דרכי משה (עמיאל), דרכי הקנינים, שמעתתא ו' עדות באישות ומהות האישות בכללDarkhei Moshe (Amiel), Darkhei HaKinyanim, Shmatta 6
א׳שמעתתא ו' עדות באישות ומהות האישות בכלל
מחלוקת הצרפתים והספרדים בהגדר דעדי מסירה כרתי. - הרבה קושיות על שיטת הספרדים. - התבוננות בהמקור הראשון של שיטה זו מדברי הרי"ף. - חקירה בעדי מסירה כרתי אם העדים המה הכורתים או דהמסירה היא הכורתת. - בזו היא מחלוקת הצרפתים והספרדים. - בגט העדים באים רק להודיע הדבר כמבואר ברמב"ם. - ומר"מ אנו שומעים לר"א. - המקור לחלק בין הדבקים בין קדושין לגירושין. - הצרפתים לשיטתייהו והספרדים לשיטתייהו. - אע"ג שלהספרדים גם לר"א סגי בעדי חתימה, אך גם זה הוא מטעם דמסירה כרתי. - ובזה מסולקות כל הקושיות.
מחלוקת הצרפתים והספרדים בהגדר דעדי מסירה כרתי. - הרבה קושיות על שיטת הספרדים. - התבוננות בהמקור הראשון של שיטה זו מדברי הרי"ף. - חקירה בעדי מסירה כרתי אם העדים המה הכורתים או דהמסירה היא הכורתת. - בזו היא מחלוקת הצרפתים והספרדים. - בגט העדים באים רק להודיע הדבר כמבואר ברמב"ם. - ומר"מ אנו שומעים לר"א. - המקור לחלק בין הדבקים בין קדושין לגירושין. - הצרפתים לשיטתייהו והספרדים לשיטתייהו. - אע"ג שלהספרדים גם לר"א סגי בעדי חתימה, אך גם זה הוא מטעם דמסירה כרתי. - ובזה מסולקות כל הקושיות.
1
ב׳בהא דקי"ל כרבי אלעזר ד"עדי מסירה כרתי", הנה יש חלוקי דעות בין רבותינו הראשונים ביסוד ההלכה הזו, דדעת הצרפתים: רש"י בגיטין (סד, א ד"ה רבי אלעזר היא) ובש"מ, ר"ת (ד, א תוס' ד"ה דקיימא לן) הרא"ש (ב"ב פ"י סי' ז) התרומה (סי' קלא) והסמ"ג (עשין נ) ועוד, דלר"א לא מתכשר בשום אופן בלי עדי מסירה. והא דאמרינן בהשולח (שם לו, א) "לא צריכא אלא לר' אלעזר דאמר עדי מסירה כרתי, תקנו רבנן עדי חתימה, דזמנין דמייתי סהדי אי נמי דאזלי למדינת הים"? היינו משום דכיון דאיכא עדי חתימה, אמרינן דמסתמא בהכשר נעשה. ולפיכך צריך ליזהר שיהיו עדי מסירה בשעת נתינת הגט דאינהו כרתי, דאי ליכא שום עדי מסירה אינה מגורשת, אע"ג דאיכא עדי חתימה".
2
ג׳ודעת רבותינו הספרדים, הרי"ף (גיטין יח, ב; מז, ב), הרמב"ם (בפ"א מהל' גירושין הל' טו-טז), הראב"ד (בהשגות על הרי"ף) והרמב"ן (בחידושיו פו, ב ובמלחמות על הרי"ף שם) דלא בעינן לעדי מסירה גם לר"א, אלא היכא דליכא עדי חתימה, אבל היכא דאיכא עדי חתימה סגיא בלי עדי מסירה.
3
ד׳והנה הרבו המחזיקים בהשיטה הראשונה לבוא על אלה האחרונים בחבילי קושיות:
4
ה׳א) קושית הרשב"א (גיטין ד, א ד"ה ואיבעית וכו'): "דוכתב דקרא אי כתיבה לבד הוא או חתימה לבד או כתיבה וחתימה", וממ"נ איך יסבור ר"א לפי שיטה זו?
5
ו׳ב) עוד הקשה הנ"ל, דלפ"ז למה אמרינן בגמרא (שם): "לעולם רבי אלעזר היא, וכי לא בעי ר' אלעזר חתימה היכא דליכא עדים כלל, היכא דאיכא עדים בעי, דאמר רבי אבא, מודה ר' אלעזר במזויף מתוכו שהוא פסול" דמשמע דהוי רק מטעם גזירה, בעוד שלפ"ז הרי דינא הוא, דכיון דאיכא עדי חתימה המה כרתי הגט ובעינן לשמה, והל"ל "היכא דאיכא עדים בעי דכתיב וכתב לה לשמה"? (ועיין בלח"מ על הרמב"ם בפ"א מהל' גירושין הנ"ל).
6
ז׳ג) וכן יש להקשות גם מצד השני, אחרי דכשאיכא עדי חתימה, המה כרתי, א"כ הרי שוב לא נבעיא גם לר' אלעזר כתיבה לשמה כשיהיו עדי חתימה כמו לר"מ - ודעת הריטב"א היא באמת כן - וא"כ אמאי מקשה בגיטין (שם) "אי לר"א כתיבה בעי חתימה לא בעי", הא גם לדידיה תהיה הקושיא כמו לר"מ, דכיון דאיכא כתיבה וחתימה חתימה בעיא כתיבה לא בעיא?
7
ח׳ד) קושית התוס' (ד, א ד"ה דקיימא) והרשב"א (שם) מהא דפ' בתרא (בגיטין פו, ב) "גבי שנים ששלחו שני גיטין ושמותיהן שוין נותן שתיהן לזו ושתיהן לזו, וקאמר בגמ' דלא כר"א משום דלא ידעי עידי מסירה בהי מינייהו מגרשי, אבל לר"מ ניחא, וצריך לומר דבמשולשין איירי, דבעי לר"מ שיהא מוכח מתוכו וכו', ואי לר"א סגי בעדי חתימה, אמאי לא אתי כרבי אלעזר, דל עדי מסירה מהכא בעדי חתימה סגיא"?
8
ט׳ה) קושית הפני יהושע בגיטין (יח, ב ד"ה אמרי לה פסול) על דברי הרמב"ם (בפ"ט מהל' גירושין הלכה כז) שכתב שם: "היה אחד משנים הראשונים פסול ה"ז גט פסול, שמא יאמרו עד פסול כשר בעדות שאר שטרות, בעת שיהיו העדים רבים. ולא הכשירוהו בגט שעדיו רבים, אלא מפני שעדי מסירה הן העיקר". דהא לפי מה שפסק בעצמו דגם לר"א סגי בעדי חתימה בלחוד כנ"ל, א"כ הלא יפסול מדינא גם בגט כשנמצא אחד מהן קרוב או פסול?
9
י׳לע"ד נראה לתרץ הכל בחדא מחתא:
10
י״אנתבונן נא בהמקור הראשון לשיטה זו: דברי הרי"ף בהשולח הנ"ל שכתב על הא דאמרינן שם "אמר רבא, לא צריכא אלא לרבי אלעזר דאמר, עדי מסירה כרתי, תקנו רבנן עדי חתימה, דזמנין דמייתי סהדי א"נ זימנין דאזלי למדה"י", והוסיף ע"ז: "מהא שמעינן דלא צריכינן לעדי מסירה אלא היכא דליכא עדי חתימה, אבל היכא דאיכא עדי חתימה סגי בלא עדי מסירה, והוא דנפק גיטא מתותי ידה".
11
י״בולכאורה יש להשתומם, דלא מיבעיא דאין מזה תנא דמסייע, אך אדרבא תיובתא מהכא תיובתא, דלפ"ז למה לן למימר "זימנין דמייתי סהדי", ומשמע ביתר פשיטות דדוקא כשהיו סהדי אלא דמתו, כדמחלקינן כן גם בקדושין? ומלבד זה יש להתבונן על הוספת הדברים "והוא דנפק גיטא מתותיה ידה", מאי קמ"ל בזה פשיטא דבעינן "ונתן"?
12
י״גונראה לי בזה, דהנה יש לחקור בהגדר דעדי מסירה כרתי, אם דהעדים הם הכורתים, או דהמסירה היא הכורתת; דלהצד הראשון המסירה היא רק לסמן איזה מין עדים הוי פועלי הכריתות, ולהצד השני הוא בהיפך, דהעדים הוא רק להודיע שהיתה כריתות, אבל עצם הכריתות פועלת המסירה.
13
י״דוזה הוא הציר אשר עליו תסוב מחלוקת הצרפתים והספרדים. דאי נאמר כהצד הראשון, א"כ הרי יש הבדל רב בין היכא דליכא כלל עדי מסירה בין מתו אח"כ או אזלו למדה"י, כמו דמחלקינן בקדושין בין שניהם מודים דקידש בלי עדים, בין היכא "דאמר לה קידשתיך בפני פלוני ופלוני והלכו להם למדה"י" (קדושין סה, א-ב). וכיון דלא מצינן בגמ' רק "זימנין דמייתי סהדי" הרי ראיה מזה לשיטת הצרפתים. אבל אי נימא כהצד השני, א"כ אין הבדל כלל בין לא היו עדים כלל או שמתו אח"כ, דהא כל עיקרם הוא רק להודיע שהיה גט, וכשמתו הרי חסר ג"כ הידיעה ובכ"ז אמרינן דמועיל ע"י עדי חתימה, א"כ הוא הדין כשאין כלל עדי מסירה.
14
ט״וולהביא ראיה שכן הוא באמת שיטת הרי"ף והרמב"ם בהגדר דעדי מסירה כרתי, די לנו להעתיק דברי הרמב"ם (בפ"א מהל' גירושין הלכה יג) שכתב שם: "ומנין שיתננו לה בפני עדים, הרי הוא אומר על פי שנים או שלשה עדים יקום דבר, ואי אפשר שתהיה זו היום ערוה והבא עליה במיתת ב"ד ולמחר תהיה מותרת בלי עדים", ועיין שם במ"מ ובלח"מ; אבל עכ"פ דברי הרמב"ם ברור מללו, דהעדי מסירה הוא לא לפעול הגט והגירושין, אך להודיע מזה שהיא מותרת לכל אדם, ובטח הוא גם שיטת הרי"ף רבו וא"כ צדקו יחדיו.
15
ט״זאכן נחוץ לנו להתבונן מאין הוציא זאת באמת הרמב"ם? וזו היא באמת כונת המ"מ בקושיתו שם. אבל גם זאת נמצא בנקל לפי דרכנו; דהא מחלוקת ר"מ ור"א הוא רק או עדי חתימה כרתי או עדי מסירה כרתי, אבל זאת משמע בודאי דבאותו האופן שאמר ר"מ עדי חתימה כרתי, באותו האופן אמר ר"א בעדי מסירה, והלא גם לר"מ יש לחקור כנ"ל, אם העדים כורתים או החתימה כורתת - וזה מבואר במשנה מפורשת בגיטין (פו, א): "כתב בכתב ידו ואין עליו עדים וכו' הרי אלו שלשה גיטין פסולין ואם נשאת הולד כשר". ובגמ' איכא דמוקי הך ממ"נ כר"מ, וכתבו בתוס' לעיל (ג, ב ד"ה שלשה): "ואע"ג דר"מ סבר וכתב היינו וחתם, מ"מ כשר הולד בכתב ידו ואין עליו עדים, דכיון שהבעל עצמו כתב אין לך חתימה גדולה מזו". אבל נחזי אנן נהי דהוה חתימה אבל עדי חתימה הרי אין כאן, ואמנם רש"י (פו, א ד"ה ואם ניסת הולד כשר) כתב בטעמא "דכתב ידו כמאה עדים דמי", אך גם מזה גופא הלא מוכח, דהעדים אינם הכורתים אך המודיעים מהכריתות, דהא היכא דהעדים הם עושי הדבר שם לא תועיל הודאת בע"ד, וקדושין יוכיח דגם כששניהם מודים נקרא זאת מקדש בלי עדים? אלא ש"מ כנ"ל, דהחתימה לבדה היא הכורתת והעדים - להודיע מזה. אבל היכא דאיכא ידיעה בלעדם כגון בכת"י, דמלבד שהכתב הוי חתימה הרי מודיע ג"כ לכל שנתגרשה דהא בפרט זה - לענין ידיעה בודאי "כת"י כמאה עדים דמי" שפיר דמי - ומדר"מ אתה שומע גם לדר"א.
16
י״זנמצא דחלוק קדושין מגיטין הרבה, דבהראשונים העדים המה פועלי המעשה, ובהאחרונים המה רק המודיעים.
17
י״חומאיזה מקור מהתורה הננו מחלקים בין הדבקים?
18
י״טנ"ל עפ"י דברי הרשב"א בקדושין (סה, ב) הנ"ל שהקשה על הא דאמרינן שם "אי מה להלן הודאת בע"ד כמאה עדים דמיא, אף כאן הודאת בע"ד כמאה עדים דמי? א"ל, התם לא מחייבא לאחרינא הכא מחייבא לאחריני", וז"ל: "קשיא, מאי מחייבת איכא דמאי אית להו עלה ומאי שייכי בה, דנימא שהיא חבה להן בהודאתה, אטו מי שהודה שמכר שדהו לחבירו אינו נאמן ומי קרינן ליה מחייב לאחרינא? וכו', וי"ל דגבי ממון דאי לאו דכתב רחמנא אשר יאמר כי הוא זה, דמיניה גמרינן הודאת בע"ד, הו"א דלעולם לא מקיימא מילתא אלא בסהדי משום דכתיב עפ"י שנים עדים או על פי שלשה עדים יקום דבר, וכדאיסתפקא מלתא למר זוטרא ורב אחא דבסמוך, אלא דאתא כי הוא זה וגלי לן דיקום דבר במקום דאיכא חובה לאחריני כתיב. והלכך עריות דכתיב בהו דבר, ע"כ לצד ממון שיש בו חובה הוקשו, ולא לצד ממון שאין בו חובה, ולומר דלא מקיימא להו מלתא אלא במקיימי דבר, ומשום דאית בהו כעין חוב לאחריני אקשינהו לצד ממון דאית ביה חובה, ולא שתהי' חובתו של זה כזה, דזה חב ממש וזה אינו חב ממש כדאמרנן וכו'. ומסתבר לי, דהא דתנן ג' גיטין פסולין ואם נשאת הולד כשר וחד מינייהו כתב בכתב ידו ואין עליו עדים, התם היינו טעמא משום דרחמנא רבייה בגיטין כממון מדכתיב וכתב לה, דמשמע כל שכתב לה הוא בכתב ידו מגורשת ושטר גמור הוא כשטר שבממון וכו', ולמאי דרבי רבי ולא גמרי מינייהו, דא"כ גז"ש למאי אתא, ואין לך בהו אלא מקומן, ואלו בקדושין כתב לו בכתב ידו ואין עליו עדים אינה מקודשת".
19
כ׳הרי יש לנו יסוד נאמן לחלק בין הדבקים, דבקדושין הרי ילפינן מ"דבר" "דלא מקיימי להו מלתא אלא במקיימי דבר", אבל בגט ע"כ הננו רואים מגזה"כ ד"שטר גמור הוא כשטר שבממון".
20
כ״אוזהו שאנו משתמשים בהמחלוקת דעדי מסירה כרתי או עדי חתימה כרתי גם בשטרות שבממון ושם הלא בודאי העדים רק להודיע, דהכל גדר אחד.
21
כ״בזהו שיטת הספרדים, וחזקה מאד ראייתם לפ"ז מהא דהשולח, דאף כשליכא עדי מסירה נמי שפיר דמי, דאיזה חילוק יש בין מתו או לא היו כלל, בשלמא בקדושין יש לחלק כנ"ל, אבל בגיטין לפ"ז הלא אין כל הבדל ביניהם.
22
כ״גורבותינו הצרפתים אזלו לשיטתייהו בהבנת הגדר דקדושין בלי עדים אין חוששין לקדושין לא כהרשב"א ז"ל, אך בפשטות מטעם חב לאחרינא, ולכן לא מצאו שום טעם לחלק ביניהם וכתבו בגיטין (ד, א ד"ה דקיימא לן): "אבל בקדושין וגירושין לא מהניא הודאת בע"ד משום דמחייב לאחרים, דבקדושין אסר לה אקרובים ובגירושין אסר לה אכהן".
23
כ״דוא"כ לפ"ז גם בגירושין העדים הם הכורתים, א"כ הלא מהשולח ראיה להיפוך דרק במתו סהדי הוה תיקון העולם כנ"ל.
24
כ״הותכנת המחלוקת בין הנ"ל בפרק הקודם הוא באופן שכזה:
25
כ״והצרפתים לשיטתייהו, דהעדים בגיטין המה פועלי הדבר כמו בקדושין כנ"ל, א"כ בע"כ מפרשים בהגדר דעדי מסירה כרתי כהצד הראשון כנ"ל, ומובן דלפ"ז עדי חתימה לר"א לא מעלים ולא מורידים. והספרדים לשיטתייהו דהעדים בגיטין הוא רק למען הידיעה כנ"ל, א"כ תופסים ע"כ בהגדר דעדי מסירה כרתי כהצד השני כנ"ל; ואמנם הלא גם כשליכא עדי מסירה אנו יודעים בכ"ז מהמסירה גופא, דהא במטלטלין הוה חזקה תיכף, שכל מה שביד האדם הוא שלו. וראיה דמגדר חזקה הוא מגמ' גיטין (כ, ב): "בעי רמי בר חמא היו מוחזקים בעבד שהוא שלו וגט כתוב על ידו והרי הוא יוצא מתחת ידה"? ופשיטנן "ת"ש דאמר ר"ל הגודרות אין להן חזקה", אשר באמת מזה ראיה מוכרחת להשיטה הנ"ל, דנחזי במאי עסקינן אי דאיכא עדי מסירה הרי ליכא לספוקי כלל, ואי דליכא כאשר מבואר שם להדיא בגמ', הרי בשום גט לא יועיל ומאי מבעיא ליה דוקא בגודרות, ולשיטתם שיטת הצרפתים דע"י עדי חתימה אמרינן דמסתמא בהכשר נעשה, שוב אין חילוק כלל בין גודרת לדבר שאין בו רוח חיים?
26
כ״זוא"כ עצם המסירה הרי אנו יודעים היטב גם בלי שום עדים מטעם חזקה והידיעה שהיה גט, כלומר על שאר הפרטים בגט, הרי נדע היטב מעדי חתימה כמובן.
27
כ״חוזהו כוונת דברי הרי"ף: "והוא דנפק גיטא מתותיה ידה" והבן.
28
כ״טומחלוקת ר"מ ור"א כך הוא, ר"מ סבר החתימה כרתי ור"א סבר המסירה כרתי, ובזה המה שניהם מודים דבעינן עדים למען הידיעה, ולכן משכחת לר"מ חתימה כורתת בלי עדים היכא דאיכא ידיעה גם בל"ז - כתב ידו - ולר"א מסירה כורתת גם בלי עדים כשאיכא ידיעה - עדי חתימה - או גם בלי עדים כלל; דר"א הלא לא לאפלוגי על ת"ק ד"כתב בכתב ידו ואין עליו עדים" אלא לאוסופי "אעפ"י שאין עליו עדים", וא"כ גם הוא מודה דבכת"י ואין עדים כלל לא עדי חתימה ולא עדי מסירה פסול רק מדרבנן וכשר מדאורייתא, וכן משמע גם מדברי הרמב"ם (פ"א מהל' גירושין הל' יד) ועיין במ"מ שם ובכ"מ.
29
ל׳נמצא לפ"ז, דאף לפי שיטת הספרדים אין מחלוקת ר"מ ור"א, כפי שנראה לפום ריהטא, רק בעדי מסירה, היינו דלר"מ עדי מסירה לא כרתי ולר"א אף עדי מסירה כרתי, אלא אף בעדי חתימה איכא ביניהם פלוגתא רחוקה, דאף דלשניהם הוי גט, אבל לכל אחד מטעמיה, לר"מ מטעם דהחתימה כרתי, ולר"א מטעם דגם בעדי חתימה איכא מסירה כרתי.
30
ל״אוהמבין יבין, דבזה סלקנו כל הקושיות בפעם אחת ולעולם לר"א וכתב כתיבה ממש (מסולקת הקושיא הראשונה); וגם כשהוי גט ע"ד עדי חתימה בלי עדי מסירה בכ"ז לא בעינן חתימה לשמה (מסולקת קושיא הב'); אך כתיבה לשמה, (מסולקת קושיא הג'); ואי נימא דבעינן גוף המסירה לשמה, נצריך זאת גם כשאיכא עדי חתימה, דלעולם המסירה כורתת (מסולקת גם קושיא ד'); ומובן דגם קושית הפני יהושע (קושיא ה') מתורצת בנקל.
31
ל״בקושית הגאון רעק"א בנדרים. - סוגית הגמרא שם סובבת על המחלוקת בין הצרפתים והספרדים. - מתחילה סבר אביי כהצרפתים ולבסוף חזר וסובר כהספרדים. - ובזה מסולקת קושית הרעק"א דזה לא שייך בקדושין.
32
ל״גועי' בנדרים (ו, ב): "בעי רב פפא, יש יד לקדושין או לא" ולא איפשיטא שם, ובר"ן שם (ד"ה מגו) מקשה: "וא"ת, מאי קא מספקא ליה בקדושין מ"ש מגיטין, דלכו"ע יש יד כדמוכח סוגיין דלעיל ולא פליגי אלא ביד שאינו מוכיח? י"ל דשאני גט כיון דאיכא מעשה דהיינו נתינת הגט לידה הוי טפי מיד ועיקר מוכיח מיקרי, משא"כ בבעיין, דלחדא הוא דיהיב שתי פרוטות, אבל לחברתה לא יהיב מידי".
33
ל״דובצדק הקשה ע"ז הגאון רעק"א בגליון הש"ס שם: "ק"ל דלפ"ז מאי פרכינן מכלל דס"ל לר"פ יש יד והיינו דמשמע דמוכיחות מהני כמ"ש הר"ן, והא התם דיהב לה ואיכא נתינת מעשה באמת הוי יד כמו בגט דעיקרו מוכיח?"
34
ל״האבל לפי דרכנו יוטעם הדבר היטב בהקדם מה דאמרינן שם (ה, ב): "אמר לך אביי, אנא דאמרי אפילו לר' יהודה, ע"כ לא קאמר ר' יהודה בעינן ידים מוכיחות, אלא גבי גט דבעינן כריתות וליכא", ואח"כ (ו, א) פריכנן "והא אביי הוא דאמר אפילו לר' יהודה? הדר ביה" - ונחוץ להבין מאיזה סברא חזר מזה?
35
ל״ואכן באמת הנה כל עיקר חדושא דידות נדרים כנדרים הוא כמו שפירש הרא"ש (ב, א ד"ה האומר לחבירו): "ואע"ג דגמר בלבו לידור אי לאו דחשבינן להו כאילו הוציא בשפתיו לא הוי נדר, כדאמרינן בפרק ג' דשבועות (כו, ב), אמר שמואל, גמר בלבו צריך להוציא בשפתיו". אבל בגיטין וקדושין ספיקא אחרינא יש בזה, כיון דשם מלבד מה דבעינן אמירה, נחוץ עוד ידיעת העדים לקיום הדבר, וא"כ בידות נהי דהוא אומר דכונתו היתה בבירור לגירושין ולקידושין, אבל ס"ס ידיעת העדים לא היתה בזה בעת מעשה כיון דלא גמר דבריו כפי הצורך; וז"ש "ע"כ לא קאמר ר' יהודה בעינן ידים מוכיחות אלא גבי גט דבעינן כריתות", כלומר, בין למ"ד עדי חתימה כרתי ובין למ"ד עדי מסירה כרתי, אבל ס"ס בעינן כריתות והעדים המה הכורתים כפי שיטת הצרפתים. ולבסוף הדר ביה מזה, משום דהאמת הוא כפי מה שביארנו לשיטת הספרדים, דהמסירה היא הכורתת והעדים הוא רק למען הידיעה, וכשידעינן דהיתה מסירה גם בלי עדים הוי גט, א"כ הלא אין הבדל בגט מבנדרים, דבשניהם מציאת הדבר בלי קיום העדים פועלת חלות הדבר - ולכן הדר ביה.
