס לבע"ח במקום שחב לאחרים" אי קנה או לא, תסוב ג"כ על ציר הזה, הרי מה מזהירים מאד דברי הגמ' "ש"מ התופס לבע"ח במקום שחב לאחרים קנה", וא"כ שייך גדר שליחות גם במקום שהזכות יתהוה מכח הפעולה, ולכן "אם רצה לחזור לא יחזור", אם כי בנ"ד זכות המשלח הוא מכח פעולת השליח כנ"ל?
293
רצ״דוזהו שמשיב לו "הכי א"ר יוחנן, התופס לבע"ח במקום שחב לאחרים לא קנה, וא"ת משנתינו, כל האומר תנו כאומר זכי דמי", וא"כ איכא רצון מיוחד לזה, ושייך שוב תירוץ הירושלמי "תמן התורה זיכתה אותה בגיטה".
294
רצ״השלש מחלוקות בהא דאמרינן בקדושין, דמקודשת מדין עבד כנעני. - לרשב"א מועלת בזה גם זכיה ולהרמב"ם אינו מועיל בזה גם שליחות ולרש"י דרך ממוצע בזה. - זכיה לא שייך כשקונה איזה דבר בכסף ולכן פירש"י דמיירי בשליחות. - אבל כשמקדש השליח בכסף שלו שם לא הוה שלוחו של בעל הממון ולכן דעת הרמב"ם דאינה מועלת בזה שליחות. - ההבדל בין קנין כסף במכירה ובין קנין כסף בקדושין. - ובזה מובן מה שלא הביא הרמב"ם האי דינא במכירה.
295
רצ״וקדושין (ז, א): "הילך מנה והתקדשי לפלוני מקודשת מדין עבד כנעני", ופירש"י ע"ז: "והוא שלוחו אלא שמקדשה משלו".
296
רצ״זובחי' הרשב"א כתב: "תמיה לי, הלא זכין לאדם שלא בפניו והכא זכות הוא שתהא אשה זו קנויה לו?" ונכנס בדחוקים לאמר דדלמא חוב הוא לו דשמא באחרת ניחא ליה ואף שיוכל לגרשה הוא מפסיד שכר הסופר.
297
רצ״חוהרמב"ם בפ"ה מהל' אישות (הלכה כב): "אמר לה הא לך דינר זה מתנה והתקדשי לפלוני וקדשה אותו פלוני ואמר לה הרי את מקודשת לי בהנאה זו הבאה לך בגללי הר"ז מקודשת אע"פ שלא נתן לה המקדש כלום". ונראה ברור דחולק גם על הרשב"א גם על רש"י, ולדעתו, מלבד שזכיה לא מועיל בזה אך גם שליחות אינה מועלת, ורק אז מקודשת היא אם המקדש קדשה ביחוד עוד פעם.
298
רצ״טהרי לפנינו שלש דעות בהלכה אחת, להרשב"א מועיל בזה גם מטעם זכיה, ולהרמב"ם אינה מועלת בזה גם שליחות, והשיטה האמצעית היא שיטת רש"י דזכיה אינה מועלת בזה, אך שליחות שייך בזה. וגם "אלו לאלו שואלים" הלא בגמ' שם אמרינן "אתמר נמי משמיה דרבא, וכן לענין ממונא" וברמב"ם בפ"א מהל' מכירה (הל' ו) כתב רק האי דינא קמא: "האומר לחבירו תן מנה לפלוני ויקנה ביתי לך, כיון שנתן קנה הבית מדין ערב". אבל האי דינא תנינא, הילך מנה ויקנה ביתך לפלוני, לא הזכיר שם ומ"ש? (עיין ר"ן ג, א ד"ה גרסינן בגמ').
299
ש׳ולהגיה אור נוגה בסוגיא זו נאמר כך, אמנם קי"ל "דזכין לאדם שלא בפניו" "וזכיה מטעם שליחות", אבל זכיה בכ"מ הלא הוא להמקבל, כלומר, דאף שלא קיבל בעצמו את החפץ, מועיל בכ"ז קבלת אחר בשבילו; אכן אם שייכת זכיה גם להנותן, כלומר, באופן שזכות הוא לו אדרבא שהדבר יצא מרשותו, אם תועיל נתינת אחרים, הרי זאת ביארנו כבר בפרק ב, דלדעת רש"י לא שייך שם גדר זכיה דכל עיקרו הוא רק מושג קניני.
300
ש״אועתה נחקור אם שייך גדר זכיה בקניה, כלומר, לא ככ"מ דהוא בקבלת מתנה, אך אנו מדברים בלקיחת חפץ, ומובן, דאם יקנה את הדבר ע"י משיכה או ע"י קנין אחר שייך הגדר הזה, דהא בהכנסה הרי שייך זכיה בכ"מ, ואף שנתחייב בכסף, אך זהו דין ממילא ודבר המסתעף, וכאן, דעצם הדבר זכות הוא לו וקנה אותו ממילא מתחייב הוא בכסף. ואביא לך ראיה מפורשת ע"ז מחולין (פג, א), דאמרינן שם: "לעולם שלא משך, וכגון שזיכה לו ע"י אחר, בארבעה פרקים דזכות הוא לו זכין לאדם שלא בפניו". אם כי שם אנו עסקינן בלקיחה ולא בקבלה, אכן לקנות איזה דבר ע"י כסף בודאי לא שייך גדר זכיה, דהא שם הוא להיפך, הדבר המסתעף הוא קניית החפץ ועיקר הסבה היא ההוצאה, כלומר, דע"י מה שיצא הכסף מרשותו לרשות המוכר ממילא קנה החפץ, ובהוצאה הרי בעינן לא "קנין", אך "פעולה", לאמר דדמי כאילו עשה הפעולה הזאת בעצמו, וזאת לא נאמר בזכיה אך בשליחות כנ"ל.
301
ש״בוהנה בקדושין בעינן שני דברים: א) שיהיה "איש מקדש", כלומר, דבעינן "כי יקח" שמשמעו שיהיה "נתן הוא". ב) שיקדש בכסף, דאם יקדש בדבר שלאו כסף הוא כפחות משוה פרוטה לא הוה קדושין.
302
ש״גוכשאמר הילך מנה והתקדשי לפלוני הרי חסר גם שני הדברים יחד, כמובן; מה תאמר דילפינן מעבד כנעני, אבל משם אין ראיה רק להסיר את החסרון השני, אבל לא הראשון, כוונתי, דשם הלא בעינן רק כסף, אבל לא נותן, כדאמרינן בקדושין (כג, א) "רבא אמר, כסף קבלת רבו גרמה לו". ואם כי קניית האשה זכות היא לו, אבל הלא זה רק דבר המסתעף מנתינה, כלומר מנתינת הכסף, והנתינה היא הוצאה ולא הכנסה, ולכן הוכרח רש"י לפרש דמיירי בשליחות, והחסרון הראשון אין כאן כלל במציאות, והראיה מעבד כנעני עליו להביא רק כדי להסיר את החסרון השני.