36
ל״זאבל בקדושין ששם כו"ע מודים דהידים הוא לקיום הדבר, שפיר מספקינן דדלמא לא שייך כלל בזה הגדר יד אחרי דס"ס ידיעת העדים אין בזה.
37
ל״חעוד ישוב להקושיות הנ"ל. - מחלוקת ר"מ ור"א הוא בזה, אם העיקר הוא שם הגט או מעשה הגירושין. - כל עיקר הלשמה בגט נאמר רק על שם הגט ולא על מעשה הגירושין. - המחלוקת אי בעינן כתיבה לשמה או חתימה לשמה לא בפירוש אתמר אלא מכללא אתמר. - לר"א העדי חתימה המה רק עדים על ה"וכתב", אבל לא חלק מהכתיבה.
38
ל״טועוד נ"ל בישוב הקושיות שהקשינו על שיטת הספרדים הנ"ל עפ"י ההנחות האלה.
39
מ׳א) המחלוקת דר' מאיר ור' אלעזר, אי עדי חתימה כרתי או עדי מסירה כרתי (גיטין ג, ב), נ"ל שסובבת על הספק מהו העיקר בהכריתות אם שם הגט או מעשה הגירושין. דזאת ודאי דעצם הכריתות מתהוה בעיקר ע"י שני הדברים הראשיים הללו, שמקודם נחוץ שיקבע על הנייר שם גט ואח"כ על ידי הנתינה קם מעשה הגירושין, שזה מפורש בתורה גופא "וכתב לה ספר כריתות ונתן בידה" ובכן ראשית כל צריך להיות "ספר כריתות", שהנייר יתהוה לספר כריתות, שזהו שם הגט ואח"כ בא מעשה הגירושין ע"י ה"ונתן בידה"; ואם כי אין שום ספק, דאי אפשר לכריתות שתהי' בשום אופן בלי שני הדברים הראשיים הנ"ל, אבל יש ספק איזה מהם הוא העיקרי בהכריתות, ור' מאיר דסבר עדי חתימה כרתי, דעתו דהעיקר הוא שם הגט, ור' אלעזר דסובר דעדי מסירה כרתי דעתו, דהעיקר הוא מעשה הגירושין.
40
מ״אודברינו אלה יובנו ביותר עפ"י הידוע, דאע"ג דאין דבר שבערוה פחות משנים, בכ"ז לא בעינן בגיטין, למשל, שני עדים על כל הפרטים שבהם, אך על עיקר הכריתות, וכבר האריך הרמב"ם בזה בלשונו הזהב (בפ"ז מהל' גירושין הלכה כד): "בד"א כשהתנה עליה הבעל תנאי זה, אבל אם לא התנה עליה אלא נתן לה גיטה והרי הגט יוצא מתחת ידה אינה צריכה לומר כלום והרי היא בחזקת מגורשת וכו'. ואין חוששין שמא ימצא מזויף, כמו שנעמיד הגט בחזקת כשר כשיביא אותו השליח עד שיערער הבעל, או עד שיביא ראיה שהוא מזויף או בטל. שאם נחוש לדברים אלו וכיוצא בהן, כך היה לנו לחוש לגט שיתן אותו הבעל בפנינו. שמא בטלו ואח"כ נתנו, או שמא עדים פסולין חתמו בו והרי הוא מזויף מתוכו, או שמא שלא לשמה נכתב וכו' שאין דיני האיסורין כדיני ממונות". וכוונתו מבוארת דכל פרטי הערוה לא שאני באמת מכל פרטי האיסורין, שלא בעינן בהן גדרי עדות ורק גזה"כ הוא דאין דבר שבערוה פחות משנים, באופן שכל הדין שנים בזה נאמר רק על ה"דבר" על הפרט העיקרי שבהם.
41
מ״בוממילא נופל הספק בגיטין, מהו העיקר בזה אם שם הגט או מעשה הגירושין כנ"ל.
42
מ״גועי' בתוס' גיטין (ד, א ד"ה דקיימא לן) שכתבו: "ועוד דרגיל ר"ת לומר, דאפילו לר' מאיר בעי עדים בשעת נתינת הגט, דאין דבר שבערוה פחות משנים" אבל רוב הראשונים לא ס"ל כן ומכש"כ הספרדים, דסבירא להו, דאף לר' אלעזר סגי בעדי חתימה לבד; ופלוגתא רחוקה יש ביניהם ובין ר"ת, דאילו לר"ת, אף לר"מ בעינן עדי מסירה ולדידהו, להספרדים, אף לר' אלעזר אפשר בלי עדי מסירה משום דדעתם כדעת הרמב"ם, דאף דאין דבר שבערוה פחות משנים, לא נאמר זה על כל הפרטים שבערוה, אך על הדבר העיקרי שבערוה.
43
מ״דוממילא מובן, דלר"מ דהעיקר הוא שם הגט לא בעינן כלל עדי מסירה על מעשה הגירושין, והם מוסיפים עוד דאף לר"א סגי בעדי חתימה לבד, משום דסוברים דלר"א שני הדברים הללו, שם הגט ומעשה הגירושין, שקולין הם ולא שייך בזה לומר שאחד מהם הוא יותר עיקרי מהשני, ועל כן סגי לן בעדות אחת או עדי חתימה או עדי מסירה, דאיך שיהיה מתקיים על ידם שפיר התנאי של "אין דבר שבערוה פחות משנים", דגם שם הגט וגם מעשה הגירושין, נקראים שפיר דבר שבערוה של הגט, משום דלא בעינן שנים על כל הדברים העיקרים, אך סגי אם יש שנים באחד מהדברים העיקרים שבו.
44
מ״הועי' בשמעתתא ה' מספרנו זה (פרק א) שחפצנו שם לומר, דלר"א דעדי מסירה כרתי הנה לפני המסירה לא הוקבע כלל השם גט, והראי' דע"ז דאמר ר"מ עדי חתימה כרתי אומר ר"א דעדי מסירה כרתי וכשם שלר"מ ה"כרתי" הכוונה הוא על שם הגט, דהא בודאי לפני המסירה לא נעשה כלל הגירושין, ה"נ לר"א.
45
מ״ואכן באמת פשטות הדברים מורים יותר כמו שאנו מבארים עכשיו, דבאמת בזה אין מחלוקת, דשניהם מודים דמקודם יוקבע שם הגט וע"י המסירה נעשה הגירושין, אלא דהמחלוקת מה מהם הוא עיקר הכריתות כנ"ל.
46
מ״זב) בזאת כו"ע מודים, דכל עיקר הגדר של "לשמה" בכריתות נאמר רק על התהוות שם הגט ולא על מעשה הגירושין, ולשון התורה גופא מוכיח על זה דנאמר "וכתב לה ספר כריתות ונתן בידה" (דברים כד, א), הרי דה"לה" המורה על לשמה נאמר על הספר כריתות, זאת אומרת, דע"י הלשמה נעשה הנייר לספר כריתות אבל ה"ונתן בידה" שזהו מעשה הגירושין בזה לא בעינן כלל שיהא "לה" לשמה; וז"ש בפשיטות בגיטין (פו, ב): "אפילו תימא ר' אלעזר, אימא דבעי ר' אלעזר כתיבה לשמה, נתינה לשמה מי בעי", משום דאף לר"א עכ"פ המסירה פועלת רק את מעשה הגירושין, אבל שם הגט הרי כבר הוקבע מקודם, דהא ה"ונתן" קאי על הספר כריתות, וא"כ ע"כ שטרם הנתינה כבר הוקבע לספר כריתות, וה"לה" הרי קאי רק על הספר כריתות ולא על מעשה הגירושין.
47
מ״חג) וגם זאת עלינו להעיר, אע"ג שמרוב פשטותו כמעט שאינו צריך לפנים, דהמחלוקת (גיטין ג, ב) אי בעינן כתיבה לשמה או חתימה לשמה לאו בפירוש אתמר אלא מכללא אתמר, מכללא של המחלוקת אי עדי חתימה כרתי או עדי מסירה כרתי; דלר"מ דעדי חתימה כרתי ואי אפשר שיהא ספר כריתות בלי עדי חתימה, הרי שהחתימה היא הגומרת את שם הגט, וה"לה" הרי נאמר על מה שגומר את הספר כריתות; אכן לר' אלעזר כיון דאפשר לדידיה שיהא ספר כריתות בלי עדי חתימה כלל, ע"כ דהכתיבה בעצמה קובעת את השם גט, דהא בעינן שיתן לה ספר כריתות, וכשנותן לה גט בלי עדי חתימה הרי ע"כ דמהכתיבה בעצמה כבר הוקבע השם ספר כריתות וממילא בעינן כתיבה לשמה.
48
מ״טומכל מה שאמרנו הרי התירוץ על הקושיות הנ"ל כבר בא מאליו.
49
נ׳דאע"ג דלר"א כשר אף בעדי חתימה לבד, משום דכאמור לעיל גם שם הגט הוא עיקר בהכריתות, וכשיש ע"ז שני עדים כבר אין בזה החסרון של אין דבר שבערוה פחות משנים; אבל דבר אין לזה עם הנפק"מ המסתעפת מאליו ממחלוקתם לענין אי בעינן כתיבה לשמה או לא, דס"ס חזינן, דלר"א אפשר שיתן לה גט בלי עדי חתימה כלל, ובכ"ז מתקיים ע"ז שפיר הכתוב "וכתב לה ספר כריתות ונתן בידה", הרי ברור דהכתיבה לבדה קובעת את השם ספר כריתות, הנה ממילא אף כשנותן לה את הגט עם עדי חתימה, הנה העדים בזה רק משום דאין דבר שבערוה פחות משנים, אבל דבר אין לזה אם קביעת שם הגט.
50
נ״אובאמת כ"ז רמז לנו רש"י בלשונו הזהב שכתב שם (ד"ה ואי ר' אלעזר): "דאמר מדאורייתא גט שאין עדיו חתומין עליו כשר, אלמא וכתב כתיבה היא דמשמע" ולא הדגיש רש"י כלל מה דלר"א עדי מסירה כרתי; דאמנם לשיטת הספרדים הרי לר"א גם עדי חתימה כרתי, אבל סוף סוף כיון דאפשר לדידיה שיהא ספר כריתות גם בלי עדים חתומין, שוב אין כלל מציאות לדידיה דניבעי חתימה לשמה.
51
נ״בוביותר הסבר דלר"א עדי חתימה המה במקום עדי מסירה, אבל כשם שהעדי מסירה אינם חלק מה"ונתן" שלא המה הם הנותנים אלא המה רק עדי נתינה, ככה גם כשמתכשר הגט ע"י עדי חתימה לבד, הנה לר"א המה רק עדים על ה"וכתב" אבל לא שחתימתם בעצמם היא חלק מה"וכתב", ובכן הדבר פשוט, שאין בזה צורך לשמה.
52
נ״גוממילא מובן דבזה נתישבו כמעט כל הקושיות שהקשו מהגמרא על שיטת הספרדים הנ"ל, חוץ מקושיא ד' מהגמ' גיטין (פו, ב) דפרכינן שם לר' אלעזר דאמר עדי מסירה כרתי "הא לא ידעי בהי מינייהו קא מגרשה" וכנ"ל.
53
נ״דאבל באמת דעת לנבון נקל, דגם קושיא זו תפול מאליה; דהא לפי דברנו הנ"ל, היסוד של שיטת הספרדים בנויה ע"ז, כפי שהנחנו בהנחה א', דגם לר"א הוקבע שם הגט לפני המסירה והמסירה פועלת את מעשה הגירושין, ובכן גם לדידיה שם הגט ומעשה הגירושין המה שני דברים נפרדים כנ"ל, אבל כל זה לפי המסקנא דמסקינן שם "אפילו תימא ר' אלעזר אימא דבעי ר' אלעזר כתיבה לשמה נתינה לשמה מי בעי", משום כדברינו הנ"ל דה"לה" קאי רק על קביעת השם ספר כריתות, ולא על הנתינה. אבל לפי ההוה אמינא, דגם בהמסירה בעינן לשמה, ע"כ דתפסו דשם הגט ומעשה הגירושין באים כאחד, דלפני המסירה לא הוקבע כלל השם גט, וכמו לר"מ דעדי חתימה כרתי, המה העדי חתימה קובעים שם הגט, ה"נ לר"א העדי מסירה המה הקובעים את שם הגט, וממילא מובן, דלפ"ז לר"א העדי חתימה לא מעלים ולא מורידים, אחרי דשם הגט גופא מתהוה רק אח"כ ע"י עדי המסירה.
54
נ״הבאופן דמהגמ' הנ"ל אדרבא יש תנא דמסייע לשיטת הספרדים, דהם מפרשים דבזה גופא היתה השקלא וטריא, דההוה אמינא היתה כשיטת הצרפתים, והמסקנא היא כשיטתם הם.
55
נ״ועוד קושיא על שיטת הספרדים משני שטרות היוצאים ביום אחד. - גם בכל שטרי הקנאה יש שני דברים. שם ספר המקנה ומעשה ההקנאה. - כשם שבשטרות עדי חתימה כרתי הכוונה על עצם ההקנאה, כך גם בגיטין החתימה פועלת את עצם הגירושין והנתינה היא רק מעין תנאי. - מחלוקת הצרפתים והספרדים היא מחלוקת אמוראים. - ובזה ניחא מה דבשטרי אקניתא אין הלכה כר"א.
56
נ״זועי' ברשב"א גיטין (פו, ב) שהביא בשם הר"ז הלוי עוד ראיה נגד שיטת הספרדים מהא דכתובות (צד, א), דפליגי שם רב ושמואל בשני שטרות היוצאין ביום אחד, דרב אמר יחלוקו ושמואל אמר שודא דדייני, ואוקימנא, דרב דאמר כרבי מאיר, ושמואל דאמר כרבי אלעזר, "ואם איתא, דר' אלעזר סבירא ליה עדי חתימה נמי כרתי, על מה פליג שמואל עליה דרב ומאי טעמיה?"
57
נ״חוהנה לפי ביאורנו הראשון בהגדר של עדי מסירה כרתי דלא העדים המה הכורתים, אך המסירה היא הכורתת, והעדים באים רק להודיע שהיתה כריתות, ובכן גם לשיטת הספרדים הנה לר"א רק המסירה היא הכורתת כנ"ל. ובאמת בזה יסולק גם הדיוק שדייקו הראשונים על שיטת הספרדים, דא"כ ה"ל לרבי אלעזר למימר אף עדי מסירה כרתי? ולפ"ז נופל הדיוק מאליו. ומובן, דלפ"ז גם בשאר שטרות כך הוא, דאעפ"י שלשיטת הספרדים הנ"ל יוכשרו השטרות בעדי חתימה לבד אף לר"א, אבל זהו לא מטעם שעדים בחתומיו זכים לו, אלא משום שהמסירה היא דזכתה לו, והעדי חתימה משמשים רק לאשר את ידיעת הדבר כנ"ל; ממילא מובן שלפ"ז אין מקום כלל לקושיא זו, דשפיר אמרינן דלר"א בשני שטרות היוצאים ביום אחד יש ספק למי מסר ראשון, אע"ג שאין עדי מסירה רק עדי חתימה, דס"ס הלא לדידיה רק המסירה פועלת את חלות הדבר.
58
נ״טאמנם לפי ביאורנו השני, דהמחלוקת של ר"מ ור"א היא מה הוא העיקר בהכריתות, אם התהוות שם הגט או מעשה הגירושין, ור"א סובר לפי שיטת הספרדים דשניהם המה עיקרים, הנה באמת נחוץ להתבונן איך אפשר להעתיק מחלוקת זו אף בשטרות?
59
ס׳אמנם גם זאת קל להבין, אחרי דקנין שטר ילפינן מהא דכתיב "ואקח את ספר המקנה" כמבואר בקדושין (כו, א), וא"כ גם שם יש שני דברים, שמקודם יתהוה שם ספר המקנה, ואח"כ מעשה ההקנאה, וגם בזה יש להסתפק מה הוא העיקר בזה.
60
ס״אאכן, כמובן, לפ"ז תשאר הקושיא משני שטרות היוצאים ביום אחד לשיטת הספרדים הנ"ל.
61
ס״באולם נ"ל עוד דרך בהבנת הגדר של עדי חתימה כרתי או עדי מסירה כרתי.
62
ס״גדהנה הנחנו להנחה ודאית, דאף לר"מ דעדי חתימה כרתי, אין הכוונה בזה על הגירושין גופא שכו"ע מודים שאינם מתהוים רק אחרי הנתינה, אלא דהכוונה הוא רק על התהוות שם הגט.
63
ס״דאולם אחרי דאנו רואים, שהמחלוקת אי עדי חתימה כרתי או עדי מסירה כרתי כוללת בחדא מחתא גם גיטין וגם שאר שטרות, הנה משטרות אפשר לנו ללמוד גם על מהות מחלוקתם בגיטין.
64
ס״הדבשטרות בודאי מי שסובר עדי חתימה כרתי אין הכוונה רק על התהוות שם ספר המקנה לחוד, אלא דהכוונה הוא על עצם ההקנאה, דהא שם יש באמת הגדר של עדיו בחתומיו זכין לו; ועי' ברשב"א (שם) שמביא בשם הרמב"ן ראיה לשיטת הספרדים הנ"ל מהא דמצינו בב"מ (יג, א), דשמואל ס"ל עדיו בחתומיו זכין לו: "והיינו ודאי משום דעדי חתימה כרתי, ושמעינן ליה בשמעתין דאמר הלכתא כר"א אף בשטרות דעדי מסירה כרתי, אלא ש"מ מודה ר' אלעזר בעדי חתימה כדברי הרב אלפסי ז"ל". ודבריו ברור מללו, דכל המקור דעדיו בחתומיו זכין לו הוא משום דעדי חתימה כרתי, ועי' בתוס' ב"מ (כ, א ד"ה שובר): "וא"ת, והא אביי סבר כר"א, דאמר עדי מסירה כרתי גבי מתנתא דחתומי עלה תרי גיסי ור"א סבר בפרק מי שהיה נשוי (כתובות צד, ב), כתב לזה ולא מסר לו לזה ומסר לו לזה שמסר לו תחילה קנה? וי"ל, דהיינו בשני שטרות שזמנן כתוב בשוה ביום אחד, שאין ניכר מתוכו איזה מהם קודם, לכך אזלינן בתר מסירה, אבל אין זמנן שוה, החתום קודם זכה אע"פ שהמאוחר נמסר תחלה". וחזינן מזה ג"כ, דאף לר"א אמרינן עדי חתימה כרתי, ואין הסבר לזה, זולת הסברו של הרמב"ן לפי שיטת הספרדים הנ"ל.
65
ס״וועכ"פ בשטרות המחלוקת של עדי חתימה כרתי או עדי מסירה כרתי קאי על עצם ההקנאה, אי נעשית ע"י עדי החתימה דעדים בחתומיו זכין לו; ואם כי בעינן בודאי גם מסירה מיד המוכר או הנותן ליד הלוקח או המקבל, הנה זהו רק מעין תנאי בדבר, וכשמטו לידיה איגלאי מלתא למפרע דההקנאה נעשית תיכף משעת החתימה כמבואר בב"מ (יג, א) - זהו דעת המ"ד דעדי חתימה כרתי. או דכל ההקנאה מתהוה רק ע"י מסירה, שהיא באה בתור סבה הגורמת ולא בתור תנאי - וזהו דעת המ"ד דעדי מסירה כרתי.
66
ס״זולפ"ז יצא לנו דבר חדש, דהמחלוקת של הצרפתים והספרדים הוא באמת מחלוקת האמוראים אי עדיו בחתומיו זכין לו או לא; דכיון דקי"ל הלכה כר"א לשיטת הרבה פוסקים אף בשטרות, ומכש"כ בשטרי מתנה, דאף לדעת הסוברים דהלכה כר"א בגיטין לבד, ס"ל דמתנה כגיטין (עי' בש"ך חו"מ סי' נא ס"ק ט), ובכ"ז אנו מוצאים פלוגתא של הרבה אמוראים או עדים בחתומיו זכין לו או לא, ומהם, מאלה הסוברים דעדים בחתומיו זכין לו, אנו מוצאים שסברי להדיא כר"א כמו אביי ושמואל ובמאי פלוגתייהו? ע"כ דאלה הסוברים דעדים בחתומיו זכין לו סוברים כשיטת הספרדים, ולר"א גם עדי חתימה וגם עדי מסירה כרתי, ואלה האמוראים החולקים ע"ז דעדים בחתומיו זכין לו, סוברים כשיטת הצרפתים דלר"א עדי מסירה דוקא.
67
ס״חונחזור לעניננו, וכשם שחקרנו מקודם ללמוד ממחלוקתם מגיטין על שטרות, ה"נ נחקור להיפך ללמוד ממחלוקתם משטרות על גיטין, ונאמר כך: דאע"ג דכמובן לא שייך בגיטין הגדר של עדיו בחתומיו זכין לה דלאו זכות הוא לה, אך גם שם יש לחקור אם עדי חתימה פועלים את עצם הגירושין, והמסירה היא רק מעין תנאי בדבר; אם כי כמובן לאו בגדר תנאי של מעכשיו, דחלות הגט בודאי איננה באה מקודם הנתינה, אבל הנתינה היא רק אחד הפרטים המעכבים את הגט, שאי אפשר לגט בלי זה, ועכ"פ הסבה החיובית של הגט מונחת בהחתימה וזהו עדי חתימה כרתי, שפשטות הלשון מורה על עצם הכריתות, הגירושין. או, דהמסירה היא הסבה הגורמת להתהוות הגירושין וזהו עדי מסירה כרתי.
68
ס״טובאמת גם בגט גופא אנו משתמשים לפעמים בהגדר דעדים בחתומיו זכין לו בהפרטים שיש בהם זכות לאשה, כמו הפירות; עיין בגיטין (יז, ב), מחלוקת רבי יוחנן ור"ל מאימתי אין לבעל פירות, ולרבי יוחנן אין לבעל פירות משעת חתימה, ועי' בתוס' שם (ד"ה עד שעת נתינה), ונראה דהוא מטעם עדים בחתומיו זכין לה, דאע"ג דעצם הגט לא הוי זכות לה, אבל הפירות דהוי בודאי זכות עבורה, שייך בזה הגדר של עדים בחתומיו זכין לו, ובודאי דהוא מטעם דכשמטי לידה אמרינן איגלאי מלתא למפרע. ועכ"פ אנו חזינן מזה דבהחתימה גופא כבר יש מעשה כריתות אם כי המסירה בודאי מעכבא, ולא שייך לומר בזה דכשמטי לידה איגלאי מלתא למפרע, אחרי דעצם הגט אין זה דבר של זכות.
69
ע׳ובזה נבין את שיטת הראשונים, דסוברים דאף בשטר מתנה, זאת אומרת שטר הקנאה אין הלכה כרבי יוחנן, עי' בש"ך ח"מ (שם) שמביא דכך משמע מדברי הרמב"ן הבעה"ת והר"ן, ולכאורה ההבדל בין גט לשטר ראיה מובן היטב, אבל איזה הבדל יש בין גט לשטר מתנה לכאורה?
70
ע״אאבל לפ"ז ניחא, דאמנם תפסינן כר"א בגיטין, דהנתינה הוא הסבה הגורמת להגירושין כמו שכן נראה מפשטות הקרא, אבל במתנה הרי יש בהחתימה גופא גם נתינה אחרי דעדים בחתומיו זכין לו וזכיה מטעם שליחות.
71
ע״בוגם לשיטת הספרדים יש לומר, דבמקום דהדבר הוא זכות, שם אין המסירה סבה עיקרית לחלות הדבר, אחרי דאפשר גם בלאו הכי, וע"כ אי אפשר שם לעדי מסירה להביא את חלות הדבר.
72
ע״גואם כי באמת לא פסקינן דעדיו בחתומיו זכין לו, בכ"ז נמוק יש בזה לכו"ע להבדיל בין גט למתנתא כנ"ל.
73
ע״דועי' בגיטין (ט א-ב) "בג' דברים שוו גיטי נשים לשחרורי עבדים" ושם: "כי קתני מלתא דליתא בשטרות, מלתא דאיתא בשטרות לא קתני", ולכאורה לפי שיטת הסוברים דהלכה כר"א דוקא בגיטין ולא בשאר שטרות ואף שטרי מתנה בכלל, לפ"ז ה"ל למיתני עוד פרט רביעי, דשוו גיטי נשים לשחרורי עבדים דבשניהם עדי מסירה כרתי, משא"כ בשאר שטרות? אולם לפ"ז ניחא, דבזה שטר שחרור דמי לשטר מתנתא, דגם בזה שייך לומר עדים בחתומיו זכין לו.