303
ש״דאכן הלא נתבאר בפרק הקודם, דבקבלת מתנה לא שייך הגדר שליחות ורק בלקיחה מועלת שליחות משום דהוא שלוחו של בעל הממון, וכפי שהסברנו בפרק הנ"ל, דשליחות הוא היכא דפעולת השליח מכח זכות המשלח, וכמובן שרק לבעל המעות הזכות לעשות במעותיו כטוב בעיניו, ולכן אמרינן שפיר האיש מקדש בו ובשלוחו, דהלא מקדש הוא בכסף או בשטר, ובשניהם הוא פועל מכחו של המשלח. וממילא מובן דגם בלקיחה אם יקנה השליח בכספו הוא ולא בכסף של המשלח, היה שוב כמו בקבלת מתנה, דלא שייך הגדר שליחות; וממילא צדק הרמב"ם דמאן לפרש מטעם שליחות דאיך נימא "והוא שלוחו אלא שמקדשה משלו", דהוא תרתי דסתרי, דאם מקדשה משלו שוב לא שייך כלל שליחות, ולכן פירש דמהקדש הוא הבעל בעצמו בהנאה הבאה בגללו.
304
ש״הוממילא לפי הידוע, דהרמב"ם מחלק בין מכירה לקדושין, דבהראשונה מתהוה הקנין ע"י עצם הכסף, ובהשני, בקדושין, העיקר הוא ההנאה, דלכן במתנה ע"מ להחזיר, במכר קנה ובאשה אינה מקודשת, כמבואר ברמב"ם פ"ה מהל' אישות (הלכה כד), וכן ההבדל במלוה, דהמקדש במלוה אינה מקודשת ובמכר בכה"ג פסק בפי"א מהל' מכירה (הל' י) דקנה, וממילא להיפך כשאיכא הנאה בלי כסף דאז בקדושין שפיר דמי אבל במכר לא יקנה, וא"כ לפ"ז לא משכחת כלל האי דינא דעבד כנעני בממונא ולכן לא הזכיר הרמב"ם האי דינא בהלכות מכירה.
305
ש״ועוד ביאור בדברי הירושלמי הנ"ל. - לכאורה מעיקרא דדינא פרכא דאטו לא תועיל מתנה בשליחות. - ההבדל במקום שיש מזכה והירושלמי מיירי כשאין מזכה. - קושית הירושלמי מגט הוא משום דשם מיירי שאין מזכה. - תירוץ הירושלמי הוא משום דבגט אין דרוש קנין, אך קבלה לבד. - וממילא מבוארת הסוגיא בגיטין, דבשחרור הרי אין לו מקודם גם היד.
306
ש״זויש לי עוד ביאור בדברי הירושלמי בפ' האומר (גיטין פ"ו הל' א) הנ"ל שמזה יתוסף לנו עוד טעם לשבח בהסוגיא החמורה של הא דתופס לבע"ח הנ"ל.
307
ש״חדהנה לכאורה קשה דקארי לה מאי קארי "אף לענין מתנה כן אדם עושה שליח לקבל דבר שאינו שלו?", דאה"נ דבמתנה מהני דאם מזכה אדם מתנה לחבירו ע"י שלוחו האם לא זכי לחבירו?
308
ש״טאכן באמת ברור דכשיש מזכה ואמר הנותן זכי לפלוני זכה, דהלא נעשה גם שלוחו של בעל הממון לזכות לפלוני, - ועי' בתוס' בפ' איזהו נשך (ב"מ עא, ב ד"ה בשלמא) דבמתנה ובחוב הוא שלוחו של המזכה ג"כ עיי"ש - אך הירושלמי מדבר כשאין מזכה, למשל, כשאמר מנה לפלוני מנכסי ועשה פלוני שליח מעצמו שיזכה בממון של הנותן עבורו בלי זכוי מהנותן דבכאן אינו מועיל, דחסרה בעצם השליחות של בעל הממון כיון דאין כאן זכוי מהמקנה כלל.
309
ש״יוהנה בשליחות לקבלה בגט כשהבעל אומר לשון שיש במשמעותו לשון זכיה, כדמייתינן בהאומר (גיטין סג, א) כשאומר הולך ותן לה למאן דסובר הולך כזכי, או כשאומר זכי לה והתקבל לה, בודאי שם איכא גם שלוחו של בעל הממון. אך קושית הירושלמי היא כנראה על מחלוקת רבי ור' נתן שם ד"רבי אומר בכולן אם רצה לחזור לא יחזור אבל אם אמר לו אי אפשי שתקבל לה אלא הולך ותן לה רצה לחזור יחזור". ומפרש הירושלמי בטעמא דרבי דהוא סובר דבאמת אין אני צריך שבדברי הבעל תהיה לשון זכיה, אך להיפך, כיון שאין בדבריו הקפדה תו מתגרשת בלי זכיתו של הבעל, אך מכח שליחותה של האשה, וע"ז שפיר מקשה ומדמה למתנה.
310
שי״אביארנו קושית המקשה, וכעת נבאר תירוץ התרצן: "תמן התורה זיכתה אותה בגיטה לקבל דבר שהוא שלה, אית לך למימר במתנה, אדם עושה שליח לקבל דבר שאינו שלו", וביאורו לדעתי כך הוא, דהנה כבר האריכו האחרונים בההבדל שבין קבלת מתנה לקבלת גט, דבממון בכ"מ דרוש קנין לקנות, אך בגט איננה דרושה רק קבלה בלבד, והראי' דגם כתב על איסורי הנאה כשר. והנה הטעם דבעינן שליחות של בעל הממון, הרי כבר ביארנו (לעיל פרקים ט, יד), דבעינן שפעולת השליח תהיה מכח זכות של המשלח ולא להיפך, ולכן במתנה דהשליחות היא לקנין הדבר וע"ז הרי אין לו כח וזכות מקודם כלל, אך אנו רוצים לעשות שישיג המשלח זכות מכח פעולת השליח, וזאת אין בגדר שליחות; משא"כ בגט דקנין אינו דרוש כלל ורק קבלה לידה וא"כ השליחות הוא רק ע"ז שתהא ידו כידה וידה הרי יש לה גם קודם פעולת השליח, והשליחות הוא על דבר שהוא שלה לא כמתנה.
311
שי״בועתה כשנקדים דברי הגמ' בגיטין (עז, ב): "א"ל רבינא לרב אשי, רבא יד דאשה קא קשיא ליה, נהי דקני ליה למעשה ידיה, ידה גופה מי קני ליה? א"ל רבא יד דעבד קא קשיא ליה, למ"ד בשטר ע"י עצמו יד עבד כיד רבו דמיא, אלא גיטו וידו באין כאחד", שמזה מבואר להדיא, דבגט אשה יש לה יד גם מקודם, לא כן בשחרור.
312
שי״גומה יזהירו איפא דברי הגמ' (גיטין יא, ב) "ש"מ מדרבנן התופס לבע"ח במקום שחב לאחרים קנה", דהא בשחרור הרי שוב לא שייך תירוץ הירושלמי, דגם אם נימא דדרוש רק יד ולא קנין, אך הא מקודם אין לו כלל גם יד, ורק ע"י השליחות ישיג זאת, וא"כ שוב אין כאן שלוחו של בעל הממון, דהפעולה הוא לא מכח הזכות, אך להיפך.
313
שי״דובשלמא כשיש בדברי המשחרר לשון זכיה תיכף אינו קשה, דהא לא גרע במתנה דגם שם כשיש בדבריו זכיה הוא גם שלוחו של בעל הממון כנ"ל, אבל לפי מאי דס"ד, דהאומר תנו לאו כאומר זכי דמי, נהי דאין כאן גם הקפדה, אך כיון דכל השליחות תשאר רק מכח העבד, הרי אין כאן שלוחו של בעל הממון ובכ"ז מהני, א"כ ש"מ דגם בתופס לבע"ח, אע"פ שגם שם אין שלוחו של בעל הממון נמי מהני, וע"ז מתרץ, דהאומר תנו כאומר זכי דמי ואיכא שפיר גם שליחות של בעל הממון.
314
שי״העוד ביאור בסוגיא הנ"ל. - חקירה בזכיה לשיטת רש"י דלא מצי למיהדר אם הוא מצד המזכה או הזוכה. - ונ"מ אם נוכל להשתמש בהאי כללא גם לגבי אנשים אחרים. - וזוהי המחלוקת בתופס לבע"ח ובמגביה מציאה. - ובזה מבוארת הסוגיא הנ"ל. - ובזה יובנו דברי הר"ן בב"מ, דבמתנה מועלת שליחות אך במציאה אינה מועלת.
315
שי״וועוד נ"ל בביאור הסוגיא הנ"ל דתופס לבע"ח בגיטין (יא, ב), ואגב תתישב קושית התוס' (ד"ה התופס) על שיטת רש"י, דהא דתופס לבע"ח במקום שחב לאחרים לא קנה הוא דוקא בזכיה, אבל בעשאו שליח לכ"ע קנה, והתוס' הקשו "הא אפילו לא עשאו שליח שלוחו הוא דזכיה מטעם שליחות?"
316
שי״זנתבונן נא בשיטת רש"י (ט, ב ד"ה לא יתנו לאחר מיתה) "דזכיה הוא רק דלא מצי למיהדר, אך כל כמה דלא מטי גיטא לידיה לא הוה משוחרר", וכבר ביארנו (בפרק ז) דפשטות הדברים בהרי"ף משמע, דלאו דוקא לענין גט ושטר נאמר הגדר הזה, אך גם לענין קניני ממון, דהא לראיה ע"ז הביא הא דאמרינן בגיטין (יד, א) הולך מנה לפלוני שאני חייב לו, אמר רב, חייב באחריותו ואם בא לחזור אינו חוזר". ויש לחקור בהא דלא מצי למיהדר אם הוא מצד המזכה, כלומר, דבעצם הדבר עדיין הקונה לא קנה כלל, ורק כשמטא לידיה יתהוה הקנין, אך כיון דדעת המזכה היה על קנין מעכשיו, הוא מצדו לא יוכל עוד לשנות כמו קנין אמתי; או דהוא מצד הזוכה מעין ציור של קנין לחצאין, דע"ז הוא קונה את הדבר תיכף לעכב את החזרה, שלא יחזור.
317
שי״חונ"מ אם נוכל להשתמש בהא "דלא מצי למיהדר" גם לגבי אנשים אחרים, דאי נימא כהצד הראשון, א"כ לגבי כולי עלמא, מלבד להמזכה יחשב כאילו לא היה קנין כלל, אבל אי נימא כהצד השני אחת הוא להמזכה ולכולי עלמא.
318
שי״טולאחר העיון בזה, נמצא כי ע"ז באמת תסוב ציר המחלוקת, אי תופס לבע"ח במקום שחב לאחרים קנה או לא קנה. לפי שיטת רש"י, דהמחלוקת היא בזכיה, דהא באמת טרם שמטי הדבר לידו איננו קונה, אך נוכל לומר דלכה"פ ע"ז תהני תפיסתו שלא יוכל שום בע"ח לתפוס מהתופס; אולם זהו לא יתכן רק אם נימא כהצד השני, דהוא מצד הזוכה, א"כ ע"ז גופא יעמוד הקנין תיכף, שלא יוכל שום איש לקחת את הדבר בחזרה. אבל אם נימא כהצד הראשון א"כ כיון דקנין לא נתהוה כלל, אך המזכה לא יוכל לשנות מכפי מחשבתו, אבל הבע"ח האחרים הרי יכולים שוב לתפוס מהתופס, דלגבייהו אינה מועילה הזכיה כלום.
319
ש״כוהמבין יבין, דכל הדברים האלה שייכים גם בהמחלוקת אי מגביה מציאה לחבירו קנה חבירו או לא, דגם שם אנו מספקינן רק ע"ז אם יועמד קנין לגבי כ"ע שלא יוכלו שוב לזכות בהדבר עד שיגיע לידיו של מי שהוגבה הדבר בשבילו, דלהצד הראשון איננו שייך זאת, אך להצד השני שפיר יתכן.
320
שכ״אומה מזהירים איפוא דברי הגמ' "ש"מ מדרבנן התופס לבע"ח קנה, א"ל רב יצחק בר יוסף ואפילו במקום שחב לאחרים". לפי הס"ד דהאומר תנו לאו כאומר זכו דמי, ואין כאן רצון מיוחד שישתחרר תיכף אך אין כאן גם רצון להיפך, וכיון דאמרינן דלא יוכל לחזור ש"מ דמצד הזוכה הוא כהצד השני, ולא כהצד הראשון דהוא מצד המזכה, דהא בכאן לא היה גם מתחלה רצון מיוחד שישתחרר תיכף; וא"כ מוכח מזאת, דגם בתופס לבע"ח במקום שחב לאחרים דיקנה, דע"ז יועמד הקנין תיכף, שלא יוכל שום בע"ח לזכות בהדבר.
321
שכ״בוע"ז מתרץ דלא כן, דבאמת הוא כהצד הראשון "דכל האומר תנו כאומר זכו דמי", ובשביל זה הוא דלא יחזור כהנ"ל, דלא יוכל לשנות מדבריו וממילא תופס לבע"ח במקום שחב לאחרים דלא שייך זאת, שם לא קנה.
322
שכ״גובזה ממילא יש לנו ג"כ טעם לשבח להסית קושיית התוס' "הא אפילו לא עשאו שליח שלוחו הוא, דזכיה מטעם שליחות כמובן מאליו - וד"ל.
323
שכ״דאכן לכאורה קשה דהלשון "קנה" שאמרו בתופס לבע"ח ובמגביה מציאה לחבירו משמע דקנה תיכף ומיד, ולא כדעת רש"י דבעינן מטי לידיה? וי"ל עפ"י דברי השטה מקובצת בב"מ (ח, א) שכבר הבאנו באיזה מקומות על הא דאמרינן שם "התם האי קאמר כולה שלי ואנא אגבהתיה כולה, והאי אמר כולה שלי ואנא אגבהתיה כולה", ומשמע שם מדברי הראשונים שהביא, דאם יצויר בהפקר שרק אחד או שנים יכולים לזכות ומכל העולם נפקע הזכות הזאת, דאז אותו שיכול לזכות הוא זוכה גם בלי קנין המועיל. א"כ לפ"ז לא מיבעיא בתופס לבע"ח במקום שחב לאחרים דודאי ניחא, דכיון דבע"ח האחרים לא יוכלו לתפוס ולזכות ממילא הוא קונה, ולא בעינן מטי לידיה, דגם מקודם לא חסר לו רק מה דאותו הזכות שיש לו יש גם להבע"ח האחרים; אך גם במגביה מציאה לחבירו נמי ניחא, דהזכיה מועלת ששום אדם בעולם לא יכול עוד לזכות בהדבר, וממילא שייך הדבר לו גם בלי קנין כציור השטמ"ק הנ"ל.