74
ע״התנא דמסייע לזה בשיטה מקובצת בכתובות, דכתב בהדיא דעדי חתימה הם הכורתים. - בשביל זה לא בעינן קנין בנתינת הגט. - ולפ"ז גם בכל שטרי הקנאה נמי לא בעינן רק נתינה. - מזה דכתב על איסורי הנאה כשר יש ראיה לשיטת הספרדים הנ"ל. - ראית הקצוה"ח מהא דגיטו וידו באים כאחד אינה מספקת דס"ס הלא יד בעינן. - רציתי לומר דשלילת המטי לידה היא סבה לעכוב החלות, אבל באמת המטי לידיה הוא סבה לחלות הדבר. - ואותה החקירה יש לחקור בכל התנאים, במקום דקיום התנאי וקיום המעשה הא בהא תליא. - קושית הגמ' יד עבד כיד רבו הוא משום דאין קנין באופן שישוב הדבר תיכף לרשות הנותן. - התירוץ דבאים כאחד הוא משום דיש סבה להשחרור והבאים כאחד מועיל רק להסיר את הסבה המעכבת. - בזה מתישבת קושית הרשב"א בנתינה בעל כרחה.
75
ע״וואמנם הייתי מסתפינא לחדש חדוש שכזה, דאף דכתוב מפורש בתורה "וכתב ונתן", בכ"ז הנתינה היא רק מעין תנאי בדבר כנ"ל, ובקשתי סעד לזה מדברי הראשונים.
76
ע״זעד שמצאתי מבואר זאת להדיא בשיטה מקובצת כתובות בהסוגיא דכל שני שטרות היוצאים ביום אחד (צד, א) הנ"ל שמביא שם קושיא בשם הריטב"א: "ואיכא למידק, דהא לר"מ אפשר שיזכו בזה אחר זה בעדי חתימה, אם מסר להם בזה אחר זה בו ביום, שאין דנין אחר סוף היום במקום שאין כותבין שעות, אלא כשמכר לאחר היום שנכתב, דכיון דלדידה עדי חתימה בלחוד כרתי ועדיו בחתומיו זכין לו, אין זכין לו אלא מסוף הזמן הכתוב בו שמוכיח מתוכו, אבל כשמסר לו בו ביום זכה לאלתר, והראיה מגט שאם נתן לה גיטה ביום שנחתם דמגורשת מיד שהגיע לידה?"
77
ע״חומביא ע"ז תירוץ בשם הר"ן: "לכך נראה, דאיברא ודאי דאם נתן לה גיטה ביום שנחתם, דמגורשת מיד, מיהו לאו מטעם מסירתה היא מגורשת, אלא עדי החתימה הם הכורתין אלא דבעינן דלמטי גיטה לידה, וכיון דבעדי החתימה יד שניהם שוה, אין לחוש לעדי מסירה". ודבריו ברור מללו כחדושנו אנו.
78
ע״טובזה יתגלו לנו חדשות, במה דמשמע בכמה מקומות, דלא בעינן קנין במסירת הגט, ורק נתינה בעלמא; זאת אומרת, דגם במקום שאי אפשר לה להאשה לקנות את הנייר של הגט, בכ"ז היא מגורשת, כאשר כבר האריכו בזה בקצוה"ח (סי' ר ס"ק ה) ובאבני מלואים (סי' קלט ס"ק יג) בראיות ברורות. דהא קי"ל בגיטין (כ, א), דגט שכתבו על איסורי הנאה כשר, ובאיסורי הנאה הרי לא שייך קנין כמ"ש הרשב"א בתשובה (סי' תרג); וביחוד מהא דאמרינן דכל עיקרו של גט שיחרור הוא מטעם דגיטו וידו באים כאחד (שם עז, ב). ואטו אם יקנה את חצרו ע"י שטר מתנה, ויתן את השטר מתנה לא לידו של המקבל, אך לתוך חצרו הנ"ל גופא האם נימא בזה שטרו וחצרו באים כאחד? דבודאי לא לישתמט שום אחד לומר כך, אם כי בשטר שחרור אמרינן כנ"ל; ובודאי דההבדל ביניהם הוא בזה, דשם בשטר מתנה בעינן קנין בשטר, וס"ס קנין אין כאן לא על החצר ולא על השטר, דאיך נימא שיקנה את השטר ע"י החצר בעוד שהחצר לא נעשה עוד עדיין שלו, ורק ע"י השטר הוא רוצה לקנותו, משא"כ בגט ובשיחרור, דבעינן רק נתינה, לזה מועיל מה דגיטו וידו באים כאחד שתחשב נתינה לידו.
79
פ׳אולם באמת הקצוה"ח בעצמו מותיב על דבריו גופא, דא"כ שטר קדושין יפסול אם כתבו על איסורי הנאה, אחרי דכל הטעם דגט שכתבו על איסורי הנאה כשר הוא משום דלא בעינן בזה קנין, והראי' דמתגרשת גם בעל כרחה, ובקדושין הרי לא שייך זאת. ובאמת מבואר בחלקת מחוקק אה"ע (סי' לב ס"ק ו) דגם שטר קדושין שכתבו על איסורי הנאה כשר? והוא מפרק לה, משום דאיתקוש יציאה להויה. אבל, כמובן, שאין זה תירוץ כלל, דמה שייך היקש בזה, הלא כיון דבטל הסבה ממילא בטל המסובב, זאת אומרת, דכיון דלדבריו כל עיקר הדין דכתבו על איסורי הנאה כשר, הוא מסובב מהדין דבגט לא בעינן קנין אך נתינה, משום דמתגרשת גם בע"כ, וכיון דלענין בע"כ לא הוקשו קדושין לגירושין, ממילא לא שייך לומר דהוקשו לענין התולדות היוצאות מהיסוד הזה?
80
פ״אאבל לפי דרכנו נאמר, דאין חילוק בין גט לבין שאר שטרי הקנאה, דבכולם כתבו על איסורי הנאה כשר; לא מיבעי' לר"מ דס"ל דעדי חתימה כרתי, וא"כ אין הנתינה פועלת את הקנין אך החתימה, והנתינה הוא רק מטעם תנאי בדבר דבעינן מטי לידיה, ובאיסורי הנאה נהי דלא שייך בזה קנין, אבל עכ"פ אי אפשר להכחיש את המציאות, דס"ס הרי מטי השטר לידיה. אכן אף לר"א דאית ליה דעדי מסירה כרתי, נמי ניחא לשיטת הספרדים, דגם הוא אית ליה דעדי חתימה נמי כרתי, ואחרי דבין כך ובין כך העדים חותמים על הגט מפני תיקון העולם, שפיר סתמו בסתמא, דגם כתבו על איסורי הנאה כשר, וממילא גם בשטרי מתנה בעדי חתימה כשר באיסורי הנאה.
81
פ״בואולי גם מזה דכתבו על איסוה"נ כשר, היה להם להספרדים מעין ראיה לשיטתם, דלשיטת הצרפתים הדבר הזה במחלוקת שנוי בין ר"מ ור"א, דלר"א אף כשאיכא עדי חתימה נמי יפסל דלא המה הכורתים, אך המסירה היא הכורתת ובעינן שוב קנין, מה שלא שייך זאת באיסורי הנאה.
82
פ״גוראיתו מהא דאנו משתמשים בגיטי נשים ועבדים בהכלל דגיטו וידו באים כאחד, ובמקום שבעינן הקנאת השטר לא שייך זאת, דהא סוף סוף אין סבה לההקנאה, הנה באמת בזה אינו מעלה ארוכה כלום; דלו נניח כדבריו דלא דרוש בזה רק נתינה ליד, אבל עכ"פ יד הרי בעינן, והיד המקבלת היא הסבה לחלות הגט, ושוב הרי מהמושכלות הראשונות הוא, דהסבה צריכה להיות קודם המסובב, ואי אפשר שהסבה והמסובב יבואו בבת אחת, וא"כ איך שייך לומר גיטו וידו באין כאחד.
83
פ״דורציתי לומר, דמזה ג"כ ראיה לשיטתנו, דעדי החתימה בעצמם פועלים את מעשי הגירושין, והשחרור והנתינה הוא רק מצד התנאי דבעינן מטי לידיה, ולשיטת הספרדים גם לר"א הוא ככה במקום דאיכא עדי חתימה כנ"ל; ונוסיף עוד ע"ז, דאולי אין המטי לידיה הוא הסבה לחלות הגט, אלא להיפך דשלילת המטי לידיה היא סבה לעכבת החלות, וממילא מובן, דלפ"ז מושג היטב הגדר דגיטו וידו באים כאחד, דכיון דבחלות הגט תסולק ממילא שלילת המטי לידיה, תו שוב אין סבה במה לעכב את חלות הגט.
84
פ״האולם לפ"ז יהא שייך הגדר הזה גם בשטר מתנה כציורו של הקצוה"ח הנ"ל, וזה באמת קשה להעלות על הדעת?
85
פ״ואכן באמת כבר הארכנו לבאר בשמעתתא ד' מספרנו זה (ח"א פרק ה) דלשיטת הרי"ף הני המטי לידיה הוא הסבה ולא להיפוך, ומה"ט אף במקום דעדיו בחתומיו זכין לו, כשמכר או נתן באמצע לאחר לא מועיל גם מה דמטי לידיה אחרי כך. אולם אף לאלה החולקים על הרי"ף, חולקים רק במקום דע"י המטי לידיה אמרינן איגלאי מלתא למפרע, וזהו למאן דס"ל דעדיו בחתומיו זכין לו, אבל מטעם עדי חתימה כרתי לבד, בודאי לא שייך לומר דבשביל זה לא תהיה כלל הנתינה סבה לחלות הגט, דהשכל מחייב, דאע"פ שעצם הכריתות פועלים העדי חתימה, אבל סוף סוף, המסירה היא הסבה הגורמת לזה שעדי חתימה יהיו כורתים.
86
פ״זובאמת אותה החקירה הרי יש לחקור בכל התנאים, במקום דהא בהא תליא, זאת אומרת, דאם יתקיים המעשה ממילא יתקיים התנאי, ואם יתבטל המעשה ממילא יתבטל התנאי. למשל, אחד יקדש אשה על תנאי שלא תעבור שום עברה במשך חצי שנה, ובמשך הזמן הנ"ל עברה על נדר, אך הוא הפר לה, דאם יחולו הקדושין והפרתו הפרה, ממילא לא עברה כלל עבירה ונתקיים התנאי, ולהיפך אם יתבטלו הקדושין יתבטל גם התנאי, איך נורה ונדון בהאי דינא.
87
פ״חוכבר הארכנו בזה בשמעתתא ה' מספרנו זה (ח"א פרק יז) דאף דלשיטת הרמב"ם זהו גופא ספיקא דגמ' אם קיום התנאי הוא סבה לקיום המעשה, והבטול בא מכח העדר הסבה, או להיפך, דהבטול התנאי הוא סבה לבטול המעשה והקיום בא מכח העדר הסבה. אכן כל הספק הוא רק בתנאי דמעכשיו, אבל בתנאי שהחלות באה רק אחרי קיום התנאי, שם בודאי דקיום התנאי הוא סבה לקיום המעשה, וממילא לא שייך בזה הגדר דבאים כאחד, דזה כלל גדול דהסבה צריכה להיות קודם המסובב.
88
פ״טוממילא אף אם נימא כדברינו הנ"ל, דכיון דעדי חתימה כרתי הנה כל הנתינה באה רק בתור תנאי, ועצם המעשה הוא רק העדי חתימה, אבל עכ"פ כיון דהגט אינו חל רק אחרי הנתינה, עכ"פ הנתינה היא הסבה לחלות המעשה של החתימה, ושוב הדרא קושיא לדוכתה איך יתכן בזה הגדר דבאים כאחד?
89
צ׳אולם יש לבאר הגדר דגיטו וידו באים כאחד מצד אחר.
90
צ״אדהנה לכאורה יש לדקדק להיפך, דקארי לה "יד עבד כיד רבו" מאי קארי לה; דהא באמת כבר הבאנו בכ"מ דעת הסוברים, דגם לעבד יש יד לקנות, אלא דהרב שוב זוכה ממנו, דדינא הוא דמה שקנה עבד קנה רבו, דהלשון מוכיח דאמנם יש קנין לעבד, אלא דממילא זוכה האדון מצד דכל מה שיש לו להעבד שייך להאדון. וא"כ לפ"ז מאי מקשה "יד עבד כיד רבו", הא עכ"פ זכה העבד בהנייר, ואם כי בכ"מ דינא הוא דהאדון זוכה תיכף ממנו ממילא, אבל בכאן כיון דזכה העבד בהשטר שחרור אף רגע אחד, הרי נעשה תיכף משוחרר, ושוב אי אפשר לו להאדון לזכות ממנו כלל?
91
צ״בוהנראה דזה שייך רק במתנה שמשיג העבד מאחרים, אבל במקום שהרב בעצמו נותן לו מתנה, שם לא שייך הגדר דנעשה קנינו של העבד והאדון זוכה ממנו שוב, דבזה לא יועמד כלל הקנין מעיקרא, דאין קנין באופן שכזה שביחד עם קנית המקבל ישוב הדבר שוב ממילא להנותן, וכמובן, שאין זה דמיון להא דמתנה על מנת להחזיר.
92
צ״גודוגמא לזה בערוכין (כט, ב) בהמוכר שדהו בשנת היובל עצמה, רב אמר מכורה ויוצאה, ושמואל אמר אינה מכורה כל עיקר. מק"ו, ומה מכורה כבר יוצאת, עכשיו שאינה מכורה אינו דין שלא תמכר". ולכאורה בכל ק"ו אמרינן דיו לבא מן הדין להיות כנדון, ובכן הרי צדק רב, שאי אפשר לדעת מק"ו רק שיוצאת, אבל מאין אנו יודעים שאינה מכורה כל עיקר? ומאי פרכינן שם "ורב לית ליה ק"ו כה"ג" נימא דאמנם סובר ק"ו אך דיו לבא מן הדין להיות כנדון? ונראה דזה אנו יודעים שוב מסברא, דכיון דמק"ו ידעינן דמכורה ויוצאה הרי שוב לא שייך כלל למימר דמכורה, דבמקום שאי אפשר ע"י הקנין לצאת מרשות המוכר לרשות הלוקח אף לרגע, מפני שביחד עם חלות הקנין ישוב הדבר שוב לרשות המוכר, שם אינו יוצא הדבר כלל מרשות המוכר, וכפי מסקנת הגמ' שם גם רב מודה בכך, אלא משום ד"הכא הדרא ומיזדבנא", זאת אומרת, דלאחר היובל הדרא ומיזדבנא שוב לחמשים שנה, ואין כאן המקום להאריך בזה.
93
צ״דאבל עכ"פ לפ"ז שפיר מקשה, דיד עבד כיד רבו, אפילו אם נימא דהעבד המקבל מתנה מאחרים הוא זוכה והרב זוכה ממנו, אבל בכה"ג שהאדון גופא נותן לו אינו זוכה כלל.
94
צ״הוע"י הבנת הקושיא יובן לנו ממילא גם התירוץ של גיטו וידו באים כאחד, אע"ג שאי אפשר לסבה ומסובב שיבואו כאחד, דבנ"ד שאני דגם לעבד יש באמת יד לפי הנ"ל, ובכן הרי יש הסבה להשחרור, אלא שמאידך גיסא יש סבה המעכבת לזה, היינו הדין שכל מה שקנה עבד קנה רבו, ומהני הא דבאים כאחד להסיר את הסבה המעכבת הנ"ל, היינו דרק אז אמרינן אין קנין לעבד בלי רבו אלא במקום דאף אחרי הקנין הוא נשאר עבד, אבל בנ"ד דאחרי הקנין לא נשאר כלל עבד, שוב אין סבה המעכבת, וממילא פועלת הסבה החיובית להשחרור כנ"ל.
95
צ״וואף להסוברים דהגדר דמה שקנה עבד קנה רבו הוא דאין קנין לעבד כלל, והמתנה שנותן אחד לעבדו של אחר מתהוה תיכף מרשותו של הנותן לרשותו של האדון, נמי ניחא; דלכולא עלמא סוף סוף אי אפשר להכחיש את המציאות דגם לעבד יש יד, אלא דהדין דיד עבד כיד רבו מעכבו מלזכות, והראי' דגם ע"י הפקר העבד יוצא לחירות משום דהוא זוכה בעצמו, ואנו רואים דליציאתו לחירות דרוש רק סילוק הרשות של האדון, וההכנסה לרשותו של עצמו כבר באה ממילא, ושוב מועיל הגדר דבאים כאחד רק להסיר את הסבה המעכבת, וממילא מועלת הסבה החיובית מה שקיבל את השטר שחרור בידו שישתחרר עי"ז.
96
צ״זיהיה איך שיהיה, אין לזה שייכות כלל לספיקו של הקצוה"ח הנ"ל אם יכול לקנות חצר בכה"ג, דשם, אע"ג דלפי דברינו הנ"ל ג"כ אין דרוש קנין בהשטר אחרי דעדי חתימה כרתי, ורק תנאי הוא בדבר דבעינן מטי לידיה, אבל עכ"פ קבלה היא הסבה הגורמת לכך, וכל סבה צריך להיות קודם המסובב, וממילא הרי צריך לקבל את שטר מתנה לפני קניית החצר כנ"ל.
97
צ״חועי' בחדושי הרשב"א בגיטין (עה, א) בהסוגיא של נתינה בע"כ, דמספקינן אי שמה נתינה או לא, דהוא מעיר מ"ט לא פשטינן מגט דכתוב שם ונתן ואפ"ה נתינה בע"כ ג"כ שמה נתינה?
98
צ״טומובן דלפ"ז אין הנידון דומה לראי', דרק שם מספקינן אי נתינה בע"כ שמה נתינה כשהנתינה היא מטעם הקנאה, אבל בגט ושחרור כל הנתינה היא רק כאמור מצד דבעינן מטי לידיה, ועצם החלות נעשה כבר ע"י עדי חתימה. ואם כי בהרי זה גיטך על מנת שתתני לי מאתים זוז, הרי ג"כ אין שום ספק בדבר דחלות הגט נעשית ע"י נתינת הגט ולא ע"י נתינה המאתים זוז, אבל ס"ס התנאי הוא בדבר שבממון הנכנס בסוג של הקנאה, משא"כ במסירת הגט גופא דאין לזה כלל ענין של הקנאה, ובאה רק מצד הצורך דליהוי מטי לידיה.
99
ק׳וכמובן, שאי אפשר לדמות מלתא למלתא ולומר, דא"כ בכל שטרי מתנה למאן דסבר ליה דעדיו בחתומיו זכין לו ומסירת השטר באה ג"כ רק מצד דבעינן מטי לידיה, דיועיל לפ"ז גם נתינה בעל כרחה? דשאני התם, דכיון דכל חלות הדבר באה מצד שזכות הוא לו להמקבל, הרי ממילא לא שייך זאת בבעל כרחו, דזכות ובע"כ אלו המה תרתי דסתרי, משא"כ בגט דעדי חתימה כרתי מצד עצמם אע"פ שחוב הוא לה הדבר, והמסירה באה רק מצד דבעינן מטי לידה שם מועיל שפיר אף בבע"כ.
100
ק״אובאמת הדבר הזה - דעדי חתימה כרתי נאמר על עצם מעשה הגירושין והמסירה היא רק מצד דבעינן מטי לידה - מוכרח הוא לשיטת כל הראשונים החולקים על ר"ת (הובא לעיל פרק ג), וס"ל דלר"מ דעדי חתימה כרתי אין אנו דרושים כלל לעדי מסירה, אע"ג דאין דבר שבערוה פחות משנים; וע"כ משום דעצם הגירושין פעלו העדי חתימה, והמסירה היא רק מצד תנאי כנ"ל, ובקיום התנאי לא בעינן לעדות אף בקדושין ששם עצם הקדושין נעשה ע"י עדים, ואע"פ שאינו מועיל שניהם מודים על הקדושין, מועיל שפיר שניהם מודים ע"ז שנתקיים התנאי.
101
ק״בועי' ברמב"ם (פ"ז מהל' אישות הלכה ב): "האומר לאשה הרי את מקודשת לי עמ"נ שיש לי מאתים זוז או בית כור עפר, אם יש שם עדים שיש לו הר"ז מקודשת, ואם אין לו הר"ז מקודשת מספק שמא יש לו והוא אומר אין לי כדי לקלקלה". וגם זהו מצד דלא בעינן עדים בקיום התנאי, דאל"ה לא היה כלל ספק קדושין אחרי דס"ס העדים לא ראו את קיום התנאי.
102
ק״גאי עדי חתימה כרתי נאמר על שם הגט או גם על מעשה הגירושין, יש בזה מחלוקת של הרמב"ן והר"ן בהסוגיא דשני שטרות היוצאים ביום אחד. - ולשיטת הר"ן הנ"ל תתישב גם קושית הראשונים על שיטת הספרדים הנ"ל מהסוגיא הנ"ל. - דברי הר"ן הנ"ל מוכרחים לשיטת הרי"ף בב"מ דכשמסר לאחר טרם שמטי לידיה של הראשון דקנה השני. - ובזה אפשר למצוא נמוק מספיק לשיטת הרמב"ם דשייך בטול על שם הגט גופא, משום שבטל את המחשבה עוד טרם שפעלה את חלות הדבר.
103
ק״דנחזור לענינינו לקושית הראשונים על שיטת הספרדים מהא דשני שטרות היוצאין ביום אחד הנ"ל (הובאה לעיל פרק ד).
104
ק״האכן באמת גם זאת אפשר לתרץ לפי דברינו הנ"ל.
105
ק״וונקדים לזה את מחלוקת הרמב"ן והר"ן בהסוגיא הנ"ל, כפי שאנו מוצאים זאת בר"ן ס"פ המגרש (גיטין מז, א).
106
ק״זהנה הקשה הרמב"ן, דכיון דקי"ל כשמואל דבשני שטרות היוצאים ביום אחד דאמרינן שודא דדייני, ושם אמרינן דמאן דס"ל הכי סובר דעדי מסירה כרתי, הרי ש"מ דהלכה כר"א אף בשטרות, וקשה לאלה הפוסקים כר"א רק בגיטין לבד?
107
ק״חותירץ הרמב"ן ז"ל: "שכשאמרו שם דלר"מ חולקים ולא שודא דדייני אלא לר"א, היינו למאן דס"ל דעדיו דחתומיו זכין לו וכו', הלכך כיון דעדיו בחתומיו זכין לו, והרי שתיהן כאילו נחתמו בשעה אחת, אפילו מסר וחזר ומסר ושניהם קונים משעת חתימה שהיא לשניהם כאחד, הלכך אין אדם יכול ליפות כחו של זה מכחו של זה, ומאי שודא איכא למימר. אבל אנן כיון דקי"ל דלא קני בעדי חתימה עד דמטי שטרא לידיה, אפילו לר"מ איכא למיעבד שודא, שהרי בשעה שנכתב להם לא קנו כלום, אלא משעה שמסר להם הוא שקונין, הלכך אם מסר לראשון וחזר ומסר לשני, זהו שמסר לו תחלה קנה, וזו עצה עמוקה ואין דרך לנטות ממנה וכו' שהרי על כרחך אפילו לר"מ, הכותב שטר מתנה לחברו ביום פלוני ומסר לו בו ביום קנה מיד לשעתו ואינו יכול לחזור בו כל אותו היום, אע"פ שלא כתב לו שעות".
108
ק״טוע"ז כתב הר"ן ז"ל: "ואין הנדון דומה לראי' דאנן ודאי מודינן, שהכותב שטר מתנה לחבירו ומסרו לו, אע"פ שלא כתב שעות אינו יכול לחזור בו וכו', ואעפ"כ, אם הקנה לאחר באותו היום, אע"פ שכבר מסר לראשון, יד שניהם שוה, שכיון שאין כותבים שעות, ועדי חתימה המקנין, הרי הוא כמשייר בקנינו שלא יקנה אלא בקנין ברי, ומי שאינו יכול לברר אם קנה בתחלת היום או בסוף היום, שדינן אותו לסוף היום, ונמצא זכות חברו שוה לו, הלכך לר"מ לא משכחת שודא כלל". ועוד שם: "דאע"ג דקי"ל דלא קנה בעדי חתימה עד דמטי שטרא לידיה, מה בכך, והא כי מטי שטרא לידיה, אין המסירה מקנה, אלא עדי חתימה הם שמקנין, וכיון שאין כותבים שעות הרי הם מקנין בסוף היום לשניהם כאחד, כיון דכבר מטא שטרא ליד כל אחד מהם; וליכא למימר, זה שמסר בתחילה קנה, שאין המסירה מקנה, אלא כל שהגיע שטר לידם, עדי חתימה מקנין להם בסוף היום".