324
שכ״הובזה אני מבין שיטת הר"ן בב"מ (יב, א) דאמרינן שם: "אלא אמר רב אשי, חצר איתרבאי משום יד ולא גרעה משליחות; גבי גט דחוב הוא לה אין חבין לאדם אלא בפניו, גבי מתנה דזכות הוא לו זכין לאדם שלא בפניו". וכתב ע"ז הר"ן הובא דבריו בקצור בנמוקי יוסף ובאריכות בשטה מקובצת: "ורבים הקשו עליו, א"כ אפילו במציאה דליכא דעת אחרת מקנה, תקנה שדהו שאינה משתמרת אפילו אינו עומד בה מתורת שליחות, דזכין לאדם שלא בפניו? ולי נראה דאינה קושיא כלל, דכיון דמחמת שליחות אתינן עלה לחצר אין שליחות מועלת במקום שדעת אחרת מקנה אותה וכו'. וטעמא דמלתא לפי שא"א לזכות לחבירו מתורת שליחות, אא"כ נעשה שלוחו של בעל הממון".
325
שכ״ושלכאורה אינו מובן כלל דבריו, דתפס להיפך דהא עצם דינא דירושלמי דבעינן שלוחו של בעל הממון, הלא מצינו זאת במתנה כדהבאנו בפרקים הקודמים, ובמציאה אדרבא יש מהראשונים דסוברים דאין כאן החסרון הנ"ל מפני שאין כאן בעל הממון כלל, והוא, הר"ן ז"ל תופס ממש להיפך, דבמתנה מועיל מטעם שליחות אע"ג דשם בודאי אין כאן שליחות של בעל הממון, ובמציאה אינו מועיל מפני דאין כאן שליחות של בעל הממון, אתמהה?
326
שכ״זאולם לפ"ז יתישבו הדברים בטטו"ד; אמת הוא, דגם במתנה לא שייך שליחות מפני דבעינן שליחות של בעל הממון, אבל דל שליחות מהכא הרי ישאר כאן גדר זכיה, דבזה לא בעינן בעל הממון, והראי' דבפירוש אמרינן "גבי מתנה דזכות הוא לו זכין לאדם שלא בפניו", אלמא דמתורת זכיה אתינן כאן, אבל במציאה כיון דשליחות אין כאן, גם זכיה אין כאן, דהא זכיה אינו מועיל רק דלא מצי למיהדר; וכיון דקי"ל לפסק הלכה, דתופס לבע"ח במקום שחב לאחרים לא קנה, אלמא דתפסינן דהא דלא מצי למיהדר הוא מצד המזכה ולא מצד הזוכה, וממילא במציאה לא שייך למימר דתועיל הזכיה מצד חצר שלא יכול אחר לזכות, ואין כאן לא שליחות ולא זכיה.
327
שכ״חביאור הירושלמי בגיטין שהובא בתוס'. - אם אנו זקוקים בגט לרצונה אז גם רצונה אינו מועיל. - אם חלות הגירושין מתהוה מדבר שיש בו דינא דבע"כ אך הדבר גופא זקוק לרצונה, בזה הוא השקלא וטריא בגיטין. - ובזה נמצא ישוב לקושית התוס' שם דבחצר נמי אשכחן בע"כ. - וממילא לא שייך כלל הגדר זכיה, דכל עיקרה הוא גילוי דעת על רצונה בגט. - ובגט שיחרור שפיר דמי דמטעם מכירה אתינן בזה. - ובזה יתישב קושית הפנ"י בסוגיא דגיטין הנ"ל. - המחלוקת בין הבבלי והירושלמי היא אם זכיה בשליחות, דהשליחות והחלות הוא שני מושגים או דהכל חדא הוא. - ראיה להבבלי מהמקור דילפינן מזה עצם הגדר דזכיה. - אמנם כ"ז לא שייך רק בזכיה גמורה אבל לא במקום שכל הזכיה הוא מצד דחזינן דרצונה בכך.
328
שכ״טירושלמי גיטין (פ"א הל' ה, הובא בתוס' יא, ב ד"ה בגיטי): "הגע עצמך, היה עבדו של קצין הרי חובה הוא לעבד, הרי שהיתה אשתו של מוכה שחין, הרי זכות הוא לה? לית לך אלא כהדא, אילו המוכר עבדו שלא מדעתו שמא אינו מכור, אילו המגרש אשה שלא מדעתו, שמא מגורשת היא" - והוסיפו ע"ז בתוס': "פירוש, ע"י אחר העבד נמכר על כרחו, ואין האשה מתגרשת ע"י אחר בעל כרחה".
329
ש״לוהנה אין שום טעם בדברי הירושלמי, שלכאורה אינם אומרים כלום, וגם ה"פירוש" שכתבו התוס' איננו מפורש ומבואר כלל?
330
של״אועיין במהרש"א שכרכר כמה כרכורים בזה ולבסוף אסיק בעצמו ב"צ"ע".
331
של״בונ"ל בע"ה, להגיה באור נוגה בהדברים העמומים האלו.
332
של״גדהנה לקמן (כא, א) איתא: "אמר רבא, כתב לה גט ונתנו בחצרו וכתב לה שטר מתנה עליו, קנאתהו ומתגרשת בו וכו', אמר אביי, מכדי חצר מהיכא דאיתרבי מידה מה ידה דאיתא בין מדעתה ובין בעל כרחה, אף חצירה דאיתא בין מדעתה ובין בע"כ. והא מתנה מדעתה איתא בע"כ ליתא? מתקיף לה רב שימי בר אשי, והא שליחות לקבלה דמדעתה איתא בע"כ ליתא וקא הוי שליחות לקבלה? ואביי, אטו שליחות מידה איתרבאי מושלח ושלחה איתרבאי. ואיבעית אימא, שליחות לקבלה נמי אשכחן בע"כ, שכן אב מקבל גט לבתו קטנה בע"כ".
333
של״דהננו רואים מזה דקבלה בידינו דגירושין לא הוי רק באופן שיש בה גם דינא דבע"כ, דאז כמובן גם רצונה בזה לא יזיק, אבל אם אנו זקוקים כל עיקר לרצונה, כלומר שאין בקבלתה דינא דבע"כ, אז גם רצונה לא יועיל.
334
של״הופלוגתייהו הוא רק בזה, דחלות הגירושין תתהוה אמנם מדבר שיש בו דינא דבע"כ, ורק "הדבר" גופא יתחדש רק בעת חלות הגירושין, ו"הדבר" בעצם זקוק לרצונה; כהמשל "כתב לה גט ונתנו בחצירו וכתב לה שטר מתנה עליו", דבאמת חלות הגירושין הלא הוא מדינא דחצר, שיש בו גם הגדר דבע"כ, אך עצם החצר דנעשה שלה הוא רק מרצונה מזה שקבלה את השטר מתנה. בשלמא בכ"מ לא איכפת לן, דהלא אין קנית החצר סבה להגירושין, אך נתינת הגט להחצר היא הסבה, וזו הרי הוי תמיד בע"כ; משא"כ בנ"ד דזקוקים אנו לטעמא ד"גיטה וחצרה באים לה כאחד" כמו שפירש רש"י, דאל"ה הרי הוה "טלי גיטך מעל גבי קרקע". בזו יש לספק כיון דחלות הגירושין תעמוד ביחד עם רצונה לא הוי גט, או דזו רק דבר שבמקרה, כלומר, דבמקרה מתהוים שני הדברים - קנית החצר וחלות הגירושים - יחד, אבל אינם ענין זה לזה, וכיון דעצם הגירושים מתהוה מדינא דבע"כ לא איכפת לן.