109
ק״יונראה דגדולי עולם אלה, הרמב"ן והר"ן חולקים בהגדר דעדי חתימה כרתי; דדעת הרמב"ן הוא כמו שחפצנו לומר מקודם, דעדי חתימה כורתים רק את שם הגט ובשטרות את שם ספר המקנה, אבל עצם הגירושין וההקנאה נעשה רק ע"י המסירה; ובכן אף לר"מ מי שנמסר לו תחלה קנה, ורק אם נסבור דעדיו בחתומיו זכין לו, אז בשטרי מתנה שייך לומר, דכשמטי לידיה אגלאי מלתא למפרע דקנה משעת החתימה; וכנראה דסובר דהגמ' חפץ למימר, דהא בהא תליא, דמאן דס"ל דעדי חתימה כרתי סובר דעדיו בחתומיו זכין לו, אבל להמסקנא דאלו המה שני מושגים נפרדים, אינם פועלים העדי חתימה רק את התהוות שם ספר המקנה, וההקנאה גופא חלה רק ע"י המסירה שהיא הסבה הגורמת להחלות, כמו לר"א.
110
קי״אוהר"ן סובר כדברינו האחרונים, דעדי חתימה כרתי נאמרו על חלות הגירושין גופא. ואנו רואים מזה, דאע"ג דבכריתות בודאי לא שייך למימר עדיו בחתומיו זכין לה, דלאו מלתא דזכות היא, בכ"ז אנו מבדילים בין הסבה הגורמת ובין פרט שבא רק בתור תנאי, כלומר, דאע"ג דגם לר"מ בעינן גם חתימה וגם מסירה, בכ"ז רק החתימה היא הסבה הגורמת והמסירה באה רק בתור פרט המעכב; וממילא כן הוא ג"כ בשאר שטרות, דעדי חתימה לבדם פועלים את חלות ההקנאה, והמסירה הוא רק פרט המעכב. ואין הבדל בין המ"ד דעדיו בחתומיו זכין לו ובין מי שפליג עליו רק בזה, דלמ"ד עדיו בחתומיו זכין לו, הנה כשמטא לידיה, אגלאי מלתא למפרע, דנעשה הקנין תיכף משעת החתימה, והחולק סובר דלא נעשה הקנין רק אחרי כך, אבל עכ"פ אלו ואלו מודים דלר"מ אין בה"מטי לידיה" סבה גורמת, אלא רק תנאי המעכב את התלות עד הזמן הזה, ועכ"פ גם לדידיה רק החתימה היא הפועלת את החלות.
111
קי״בוביסוד דברי הר"ן הוא ההסבר הזה: מאחרי דהחתימה היא הסבה הגורמת לעצם ההקנאה, וע"כ בעינן באמת שיהא מוכח מתוכו - מעצם השטר גופא, ואם אינו מוכח מתוכו, לא יועילו אף עדי מסירה, שלהם מוכח הדבר שפיר.
112
קי״גועי' בתוס' גיטין (כד, ב ד"ה בעדי מסירה): "אבל לר"מ בעינן שיהא מוכח מתוך החתימה שנכתב לשם זה האיש ואשה זו ולא מהני עדי מסירה". ומשמע מדבריהם דכל החסרון באינו מוכח מתוכו הוא מטעם לשמה, שהוא דין מיוחד בגט לבד; אבל לשיטת הר"ן הוא חסרון כללי, דלעולם אין בכחה של המסירה רק להוציא את ההקנאה מכח אל הפועל, ומה שאין בכח אין בפועל, ובמקום שמצד החתימה אינו מוכח מתוכו ורק מצד המסירה הוא מוכח, אם נאמר דמהני, הרי תהיה המסירה הסבה הגורמת להחלות, וזה אי אפשר כנ"ל.
113
קי״דובכ"ז המביא שטר מתנה שכתוב באותו היום גופא, אע"פ שלא נכתב בו שעות הוא קונה משעה שמסרו לו, משום דהתם סוף סוף ע"י המסירה נעשה כבר למוכח מתוכו, מתוך החתימה גופא דהא כתיב יום, אלא דלא ידעינן את השעה, וכיון שאנו רואים השטר בידו, הנה מאותה השעה שאנו רואים זאת, נעשה השטר גופא למוכח מתוכו לכה"פ על המכאן ולהבא. אבל בשני שטרות היוצאים ביום אחד, אף אם נימא דלאחד מסר תחלה, אבל כיון דאין מבורר לנו למי מסר ראשון, אף אם קמי שמיא גליא זאת, סוף סוף ע"י זה לא נעשה למוכח מתוכו, ושניהם אינם קונים אלא בסוף היום המוכח מתוכו והלכך חולקין.
114
קי״הוממילא מובן, דכ"ז לא שייך אלא לר"מ, אבל לר"א דעדי מסירה כרתי, אף אם נתפוס כשיטות הספרדים דאף עדי מסירה כרתי, אך עכ"פ לדידיה גם המסירה לבד אפשר שתהא סבה גורמת לחלות במקום שאין סבה כזו מצד החתימה, וכיון דעד סוף היום אי אפשר לה להחתימה לגרום את החלות, משום דאינו מוכח מתוכו, ממילא יש בהמסירה כח לגרום את אותה החלות, אך לא ידעינן למי מסר תחלה, וע"ז אמרינן שפיר שודא דדייני, וסרה קושית הראשונים הנ"ל.
115
קי״וובעצם המחלוקת של הרמב"ן והר"ן הנ"ל, נ"ל דבאמת דברי הר"ן מוכרחים לשיטת הרי"ף בב"מ (תשובת הרי"ף שהביאה הנמוקי יוסף ו, א ד"ה מתני'), דאף למדס"ל דעדיו בחתומיו זכין לו, אם מכר או נתן לאחר בין חתימת השטר למסירתה דאינו מועיל מה דחתימתו של הראשון היתה קודם; ולפ"ז הרי לא יתכן כלל תירוצו של הרמב"ן, דלפ"ז אף למדס"ל דעדיו בחתומיו זכין לו היה לנו לומר שודא דדייני, דס"ס נשאר הספק למי מסר קודם, דאף שמצד החתימה היו שניהם שוים, אך אם האמת הוא דמסר לאחד קודם, שוב אינו מועיל כלל המטא לידיה של השני דנימא אגלאי מלתא למפרע דקנה משעת החתימה, דהא זה לא יתכן לשיטת הרי"ף הנ"ל.
116
קי״זונחזור לענינינו, דלשיטת הר"ן בודאי הוא כדברינו הנ"ל, דלמאן דס"ל דעדי חתימה כרתי המה הפועלים את עצם ההקנאה והמטי לידיה הוא רק בגדר תנאי, וכמו כן בגיטין דהעדי חתימה המה הפועלים את עצם הגירושין, והנתינה היא רק אחד הפרטים המעכבים את חלות הגט כנ"ל.
117
קי״חובזה אפשר למצוא נמוק לשיטת הרמב"ם, דשייך בטול על הגט גופא ולא רק על השליחות, ואם אמר הגט זה בטל הוא אינו מגרש בו לעולם, עי' ברמב"ם (פ"ו מהל' גירושין הלכה כא), והר"ן (גיטין טז, ב) מתפלא ע"ז ושואל "הגט שהוא בעין איך אפשר שיתבטלו, אפילו בטלו בפירוש, כשם שאי אפשר שיפסל ס"ת שנכתב בהכשר?"
118
קי״טועי' בשמעתתא ה' מספרנו זה (ח"א פרק א), שנמקנו את שיטת הרמב"ם הנ"ל, משום דכיון דקי"ל כר' אליעזר דעדי מסירה כרתי, הנה לפני המסירה לא חל כלל השם גט, בהיות דעל הא דאמר ר"מ עדי חתימה כרתי אומר ר"א עדי מסירה כרתי, וכשם שה"כרתי" לר"מ קאי על הגט ולא על הגירושין, ככה גם ה"כרתי" של ר"א.
119
ק״כאולם לפי שיטתנו עכשיו, הרי ה"כרתי" של ר"מ ור"א יחד קאי על הגירושין גופא, ובכן שם הגט בודאי נקבע קודם המסירה, ותו הדרא לכאורה קושית הר"ן לדוכתה?
120
קכ״אאמנם באמת אפשר למצוא נמוק לשיטת הרמב"ם הנ"ל מדברי הר"ן גופא שם בס"פ המגרש, שכתב שם בהמשך הדברים: "דאנן ודאי מודינא, שהכותב שטר מתנה לחברו ומסרו לו, אע"פ שלא כתב שעות אינו יכול לחזור בו, ולא בשמסרו בלבד, אלא אפילו בין כתיבה למסירה אין חזרתו כלום, שכיון שאין עדי חתימה מקנין אלא בשעת מסירה, נמצא שההקנאה נעשית לאחר חזרתו בשעה שמסר". אכן כ"ז שייך רק בשטרי הקנאה, דגם כשחוזר לאחר החתימה לא נתבטלו העדי חתימה, שזהו כבר ענין של לשעבר ואת הנעשה אין להשיב, ואם כי ההקנאה המתחלת מהעדי חתימה אינה נגמרת רק אחרי המסירה, אבל כיון דס"ס איננה דרושה בזה רק המציאות של החתימה לבד אי אפשר לבטל את המציאות. לא כן בגט, דבעינן חתימה לשמה, וחלות החתימה שהוא הגירושין אינה נגמרת רק אחרי המסירה, הנה כשמבטל את הגט לפני המסירה, הרי מבטל הוא את המחשבה עוד טרם שפעלה את חלות הדבר, ולא דמי לס"ת דדרושה גם שם מחשבת לשמה, ואפ"ה ודאי דלאחר שכתב אינו יכול לבטל, דשם המחשבה פעלה תיכף את החלות שהיא קדושת הס"ת, משא"כ בכאן, דכיון דעדי חתימה כרתי נאמרו על הגירושין גופא, א"כ הלשמה שבחתימה ג"כ פועלת בהגירושין גופא שמתחילים תיכף ונגמרים אחרי המסירה, וא"כ כשחוזר לפני המסירה, הרי הוא חוזר טרם שפעלה המחשבה את החלות דאז הוא עודנו בעל המחשבה לחזור.
121
קכ״בואע"ג דהלכה כר"א דעדי מסירה כרתי, אבל עכ"פ לשיטת הספרדים, דגם לדידיה עדי חתימה נמי כרתי, ובכל האופנים העדים חותמים על הגט מפני תיקון העולם, שפיר פסק הרמב"ם דאם ביטל את הגט בפירוש דאינו יכול לגרש עוד בו אף בעדי מסירה, כבכל מקום בעדי חתימה שחתמו שלא לשמה דפסול אף לר"א.
122
קכ״גהחדוש שחדשנו בהגדר דבאים כאחד לא ללמד על עצמו יצא. - גם הקדש אחרי יאוש דמועיל הוא ג"כ עפ"י ההגדרה הזו. - אין שינוי השם בא בתור סבה חיובית אלא רק למנוע את הסבה השלילית. - לכאורה כל יאוש ושינוי רשות הוא ג"כ מטעם הגדר דבאים כאחד. - לדעת הרא"ש כל שינוי רשות אין זה מצד שינוי הבעלות אלא מצד שינוי האישי. - להרמב"ם הוא ג"כ מטעם שינוי אישי אלא דדרושה לזה גם ההצטרפות של קנין היאוש. - ובזה ניחא מה דפסקינן דקדשה בגזל לאחר יאוש דאינה מקודשת מדאורייתא. - מלבד זאת יש הבדל בין הקדש ובין קדושין, בהקדש עיקר ההקפדה הוא מצד שהוא של אחרים לא כן בקדושין דבעינן שלו ממש. - ראית האבני מילואים מהריטב"א איננה ראיה. - גם בקדושין לא בעינן לשיטת הריטב"א שיהא שלו בפועל, אך גם בשלו בכח נמי שפיר.
123
קכ״דשבתי וראיתי דהגדר שחדשנו בהא דגיטו וידו באים כאחד כמבואר אצלנו בפרק ה', לא ללמד על עצמו יצא אלא ללמד על הכלל כולו, דבכ"מ שאנו משתמשים בהכלל הזה של באים כאחד הוא באופן שכזה.
124
קכ״הלמשל, איתא בב"ק (סז, א): "מיתיבי, הגנב והגזלן והאנס הקדישן הקדש ותרומתן תרומה ומעשרותן מעשר? אמרי, התם איכא שינוי השם, דמעיקרא טבלא והשתא תרומה, הקדש - מעיקרא חולין והשתא הקדש", וע"ז הקשה הרשב"א (בגיטין נה, א ובתשובה ח"א סי' תתקסח) דהיכי חייל הקדשו כיון דיאוש לחודא לא קנה, ואין אדם מקדיש דבר שאינו שלו? ותירץ משום דע"י הקדש הוי שינוי השם והקדשו וקניתו באים כאחד. דגם שם הרי לכאורה יש סתירה הגיונית, דאיך אפשר להוליד את הסבה ע"י המסובב, זאת אומרת, דסבת הקנין תהיה ע"י שינוי השם, שכל עיקרו הוא מסובב מהקנין, שקנה את הדבר מקודם?
125
קכ״ואבל באמת גם שם אין אנו זקוקים להשינוי השם בתור סבה חיובית להקנין, אלא רק בכדי להסיר את הסבה השלילית הבאה בתור עכוב להסבה החיובית. דהא כל טעמא דמ"ד דיאוש לא קני בגנבה הלא מבואר שם (סו, א): "יאוש אמרי רבנן דניקני, מיהו לא ידעינן, אי דאורייתא אי דרבנן; אי דאורייתא, מידי דהוה אמוצא אבדה, מוצא אבדה לאו כיון דייאש מרה מינה מקמי דתיתי לידיה קני ליה, האי נמי כיון דמייאש מרה קני ליה אלמא קני. או דלמא לא דמי לאבדה, אבדה הוא דכי אתאי לידיה בהיתירא הוא דאתאי לידיה, אבל האי כיון דבאיסורא אתאי לידיה מדרבנן הוא". וא"כ הרי באמת גם טרם שינוי השם הרי יש סבה חיובית להקנאת הגנב, זהו היאוש שהוא סבה גורמת לקנין בכל מקום, אלא דכנגד זה יש סבה שלילית המפריעה להקנין, היינו מה ש"באיסורא אתאי לידיה" והשינוי השם מועיל רק להסיר את הסבה השלילית הנ"ל, דמאחרי ד"שינוי השם כשינוי מעשה דמי", ונמצא דפנים חדשות באו לכאן, שוב לא מיקרי באיסורא אתי לידיה, דהוה כאילו בא לו הדבר אחרי יאוש, וממילא שוב שייך הגדר דבאים כאחד כדי להסיר את הסבה השלילית הנ"ל; ואנו אומרים דרק אז מעכב מה שבאיסורא אתאי לידיה, כשסבת העכוב הזה נשאר גם אחרי הקנין, למשל, ביאוש לחודא, דאף אם יקנה ע"י זה סוף סוף באיסורא אתאי לידיה, משא"כ בנדון זה כנ"ל.
126
קכ״זבקיצור, בהגדר דבאים כאחד אנו משתמשים רק במקום שיש סבה מצד עצמה הגורמת לחיוב, אלא שיש לעומת זה ג"כ סבה המפריעה את המסובב של הסבה הראשונה הנ"ל, אבל מאחרי דאם יחול המסובב הנ"ל מסולקת ממילא הסבה המפריעה, תו נשארת הסבה החיובית בתקפה, וזהו שכללו תחת הסוג של "באים כאחד".
127
קכ״חוהנה לכאורה גם בשינוי רשות בגזלה אנו זקוקים להגדר דבאים כאחד, דהרי כל הקנין בא ע"י שינוי רשות ובמה נעשה שינוי רשות אם לא ע"י הקנין של הלוקח?
128
קכ״טאכן באמת שם אינו נופל כלל תחת הגדר הזה, דהא אנו מוצאים בשינוי רשות מחלוקת הראשונים, הרמב"ם והרא"ש (ב"ק פרק י סי' יח - מובא בטור חו"מ שנג, ו), הראשון ס"ל, דגם שינוי רשות ואח"כ יאוש נמי קני (עי' בפ"ה מהל' גניבה הלכה ג), והאחרון ס"ל, דדוקא יאוש ואח"כ שינוי רשות הוא דקנה, משום דאז בא לידיה דלוקח בהיתירא, וכן הוא גם דעת התוס' בר"פ לולב הגזול (סוכה ל, ב ד"ה וקרקע).
129
ק״להנה לא מיבעיא לדעת הרא"ש והתוס' הנ"ל שלדידהו אין כלל קנין הלוקח הסבה לשינוי רשות, וגם בכלל אין השינוי רשות הסבה להקנין, דלפ"ז הרי הקנין נעשה באמת ע"י היאוש לבד, אלא מה שאי אפשר לו להגזלן בעצמו לקנות מטעם דבאיסורא אתא לידיה, אפשר לו לאיש אחר, שאצלו בא הדבר בהיתירא; ונמצא, דלפ"ז אין הגדר דשינוי רשות הוא שינוי הבעלות שבא ע"י התהוות הקנין, אלא פשוט מטעם שינוי האישי, שלהאיש הזה לא בא הדבר באיסורא, שמובן ממילא, דלפ"ז אין כלל מקום בזה להגדר דבאים כאחד. אכן גם לדעת הרמב"ם הנ"ל אין ג"כ מקום בזה להגדר דבאים כאחד, דהא כיון דס"ל דגם שינוי רשות ואח"כ יאוש נמי קנה, דשם בודאי לא שייך לבוא מצד באים כאחד, דהא ס"ס שינוי רשות בלא יאוש לא הוה קנין, וא"כ הרי לא נשתנה כלל הרשות בעלות? אלא דע"כ גם לדידיה אין המושג בשינוי הרשות שינוי בעלות, אך שינוי אישי, אלא שבנגוד להרא"ש והתוס' שסוברים דבזה, ביאוש ושינוי רשות, מתהוה עצם הקנין ע"י יאוש לבד והשינוי רשות הוא רק להסיר את המניעה של "באיסורא אתאי לידיה", הנה להרמב"ם הוא קנין הצטרפותי, דע"י שני הדברים ביחד, השינוי רשות והיאוש הוא קונה, שאע"פ שכל אחד מהקנינים האלה אינו מועיל, הנה ההצטרפות של שניהם יחד מועילים שפיר; אבל עכ"פ גם הרמב"ם מודה, דהגדר דשינוי רשות הוא שינוי אישי ולא שינוי קניני, וממילא איזו שייכות יש לזה עם הגדר דבאים כאחד.
130
קל״אועי' בתוס' בב"ק (סט, א ד"ה כל שלקטו עניים היום), דמבואר שם, דלמ"ד יאוש לא קני בגנבה, הנה כל המחזיק בה זכה בה, והנגזל אינו יכול לתבוע מן המחזיק בה לאחר יאוש, ורק המחזיק חייב לשלם דמים לגזלן כיון שהיא צריכה לגזלן ליפטר מן הנגזל, וממילא כשבא ליד אחר ע"י הסכם הגזלן תו אין עליו חיוב כלל.
131
קל״בועכ"פ אין אנו זקוקים בשינוי רשות לשינוי בעלות אלא דהוא מצד שינוי אישי כנ"ל, וממילא לא בעינן בזה להגדר דבאים כאחד.
132
קל״גועי' ברמ"א באה"ע (סי' כח, סעיף א): "קדשה בגזל אחר יאוש לבד מקודשת מדרבנן". ותמהו ע"ז המהרש"ל, מגיני שלמה ופרישה (ס"ק י הובאו כולם באבני מילואים שם ס"ק ד), מדוע לא תהא מקודשת מדאורייתא דהא ע"י הקדושין איכא יאוש ושינוי רשות?
133
קל״דועיין באבני מילואים, שתולה זאת במחלוקת הרמב"ם והרא"ש בשינוי רשות הנ"ל, אחרי דבודאי בקדושין בעינן שיהא כסף של הנותן, וע"כ דמוכרחים אנו להשתמש בזה בהגדר דבאים כאחד, וזה לא שייך רק לדעת הרמב"ם, אבל לא לדעת הרא"ש.
134
קל״האכן לדברינו הנ"ל גם להרמב"ם אי אפשר לבוא בזה מצד באים כאחד כנ"ל.
135
קל״וומלבד ההבדל הנ"ל בין שינוי השם ושינוי רשות, הנה עוד הבדל גדול יש בין הקדש ובין קדושין, באופן שאי אפשר לדמותם יחד.
136
קל״זדהנה בטעמו של דבר דאנו אומרים בשינוי השם ע"י הקדש את הגדר דבאים כאחד, נ"ל עוד לומר.
137
קל״חדהנה יש לחקור בהדין דאין אדם מקדיש דבר שאינו שלו, אם דה"שלו" הוא סבה חיובית להתהוות ההקדש, או להיפך דהאינו שלו, זאת אומרת מה ששייך הדבר לאחרים הוא סבה לשלילת ההתהוות של ההקדש.
138
קל״טוכמובן, דנ"מ אם יכול הקדש לחול על דבר של הפקר; דאי נימא כהצד הראשון, הרי ס"ס חסרה הסבה החיובית דהרי לא היה הדבר מעולם שלו, אבל אי נימא כהצד השני, הרי להיפך, חסרה הסבה השלילית המעכבת את ההקדש, דהרי סוף סוף לא הוה של אחרים ג"כ.
139
ק״מועי' בירושלמי תרומות (פ"א ה"א דף ג, א): "אתם, פרט לתורם את שאינו שלו, מה את עביד ליה כתורם את שאינו שלו או כתורם את של חברו". ועי' במפרשים (רדב"ז שם) דזהו גופא מיבעיא ליה אם עיקר ההקפדה הוא משום שאינו שלו, או דעיקר ההקפדה הוא משום שהוא של חברו. ונ"מ אם לא הוה לא שלו ולא של חברו, כגון שהפקיר לאחר מירוח דכבר נתחייב במעשרות ותרם בעודנו בהפקרו ואח"כ חזר וזכה בו, אם מועילה הפרשתו כשהיו הפירות במצב של הפקר. ועי' ברש"ש ב"מ (מט, א) על הא דאמרינן שם: "אמר רב פפא, ומודה ר' יוחנן במתנה מועטת דסמכא דעתייהו, ה"נ מסתברא, דאמר ר' אבהו אמר ר' יוחנן וכו' אי אמרת בשלמא לא מצי למיהדר ביה משום הכי רשאי", ומקשה הגמ' הנ"ל הא ס"ס לא הוה עדיין שלו, וקי"ל דהתורם את שאינו שלו אין תרומתו תרומה? ומתרץ לה ג"כ על פי הירושלמי הנ"ל. וגם כאן כיון דהנותן לא מצי למיהדר, תו אין קפידא מה דהוה של חברו, ואע"ג דלא הוי ג"כ שלו, בכ"ז תרומתו תרומה כנ"ל. ומוסיף עוד שם דבזה תתבאר בפשטות סוגית הגמ' בנדרים (לד, ב): "היתה לפניו ככר של הפקר ואמר ככר זה הקדש" דהרא"ש והר"ן עמלו בזה הרבה; אבל לפ"ז יתבאר בפשטות, דסוגית הגמ' בכאן סוברת, דעיקר הקפידא הוא דאינו יכול להקדיש דבר של חברו, אבל אם אינו של חברו, אע"פ שאינו ג"כ שלו, יכול שפיר להקדיש.
140
קמ״אוממילא מובן, דלפ"ז שפיר שייך בתורם ומקדיש הגדר דבאים כאחד, דשם אינו בא הגדר הזה רק להסיר את הסבה השלילית, מה שהוא של חברו, ומה שלא היה שלו לפני התרומה וההקדש לא איכפת לן כלל כנ"ל. אבל בקדושין דבעינן שיהא ממונא דנותן, לא שייך כלל הגדר דבאים כאחד, דס"ס לפני הקבלה של האשה לא היה ממונא של המקדש.