335
של״וולהכי מקשה "והא שליחות לקבלה דמדעתה איתא בע"כ ליתא" כאשר כבר ביארנו (בפרק יג), דכח השליח יותחל רק בעת התחלת מעשה השליחות ולא קודם, וג"כ הוא כהציור הנ"ל, דחלות הגירושין תעמוד ביחד עם השליחות שזקוקה לרצונה, אע"פ שבעצם דינא דשליחות לקבלה יש גם הגדר דבע"כ, דלא תועיל אי-רצונה להתגרש אח"כ זולת כשתבטל השליחות מכל, אבל לדברי אביי הלא גם באופן זה לא יתכן? [וזה מוכרח דאל"ה יקשה למה לא מקשה מכל חצר דתמיד הסבה להתהוות הקנין שלה היתה רצונה, אם לא כנ"ל דכאן הוא בגדר באים כאחד].
336
של״זובזה נמצא - אגב אורחא - ישוב מספיק לקושית התוס' (ד"ה ואיבעית) על הא דמתרץ "ואיבעית אימא שליחות לקבלה נמי אשכחן בע"כ שכן אב מקבל גט לבתו קטנה בע"כ", שהקשו: ותימה, דחצר מתנה נמי אע"ג דליתא בעל כרחה נהוי דומיא דידה, כיון דאשכחן חצר בעל כרחה, כגון חצר שהיה לה קודם לכן דתנן בהזורק (עז, א) דמגורשת?"
337
של״חדהבדל המושגים יש כאן; בחצר אם כי חלות הגירושין הוא מדינא שיש בו הגדר דבע"כ, אבל כיון דזקוקים אנו לטעמא דגיטה וחצרה באין לה כאחד, ובהתהוות קנין החצר הרי אין כלל דינא דבע"כ במציאות. משא"כ בשליחות, דמלבד שחלות הגירושין הוא מדינא שיש בו הגדר דבע"כ, הנה גם עצם התהוות השליחות יש בו דינא דבע"כ, דהא "אב מקבל גט לבתו קטנה בע"כ", דלא רק חלות הגירושין נעשה בע"כ, אך גם התהוות השליחות ג"כ נעשה בע"כ; ואם כי בנ"ד בשליחות דעלמא זקוקים אנו לרצונה רק דבר שבמקרה הוא ולא חסרון בגדר דדינא בעצם.
338
של״טעכ"פ זאת כו"ע מודים, דחלות הגירושין לא תוכל להיות רק מאופן שיהיה בו הגדר דבע"כ. ועתה הגע עצמך איך יצויר זה בזכיה, דמלבד ששם לא שייך התירוץ של "שליחות לקבלה נמי אשכחן בע"כ שכן אב מקבל גט לבתו קטנה בע"כ", דבזכיה אין כאן כלל שום ציור שיהיה בע"כ, מלבד זאת הלא בזה בעצם חלות הגירושין אין כלל הגדר דבע"כ, דאע"פ ש"זכיה מטעם שליחות", בכ"ז מובן דחלוקה היא משליחות בזה, דשם השליחות והחלות הוא שני מושגים נפרדים, משא"כ בזכיה, דכל עצם גדר הזכיה הוא דכיון דזכות הוא לאדם אנן סהדי דרוצה הוא בכך.
339
ש״מומה מדויק לפ"ז דברי הירושלמי "אילו המגרש אשה שלא מדעתה שמא מגורשת היא" בהוספת דברי התוס' "פירוש אין האשה מתגרשת ע"י אחר בעל כרחה", דבזכיה הלא אין כלל בעצם הגדר דבע"כ ועיקר הסבה לחלות הגירושין יהיה רצונה וזהו לא יתכן כהנ"ל, דכאן לא נוכל למימר כמו בשליחות, דהרצון הוא רק סבה להשליחות והגירושין נעשים ממילא מהשליחות אף בע"כ, דבזכיה הרצון והזכיה הוא דבר אחד, ונהפוך הוא, דלא הרצון הוא סבה להזכיה, אך בהיפך הזכיה הוא סבה להרצון.
340
שמ״אוא"ת, א"כ איך משכחת כלל שיחרור מטעם זכיה, דהא מקשינן לה לה מאשה? ע"ז מתרץ הירושלמי "אילו המוכר עבדו שלא מדעתו שמא אינו מכור" ובהוספת דברי התוס' "פירוש ע"י אחר העבד נמכר" - עפ"י דברי הקצוה"ח (סי' ר ס"ק ה) שהקשה למה קי"ל בשטר שחרור שלא לשמה דפסול כדאיתא בפ"ק דגיטין (ט, א). והא גופו של שיחרור הרי את בן חורין, הרי את לעצמך, הרי את קנוי כדאיתא בפ' השולח, וא"כ אמאי לא קני עצמו בתורת שטר, דמ"ש הקנה אותו לעצמו מהקנה אותו לאחר דבודאי לא בעינן לשמה?
341
שמ״בותירץ, כיון דלא יהיה בשלא לשמה מתורת שחרור אלא בתורת קנין ובעי זכיה בשטרן, ככל שטרי קנין, וכיון דיד עבד כיד רבו ה"ל כנותן שטר מתנה לחבירו על חצירו ונתן השטר מתנה בחצר, דלא קנה לא את החצר ולא את השטר, ודוקא מטעם שיחרור מהני, דשם לא בעינן קנין בשטר ורק נתינה, דהא אף כתבו באיסורי הנאה כשר, כמבואר בגיטין (כ, א) ושייך בזה הגדר ד"גיטו וידו באין כאחד".
342
שמ״גולפ"ז בשטר ע"י אחרים, דאין אנו זקוקים לגיטו וידו באין כאחד, גם בשלא לשמה קנה נפשיה, ולשמואל דס"ל (מ, א) ד"המפקיר עבדו יצא לחירות ואין צריך גט שיחרור", יהיה מותר גם בבת חורין - ע"כ תוכן דברי הקצוה"ח.
343
שמ״דונלמוד מדבריו, דכל החסרונות בגט שיחרור מטעם דמקשינן לה לה מאשה אינו דוקא אלא כשנותן להעבד בעצמו, אבל לא כשנותן ע"י אחרים.
344
שמ״הוזהו דברי הירושלמי "אילו המוכר עבדו שלא מדעתו שמא אינו מכור", וכיון דיש בשחרור מלבד גט גם מכירה, לכן מועיל שפיר זכיה, אם כי מתורת גט איננה דהא ליתא בע"כ, אך מתורת קנין שפיר מועיל, דהא בקנין הוא תמיד מדעת ולא בע"כ.
345
שמ״וובזה נבוא לבאר גם סוגית הגמ' בבבלי הנ"ל "מה ידה דאיתא בין מדעתה ובין בע"כ וכו'" (גיטין כא, א), דהנה בתוס' (ד"ה אטו) הקשו שם: "וא"ת, דבפ"ק דבב"מ (י, ב) אמרינן, דחצר משום ידה איתרבאי ולא גרע משליחות, ובמציאה דזכות הוא קני אע"פ שאינו עומד בצד חצירו ולא הוה דומיא דיד, דקני מכח שליחות, דזכין לאדם שלא בפניו, א"כ הכא דכתב לה שטר מתנה עליו, אע"ג דלא הוה דומיא דידה, דמתנה ליתא בע"כ, תתגרש מטעם שליחות? וי"ל, דדוקא לענין שלא בפניו אמרינן דלא גרע משליחות לקנות במידי דזכות הוא לו, אבל לשאר דברים בעינן דומיא דידה".
346
שמ״זוהקשה בפני יהושע, א"כ דלענין שלא בפניו אמרינן דלא גרע משליחות, למה כתבו בתוס' לעיל (ד"ה והלכתא) להלכה דכפות וישן בעינן, דאם הוא רק כפות לא הוה גט, משום דהויא חצר המשתמרת שלא לדעתה, הא לענין זה אמרינן דלא גרע משליחות, וגם באינו עומד בצד שדהו שפיר דמי?
347
שמ״חוראייתם מהזורק (גיטין עח, א) אינו ראיה, דהתם דאין שם משום זכיה ורק משום יד לבד, שפיר בעינן כפות וישן, אבל בנ"ד דהתוס' בעצמם תפסו, דיש כאן גם גדר זכיה, כדאסבר הפני יהושע הנ"ל משום דברצונה היא מקבלת השטר מתנה, א"כ גלוי דעת דניחא לה בגט גם בכפות לבד שפיר דמי?
348
שמ״טוכנראה שזוהי דעת הרמב"ם, דסתם בפ"ה מהל' גירושין (הלכה יח) דבכהאי גונא גם בכפות שפיר דמי.
349
ש״נוהנראה לי בזה, אחרי שביארנו דעת הירושלמי, דעצם גדר הזכיה לא שייך בגט, משום דנתינת גירושין לא הוה רק כשיש בה דינא דבע"כ, אמנם מהבבלי משמע להדיא דלא כן, והראי' מיבמות (קיח, ב), דספוקי מספקא להו להגמ', אם המזכה גט לאשתו במקום יבם הוי זכות או לא.
350
שנ״אונראה דהמחלוקת בין הירושלמי והבבלי הוא בעצם גדר הזכיה אם הוא כשליחות ממש, דשם השליחות והחלות הוא שני מושגים נפרדים, ה"נ עצם הזכיה הוא מושג בפני עצמו, שע"י נעשה כל אחד שליח בעדו גם בלי ידיעתו, וממילא חלות הדבר הוא מטעם שלוחו של אדם כמותו, או דהכל חדא הוא, כלומר דהזכיה הוא רק גלוי דעת על רצונו שזה - כלומר רצונו - הוא מסבב גם חלות הדבר.
351
שנ״בדלהצד הראשון הזכיה היא רק סבה לדין השליחות שיתהוה מזה, וחלות הדבר היא מהשליחות, אבל להצד השני הזכיה, כלומר רצונו או רצונה, זהו גופא מסבבת החלות.
352
שנ״גוהנה מהא דילפינן עצם הגדר דזכין לאדם שלא בפניו כדאיתא בקדושין (מב, א) "אמר רבה בר רב הונא אמר רב גידל אמר רב, מנין שזכין לאדם שלא בפניו, שנאמר ונשיא אחד נשיא אחד", ומהא דאמרינן בכתובות (יא, א) "אמר רב הונא, גר קטן מטבילין אותו על דעת ב"ד דזכות הוא לו וזכין לאדם שלא בפניו", משמע כהצד הראשון דעצם הזכיה הוא דבר שעושה את האדם לשליח אף בלי דעת משלח, דאי תימא דהוא רק גילוי דעת לרצון, לא שייך זאת בקטנים דאין להם רצון האמיתי כמבואר.
353
שנ״דוזוהי שיטת הבבלי דזכיה גמורה, כמו דבעינן למימר בהמזכה גט לאשתו במקום יבם, מועלת אף לקבלת גט, דכיון דחלות הגירושין תתהוה שוב מדין שליחות, הרי אותם התירוצים שנאמרו בשליחות שייך גם בזה.
354
שנ״האולם כ"ז לא שייך רק בזכיה גמורה דשם נוכל למימר כנ"ל, דאע"פ כשעומד וצוח לא מהני שום זכיה, זהו מטעם דאז תתבטל הזכיה, דזהו גופא חוב, אבל כ"ז שאינו מוחה, לא הרצון פועל את הדין, אך עצם הזכיה.
355
שנ״ואבל נחזי נא בנ"ד בקושיית התוס' הנ"ל, הרי שם עצם הדבר לא הוה כלל זכות, דאדרבא חוב הוא לאשה הגירושין, וכל הקושיה הוא כדאסבר לן הפני יהושע, כיון שהיא מקבלת השטר מתנה הרי רוצה היא בכך, בזה הרי הראש והסוף פועל רק הרצון ותו לא מידי, ובזה לא שייך למימר דהזכיה והחלות הוא שני מושגים נפרדים, דקודם החלות אין כאן כלל זכיה, ולא נוכל למימר דמקודם הועמדו איזה דינים, א"כ אנו רוצים לעשות גירושין רק מרצון לבד, וזה אי אפשר, דהרי "מה ידה דאיתא בין מדעתה ובין בע"כ", וא"כ קשה על קושיתם "דקארי לה מה קארי לה"?
356
שנ״זאך פוק חזי, דהתוס' הקשו את קושיתם הנ"ל רק על הא דאמר "אטו שליחות מידה איתרבאי מושלח ושלחה איתרבאי" ולא על ה"ואיבעית אימא", ולמה לא הקשו בכלל דהא באמת דינא כרבא, א"כ לא בעינן כלל דומיא דידה דיהיה בין מדעתה ובין בע"כ, והיה קושיתם יותר חזקה לפי דינא?
357
שנ״חאבל הוא אשר אמרנו, דבזאת כו"ע מודים דחלות הגירושין לא תוכל להתהוות רק מגדר שיש בו דינא דבע"כ, ובנ"ד דכל החלות הננו רוצים לסבב מרצונה זה לא יתכן.
358
שנ״טוכל קושיתם היא רק לפי דמתרצינן בתחלה "אטו שליחות מידה איתרבאי מושלח ושלחה איתרבאי", א"כ אנו עושים יד ושליחות לשני מושגים שונים, וא"כ בשליחות אין אנו מקפידים כלל גם ע"ז שתהיה החלות מדינא דבע"כ, שפיר הקשו מה שהקשו, אבל לפי האמת אין כאן קושיא כלל, וממילא צדקו ג"כ במה דפסקו לפי האמת דכפות וישן בעינן.