141
קמ״באמנם האבני מלואים מביא תנא דמסייע לדבריו מהריטב"א בפ' האיש מקדש (קידושין נב, ב ד"ה אתא ההוא גברא) שכתב: "וכי תימא כיון דקי"ל יאוש כדי לא קני, כי איכא יאוש בעלים מאי הוי? הא לא קשיא, כיון דאיכא יאוש ברשות גזלן ושינוי רשות ברשותא דידה, קניה ביאוש ושינוי רשות, דכיון דאיהי קניתיה אף הוא קונה אותה, אעפ"י שהוא לא קנה דינר זה עד שהיה ברשותו, וכיוצא בו בהקדש, כגון שגזל ונתיאשו הבעלים והקדיש קדוש וקניה הקדש ביאוש ושינוי רשות, והוה מתכשר לקרבן דיליה, אי לאו משום מצוה הבאה בעברה".
142
קמ״גאמנם באמת אין אנו מוצאים בדברי הריטב"א הנ"ל אף רמז כל שהוא מהגדר דבאים כאחד.
143
קמ״דומה שכתב "דכיון דאיהי קניתה אף הוא קונה אותה", כוונה אחרת יש בזה.
144
קמ״הדהנה באמת אין דין בקדושין שיהא דוקא ממון של הנותן בפועל ורק בעינן שהיא תקבל הכסף מחמתו, ובכן אם הוא ממונו בכח נמי שפיר דמי. אכן במקדש באיסורי הנאה, אע"ג שהיא חולה שיש בה סכנה לא מיקרי שהיא קבלה כסף הקדושין מחמתו, אחרי דלא נחשב ממונו לא רק בפועל אך גם בכח, כמו שביארנו בספרנו דרך הקודש (בשמעתתא ח פרק יג). דבכל איסורי הנאה הנה בזמן האיסור גם בכח לא הוה ממון, וממילא מה שהיא מותרת בזה מחמת שהיא חולה שיש בה סכנה, זה לא נחשב שבא לה מחמתו. אבל בגזלה, הנה זה הדין גופא שבכח הגזלן לקנות את הדבר ע"י שינוי רשות, הרי עושה זאת לממונו בכח גם טרם שנתקיים זאת בפועל, וממילא כשהוא מקדש אותה בגזל לאחר יאוש שעל ידה נעשה שינוי רשות בפועל, נחשב שפיר שבא הכסף לידה מחמתו, דמה שנעשה לממונה בפועל, הלא מובן שזאת מסובב מזה שהיה מקודם ממונו בכח.
145
קמ״ואכן גם זה תלוי במחלוקת הרמב"ם והרא"ש הנ"ל, דאי נימא כהרא"ש דכל הגדר דיאוש ושינוי רשות הוא רק דע"י זה אין החסרון של באיסורא אתאי לידיה, הרי נמצא דזה לא הוה כלל קנין של גזילה, דהא באמת יאוש מצד עצמו אין זה קנין מיוחד בגזלה, דאדרבא בגזלה לא קני יאוש מצד דבאיסורא אתאי לידיה, והשינוי רשות פועל לפ"ז רק להסיר את המניעה הזו, ונמצא דהלוקח לא קני כלל זאת מצד הגזלן אך מצד עצמו שבא הדבר לידו אחרי יאוש בהיתר, באופן שהקנין בפועל של הלוקח לא בא כלל מצד הקנין בכח של הגזלן, ורק אדרבא לדגבי הלוקח נחשב הגזלן כמאן דליתא. אבל לשיטת הרמב"ם דגם שינוי רשות ואח"כ יאוש נמי קני, באופן ששינוי רשות הוא קנין עצמי, אלא דאינו מועיל רק בהצטרפות היאוש; וקנין זה - הקנין דשינוי רשות, הלא כל עיקרו מסתעף מהגזלה, דהתורה נתנה קנינים מיוחדים להגזלן שעל ידם יכול לקנות את הגזלה כמו שינוי מעשה, למשל, וגם שינוי רשות הוא אחד מהם; וממילא מובן דלפ"ז השינוי רשות שבא ע"י הקדושין הנה כל עיקרו הוא מסובב מהבכח של הגזלן, ונחשב שפיר לבא הכסף מחמתו והיא מקודשת שפיר.
146
קמ״זבאופן, דאין אנו זקוקים בזה כלל להגדר דבאים כאחד.
147
קמ״חחידושו של הש"ך דחצרו ומתנתו באים כאחד לא אמרינן, שכבר קדמוהו בשטה מקובצת. - הקושיות הרבות על היסוד הזה. - הקושיא הראשונה מסולקת מאליה לפי הנחתנו בהפרקים הקודמים בהגדר דבאים כאחד. - הבדל בין סבה הנולדת מתוך המסובב ובין סבה ומסובב הבאים בבת אחת. - במקום שהוא לא בגדר סבה ומסובב, אך בגדר תנאי ומעשה שם אפשר שקיום התנאי והמעשה יהא בבת אחת. - החצר בגט הוא רק מעין גדר תנאי. - ומיושבת בזה גם הקושיא השניה. - בכל תרומות ומעשרות לא בעינן קנין רק מטי לידיה, משום דגם בל"ז הוא קנין השבט. - חקירה אם גם במעשר עני נמי אמרינן דלא בעינן קנין. - בזה יש מחלוקת בין הבבלי והירושלמי, והנ"מ אי שייך ירושה במעשר עני. - לשיטת הירושלמי עניות הוא דבר שבמקרה וע"כ לא שייך בזה ירושה, משום דכל מקרה ומקרה הוא דבר בפני עצמו.
148
קמ״טומענין לענין באותו ענין. - הנה הש"ך בחו"מ (סי' רב, ס"ק ג) מחדש לשיטת הסוברים, דגם בצבורים צריך לומר קני ואגב ולא קני מטעם חצר: "דאין חצרו קונה, אלא כשהוא כבר חצרו, משא"כ הכא דחצרו ומתנתו באים כאחת".
149
ק״נוכן כתב הש"ך (סי' קצח ס"ק ז) לענין השוכר מקום דרק אז יכול השוכר לקנות המטלטלים של המשכיר "כשהשכיר לו החצר מתחלה ואח"כ הקנה לו המטלטלין, אבל שניהם כאחד לא".
150
קנ״אוכבר קדמוהו השטה מקובצת בב"מ (כה, ב) לענין מצא בגל ובכותל ישן, שהקשו הראשונים דליקני ליה חצרו לבעל הגל? וע"ז מביא השטה מקובצת בשם תוס' חיצוניות, דלא אמרינן חצרו של אדם קונה לו שלא מדעתו, אלא שהחצר הוה שלו קודם לכן שבאה המציאה לתוך החצר, אבל היכי שאין החצר שלו לא קני ליה חצרו; והמ"ט ניחא הא דבעי בקדושין אי בעי צבורין, ומאי בעי ליקני ליה חצרו, אלא ש"מ דלא קני ליה חצרו, אלא כשהחצר שלו בשעה שהמטלטלין באין לחצר.
151
קנ״בוהאחרונים באים ע"ז בחבילי קושיות:
152
קנ״גא) דהא בכל גירושין דאשה ע"י חצר, אנו באים מטעם דחצרה וגיטה באים כאחד? כמבואר בגיטין (עז, ב).
153
קנ״דב) מהא דגיטין (כא, א): "ואמר רבא, כתב לה גט ונתנו בחצרו וכתב לה שטר מתנה עליו קנאתהו ומתגרשת בו", ועי' ברש"י שם (ד"ה קנאתהו), שפי': "דהוה ליה האי עבד כחצרה, וגיטה וחצרה באו לה כאחד", ורש"י היה מוכרח לפרש זאת, דאל"ה הוה ליה טלי גיטך מע"ג קרקע; ועכ"פ מוכרח מזאת דשייך שפיר הגדר דבאים כאחד בזה?
154
קנ״הג) מהגמ' ב"מ (יא, א-ב) גבי ר"ג וזקנים, דאמר ר"ג "עישור שאני עתיד למוד נתון ליהושע ומקומו מושכר לו", וליכא למימר דמתחלה הקנה להם החצר ואח"כ המעשרות דהא הקשה שם המרדכי על הא דאמרינן שם "דעת אחרת מקנה אותו שאני", הא טובת הנאה אינה ממון, ואינו אלא הפקר, וא"כ איך נחשב זאת לדעת אחרת מקנה? ומתרץ, דכיון שהקנה להם גם חצרו חשיבא דעת אחרת מקנה; ואי נימא דמתחלה הקנה להם החצר, א"כ בשעה שנתן המתנה שוב ליכא דעת אחרת מקנה, וע"כ דבאים כאחד?
155
קנ״ווהנה לפי מה שביארנו בפרקים הקודמים, מובן דהקושיא הראשונה מה"באין כאחד" של גט אשה ועבד מסתלקת מאליה דשם אין אנו משתמשים בהכלל הזה כדי להוליד סבה חיובית חדשה אך כדי להסיר את הסבה המונעת כנ"ל.
156
קנ״זוגם זאת עלינו להדגיש, כי בכלל אין ה"באין כאחד" של הש"ך מסוגו של ה"באין כאחד" בעבד ובאשה.
157
קנ״חדאילו ה"באין כאחד" של עבד נראה לכאורה כמו סבה הנולדת מתוך המסובב, ואילו ה"באין כאחד" של הש"ך הוא סבה ומסובב בבת אחת.
158
קנ״טאבאר את דברי, דבעבד הרי יד העבד היא הסבה והשחרור הוא המסובב, וכשאנו אומרים דהיד באה לו להעבד מכח השחרור, הרי אנו תולים את המוקדים, הסבה, בהמאוחר, המסובב, שכמובן שזהו דבר בלתי אפשרי במושכל הראשון, אם לא כהסברתנו הנ"ל בפרקים הקודמים. אכן ה"באים כאחד" של הש"ך הוא סבה ומסובב בבת אחת, זאת אומרת דהחצר הוא הסבה והדבר הנקנה ע"י החצר הוא המסובב, ואם ירצה לקנות את החצר והדבר הנקנה בבת אחת, הרי הוא רוצה לכלול את הסבה והמסובב כאחד.
159
ק״סוהש"ך מחדש בזה, דכשם שהוא נגד ההגיון שהסבה תצא מהמסובב, הכי נמי אי אפשר עפ"י שכל שהסבה תולד בבת אחת עם המסובב, באשר שאי אפשר להבין מהות סבה ומסובב בלי הקדם ואיחור, שהסבה קדמה להמסובב הבא האחריה.
160
קס״אאולם, כמובן, במה דברים אמורים, בסבה ומסובב, אבל מה שהוא בגדר תנאי ומעשה, אם כי ביארנו (בפרק ה) דאי אפשר שקיום המעשה יהא סבה לקיום התנאי, אבל שפיר אפשר דהתנאי והמעשה יבואו בבת אחת, דהרי בתנאי של מעכשיו הלא אנו רואים עוד יותר, דקיום המעשה מתהווה עוד למפרע לפני קיום התנאי, וממילא גם בלי מעכשיו שפיר אפשר שיתהוו בבת אחת.
161
קס״בוממילא לפי מה שביארנו, דלר"מ דעדי חתימה כרתי ולשיטת הספרדים דגם ר"א מודה בזה (כמו שנתבאר בפרקים הקודמים), הנה עצם הכריתות נעשה מהחתימה לבד, וכל הנתינה הוא רק מעין גדר תנאי, דבעינן שיהא הגט מטי ליה, הנה מובן, דלפ"ז לא רק שהקושיא הראשונה מסולקת, אך גם הקושיא השניה נופלת מאליה; דבגט ע"י חצר הנה לא החצר הוא הסבה להכריתות, דהרי עצם הכריתות נעשה ע"י החתימה וכל הנתינה הוא רק מעין גדר תנאי דבעינן דליהוי מטי לידה, ועכ"פ החצר בזה איננו סבה להכריתות אך דע"י זה נתקיים התנאי של מטי לידה, דחצר משום יד איתרבאי, ובזה שפיר אפשר להיות גם בבת אחת.
162
קס״גוגם הקושיא מהא דר"ג וזקנים מתישבת בזה, דבאמת בכל תרומות ומעשרות לא בעינן קנין רק מטי לידיה, משום דגם בלי קנין הוא קנין השבט, אלא דלפני הנתינה הרי יש להבעלים טובת הנאה לתת לכל מי שירצו, וכיון דמטי לידיה של אחד מהשבט, תו הוחלט לו. והדבר מוכרח, דבאמת בכל קנין הרי אין להקונה רק מה שיש להמקנה, והכא הרי אין להמקנה רק טובת הנאה, אלא ודאי דבזה בעינן רק נתינה מצד הנותן ומטי לידיה מצד המקבל, אבל קנין מאן דכר שמיה. וזה הוא ההסבר של מכירי כהונה ולויה בגיטין (ל, א), וכדברי רש"י שם (ד"ה במכרי כהונה): "דאינו רגיל לתת תרומות ומעשרות אלא לכהן זה, הלכך כיון דמלתא דפשיטא הוא דלדידהו יהיב להו אסחי להו שאר כהני דעתייהו, והוה כמאן דמטו לידייהו דהני", ואי בעינן בזה קנין, נהי דשאר כהנים אסחו דעתייהו מזה, אבל עכ"פ כהן זה במאי קנה לה, אלא ודאי דהוא קנין השבט מכבר, ולו יצויר שלא היה בעולם רק כהן אחד, ממילא היו שייכות לו כל התרומות שבעולם, וממילא כיון דכל הכהנים אסחו דעתייהו לא נשאר שוב בתרומות אלו רק הכהן האחד שלא אסח דעתיה; וז"ש רש"י ד"הוה כמאן דמטי לידייהו דהני", משום דבעינן בזה רק מטי לידיה לאחד כדי שלא יקבל זאת אחר.
163
קס״דובזה יובן מה דאמרינן בב"מ (מט, א), דכל טעמא דישראל שאמר לבן לוי כור מעשר יש לך בידי רשאי לעשותו תרומה ומעשר על מקום אחר, הוא משום דמתנה מועטת לא מצי למיהדר הנותן, וכבר הבאנו בפרק הקודם קושית הרש"ש, דס"ס במה נעשה קנינו של הלוי; וכמובן, דלפ"ז אין מקום כלל לקושיא, דממילא כיון דאין להבעלים בזה טובת הנאה ואינם יכולים לתת רק לאחד, תו שייך זאת להאחד הנ"ל גם טרם שמטי לידיה.
164
קס״האולם יש להעיר על הא דאמרן שם ג"כ "ועישור אחד שאני עתיד למוד נתון לעקיבא בן יוסף, כדי שיזכה בו לעניים ומקומו מושכר לו", דלכאורה רק בתרומה ומעשרות השייכים לכהנים וללויים אפשר לומר דגם טרם הנתינה המה קנין השבט, אבל איך שייך זאת בעניים?
165
קס״וונראה דבזה גופא יש חלוקי דברים בין הבבלי והירושלמי, דהנה על הא דמתרצינן בגיטין הנ"ל במכירי כהונה ולויה, פריך שם בירושלמי (פרק ג הלכה ז): "הא תנינן עני ויש מכר לעני?" כלומר דרק בתרומה של כהן ומעשר של לוי דהם קנין השבט, וכשכל אנשי השבט אסחו דעתייהו ממילא הוא קנינו של האחד שלא אסח דעתיה, אבל במעשר עני שלא שייך לומר קנין השבט, לא יועיל גם מה דכל העניים אסחו דעתייהו, דס"ס גם עני זה שלא נתיאש לא זכה עדיין?
166
קס״זוהבבלי, שאינו שואל זאת, נראה דס"ל דגם במעשר עני שייך זאת, שהוא קנין העניים בכלל כנ"ל בתרומה ומעשר ראשון.
167
קס״חועי' שם עוד בירושלמי הנ"ל: "ר' חייא בר עוקבה בשם ר' יוסי בשם ר' חנינא, ביורשי כהונה ולויה היא מתניתא, אבל ביורשי עני אין לעני נחלה", ובפני משה שפירש: "אין לעני נחלה, דלא שייך לומר ליטול רשות מן היורשים, וכי נחלה לעני שיהיו יורשיו ג"כ עניים, וראויים למעשר עני, דשמא עשירים הם", אולם באמת אין זו כוונת הירושלמי כאשר השיג בצדק בהגהת עמודי ירושלם, דא"כ אמאי לא חיישינן בעני גופא, שמא נתעשר בינתיים, וע"כ דידעינן שעדיין עני הוא, וא"כ גם ביורשים נוכל לידע. ומאי חזית להירושלמי דמחלק בין העני ובין יורשיו? והאמת היא דהירושלמי סובר דגם כשהיורשים המה עניים נמי אינו יכול להפריש עליהם, כמבואר שם בריטב"א גיטין שכתב "פירש בירושלמי דדוקא כהן ולוי שהם זוכים במתנה מכח אביהם וכירושה דמי, אבל עני אינו זוכה במתנות מכח אביו, אלא מחמת שהוא עני, וכך אמרו שם אין לעני נחלה", וכוונתו מבוארת, דגם כשבניו המה עניים, הנה לא מתורת ירושה המה זוכים, רק מטעם עצמם ככל עניים דעלמא.
168
קס״טאמנם ברש"י בגיטין הנ"ל (ד"ה בחזקת עניי ישראל) מבואר להדיא, דהבבלי לא ס"ל כן, דפירש על הא דאמרינן שם: "המלוה מעות את הכהן ואת הלוי בב"ד ומתו, מפריש עליהן בחזקת אותו השבט, ואת העני בב"ד ומת, מפריש עליו בחזקת עניי ישראל", כי: "הכא ליכא למימר בחזקת יורשים, שמא יורשים עשירים הם", ונראה להדיא, דגם במעשר עני שייך הגדר ירושה, אלא דכשנתעשרו לא עדיפא כח היורשים מכח מורישם, דגם הוא כשנתעשר אבד זכותו; ורש"י היה מוכרח לפרש כן, אחרי דהבבלי אינו מבדיל כלל בהא דשנה במשנתנו מתו צריך ליטול רשות מן היורשים, בין מתנות כהונה ולויה ובין מעשר עני.
169
ק״עוהמחלוקת בירושה מובן מאליו שהיא נובעת מהמחלוקת הנ"ל, אם שייך בכלל המושג זכות לקבלה במעשר עני כמו בתרומה ומעשר ראשון, דשם בודאי אף טרם שמקבל הכהן או הלוי את התרומה ואת המעשר, הנה עכ"פ יש לו זכות לזה בכח, וממילא שייך ע"ז גם מושג ירושה; דההבדל ביניהם נרגש היטב, משום דעניות אינו דבר שבעצם כמו כהונה ולויה, אך דבר שבמקרה. וזהו דעת הירושלמי, ולפיכך לא שייך בזה הגדר ירושה, משום דכל מקרה ומקרה הוא דבר בפני עצמו, והבבלי כנראה אינו מחלק בזה.
170
קע״אועכ"פ לפ"ז לשיטת הבבלי אתי שפיר דגם במעשר עני אפשר לבוא מצד באים כאחת, דגם בזה לא בעינן קנין רק מטי לידיה לבד כנ"ל.
171
קע״בהקושיא על שיטת הש"ך הנ"ל מהא דב"מ לענין משיכת בהמה לקנות כלים שעליה. - באמת למה בעינן בחצר לענין דיני ממונות הגדר דבאים כאחת, אחרי דאין שם הגדר דטלי גיטך מע"ג קרקע. - ומלבד זאת קשה מד' אמות דקונות אף שהמציאה היתה מונחת שמה מקודם. - חידושו של החת"ס דמלבד קניני התורה יש ג"כ קנינים טבעיים. - בכל קנין חצר הנה מלבד המטעם יד או מטעם שליחות יש בזה גם קנין מצד עצמו, מצד דהוא הקנין הטבעי. - כשאנו אומרים חצר מטעם שליחות איתרבאי אין הכוונה של שליחות יד אלא דהוא מעין שליחות של משיכה. - וממילא לא קשה כלל מד' אמות.
172
קע״גאמנם עדיין נשארה לנו הקושיא שמקשים על חידושא דהש"ך הנ"ל מהא דב"מ (ט, ב) "בעי ר"א, האומר לחברו משוך בהמה זו לקנות כלים שעליה, מהו וכו', מי מהניא משיכה דבהמה לאקנויי כלים, או לא", ומסקינן שם, דבכפותה שפיר קני מטעם חצר?
173
קע״דוכמדומני שאפשר לישב גם זאת באופן מרווח. דהנה לכאורה הרי מתעוררת השאלה למה בעינן בכלל בחצר לענין דיני ממונות הגדר דבאים כאחת; בשלמא לענין גט, למשל, בהא דגיטין (כא, א) ב"כתב לה גט ונתנו בחצרו וכתב לה שטר מתנה עליו" שפיר אנו זקוקים לגיטה וחצרה באים לה כאחד כפירש"י שם, דאל"ה הרי הוה בגדר טלי גיטך מע"ג קרקע, דהרי אח"כ אין נתינה, אבל בעניני ממונות, דלא בעינן כלל נתינה דוקא, מה איכפת לן אם לא באים כאחת?
174
קע״האולם כבר הבאנו לשון השטה מקובצת בב"מ (כה, ב) דלא אמרינן חצרו של אדם קונה לו שלא מדעתו, אלא שהחצר היה שלו קודם לכן שבאה המציאה לתוך החצר, אבל היכי שאין החצר שלו לא קני ליה חצרו. ומה"ט הא דבעי בקדושין אי בעינן צבורין, ומאי בעי ליקני ליה חצרו, אלא ש"מ, דלא קני ליה חצרו אלא כשהחצר שלו בשעה שהמטלטלין באים לחצר.
175
קע״וואנו רואים מזה, דההנחה דלא אמרינן חצרו ומתנתו באים כאחת קשורה בעוד הנחה, דלא קני ליה חצרו אלא כשהחצר שלו בשעה שהמטלטלין באים לחצר, ומכלל הן אתה שומע לאו, דבחצרו הבא לאחר מכאן, אחרי שכבר מונחים שם המטלטלים דלא מהני.
176
קע״זאולם בכל המקומות משמע, דכל החסרון של חצרה הבאה לאחר מכאן הוא רק בגט, דבעינן ונתן, וטלי גיטך מע"ג קרקע לא מהני, ועי' ברש"י שם (גיטין שם ד"ה חצרה הבאה לאחר מכאן): "והא ודאי אינה מגורשת דמאן מגרש לה, דכשנתן הבעל הגט בחצר לא שלה היתה וכו' וכי אתא האי חצר לידה, לאו מכח הבעל אתיא לה", ונראה ברור, דלולי החסרון דמאן מגרש לה, היתה קונה שפיר את הגט משום חצר?
177
קע״חומלבד זאת הרי כל דינא דר' אמות של אדם קונות לו בכ"מ הוא, כמבואר בראשונים, דנתנו לד' אמות דין חצר, וד' אמות הרי אשכחינן בהדיא בכמה מקומות, דקונה אפילו את המציאה שהיתה מונחת שם טרם שבא שם. עי' בב"מ (י, ב) "מתיב ר' יעקב בר אידי, ראה את המציאה ונפל לו עליה ובא אחר והחזיק בה, זה שהחזיק בה זכה בה. ואי אמרת ד' אמות של אדם קונות לו בכ"מ ניקני ליה ד' אמות דידיה"? הרי דאין שום ספק, דד' אמות קונות בכה"ג, ואיך יתכן דחצר שהוא הבית-אב לד' אמות לא יקנה באופן שכזה?
178
קע״טוכדי להבין את זאת נקדים דברי הגאון חתם סופר בחלק יורה דעה (סימן שי), שמחדש שם דברים נכונים מאד בגדר קנין חצר.
179
ק״פדהנה דעת הרמב"ן כפי שהובאה בשטה מקובצת (ב"מ מז, ב) דלמ"ד דבר תורה מעות קונות לא משכחת קנין מתנה אלא בחליפין, קנין אגב וחצר; וא"כ למ"ד דמשיכה אינה קונה בעכו"ם, לא תועיל משיכה בעכו"ם אפילו במתנה. ולפ"ז יוקשה איך מועיל חצר בעכו"ם, דהלא כל קנין חצר הוא מטעם יד או מטעם שליחות של יד, ומהי יד אם לא משיכה, וכיון דמשיכה גופה אינה קונה אצלו, איך יקנה חצר הבא מכח זה?
180
קפ״אוע"ז מתרץ הגאון הנ"ל, דודאי אי לא חדשה התורה שום קנין לא לבני ישראל ולא לבן נח, היו בודאי דרכי הקנינים כפי מנהג העולם, היינו במקח וממכר היה צריך הלוקח לפרוע עד גמירא מה שהתנו ביניהם, ואח"כ היה לוקח מקחו לתוך ביתו ורשותו, ובזה היה נגמר הקנין בלי ספק ופקפוק, ובמתנה ומציאה דלא שייך בזה דמים, אז היה הקנין בההכנסה לתוך ביתו ורשותו של המקבל לבד. ובאה התורה וחדשה קנינים יותר קלים, היינו דלמ"ד דבר תורה מעות קונות אפשר לקנות בכסף לחוד בלי שיקח הדבר הנקנה לרשותו ממש, וגם כשלא שלם עדיין את כל הסכום אלא נתן על זה פרוטה אחת נמי סגי. ולמ"ד משיכה קונה, הנה החידוש הוא בזה, דאע"פ שלא לקח את הדבר לביתו ולרשותו ממש, אלא משכו לתוך סמטא או רה"ר נמי קונה. וע"ז כתב הרמב"ן בצדק, דלמדס"ל מעות קונות לא ידעינן קנין משיכה אף במתנה ומציאה, וממילא נשאר באלו הקנינים כמו לפני מתן תורה, היינו דלא קני רק כשמכניס הדבר לרשותו ממש, שבזה הוא קונה באמת בפשוט מצד דזה הוא הקנין הטבעיי גם לפני מתן תורה, ואין אנו זקוקים בזה כלל למטעם יד או מטעם שליחות, שכל אלו המה דברים שנתחדשו רק ע"י מתן תורה.
181
קפ״בולא קשיא, א"כ לפ"ז למה אנו זקוקים בחצר למטעם יד או למטעם שליחות כמבואר שם בב"מ?
182
קפ״גהמעיין יראה, דשם אנו מדברים לענין חצר של קטן וקטנה לענין מציאה שלא מדעתו, לענין גט ע"י חצרה ולענין קנין גנבה, דכל אלו הקנינים הם מחודשים רק עפ"י דרך התורה, דלולא התורה היינו בודאי אומרים, דאי אפשר לקנות שלא מדעתו של אדם, או בקטן וקטנה, דאף ידיעתם איננה ידיעה כלל, וכן בגט דמתגרשת אפילו בעל כרחה, וכן לענין גנבה וגזלה, דכל הקנין הוא להתחייב באונסין.
183
קפ״דובדרך פשטות קשה להלום בזה המושג קנין בכלל, דהרי כל היכי דאיתא ברשותא דמרי' איתא, וכל הקנין בזה הוא מצד חידוש התורה דאם המצא תמצא בידו הגנבה, וכיון דבכל אלה אין בזה המושג הטבעי של קנין מצד ההכנסה לרשותו ממש, בע"כ אנו זקוקים בזה לאיזה "מטעם" עפ"י חוקי התורה, וזה לחד מ"ד מטעם יד, ולחד מ"ד מטעם שליחות, ע"כ תוכן דברי הגאון החת"ס הנ"ל.
184
קפ״הונמצא לפ"ז דמלבד המטעם יד והמטעם שליחות יש עוד בחצר קנין מטעם עצמו, מטעם דזהו הקנין הטבעי שהוא ההכנסה לרשות; אלא במקום שאי אפשר לנו לבוא מטעם זה, בע"כ אנו זקוקים לבקש מטעם ממקום אחר, דבזה פליגי אמוראי, חד אמר מטעם יד, וחד אמר מטעם שליחות.
185
קפ״וונחזור לעניננו לענין חדושא של השטה מקובצת שהבאנו לעיל "דלא אמרינן חצרו של אדם קונה לו שלא מדעתו אלא שהחצר היה שלו קודם לכן", דבכוונה הדגיש זאת, משום דאם היה מדעתו, הרי יש בחצר קנין מצד עצמו, מצד מה שמונח ברשותו ממש, ומאי נ"מ אם החצר היה שלו קודם לכן או לאחר מיכן, אבל הרי סוף סוף ברשותו הם מונחים. אכן במקום דחצרו של אדם קונה לו שלא מדעתו, הרי ע"כ אנו זקוקים בזה להא דאמרינן שם (יב, א) "חצר איתרבאי משום יד ולא גרעה משליחות, גבי גט דחוב הוא לה, אין חבין לאדם אלא בפניו, גבי מתנה דזכות הוא לו זכין לאדם שלא בפניו", ונמצא, דבמקום שאינו עומד בצד שדהו הנה כל הקנין דחצר הוא מטעם שליחות; אכן לפי הכלל הידוע, דשליחות איננה אלא בפעולה לומר דפעולת השליח הוא כפעולת המשלח, אבל לא בגוף לומר דגופו של השליח יחשב כגופו של המשלח, לפ"ז אי אפשר לומר בחצר מטעם שליחות דהכוונה הוא שליחות של יד, דהא במקום דבעינן יד ממש של הבעלים לא יכול השליח להיות ממלא מקומו בזה, אלא משום דהוה מעין שליחות של משיכה שהוא דבר שבפעולה.
186
קפ״זוע"כ שפיר מחלק השטה מקובצת בזה, דבכה"ג אינה קונה החצר רק מה שבא אחרי שכבר נעשה חצרו אבל לא מה שבא קודם לכן, משום דבאופן כזה הנה לא ההנחה בחצר עושה הקנין שהוא מלתא דממילא ולא שייך בזה גדר שליחות כנ"ל, אלא דההכנסה לתוך החצר עושה הקנין, שהוא דבר שבפעולה מעין גדר משיכה, וממילא לא שייך זאת רק במקום שבשעת ההכנסה כבר היה חצרו.
187
קפ״חוממילא מובן, שלא קשיא מד' אמות של אדם דקונות אף מציאה שהיתה מונחת שם כבר, דשם כיון דהוא עומד שם הרי יש בזה משום גדר יד, דהרשות, זאת אומרת מה שמונח ברשותו עושה קנין, ואחת היא לנו אם בא הדבר אחרי כך או מקודם לכך, דס"ס הרי מונח הדבר ברשותו. אבל כשאנו זקוקים לטעם שליחות, היינו כשאינו עומד בצד שדהו, לא שייך הגדר שליחות במלתא דממילא, והקנין הוא רק בקבלת החצר מה שמקבל את הדבר, ולא שייך זאת במקום דנעשה חצרו אחרי כך כנ"ל.
188
קפ״טודעת לנבון נקל, דבזה מסולקת מאליה גם הקושיא מה דמשוך בהמה וקני כלים שעליה, דשם יש בודאי הגדר של עומד בצד שדהו ויש בזה משום קנין יד כנ"ל.
189
ק״צקושית מהר"מ מלובלין בתוס' גיטין. - באמת במקום ספר כריתות בגיטין בעינן ספר המקנה בשטרי הקנאה, וא"כ גם באלו האחרונים יש החסרון משום דלאו בני שליחות נינהו. - טעם בזה דערכאות כשירים בכל השטרות, ולא כדברי התוס' דמדרבנן הוא אך מדאורייתא נמי כשר. - מדוע אי אפשר להוציא ממון עפ"י עדות פסול, במקום שידעינן בודאי שאינו משקר. - הטעם הוא משום דבעינן משפט השוה לכולכם. - ולכן כשירים בערכאות. - ובשטרי הקנאה פסול משום דלאו בני שליחות נינהו.
190
קצ״אגיטין (י, ב) תוס' ד"ה חספא בעלמא: "ואפילו אם נאמר ששטר מתנה שחתמו בו ישראל כשר לקנות בלא עדי מסירה, היינו משום שידוע ע"י עדי חתימה שהם כשרים מן התורה, שבא השטר מיד הנותן ליד המקבל וכו'. אבל בשטר שחותמין בו נכרים, שאין בו לא עדי מסירה ולא עדי חתימה שכשרים להעיד ולא הודאת בע"ד, לא חשוב שטר לקנות על ידו ולא הוי אלא חספא בעלמא. אבל אין לומר, דלהכי חשיב ליה חספא בעלמא, משום דמתניתין כיילא שטר מתנה בהדי שאר שטרות, דכשרים אפילו כשכתיבתם וחתימתם עובדי כוכבים, דהשתא לא מהני עדי מסירה מידי" וכו'.
191
קצ״בועי' בחדושי מהר"מ מלובלין, שהרבה לתמוה על דברי התוס' הללו הפלא ופלא: "אבל צ"ע, מה רצו בזה שכתבו דבשטרי מתנה כשכתיבתם וחתימתם עובדי כוכבים, דהשתא לא מהני עדי מסירה, אם ר"ל משום דהכתיבה נעשית ע"י עובדי כוכבים, הא אין נפקותא בזה, אלא גבי גיטין דצריכה להיות כתיבה לשמה לר"א, ולכך כשהכתיבה לא נעשית ע"י ישראל לא מהני עדי מסירה, אבל גבי שטר מתנה מאי נ"מ בכתיבה. ואם ר"ל, מאחר שחותמיהם עובדי עכו"ם היה מזויף מתוכו ולכך לא מהני עדי מסירה, א"כ היינו טעמא משום דלמא אתי למיסמך עלייהו בלא עדי מסירה ישראל, דהא מוכח לקמן בסמוך (יא, א) דטעמא דמודה ר' אלעזר במזויף מתוכו הוי מטעם דשמא אתי למיסמך עלייהו?"
192
קצ״גואמנם פשטות דברי התוס' משמע להדיא דרצו לומר דמדינא פסול בשטרות לר"א כשהכתיבה נעשית ע"י עכו"ם ובאמת תמוה מאוד מאין באה להם ודאות שכזו?
193
קצ״דאכן לפי דרכנו יש בידינו חומר להשיב גם על התמיהא הזו.
194
קצ״הדהלא הנחנו בפרק ד, דכשם שיש בכריתות שני מושגים גט וגירושין, ה"נ בכל שטרי הקנאה כן, אלא שבמקום ספר כריתות יש בשטרות ספר המקנה, ועכ"פ טרם הנתינה צריך להקבע השם ספר כריתות, דהא כתיב "וכתב לה ספר כריתות ונתן בידה", וכמו כן בשטרות דכתיב "ואקח את ספר המקנה", הרי המקבל כבר צריך לקבל ספר המקנה.
195
קצ״וועוד הנחנו בפרק ג, דלר"מ דעדי חתימה כרתי לא יוקבע השם ספר כריתות רק ע"י החתימה, אבל לר"א דעדי מסירה כרתי ואפשר לגט בלי עדי חתימה כלל, ע"כ דהשם ספר כריתות נקבע תיכף ע"י כתיבה, דבלא"ה הרי אין מתקיים בזה נתינת ספר כריתות, וכה"ג הוא ג"כ בשטרות כמובן.
196
קצ״זוהנה עי' בתוס' (שם ט, ב ד"ה אע"פ שחותמיהן), דפרטו שם טעמים אחדים בהא דבגיטי נשים פסול: א) משום דלאו בני כריתות נינהו. ב) משום דבעינן לשמה ונכרי אדעתא דנפשיה קא עביד. ג) דלאו בני שליחות נינהו. ד) דפסולים לעדות. והנה כמובן ששלשת טעמים מאלה הארבעה בודאי לא שייך בשטר מתנה שכתבו נכרי, אבל הטעם מצד חסרון שליחות לכאורה שייך גם בזה, דנחוץ שיוקבע ע"ז ספר המקנה עוד מקודם, ובמה הוקבע זאת לר"א רק ע"י הכתיבה כנ"ל. אבל כמובן שקביעת שם של ספר המקנה אפשר רק להמקנה, דכל חלות הדבר צריכה שתעשה ע"י בעל הדבר, וע"כ כשכותב אחר הוא מטעם שליחות, והרי אין שליחות לנכרי. ועי' בתוס' (שם כב, ב ד"ה והא): "וי"ל, דלא בעינן שליחות בכתיבה, דוכתב לאו אבעל קאי אלא אסופר. והא דאמרינן לקמן (עא, ב) צריך שיאמר לסופר כתוב ולעדים חתומו, לאו משום שליחות, אלא משום דכשלא צוה הבעל לא חשיב לשמה אלא סתמא ופסול", אבל גם מזה נראה, דאם נאמר דבעינן שליחות בכתיבה, הנה מה שצריך לאמר לסופר כתוב ולעדים חתומו הוא לאו משום לשמה, אלא פשוט משום דעצם הדבר של קביעת שם ספר כריתות אי אפשר אלא ע"י מי שכורת או שליחו; וממילא הרי כך הוא הדבר גם בשטרי הקנאה, דאין הבדל בינם ובין גט רק בהדין דלשמה אבל לענין קביעת השם במה יש להבדיל ביניהם.
197
קצ״חועי' (לקמן כ, ב) דמיבעי לן ב"היו מוחזקין בטבלא שהיא שלה, וגט כתוב עליה, והרי היא יוצאה מתחת ידו, מהו מי אמרינן אקנויי אקניתא ליה", ופשטינן זאת מהא "אף הוא העיד על כפר קטן וכו'. ואמאי הא בעינן ספר מקנה וליכא", דאלמא דבזה אין הבדל בין ספר כריתות לבין ספר מקנה, וכשם שהספר כריתות נקבע ע"י כתיבת הבעל, ה"נ גם ספר המקנה כדברי רש"י שם (ד"ה והא בעינן ספר מקנה וליכא) "שהמקנה צריך לכתוב את השטר, שדי מכורה לך", וממילא אין הבדל גם לענין שליחות וקושית מהר"מ מסולקת כמובן.
198
קצ״טובזה תוטעם לנו ביותר קושית הגמ' (שם י, ב): "אלא מתנה במאי קא קני לאו בהאי שטרא והאי שטרא חספא בעלמא", שלכאורה מאין לו להמקשן ודאות כל כך? עי' שם בתוס' (ט, ב ד"ה אע"פ) שכתבו: "וכיון דלאו בני עדות נינהו, היה ראוי אפילו כל שטרות העולים בערכאות של נכרים לפסול מן התורה, אפילו אותם העומדים לראי', אלא תקנתא דרבנן הוא, היכי דקים לן בסהדותייהו שהוא אמת. דלא מרעי נפשייהו, ומ"מ שטר מתנה קאמר לקמן דחספא בעלמא הוא, אע"ג דקים לן דקושטא קאמר, משום דהרי אין כאן שטר". ובלתי מובן, אם גם בשטר ראיה אנו זקוקים לתקנתא דרבנן, מי יאמר לן שתקנתא זו אינה שייכת גם בשטר מתנה? ואמנם אפשר לומר דע"ז לא תקנו, אבל איזה הכרח יש, שעל זה לא תקנו, שהוא מקשה כל כך בפשיטות?
199
ר׳והנ"ל דבאמת פשטות הלשון מורה "אע"פ שחותמיהם נכרים כשרים" דכשירים מדאורייתא, דאי מדרבנן היה להגמ' לפרש זאת בהדיא.
200
ר״אואע"ג דעכו"ם פסולי עדות מדאורייתא אפשר לומר עפ"י מה שראיתי לאחד מן האחרונים, שמקשה על הא דאמרינן בכתובות (פה, א) "אמר רב פפא השתא דאמר מר קים לי בגוה מלתא היא, כגון אבא מר ברי דקים לי בגוויה קרענא שטרא אפומיה, קרענא ס"ד? אלא מרענא שטרא אפומיה". ומקשה, אחרי דבאמת בממון פסקינן ג"כ עפ"י אומדנא דמוכח, ואין לך אומדנא דמוכח יותר אם מעיד לפנינו איש שאנו יודעים בברור שאינו מוציא מעולם שום שקר על שפתיו? ומתרץ בהשכל, דאחד מהכללים בדיני ממונות הוא שיהא משפט אחד, משפט השוה לכולכם (עי' כתובות לג, א); והנה אם יש אומדנא בעצם הדבר, הרי לאיזה ב"ד שיבא משפט כזה גלוי וידוע להם האומדנא הזו, ונקרא שפיר משפט השוה לכולם, אבל מה דקיים לב"ד אחד שאיש פלוני הוא דובר אמת, זוהי ידיעה פרטית של אותו הב"ד, וממילא גם לאותו הב"ד אי אפשר להם לפסוק עפ"י אומדנא זו, דהמשפט הזה אי אפשר להיות משפט השוה. - וממילא לפ"ז בערכאות "דאי לא יהיב זוזי קמייהו, לא הוו מרעי נפשייהו וכתבין ליה שטרא" שזה גלוי וידוע לכל, וחתימתם, חתימת הערכאות מוכיחה על זה בעיני כל ב"ד שבעולם, תו נקרא משפט השוה, ואפשר להוציא ממון על פיהם שפיר מדאורייתא. - אכן כ"ז בשטרי ראיה, דמאחר דבעינן רק ראיה בעלמא הנה גם אומדנא הויא ראיה, אבל בשטרי הקנאה הרי שוב יחסר ספר המקנה, כנ"ל, דבזה שוב דומים שטרי מתנה לגיטין דבעינן שליחות בחתימה, למאן דסבר ליה דעדי חתימה כרתי ואין שליחות לנכרי.
201
ר״בהסוגיא בגיטין נפלאה מאד. - שיטת רש"י תוס' והרמב"ם בזה. - ההבדל בין גט לשאר שטרות, ששם בשביל שראו המעשה לכן המה עדים ובגט להיפך דבשביל שהמה עדים לכן נעשה המעשה. - ולפ"ז אין כלל המציאות של נמצא אחד מהם קרוב או פסול בגט, דאין צירוף לא בראיה ולא בהגדה. - גדרן של הציווי והחתימה או הכתיבה. - הציווי הוא רק הכשר לעצם המעשה. - ההבדל בין הלשון פסול ובין הלשון בטל.
202
ר״גגיטין (יח, ב): "אתמר אמר לעשרה כתבו גט לאשתי, אמר ר' יוחנן, שנים משום עדים וכולם משום תנאי. ור"ל אמר, כולם משום עדים וכו'. מאי בינייהו וכו' כגון שנמצא אחד מהם קרוב או פסול, למאן דאמר משום תנאי כשר, ולמאן דאמר משום עדים פסול. אי חתום בתחלה קרוב או פסול, אמרי לה כשר ואמרי לה פסול, אמרי לה כשר, תנאי הוא, אמרי לה פסול, אתי לאיחלופי בשטרות דעלמא" עכ"ל.
203
ר״דובתוס' (ד"ה אמרי) מסתפקים רבותינו איך הוא באמת הדין בשטרות בכה"ג? והוכיחו דהיכא שחתמו בתחלה קרוב או פסול בודאי כשר, דתלינן דחתמו לכבוד או למילוי. אלא שבתחלה רצה ר"ת לאמר, דה"ה בשטרות אם נמצא אמצעים או אחרונים קרובים או פסולים דתתקיים העדות בשאר, ולבסוף חזר מזה ואסיק דבכה"ג פסול. אבל עכ"פ זאת תפסו בפשיטות דבתחלה בשטרות כשר. וא"כ לפ"ז הרבה יש להתפלא על דברי הגמ' דתלי תניא בדלא תניא, דבשביל אתי לאיחלופי בשטרות דעלמא פסלינן אף בגט, בעוד שבאמת הדבר להיפך, דאף מי שפוסל, אינו פוסל אלא בגט, אבל בשטרות גם הוא מודה דכשר?
204
ר״הוזוהי באמת כונת רש"י שבלשונו הזהב הסיר את הקושיא הלזו. שעל הא דאמרינן "אתי לאיחלופי בשטרות דעלמא" כתב: "דכיון דחתם ברישא אתי למימר זהו ודאי לשם עדות חתם ויכשירו קרוב בכל השטרות", כלומר, דיאמרו דההכשר הוא לא מפני דתלינן דחתמו לכבוד או למילוי, אך יאמרו, דבעצם עדות בשטר אין כלל הדינא דנמצא אחד מהם קרוב או פסול.
205
ר״ואך לפ"ז לא היה לו להביא ממרחק לחמו משטרות, דמשום גיטין גופא היה לו למיגזר, דאתי למימר, דגם כשאמר בפירוש דכולם משום עדים באופן שגם ר"ל יודה, לא יפסל אחד קרוב או פסול?
206
ר״זאמנם גם לקושיא הזו מצינו ארוכה בדברי הרמב"ם (בפ"ט מהל' גירושין הל' כז) שכנראה עמד על כל אלה ולכן כתב שם: "אמר להן כולכם חתומו, כולם חותמין וכו' ושנים שחותמין בתחלה הן משום עדים והשאר משום תנאי. לפיכך אם היו השאר פסולין וכו' ה"ז גט כשר וכו'. היה אחד משנים הראשונים פסול ה"ז גט פסול, שמא יאמרו עד פסול כשר בעדות שאר שטרות, בעת שיהיו העדים רבים, ולא הכשירוהו בגט שעדיו רבים אלא מפני שעדי מסירה הן העיקר".
207
ר״חהרי תרתי נשמע מדבריו, א) דשנים הראשונים הן תמיד משום עדים גם היכא דפסולים הם, לא כשיטת רש"י דלעולם הפסולים יחשבו לתנאי "דמסתמא את הכשרים מינה לשם עדות והקרוב לתנאי". ב) ובכ"ז אינם פסולים דבגט אין דינא דקרוב או פסול עדותן בטילה מפני שעדי מסירה הן העיקר, זהו כשיטת רש"י, אך גם בהוספת טעם ע"ז.
208
ר״טאכן גם שיטת הרמב"ם איננה סוגה בשושנים וקושיות עצומות יש כנגדה.
209
ר״יא) קושית הפנ"י (שם) שנזכרה כבר אצלנו (פרק א), דהא שיטת הרמב"ם דגם ר"א מודה דכשאיכא עדי חתימה סגי בלי עדי מסירה, וא"כ מ"ש דלא יפסול?
210
רי״אב) קושית הנ"ל כיון דנתכונו הפסולים לשם עדות פסול מדאורייתא, א"כ אף בדאיכא עדי מסירה ליפסל, דה"ל מזויף מתוכו?
211
רי״בג) ואם אמת הדבר דבגט אין מדינא הפסול הנ"ל, א"כ מאי קאמר "למ"ד משום עדים פסול" הא גם לדידיה לא יפסול מדינא?
212
רי״גד) מאי קאמר "אמרי לה כשר תנאי הוא" הא לדידיה הרי השנים הראשונים הוי לעולם משום עדים, והא דאינם פוסלים הוא מטעם אחר משום דעדי מסירה הן העיקר כנ"ל.
213
רי״דולולי דמיסתפינא הייתי מחדש דבר חדש בזה; והוא דאף לר"מ דעדי חתימה כרתי, ואף דקרוב בודאי פוסל גם בגט אך כל עיקר המציאות שיהיה בעדי חתימה נמצא אחד מהן קרוב או פסול, לא משכחת לה בשום אופן.
214
רי״הדהנה אימתי נקרא נמצא אחד מהן קרוב או פסול? פלוגתא רבתי אצל רבותינו הראשונים; מהם שאמרו דבראיה לבד שנצטרפו הוא, ואחרים אומרים דדוקא בראיה והגדה (עיין בב"ב קיג, ב ברשב"ם ובתוס' קיד, א ד"ה אבל ובסנהדרין ט, א ובמכות ו, א ד"ה שמואל) ודעת יחיד הרמ"ה (ע' בטור חו"מ סי' לו אות ב) דגם אם נצטרפו בהגדה לבד שהעידו בתוך כדי דיבור אף שלא נצטרפו בראיה, נמי נקרא נמצא אחד מהן קרוב או פסול.
215
רי״וועתה הגע בעצמך איך תצויר המציאות הזאת בגט. דהנה ההבדל בין עדות הגט לשאר עדות וגם עדי שטרות - מלבד שטרי מתנתא - בכלל, הוא בזה דבכל עדות הנה בשביל שנעשה המעשה במעמדם, לכן הם עדים ע"ז, אך בגט הוא להיפך דבשביל שהמה עדים - עדי חתימה - לכן נעשה המעשה.