359
ש״סהקושיא על התוס' רי"ד, דאין גוף השליח כגוף המשלח מב"ש בקדושין. - ברם דבזה גופא מחלוקת ב"שׁ וב"ה וב"ש לשיטתם. - באמת לא רק בגוף אין שליחות, אך גם בפעולה לבדה נמי אין שליחות, דזו לא שייכת רק במקום דבעינן גם מחשבה. - לב"ש גם בגוף שייך הגדר שליחות. - אלא שקשה, דא"כ ל"ל טעמא דאין שליח לדבר עבירה, תפ"ל דהוה פעולה לבד. - אכן גם בפעולה לבד נמי שייך הגדר שליחות, כשהשליח רק הוציא את הפעולה מכח אל הפועל. - כל הדוגמאות בקדושין הם דברים כאלה, שהחיוב בכח כבר הסב המשלח והשליח הוציא זאת אל הפועל. - בהרג את הנפש בעינן הטעם דדברי הרב כדי לחייב את השליח. - ובזה ניחא מה דבעינן את הכתוב אותו הרגת וכו'.
360
שס״אקדושין (מג, א): "אמר רבא, את"ל, סבר שמאי שני כתובים הבאים כאחד מלמדים והוא ההוא לא דריש, מודה באומר לשלוחו צא בעול את הערוה ואכול את החלב, שהוא חייב ושולחיו פטור, שלא מצינו בכל התורה כולה זה נהנה וזה מתחייב".
361
שס״בוראיתי מקשים לפי דברי התוס' רי"ד בקדושין (מב, ב) וכפי הסברו של הקצוה"ח (סי' קפב ס"ק א) דלכן אינו שייך במצוות הגוף כמו תפילין וסוכה וכדומה גדר שליחות, משום דהמצוה איננה בהפעולה לבדה, כלומר, בהנחה או בפעולת הישיבה אך העיקר שיניח את התפילין על גופו, ושיושיב את גופו בסוכה, ונהי דע"ז שייך שליחות והוי כאילו המשלח הניח בעצמו, אך הוה כאילו הניח לא על גופו, אך על גופו של השליח, וכן בסוכה, דרק פעולת השליח הוה כפעולת המשלח, אך לא דגוף השליח נעשה כגופו של המשלח, והדברים ידועים, - א"כ למה ליה הטעם דזה נהנה וזה מתחייב לא אמרינן, תיפוק ליה מטעם הנ"ל דגם הכא האיסור הוא לא במעשה האכילה אך בזה שהחלב נכנס לתוך גופו?
362
שס״גוהנ"ל לתרץ, דהנה לקמן אמרינן שם: "אתמר, רב אמר, שליח נעשה עד, דבי ר' שילא אמרי, אין שליח נעשה עד וכו', רב אמר שליח נעשה עד אלומי קא מאלימנא למילתא, דבי ר' שילא אמרי אין שליח נעשה עד, כיון דאמר מר שלוחו של אדם כמותו הוה ליה כגופיה וכו'. ר' נתן אומר ב"ש אומרים, שליח ועד אחד וב"ה אומרים שליח ושני עדים, ורב כב"ש? איפוך". וא"כ ב"ש סוברים, דאין שליח נעשה עד, וב"ה סוברים דשליח נעשה עד. וברור הדבר בעיני, דבזה גופא המה חולקים, אם הגדר דשלוחו של אדם כמותו הוא רק בפעולה או גם בגופו, וב"ש דסובר, דאין שליח נעשה עד ע"כ דסובר ד"שלוחו של אדם כמותו הוה לי' כגופיה" והוה בע"ד ממש. וממילא מובן מאליו, דלב"ש לשיטתו, שפיר מוכרחינן למימר דהטעם דאין שליחות בערוה וחלב הוא רק מטעם שלא מצינו בכל התורה כולה זה נהנה וזה מתחייב, דהא הטעם של התוס' רי"ד הנ"ל לא יתכן לשיטתו כנ"ל.
363
שס״דאולם באמת לפי ההלכה כב"ה, הנה לא רק שאין הגדר שליחות במקום דבעינן את גופו של המשלח. אך גם במקום דבעינן רק פעולה של המשלח לבד נמי לא שייך הגדר שליחות, כאשר כבר ביארו הראשונים את טעמו של דבר דאינה מועילה שליחות בחליצה כמבואר בכתובות (עד, א) משום דאינה מועילה שליחות רק בדברים המתהוים מפעולה ומחשבה ביחד, כמו גיטין קדושין קנינים, הפרשת תרומה וכדומה, דאם כי הפעולה עושה השליח ולא המשלח אבל הלא הוא עושה זאת עפ"י מחשבתו ורצונו של המשלח; אבל חליצה דאין דרושה בזה מחשבה, ורק כוונה בעלמא כבכל המצוות, שם לא שייך הגדר שליחות, והדברים עתיקים. א"כ הרי גם בפעולה לבד נמי לא שייך הגדר שליחות, ומובן, דלפ"ז הקושיה מתפילין סוכה וכדומה מסולקת מעיקרה.
364
שס״הוב"ש דסובר דבאומר לשלוחו צא הרוג את הנפש דהמשלח חייב, ע"כ דפליג על האי כללא וסובר, דגם בפעולה לבד נמי שייך הגדר שליחות, אבל הוא הלא סובר דשלוחו של אדם כמותו הוה ליה כגופיה ממש כנ"ל.
365
שס״ואבל עכ"פ לפ"ז אין הבדל בשליחות בין פעולה ובין גוף, אלא דיש הבדל בין פעולה לבד, ובין פעולה ומחשבה ביחד, דלב"ש שלוחו של אדם כמותו הוא כגופיה ממש, ולב"ה שהלכה כמותו גם בפעולה לבד לא נימא שלוחו של אדם כמותו, אלא במקום דהשליח פועל מכח מחשבתו של המשלח.
366
שס״זאלא שנחוץ לנו לעמוד ע"ז, דא"כ ל"ל לב"ה בצא הרוג את הנפש טעמא דאין שליח לדבר עברה דהוא משום ד"דברי הרב ודברי התלמיד דברי מי שומעין" תפ"ל מטעם דהוה פעולה לבד?
367
שס״חומלבד זה הרי יש לדקדק, דהא מייתינן שם בקדושין דוגמאות של שליחות בעבירה בתור יוצא מן הכלל כמו: "השולח את הבעירה ביד חרש שוטה וקטן פטור מדיני אדם וחייב בדיני שמים, שילח ביד פיקח הפיקח חייב". דמקשינן ע"ז: "ואמאי נימא שלוחו של אדם כמותו?" או "שליח שלא עשה שליחותו שליח מעל עשה שליחותו בעה"ב מעל". או בשליחות יד בשומרים "שיכול אין לי אלא הוא אמר לעבדו ולשלוחו מניין תלמוד לומר על כל דבר פשע"; או טביחה ומכירה דחייב אף על פי שנעשה זאת ע"י שליח "שנאמר וטבחו או מכרו מה מכירה ע"י אחר אף טביחה ע"י אחר". (שם מב, ב; מג, א). ומזה ילפינן בכ"מ דאין שליח לדבר עברה משום דשני כתובים הבאים כאחד אין מלמדין. ולדברינו הנ"ל הרי החידוש בזה הוא לא רק מצד העברה אך גם מצד דהוה פעולה לבד, ואיך נוכל למילף מזה דאין שליחות לדבר עברה אף במקום דהחלות מתהוה מפעולה ומחשבה ביחד כמו גניבה וקדושין, כמבואר בב"מ (י, ב) דמקשינן על הא דתניא "בידו אין לי אלא ידו גגו חצירו וקרפיפו מנין? ת"ל המצא תמצא מכל מקום. ואי ס"ד חצר משום שליחות איתרבאי א"כ מצינו שליח לדבר עבירה וקי"ל אין שליח לדבר עבירה?", וגם זה "איכא בינייהו כהן דאמר ליה לישראל צא וקדש לי אשה גרושה" דלחד מ"ד גם בזה אמרינן אין שליח לדבר עבירה, ולדברינו הנ"ל הרי אין כל הוכחה דגם בזה אמרינן אין שליח לדבר עבירה, אחרי דבשני כתובים הבאים כאחד כולם מדברים בענינים המתהוים מפעולה לבד?