216
רי״זובגט אין כלל סיפור המעשה, דכל המעשה היינו התהוות הקלף או הנייר לגט המה - העדים - הבוראים והפועלים בחתימתם.
217
רי״חוהעדים אינם כותבים בגט "בפנינו עדים הח"מ נעשה כך וכך" אך הבעל כותב בלשון מדבר בעדו והעדים חותמים רק את שמם דמכל זה יתהוה עצם הגט (ומובן דזה אינו סותר להא דאמרן בפרקים הקודמים בהגדר דעדי חתימה כרתי דס"ס בלי החתימה אין כאן כלום). וא"כ לפי דברי האמת וצדק האלה, נבוא למטרתינו בבטחה, דבכל שטר שפיר שייך הגדר דנמצא אחד מהן קרוב או פסול, דיוכל להיות הצירוף בין בראיה ובין בהגדה, בראיה, שראו ביחד המעשה שעליה מעידים הם, ובהגדה, דעדים החתומים על השטר נעשו כמי שנחקרו עדותן בב"ד, והוי כאילו הגידו הכל ביחד לפני ב"ד.
218
רי״טאבל תא ואחוי לי איך משכחת זאת בגט, דבמה נצטרפו הפסולים להכשרים, בראיה הרי לא יתכן, דהא בגט אין כלל ראית המעשה כנ"ל, ובמקומה איכא פעולת המעשה, דהעדים המה הפועלים והיוצרים את הדבר, דהתורה אמרה דע"י חתימת עדים הכשרים יתהוה דבר חדש דהקלף יעשה לגט, ובזה ביצירת הפעולה הזאת הרי העדים הפסולים אינם לוקחים שום השתתפות.
219
ר״כבשלמא בכל שטרות אף דפסולים הם אבל הלא הכשרים במה נעשו עדים ע"י ראיתם, וזאת הלא גם הם, הפסולים, ראו, דגם הם היו באותו מעמד כשנעשה המעשה ונשתתפו כולם בסבת העדות; אבל בגט הרי הוא להיפך, דהמעשה איננה סיבת העדות, אך אדרבא דהעדות היא סבת המעשה, וכיון דהם פסולים ולא הוי כלל בגדר עדות הרי לא נשתתפו כלל בסבת הדבר.
220
רכ״אדדינא דנמצא אחד מהן קרוב או פסול הלא הוא רק היכא דגם הפסולים ראו את עצם המעשה, אבל בודאי היכא דהפסולים לא ראו רק שהיו עדים כשרים כשנעשה המעשה ואת עצם המעשה לא יראו בודאי דלא אמרינן עדותן בטילה. או - ציור אחר - אם העדים הפסולין לא יראו רק זאת כשעדים כשרים חתמו על הגט, אבל הם בעצמם לא חתמו, בודאי לא יתעקש שום איש לאמר דתתבטל עדות הכשרים. ובנ"ד הרי הוי ממש הציורים הנ"ל, דהרי מה הוא ראית המעשה בגט, היינו הכריתות שמסתעפת מעדי החתימה הכשרים, ובזה הרי לא ישתתפו כלל הפסולים דחתימתם הוא כמאן דמלי בדיוטא, ואינם רואים רק מה שחתמו על הגט עדים כשרים, או כציור הראשון, דאינם רואים רק זאת שהיו עדים כשרים בעת ראית המעשה ואת עצם המעשה לא ראו, ה"נ כנ"ל.
221
רכ״בונוסיף עוד הסבר בזה והדברים הולכים הכל אל מקום אחד - רק אז אמרינן נמצא אחד מהן קרוב או פסול עדותן בטילה, באופן שגם בלי הכשרים היה הקרוב או הפסול רואה המעשה, אבל בנ"ד בלי הכשרים לא היו הפסולים רואים כלום רק פטומי מילי בעלמא ונייר לצור עפ"י צליחותו; או - עוד ביתר ביאור - דבכ"מ גם אם נימא דעדותן בטילה, הלא רק העדות תתבטל אך ראית המעשה הלא לא נתבטלה דס"ס המעשה היה יכול להיות. אבל בנ"ד אם נימא דעדותן בטילה, הלא נמצא דגם הכשרים לא ראו כלל, ואיך נימא דע"י צירוף הפסולים עם הכשרים תתבטל העדות, דהרי בזה אנו סותרים את עצמנו, דע"י זה נמצא דלא היה כלל צירוף, דעל מה היה הצירוף על לא-כלום.
222
רכ״גהרי נתבאר למדי, דבגט לא שייך צירוף בראיה, ובהגדה הרי עוד יותר פשוט דלא הוי צירוף, ולא נחוץ כלל להסברים הרבה, דכל הגדר דעדים החתומים על השטר נעשו כמי שנחקרו עדותן בב"ד, זהו לא שייך רק בכל השטרות דהעדים הם עדי בירור, ושייך הגדה, משא"כ בגט דהעדים הם פועלי המשה, הרי לא שייך כלל בזה גדר הגדה, דלפני מי הוי ההגדה. וז"ש בגיטין (יז, א) מפני מה תקנו זמן בגיטין", דבשלמא בכל השטרות צריך זמן משום דמן הדין בעינן דרישה וחקירה דהוה עדי בירור ושייך זאת לב"ד, משא"כ בגט דלא שייך כלל הדבר לב"ד כנ"ל, וכיון דלא הוה כלל הגדה בגט, ממילא מובן דלא יכול להיות צירף בהגדה.
223
רכ״דואל תשיבני מהא דהשולח (גיטין לג, ב): "אי אמרת בשלמא בעדי הולכה שפיר אלא אי אמרת בעדי כתיבה מי מצטרפי, הא אמר מר אין עדותן מצטרפת עד שיראו שניהם כאחד", ואלו בחתימה גופא אמרינן (שם י, ב) א"ר פפא, זאת אומרת, עדי הגט אין חותמין זה בל"ז, מ"ט אמר רב אשי, גזירה משום כולכם", דאלמא ההיפך מכל דברינו הקודמים, דגם בגט עיקר העדות הוא לא בחתימה אך על ציוויו של הבעל, והראי' דבציווי בעינן צירוף מדאורייתא ובחתימה רק מטעם גזירה הוא, וא"כ תו שייך נמצא אחד קרוב או פסול בגט כבכל עדות?
224
רכ״הדזה לא שייך לענינינו, דבודאי לא יתעקש שום אחד לומר אם הפסולים ישמעו רק ציוויו של בעל לחתום ולא חתמו דתתבטל הגט, וה"נ כנ"ל.
225
רכ״ווגדרן של הציווי והחתימה או הכתיבה למ"ד דעדי מסירה כרתי אפשר לראות בהא דאמרינן (שם כה, א): "בעא מיניה רב הושעיא מר' יהודה אמר ללבלר כתוב לאיזה שתצא בפתח תחלה מהו, אמר ליה תניתוה יתר מיכן אמר ללבלר כתוב לאיזו שארצה אגרש, פסול לגרשה וכו', אמר אביי קא בעי מיניה תולה בדעת אחרים, וקא פשיט ליה תולה בדעת עצמו?" וקורא לאיזה שארצה אגרש תולה בדעת עצמו, ולכאורה הא גם שם הוה תולה בדעת אחרים, דהא הסופר כותב לאיזה שירצה המגרש? וכבר העיר ע"ז האור שמח (גירושין ג, ד ד"ה אמנם) וכתב: "וטעמו דלמ"ד ד"וכתב" על הכתיבה קאי או על החתימה קאי, אין כונת הכתוב וכתב הסופר או העדים רק הכל על הבעל קאי, ובין אם נאמר דכתיבה וחתימה מתורת שליחות או לא, הכונה שעפ"י הבעל יהיה כתוב הגט או חתום לשמה". ולכן תנאי עיקרי הוא שעל הבעל לאמר לסופר כתוב ולעדים חתומו, והמה, הסופר או העדים רק כמכונה בידו של בעל, ולכן כשכותב לאיזה שירצה לגרש מיקרי זאת תולה בדעת עצמו, שהבעל שאמר עליו הכתוב "וכתב" תלה זאת בדעת עצמו.
226
רכ״זוז"ש (שם עב, א): "כתב סופר לשמה וחתמו עדים לשמה, אע"פ שכתבוהו וחתמוהו ונתנוהו לו ונתנו לה הרי הגט בטל, עד שישמעו קולו שיאמר לסופר כתוב ולעדים חתומו". ולכאורה לאיזה צורך הוא מספר לנו "כתב סופר לשמה וחתמו עדים לשמה"? אם לא להנ"ל, דגדר הציווי מטעם לשמה הוא והבן.
227
רכ״חא"כ הציווי הוא רק הכשר לעצם המעשה דהוא חתימה, והא דלא בעינן בחתימה מדאורייתא צירוף? הוא אדרבא מטעם הנ"ל, דבעדות ראיה אם לא יראו כאחד אין כלל צירוף, דהא המעשה הלא היה גם בלעדם וכל פעולתם היא הראיה, וכיון שלא ראו כאחד א"כ במה נצטרפו; ולכן שפיר אמרינן "אין עדותן מצטרפת עד שיראו שניהם כאחד". אבל בדבר שהעדים המה פועלי המעשה כגט, הלא אם גם לא היו כאחד, אך זה גופא הוי הצירוף מה שע"י שניהם נתילד מעשה חדש, ואחד בלי משנהו אינו פועל כלום.
228
רכ״טנחזור לענינינו דבגט לא יצויר כלל המציאות דנמצא אחד מהם קרוב או פסול.
229
ר״לואי קשיא הא אמרינן להדיא שם (יח, ב) "נמצא אחד מהם קרוב או פסול למ"ד משום עדים פסול"? אך באמת נראה לי כשנדקדק בלשון הגמ' נראה בכל מקום כשנמצא אחד קרוב או פסול השתמשו בלשון "עדותן בטילה" וכאן אמרו "פסול"? דאמנם לאו מטעם בטול קא אתינן לה בזה, דהרי העדות של הכשרים לא יתבטל כלל כנ"ל. אך הא ס"ס הפסולים - פסולים הם, ומאן דסובר משום עדים, הרי קבע הבעל מסמרות לא רק שיהיה עדים כשרים, אך שיהיה עשרה עדים, וס"ס הרי עשרה עדים אין כאן, דהא חסר הקרוב או הפסול דלא הוה בגדר עד.
230
רל״אוז"ש "למאן דאמר משום עדים פסול", לא כבכ"מ דיתבטל מטעם דאין כלל כשרים, אך משום דלא נתקיים צוואתו, דאמר לעשרה כתבו גט לאשתי וכונתו היתה דכולם משום עדים.
231
רל״באבל למ"ד משום תנאי, אף דגם הוא סובר כפי שהוכחנו לעיל מלשון הרמב"ם דשנים הראשונים הוא לעולם משום עדים, בכ"ז "אמרי לה כשר תנאי הוא", כלומר, לא בכאן בהראשונים, אך בעצם הדבר כשאמר כולכם ולא בעינן שיהיה כולם כשירים, ואי משום נמצא אחד מהן קרוב או פסול הלא לא שייך זאת בגט כנ"ל, וגם האומרים פסול הוא רק מטעם אתי לאיחלופי בשטרות דעלמא.
232
רל״גהגרעק"א מביא ראיה מסוגית הגמ' לזה שאין עד אחד נאמן על עגל שכלו לו ח' ימיו. - ובס' תורת גיטין מקשה על הסוגיא הנ"ל ממקוה, דהאם לא יהיה עד אחד נאמן על המקוה שהיא שלמה. - ההבדל פשוט, דחתימת הגט פועלת את עצם הגירושין וזה לא שייך במקוה ועגל. - וגם אם נימא דעדי חתימה כרתי קאי רק על שם הגט נמי ההבדל בולט, משום דהכתיבה והחתימה הוא בגדר התחלה להגירושין משא"כ מקוה דהוא רק בגדר אמצעי.
233
רל״דועי' בחי' רעק"א ליו"ד (סי' טו), שמסתפק שם לענין אי מועילה עדותו של עד אחד להעיד על עגל שהוא בן ח' ימים, וכתב על זה (ד"ה אולם): "גם י"ל, כיון דאם הוא נפל אין שחיטתו מטהרתו והוי כמתה מאליה, וא"כ אחר השחיטה יש לולד זה חזקת איסור שאינו זבוח כמו כל ספק בשחיטה, ואף אם בא העד המתיר קודם השחיטה בעוד שהולד בחיים, דגם לפי דבריו עדיין אינו זבוח ואינו מוציאו מחזקתו ועדותו רק דיש תקנה לזה בשחיטה, וזה אינו נגד החזקה, דכל בהמות כן הוא דיש להם תקנה בשחיטה, מ"מ נ"ל במה שמעיד שתהיה מותרת אחר השחיטה, ואז כשנבוא להתיר לאכול ע"י עדות העד הזה מוציאים אותה מחזקת איסור אינו זבוח, בזה ג"כ אין עד אחד נאמן. וראי' לזה מסוגיא דריש גיטין, דפרכינן ולבעי תרי וכו', הוי איתחזק איסורא, אף דהתם השליח מעיד קודם גירושין שגט זה כשר לגרש בו דנכתב לשמה, ובזה עתה אינו מוציאה מחזקתה, דהא גם לפי עדותו עתה היא אשת איש, אלא שמעיד דאפשר לגרשה בגט זה, וזה אינו נגד החזקה דהא פשיטא דיכול לגרשה בגט כשר, ואעפ"כ מיקרי חזקת איסור במה דנדון אחר הנתינה דמגורשת ע"י גט זה עפ"י עדות העד. וא"כ ק"ו הדברים, דהתם בשעה שמעיד בודאי ביד הבעל לגרש אותה בגט כשר ולהוציאה מחזקתה, מכ"ש בנ"ד, דאין בידו לסלק החזקה, דשמא הוא נפל ולא יתקיים ח' ימים"?
234
רל״הועי' בס' תורת גיטין (גיטין ב, ב תוס' ד"ה הוי) שמתמה באמת על הסוגיא דריש גיטין הנ"ל, שתפסינן לדבר פשוט, דבכה"ג מיקרי איתחזק איסורא, דאטו אם יעיד ע"א שבמקוה זו יש מ' סאה ואח"כ יטבול בה הטמא, האם לא יטהר מצד דאי אפשר להוציא מחזקת טומאה ע"י עד אחד? דבודאי הא בורכא, כיון דהמקוה כשהיא לעצמה אין מוציאה את האדם מטומאה, אלא דהטבילה היא העושה את ההתחדשות; וה"נ, הרי סוף סוף אינה מגורשת לפני נתינת הגט ומ"ט נקרא בכה"ג איתחזק איסורא? והוא מותיב לה והוא מפרק לה עפ"י שיטת הרמב"ם (בפט"ז מהל' סנהדרין הלכה ו) שהאיסור עצמו יוחזק בע"א, וממילא לוקים אח"כ ע"ז. אבל לפ"ז, אם יעיד ע"א על המקוה לאחר טבילת הטמא תו לא תועיל עדותו, וגם זה קשה לאמר?
235
רל״ואולם לפי דרכנו (בפרק ד) דלר"מ דעדי חתימה כרתי, הנה החתימה בעצמה מהוה לא רק את שם הגט, אך גם את עצם הגירושין, והנתינה באה רק מצד דבעינן שיהא גם מטי לידה מעין גדר תנאי, הרי מובן מאליו דאין כלל דמיון לזה עם הדוגמאות שהביאו הגאונים הנ"ל. דשם לענין מקוה, הנה אין שום ספק בדבר דהמקוה היא רק אמצעי שיהיה לו להאדם במה לטבול, וכן לענין נפל שבמה שכלו לו חדשיו הוא ג"כ רק אמצעי, שהשחיטה תתיר אותו לאכילה; אבל גם שניהם, החדשים הנמלאים ושיעור המקוה, שניהם אינם מהוים בחיוב לא את היתר האכילה ולא את הטהרה, ולא שייך למימר בזה חזקת איסור או חזקת טומאה, אחרי דהספק אינו נוגע כלל לעצם ההיתר והטהרה, שאינו מתהוה כלל מזה; משא"כ בלענין כתיבה וחתימה לשמה, דהחתימה פועלת את הכריתות גופא, הנה כשמספקינן אי נחתם לשמה או לא, הרי הספק הוא בעצם הכריתות הבאה להוציאה מחזקת אשת איש, וע"ז שפיר אמרינן דהוה איתחזק איסורא.
236
רל״זובאופן כזה תהיה כל הקושיא של הגמ' רק על החתימה לשמה, משום דלענין הכתיבה הלא גם לר"א דעדי מסירה כרתי ובעינן כתיבה לשמה, אבל עכ"פ הלא לא הכתיבה היא הכורתת, אך המסירה היא הכורתת, והכתיבה איננה רק אמצעי לזה, שהמסירה תהא הכורתת.
237
רל״חותהיה גם מזה ראיה נגד דברינו (בפרק ג), שחפצנו לומר שם, דר"מ מכוון בעדי חתימה כרתי על שם הגט ולא על חלות הגירושין, דלפ"ז הרי גם החתימה איננה באה רק בשביל השגת שם התואר של גט כמו מקוה, למשל, אבל איננה כלל סבה חיובית להתהוות פעולת הגירושין, ולא היה שייך בזה הגדר של איתחזק איסורא כנ"ל.
238
רל״טאכן אף אם נפרש כמו שחפצנו לומר מקודם, דעדי חתימה כרתי נאמרו רק על שם הגט ולא על מעשה הגירושין נמי ההבדל בין זה למקוה הוא פשוט.
239
ר״ממשום דגט וגירושין הוא בגדר התחלה וסוף, היינו שהכריתות נעשה ע"י ההצטרפות של שני דברים, של הכתיבה והחתימה הפועלות את שם הגט והנתינה הגומרת את הגירושין; והראי' מזה גופא דבעינן תיכף מחשבה של לשמה ובלשמה אנו מכוונים לא רק לשם הגט אך גם לשם גירושין, ובשביל זה אמרינן דהכותב טפוסי גיטין צריך שיניח אף מקום הרי את מותרת לכל אדם, כמבואר בגיטין (כו, א) ועכ"פ לא ניתנו להתחלק שני הדברים הללו, גט וגירושין, זה מזה, דאי אפשר להתגרש רק בגט המיוחד לזה מתחלה לכך. אכן מקוה וטהרת האדם המה כמובן שני דברים נפרדים, דאין המקוה מיוחדת רק לטהרת אדם פלוני או אלמוני אלא כל מי שרוצה בא ומטהר את עצמו.
240
רמ״אועל כן לענין כתיבת הגט לשמה שפיר אפשר לבוא מצד איתחזק איסורא, מאחרי דהכתיבה גופה כבר באה בתור התחלה להיתר, להתיר את האיסור של אשת איש; אבל בהמקוה כשהיא לעצמה אין כלל התחלה של טהרה שיהא שייך בזה לומר שהיא באה להפקיע את החזקת טומאה, כי המקוה איננה רק אמצעי למעשה הטהרה אבל לא ההתחלה של הטהרה.
241
רמ״בחידושו של הרמב"ן דבעדות מיתה לא בעינן כלל שנים מדאורייתא. - לכאורה כוונתו לומר דכל הגדר דאין דבר שבערוה פחות משנים הוא רק במקום שהעדים המה המקיימים את עצם הדבר. - אבל באמת זהו לא יתכן. - באמת כוונתו לומר דסוג עדות הוא רק במקום שעדותם מועילה להקמת דבר חדש. - במקום שהעדות אינה באה רק להעיד על תוארו ואיכותו של הדבר לא בעינן שנים מדאורייתא. - וציור כזה יש גם בממון עפ"י דברי השטה מקובצת בריש ב"מ. - גם לטעמא דהרמב"ם יש הבדל בין גט למיתה.
242
רמ״גובהגדר דאין דבר שבערוה פחות משנים עי' בריטב"א גיטין (בהוצ' מוסד הרב קוק מובאים הדברים בחידושי רבנו קרקש ב, ב ד"ה והא דאמרינן וכו') שכתב: "ואי קשיא, ואם איתא דדבר שבערוה אינו פחות מב', א"כ איך משיאין אשה שמת בעלה עפ"י ע"א? ותרצו בשם הרמב"ן, דבדבר שהוא משום ערוה בעינן ב' ואין ע"א נאמן, אבל התם אינו אלא גלוי מלתא בעלמא, שאנו צריכין לידע אם מת בעלה".
243
רמ״דוהנה לכאורה נראה דכוונתו לאמר, דכל הגדר דאין דבר שבערוה פחות משנים הוא רק כשהעדים גופא המה המקיימי דבר, כמו עדי קדושין ועדי גיטין, דהעדים בעצמם המה הגורמים להתחדשות הדבר לעשותה אשת איש - בקדושין - או פנויה - בגיטין; - אבל לא במקום שהדבר גופא מונח בעצם המציאות, והעדים המה רק המספרים ממציאות זו, כמו עדי מיתה, שהמיתה בעצמה היא המתרת, שאם אין העדות אלא גלוי מלתא בעלמא, ואין זה בכלל דבר שבערוה.
244
רמ״האולם את זה אי אפשר לומר, דהרי משתמשים אנו בכמה מקומות בהכלל דאין דבר שבערוה פחות משנים, גם היכי שהעדות באה רק לספר את המציאות; וראי' מריש גיטין גופא הנ"ל (ב, ב) דמקשינן שם, בין לרבה, דהטעם הוא משום דאין בקיאין לשמה, ובין לרבא, דהטעם משום שאין עדים מצויים לקיימו, לשניהם מקשינן, דליבעי תרי מצד דאין דבר שבערוה פחות משנים, ועי' שם בתוס' (ד"ה עד אחד נאמן באיסורין): "הקשה ר"ת, מה תשובה היא זאת, עיקר הגט יוכיח, שצריך לחותמו בשנים? ותירץ, דה"ק, עד אחד נאמן באיסורין בכה"ג, שעיקר הגט כבר נעשה, ושוב אין צריך אלא גלוי מלתא לידע אם לשמה נכתב". ונראה דבזה גופא היתה השקלא וטריא, דהתרצן של עד אחד נאמן באיסורין רצה לחלק כחילוק הנ"ל, דבמקום שכל העדות באה רק לספר את המציאות אין זה בכלל דבר שבערוה, אבל ע"ז שואל המקשן "אימור דאמרינן" וכו' משום דסובר דאין חילוק בכך.
245
רמ״וועי' גיטין (סד, א): "בעל אומר, לגירושין, ושליש אומר, לגירושין, והיא אומרת נתן לי ואבד, א"ר יוחנן הוי דבר שבערוה ואין דבר שבערוה פחות משנים". והדברים ברורים, דגם היכי שהעדות באה רק לספר את המציאות, נמי שייך הכלל של אין דבר שבערוה.
246
רמ״זובר מן דין, הרי כל העיקר דאין דבר שבערוה פחות משנים ילפינן מערות דבר, שהכתוב מדבר בזנות, שגם בזה העדים המה רק המספרים את המציאות.
247
רמ״חועי' בתוס' כתובות (ט, א ד"ה ומי): "וי"ל דסבירא ליה להמקשן דאין דבר שבערוה פחות משנים ואפילו ראה אדם שזינתה אשתו, רק שלא היה שם עדים לא היתה נאסרת עליו". וכמובן דלפ"ז היתה מובנת היטב סברת הרמב"ן הנ"ל, אבל באמת הרי לא קיימי מסקנא הכי כמו דאמרינן שם ע"ז "ולטעמיך קינוי וסתירה אין עדים לא?", וכדפירש התוס' שם (ד"ה קינוי): "הכ"נ דלא אתא למעוטי על פי עצמו דכעדים דמי, כיון דקים ליה", וכמובן דהוא משום דהעדים המה רק מספרי האיסור, אבל לא פועלי האיסור, ובכן הדרא קושיתנו על שיטת הרמב"ן הנ"ל לדוכתה?
248
רמ״טועלינו לומר דהרמב"ן כיון בזה לחילוק אחר.