368
שס״טועלינו לומר דבאמת פעולה ומחשבה לאו דוקא, אלא דבכ"מ שהחלות מתהוה מפעולה ומחשבה ביחד, הנה פעולת השליח נעשה מכחו של המשלח דהא המחשבה שלו הגורמת להפעולה, וממילא אף במקום דאינו דרוש רק פעולה לבד; אבל בכה"ג דהפעולה הוא מכחו של המשלח, זאת אומרת, דהשליח מוציא רק את הפעולה מכח אל הפועל שפיר שייך הגדר שליחות אחרי דגם זאת נעשה מכחו של המשלח.
369
ש״עודוק ותשכח שכל הדוגמאות שהבאנו דיש שליח לדבר עבירה, המה דברים כאלה שהחיוב בכח, כבר הסב המשלח בעצמו, אלא דהשליח רק מוציא את החיוב הזה מכח אל הפועל; למשל השולח את הבעירה ביד פיקח דבאמת בין למ"ד אשו משום חציו ובין למ"ד אשו משום ממונו (ב"ק כב, א) הרי החיוב בכח נעשה תיכף כששלח את הבעירה, דאז נעשה החץ ונתהוה הממון המזיק שלו, אלא דכל זמן שלא יצא מזה הפסד אין עליו חיוב בפועל ונמצא דהשליח רק הוציא את החיוב הנ"ל מכח אל הפועל.
370
שע״אואמנם שם בב"ק (כב, ב) אמרינן: "ת"ש השולח את הבעירה ביד חרש שוטה וקטן פטור מדיני אדם וחייב בדיני שמים. בשלמא למ"ד אשו משום חציו חציו דחרש הוא, אלא למ"ד אשו משום ממונו וכו'", הרי דלמ"ד אשו משום חציו לא נעשה החיוב אף בכח מצד המשלח? אולם באמת עי' בתוס' שם (ד"ה חציו דחרש) שכתבו: "תימה לר"י אי חשיב מסירה לחרש כרוח מצויה לר' יוחנן נמי מחייב וכו'? ואומר ר"י דלמ"ד אשו משום חציו הוא לא מחייב אלא באש שיכול להזיק ברוח מצויה הרבה וקרוב לודאי היזק כעין חציו, והכא אין במעשה השולח קרוב לודאי היזק הלכך לא דמי לחציו, דחציו דחרש הן". וא"כ מאן דקארי לה בקדושין ע"ז דנימא שלוחו של אדם כמותו, שפיר קארי לה, דכיון דחזקה שליח עושה שליחותו בפיקח, א"כ הרי שוב קרוב לודאי. ואולי זהו גופא התירוץ דדברי הרב ודברי התלמיד דברי מי שומעין א"כ לא הוה קרוב לודאי כלל. - ומלבד זאת הרי אסקינן שם (כג, א) ד"מאן דאית ליה משום חציו אית ליה נמי משום ממונו", ובכל האופנים גם לר' יוחנן החיוב בכח נעשה ע"י המשלח בעצמו והשליח רק הוציא את החוב הנ"ל מכח אל הפועל, ושפיר שייך בזה הגדר שליחות.
371
שע״בוגם הא דתניא "שליח שלא עשה שליחותו שליח מעל עשה שליחותו בעל הבית מעל" וכפירש"י שם: "שהיו אצלו מעות הקדש וטעה כסבור שהן של חולין ומסרן לשליח ליקח בהן וכו'", דמובן דעיקר החיוב של המעילה הוא על הטעות שטעה על ההקדש וכסבור שהוא של חולין, אלא שבפועל אינו מחויב עד שיוציאם לחולין, וגם זה השליח רק הוציא את החיוב הזה מכח אל הפועל.
372
שע״גומכ"ש בשליחות יד בשומרין וטביחה ומכירה בגנב, דמובן דאין החיוב מצד עצם פעולת השליחות יד או מצד עצם פעולת הטביחה כשהן לעצמן, אלא דמקור החיוב הוא מצד השמירה או מצד הגניבה, והשליחות יד או הטביחה משמשות רק כדי להוציא את החיובים האלה מכח אל הפועל.
373
שע״דופש לן רק לברורי, דלפ"ז ל"ל לב"ה בצא הרוג את הנפש טעמא דאין שליח לדבר עבירה תפ"ל דהוה פעולה לבד, ושם הרי אף החיוב בכח מתהוה רק מפעולה לבד ונמצא שלא בא כלל השליח מכחו של המשלח? וע"ז נשיב דאמנם המשלח פטור גם בלאו הטעם דאין שליח לדבר עברה כנ"ל, אלא דאנו זקוקים לטעמא זו רק כדי לחייב את השליח; דלולי זאת הוה אמינא דהוה השליח כעין מתעסק כיון דלא עשה זאת מרצונו הטוב אלא רק עפ"י פקודת המשלח, אבל כיון דדברי הרב ודברי התלמיד דברי מי שומעין ולא היה צריך לשמוע לפקודת המשלח לכן הוה מזיד גמור.
374
שע״הונרויח בזה לתרץ גם דיוק קטן שאפשר לדייק בדברי ב"ש: "שמאי הזקן אומר משום חגי הנביא שולחיו חייב שנאמר אותו הרגת בחרב בני עמון, מ"ט דשמאי הזקן? קסבר שני כתובים הבאים כאחד מלמדין". ולכאורה כיון דקסבר דשני כתובים מלמדים ל"ל קרא דאותו הרגת בחרב בני עמון? ולפי' ניחא משום דהשני כתובים שהם לב"ש מעילה וטביחה, מדברים בדברים שהחיוב בכח כבר נעשה ע"י המשלח והשליח רק הוציא את החיוב הנ"ל מכח אל הפועל, אבל בצא הרוג את הנפש, הלא מלבד החסרון דאין שליח לדבר עברה יש חסרון מצד דהפעולה לא נעשה כלל מכחו של המשלח, ובכן השני כתובים מלמדים לנו רק דיש שליח לדבר עבירה והכתוב אותו הרגת בעינן בא להראות דאמנם לב"ש שלוחו של אדם כמותו הוה ליה כגופו ממש, ולכך שייך גדר שליחות אף בפעולה לבדה שאינה מתהוה כלל מכחו של המשלח.
375
שע״וובכל האופנים מסולקת הקושיה שהתחלנו בה, ושפיר בעינן לב"ש הטעם דזה נהנה וזה מתחייב לא אמרינן כנ"ל.
376