249
ר״נדהנה אנו רואים, דבדיני ממונות ודיני נפשות אנו צריכים לעדות של שנים ובאיסורים אף עד אחד נאמן, ואם כי גזירת הכתוב הוא, ואין אנו מחוייבים לבקש בזה טעמים, בכ"ז הרי מובן שאנו צריכים לקבוע בזה איזה גדר המבדיל ביניהם, וע"כ דבזה הוא: דבדיני ממונות ודיני נפשות העדות באה להקמת דבר חדש, למשל, כשהעדים מעידים שראובן לוה איזה סכום משמעון, או שראובן הרג את שמעון וכדומה, הרי המה באים בזה להקים חיוב חדש; ואם אמנם שהמה מספרים רק מציאות המעשה, אכן התוצאות הבאות מזה אינן עצמיות המעשה גופא, אלא הקמת דברים חדשים. למשל, החיוב הנעשה ע"י ההלואה איננו מונח בעצם ההלואה, ומכש"כ החיוב מיתה הבא ע"י הרציחה וכדומה שאין זה מונח בעצם העברה, אלא הוא חיוב חדש, שרק סיבתו באה מהמעשה שראו, וזה שכוונה התורה בהמלות "יקום דבר" היינו דכל מה שנכנס בסוג של הקמת דבר בעינן שני עדים. אכן לא כן הסוג בהאיסורים, דכשמעידים על איסור והיתר אינם מעידים בזה על הקמת דבר חדש, אלא רק על תוארו ואיכותו של הדבר, משום דמובן דכל איסור והיתר מונח בעצמותו של הדבר, אם חלב הוא אסור, ואם שומן הוא מותר וכדומה בכל הענינים האלו.
250
רנ״אולפי ההגדרה הזו ממילא לא כל עניני ערוה שוים, יש כאלה שהמה דומים באמת לדיני ממונות ולדיני נפשות, כמו למשל ערות דבר, שהרי גם שם האיסור שהיא נאסרת על בעלה אינו מונח בעצם הזנות, כמו איסור של חלב, למשל, אלא דהוא בודאי איסור חדש, שמעשה הזנות היה רק הגורם והמסבב של האיסור הזה, וממילא נקרא גם זה הקמת דבר והוי בכלל של "עפ"י שנים עדים יקום דבר", וזהו שלמדו חכז"ל דבר דבר מממון; וכה"ג גם עדות ע"ד גירושין, דגם שם ההיתר שהיא ניתרת לשוק ע"י זה אינו מונח בעצם הגט, אלא דהוא היתר חדש שהגט רק גורם לכך. לא כן ההיתר הבא ע"י מיתה, דשם ההיתר מונח בעצם המיתה ככל איסור והיתר, דהרי כל האיסור שהיה מקודם הוא איסור אשת איש, וכשמת הרי ממילא אין אשת איש.
251
רנ״בוזהו שכוון הרמב"ן בדבריו, דבמיתה אינו אלא גלוי מלתא בעלמא, שאנו צריכים לידע אם מת בעלה, כלומר, דשם אינם מעידים על הקמת דבר אלא רק על תואר הדבר, דעד כאן היתה בתואר אשת איש וכשמת פסק ממילא התואר הזה, וכל דינא דשנים עדים בעינן רק על הקמת הדבר ולא על תואר הדבר.
252
רנ״גואולי זהו גם כוונת הספרי (דברים יט, טו אות פז מהד' מלבי"ם) דדריש על הפסוק "לא יקום עד אחד באיש לכל עון ולכל חטאת, לכל עון ולכל חטאת אינו קם, אבל קם הוא לעדות אשה להשיאה", דגם הוא מכוון לההבדל הנ"ל.
253
רנ״דועי' בפני יהושע כתובות (כב, א ד"ה במשנה) שהקשה על הא דאמרינן שם "ואם יש עדים שהיתה אשת איש והיא אומרת גרושה אני אינה נאמנת", והטור מוסיף ע"ז שאם נתקדשה לאחר אינה צריכה ממנו גט (עי' טור אהע"ז סי' קנב סעי' ז), ולהשיטה דהיא נאמנת על מיתת בעלה מדאורייתא, מ"ט לא תהא נאמנת ג"כ מדאורייתא על הגירושין.
254
רנ״האבל לפ"ד מובן מאליו ההבדל דרק מיתה נקראת גילוי מילתא בעלמא, משא"כ גירושין דזהו בכלל הקמת דבר.
255
רנ״ווהנה כל יסודנו הנ"ל בנוי על ההנחה שבכל עניני ממונות העדים מביאים להקמת דבר חדש שהמעשה איננו אלא סבה לזה, כמו עדות בחיובים של הלואה, נזקים, פקדונות וכדומה, או עדות של מכירות, מתנות וירושות; ולפ"ז גם בדיני ממונות, אם לא נצטרך רק על גלוי מלתא של המציאות לבד, שם אין הדין של "עפ"י שנים עדים" דוקא.
256
רנ״זוהייתי מסתפינא לחדש חדוש שכזה עד שמצאתי תנא דמסייע אחד מן הראשונים בב"מ (ב, ב), שמקשינן שם "מקח וממכר וליחזי זוזי ממאן נקט", וברש"י שם (ד"ה ולחזי זוזי ממאן נקט): "נשאל את המוכר ממי קיבל דמיה, דתניא בקדושין (ג, ב) נאמן בעל המקח לומר לזה מכרתי ולזה לא מכרתי", ובשטה מקובצת מביא ע"ז חבל של ראשונים הבאים בקושיא חמורה, הא מוכר ליתא אלא כעד אחד כיון דאין מקחו בידו, ואין כאן מיגו דאי בעי יהיב ליה לחד מינייהו, והאיך יהא עד אחד נאמן לאפוקי ממונא? ורובם באים בזה מטעם דעד המסייע פוטר משבועה. ומובן דכמה דחוק הוא לומר, דכל סברת המקשן בנוי על הא דעד המסייע פוטר משבועה מה שלא נזכר זאת להדיא, וכל כה"ג הוה ליה לפרושי? עד שמביא השטה מקובצת אחד מן הראשונים (ד"ה וז"ל הריטב"א) שמתרץ את הקושיא הזו בסגנון אחר לגמרי: "להכי משמע לי', דאע"ג דבעלמא עד אחד אינו נאמן לאפוקי ממונא, שאני הכא דלא הוי אלא גלוי מלחא בעלמא, כיון דכל חד תפיס בכולה, אנן סהדי שלא נתרצה אלא למי שנתן לו המעות, וכיון דחד הוא ודאי דכיר, הלכך גלוי מלתא בעלמא הוא". וכוונתו מבוארת, דהוא כדברינו הנ"ל, דזהו אינו נקרא הקמת דבר, כיון דהעדות אינה באה בזה על עצם המכירה, דהרי זה ידוע גם בלאו הכי, אלא רק לגילוי מלתא על המציאות של קבלת זוזי לבד.
257
רנ״חוהמעיין יראה, דהשתמשו הראשונים בשני הדברים הנ"ל, בעדות מיתה של אשת איש ובעדות של וליחזי זוזי ממאן נקט, בלשון אחד, שהעדות אינה באה אלא בשביל גילוי מלתא בעלמא, משום שבאמת תוכן אחד להם.
258
רנ״טוזהו גופא נכלל בהגז"ש ד"דבר דבר" הכתוב גם בממון וגם בערוה, וסוג אחד להם, זאת אומרת, דמה שאינו נכלל תחת הסוג "דבר" בממון, אינו חשוב ל"דבר" גם בערוה.
259
ר״סאולם לטעמא דהרמב"ם (גירושין פ"א הל' יג) בהא דבעינן שני עדים בגיטין משום דנאמר עפ"י שנים עדים יקום דבר, "ואי אפשר שתהא זו היום ערוה והבא עליה במיתת ב"ד ולמחר תהיה מותרת בלי עדים", כנ"ל (בפרק א), הרי לכאורה אין הבדל בין מיתה לגט; דכנראה דהוא ז"ל מחלק בין איסורים לדבר שבערוה, משום דבזה האחרון יש ג"כ התחדשות בנוגע לעונשים, וזהו הלא ג"כ במציאות של מיתה.
260
רס״אאולם באמת גם לטעמא דהרמב"ם הנ"ל יש מקום להבדיל בין גט למיתה, עפ"י דרך הקודש של הרמב"ם להבדיל בין הדבר העיקרי ובין הדבר המסתעף, ומה"ט כתב (בפט"ז מהל' סנהדרין הלכה ו) ד"אינו צריך שני עדים למלקות אלא בשעת מעשה, אבל האיסור עצמו בעד אחד יוחזק. כיצד, אמר עד אחד חלב כליות הוא זה וכו', גרושה או זונה אשה זו, ואכל או בעל בעדים אחרי שהתרו בו, הר"ז לוקה". ולכן בגט שפיר בעינן שני עדים, משום דכל עיקר הדבר שבגט הוא מה שמתיר את איסור הערוה של אשת איש, ובלי ההיתר הזה הרי אין כל "דבר" בגט, ואיסור ערוה של אשת איש כולל הרמב"ם תחת סוג של עונשים, דבעינן שני עדים דוקא, משא"כ עדות של מיתה, דמובן מאליו, דאין המיתה באה רק בשביל להתיר איסור אשת איש, דבודאי המיתה הוא דבר בפני עצמו, אלא דההיתר בא ע"י זה ממילא, וא"כ אע"פ שע"י זה יסתלק ממילא איסור שיש בו עונש מיתה, זהו הוי בגדר דבר המסתעף כנ"ל.
261
רס״בעוד טעם בדבר דכיון דילפינן דבר דבר מממון דיו לבא מן הדין להיות כנדון ולא בעינן עדות רק להוציא ולא להחזיק. - ולפ"ז יוקשה מאין לנו כל הדין דאין דבר שבערוה פחות משנים לענין גט. - אמנם גט איננו רק סילוק אישות לבד, אלא דהוא מעין סוג קניני. - וזהו באמת כוונת הספרי שדריש זאת מקרא. - ואין זה סותר להגמ' דילן ביבמות, דמקרא ידעינן רק דאין ע"ז החזקה של שנים עדים וסגי בהוכחה כל דהו, וההוכחה היא מתוך חומר וכו'. - או אפשר דמקרא לא ידעינן רק בעד כשר, ואילו מהסברא דמתוך חומר גם עדות של קרוב נמי מועיל. - ובזה תתישב קושית הנודע ביהודה דבעדות פסול אין בו חיוב של קרבן שבועה.
262
רס״גועוד נ"ל בטעמו של דבר, דלא בעינן שני עדים מדאורייתא בעדות של מיתה.
263
רס״דדהלא כל עיקר דינא דאין דבר שבערוה פחות משנים הוא משום דילפינן דבר דבר מממון, וא"כ הרי דיו לבא מן הדין להיות כנדון.
264
רס״הומה"ט נראה מכמה ראשונים, דזהו דוקא באיתחזק איסורא. עי' בתשובת רעק"א (סי' קז), שהוכיח דזהו גם דעת התוס' ריש גיטין (ב, ב ד"ה הני), וראי' דלא פרשו דפרכת הש"ס הוא בתרתי, חדא, דאיתחזק איסורא ובעלמא ג"כ אינו נאמן, וחדא, אף בלא איתחזק ג"כ לא יהי' נאמן מצד דבר שבערוה. וכן מוכח מדברי הר"ן קדושין פ"ג (כז, א ד"ה גמ') במתני' דקדשתי את בתי ואיני יודע למי, שכתב שם: "ואע"פ שאין דבר שבערוה וכו' התם הוא להוציאה מחזקתה". משום דבאמת גם בממון גופא במקום שאין העדות באה להוציא משום חזקת ממון, נראה דאין בזה דוקא הדין של עפ"י שנים עדים יקום דבר; והראי', דתפסינן, דסימנים דאורייתא ומהדרינן אבדה מדאורייתא ע"י סימנים לבד, ולצורבא מרבנן מהדרינן בטביעת עינא לחוד (עי' גיטין כז, ב ובתוס' ד"ה סימנין), וע"כ משום דבנידון זה אין אנו עושים כלום נגד חזקת ממון, דהרי בכל האופנים לא שייך זאת להמוצא, ובאופן כזה לא בעינן עדות ברורה, אך בהוכחה כל שהיא סגיא.
265
רס״וולפ"ז הרי אפשר להעיר על עיקר הדבר, דתפסינן לדבר פשוט דבעדות של גט בעינן שנים משום דאין דבר שבערוה פחות משנים, הלא גם בממון גופא לא בעינן שנים רק לחיוב ולא לפטור, דבמקום שהוא בא לפטור את עצמו גם במקום דאיכא חזקת חיוב מקודם מהימנינן להבע"ד גופא, ולא חדשו הראשונים רק את זה, דבאיני יודע אם פרעתיך הוא חייב, אבל כשאומר ברי שלוה ופרע, אין הדבר צריך לפנים שהוא פטור; ואף במלוה את חברו בעדים איכא מ"ד דאין צריך לפורעו בעדים, וכן הוא ההלכה כמבואר ברמב"ם (פ"ט מהל' טוען ונטען הלכה א, ובשו"ע חו"מ סי' קלד סע' ב), ולא עוד, אלא אפילו כשיש שטר כנגדו, דמלבד החזקת חיוב יש החזקה דשטרא בידך מאי בעי, אמרינן בכתובות (פה, א): "השתא דאמר מר קים לי בגוויה מלתא היא, כגון אבא מר ברי דקים לי בגוויה, קרענא שטרא אפומיה, קרענא ס"ד? אלא מרענא שטרא אפומיה", ואע"ג שבתוס' (ד"ה מרענא) פרשו שם, דזהו דוקא לענין זה שצריך בעל השטר לישבע קודם שיגבה, אבל מרש"י משמע פשוט, דלא מגבינן ביה ולא קרעינן ליה, וע"כ משום דלפטור אין זה בכלל הקמת דבר.
266
רס״זוא"כ השאלה הדרא לדוכתא, מאין לנו הפשיטות, דלעדות הגט בעינן שנים משום דאין דבר שבערוה וכו', אחרי דגם בממון לא בעינן בכה"ג שנים? ואף לפירוש ר"ח שם בכתובות הנ"ל, דגובה שפיר בשבועה, התם משום דאיכא חזקה בירורית כנגד העד, היינו החזקה דשטרא בידך מאי בעי כנ"ל, אבל בגט שאין כאן רק החזקה דמעיקרא, חזקת אשת איש, מאין לנו דבעינן שנים, אחרי דבממון שפיר נאמן נגד חזקת חיוב לבד כנ"ל.
267
רס״חועוד יותר, דאף בקרקעות שלא שייך בזה הגדר מוחזק רק חזקת מרא קמא לבד, בכ"ז מועלת הוכחה כל שהיא כדי להוציא את הדבר מחזקת מרא קמא. והראי', מכל חזקה של שלש שנים דאינה אלא הוכחה בעלמא דמדלא מחה כל הזמן ש"מ דמכר לו, אבל סוף סוף הרי עדות אין כאן, וע"כ, דכל הגדר עדות בממון הוא רק על חיובים ולא על פטורים.
268
רס״טועיין שם בתוס' בריש גיטין (ב, ב ד"ה מידי) שכתבו: "ומיהא יש לומר, דה"ק, עד אחד נאמן באיסורים להתיר, והא דבעי תרי, הני מילי לאסור, דחד לאו כל כמיניה", וסברתם מכוונת להנ"ל, דאיסור הוא במקום חיוב בממון והיתר הוא במקום פטור; והתורה שכתבה הלשון "ערות דבר" הלא הוא לענין איסור לאוסרה על בעלה, וזהו שפיר נקרא "דבר", דגם בממון נאמר ע"ז עפ"י שנים עדים יקום דבר, אבל היתר, שגם לעומתו בממון היינו פטור, לא נקרא בכלל הקמת דבר, אין כלל ע"ז הדין של עפ"י שנים עדים. ואמנם לדברי התוס' לא קאי במסקנא הכי, אלא דאף בכה"ג בעינן שנים בדבר שבערוה, אבל סוף סוף השאלה קמה וגם נצבה, מאין המקור לזה?
269
ר״עוביותר דהא חזינן בדיני ממונות דאף רוב ומיגו שאינם בודאי הוכחות ברורות, אם כי אינם מועילים להוציא, כי אין הולכים בממון אחרי הרוב ומיגו להוציא לא אמרינן, אבל מועילים שפיר להחזיק, ואף נגד חזקת מרא קמא במקום שאין ביחד עם זה גם חזקת ממון, נמי מועיל מיגו; דמה"ט אמרינן בבבא בתרא (לב, ב) "והלכתא כוותיה דרבה בארעא והלכתא כוותיה דרב יוסף בזוזי", ועי' שם בתוס' (ד"ה והלכתא), דהשקלא וטריא היא משום דהוה מיגו להוציא, אלא דבקרקע שיש רק חזקת מרא קמא לבד, ואין שייך בזה הגדר מוחזק, כמובן, שפיר מועיל מיגו.
270
רע״אוכל הדברים האלה עוד מחזקים את שאלתנו הנ"ל?
271
רע״באכן לפי מה שיתבאר אצלנו בפרקים הבאים דגט אינו רק פטור שלילי, שהוא מסלק את עצמו ממנה וממילא היא מותרת לשוק, אלא דהוא בגדר קנין חיובי. זאת אומרת שהוא מתירה לשוק; ובשביל זה אמרו בגיטין (פה, א) גופו של גט הרי את מותרת לכל אדם, ושם (כו, א): אמר רב יהודה אמר שמואל, צריך שיניח אף מקום הרי אתך מותרת לכל אדם, וברש"י שם (ד"ה אף מקום הרי את מותרת): "שגם זה עיקרו של גט". ובכן בגירושין איננו הבעל רק פוטר לבד, דהוא ענין שלילי, אך הוא המתיר אותה באופן חיובי, ושוב שייך ע"ז הגז"ש דדבר דבר מממון, שבכל דבר חיובי בעינן שנים. מובן דלפ"ז ניחא מה דפשיטא לן דבעינן בגט עדות של שנים מדאורייתא וכדברי הרמב"ם, משום דכתיב עפ"י שנים עדים יקום דבר, דכיון דהוא ענין חיובי הרי זה בכלל הקמת דבר.
272
רע״גמשא"כ במיתה דזהו בודאי ענין שלילי, דכיון שאינו קיים עוד ממילא היא נפטרת ממנו, אין זה כלל בכלל של הקמת דבר ולא נאמר ע"ז עפ"י שנים עדים.
273
רע״דוזהו שאמר הספרי "לכל עון ולכל חטאת הוא דאינו קם" - שאלו המה ענינים חיובים, "אבל קם הוא לעדות אשה להשיאה", מפני שזהו ענין שלילי כנ"ל.
274
רע״הואין זה סותר להגמ' דילן ביבמות (פח, א), דכל עיקר הטעם שמשיאין עפ"י עד אחד הוא "מתוך חומר שהחמרת עליה בסופה הקלת עליה בתחלתה", דבאמת אלו ואלו דברי אלקים חיים; דהספרי לומד מן הפסוק דאין זה בכלל הקמת דבר, וממילא אין בזה החוקה של עפ"י שנים עדים דוקא אך סגיא בהוכחה בעלמא, ואיזו הוכחה יש בעד אחד שדבריו כנים בנידון זה, זהו מתוך החומר שאנו מחמירים עליה בסופה היא דייקא ומינסבא, באופן שגם להספרי וגם להגמ' דידן נאמן בזה עד אחד מדאורייתא, אלא שאין הנאמנות מטעם עדותו בעצמה אלא מטעם ההוכחה שיש בזה, משום כנ"ל דכל מה שאינו נכנס בסוג של הקמת דבר, סגיא גם מדאורייתא בהוכחה בעלמא.
275
רע״ואו אפשר, דהספרי מלמד מזה הפסוק דלא יקום עד אחד באיש, שאמנם גם זה גופא נכלל בכוונת התורה שעד אחד קם לעדות אשה, באופן שהוא נאמן לזה מצד עצם עדותו, כמו שילפינן מזה הפסוק גופא ד"אבל קם הוא לשבועה", שגם שם, כמובן, עצם עדותו מחייב אותו שבועה.
276
רע״זאבל מצד הפסוק לא היה נאמן רק עד כשר לבד, כשם שחיוב שבועה אי אפשר לבוא רק ע"י עד כשר בלבד, דרק "כל מקום ששנים מחייבים אותו ממון עד אחד מחייבו שבועה", ואם אנו מוצאים דנאמן בזה אפילו עד מפי עד ואפילו עבד ואשה, ע"כ דזהו לא נכלל בכלל של "אבל קם הוא לעדות אשה"; אלא דממילא כיון דלאידך גיסא אין זה בכלל הקמת דבר דניבעי דוקא שנים ובהוכחה בעלמא סגיא, גם עדות פסולה נמי מועלת בזה משום ההוכחה ד"אשה דייקא ומינסבא", אבל גם הוכחה זו דאורייתא, כמו בממון שגם שם באופנים כאלו, שאינם בכלל הקמת דבר, אפשר לגמור דין עפ"י הוכחה בעלמא כנ"ל.
277
רע״חובזה אפשר לישב קושית השואל בתשובת הנודע ביהודה (תניינא חו"מ סי' ח) שהקשה בהא דתנן בשבועות (ל, א) דשבועת העדות נוהגת באנשים ואינה נוהגת בנשים, וכיון דנימא דעד אחד כשר מן התורה בעדות אשה, הלא גם עדות אשה במיתה כשרה מן התורה, וממילא הרי יצויר קרבן שבועה של עדות גם בנשים?
278
רע״טאבל לפ"ז מיושבת היטב הקושיא הנ"ל, דגם בעדות של מיתה, למרות מה שגם אנשים וגם נשים כשרים לזה מן התורה, בכ"ז יש הבדל ביניהם בסוג הנאמנות, דבעדות של איש אחד באה הנאמנות מטעם העדות בעצמה, וממילא שייך ע"ז חיוב קרבן שבועה; אבל בעדות של אשה אם כי גם בזה הנאמנות היא מדאורייתא, אבל לא מטעם העדות לבדה, אלא מטעם ההוכחה שיש בזה, וע"ז אין החיוב של קרבן שבועה, דזה נאמר רק על שלילת הגדה שהנאמנות באה מתוך ההגדה בעצמה, מטעם העדות גופה.
279
ר״פמלבד טעמא דהרשב"א הנ"ל יש להבדיל בין גיטין לקדושין. - קושית הפני יהושע על הא דתפסינן לדבר פשוט דעדי קדושין פועלים את עצם הדבר. - חקירה בקדושין דפועלים שני דברים קנין ואיסור אם האיסור הוא מסתעף מהקנין או דהוא מעצם הקדושין. - ראיות להצד השני. - וממילא במקום שהקדושין אינם פועלים איסור לא הוי קדושין כלל, וזהו תמיד במקדש בלא עדים. - בגירושין האיסורים לכהונה וכדומה הוא דבר המסתעף וע"כ העדים בזה באים רק בשביל הידיעה. - שלשה גדרים בעדות. א) בשביל ידיעה. ב) בשביל קנין וקדושי כסף הוא אמצעי ביניהם. - ובזה ניחא דכל הפסול ערכאות בגט הוא משום דלאו בני כריתות נינהו.
280
רפ״אונחזור לענינינו לטעמו של הרמב"ם בהא דבעינן שני עדים בגט, דהוא משום "דאי אפשר שתהיה זו היום ערוה והבא עליה במיתת ב"ד, ולמחר תהיה מותרת בלי עדים" (לשונו בפ"א מהל' גירושין הלכה יג), שמזה הוכחנו דהוא ז"ל מחלק בין קדושין לגיטין, ונמקנו את ההבדל שביניהם עפ"י הסברו של הרשב"א בקדשין (סה, ב) כנ"ל אצלנו (פרק א).
281
רפ״באולם באמת גם לפי המובן הפשוט בהא דחב לאחריני בקדושין, נמי ההבדל שביניהם בולט הוא.
282
רפ״גדהנה כבר הבאנו שם את קושית הרשב"א על הא דאמרינן הכא מחייבי לאחריני שמקשה "אטו מי שהודה שמכר שדהו לחברו אינו נאמן, ומי קרינן ליה מחייב לאחריני"?
283
רפ״דאבל באמת גם לפי הסברו של הרשב"א שם נמי קשה מאד, מאין לנו ההנחה המוסכמת בפי כל, דבקדושין העדים המה פועלי החלות, ולכן אף בששניהם מודים אין כלל אף חשש של קדושין, הא דיו לבא מן הדין להיות כנדון, ואחרי שכל הלמוד דבעינן עדים בקדושין הוא משום דילפינן דבר דבר מממון, ושם בממון הרי בודאי לא איברי סהדי אלא לשקרי, וכשם שלא נימא שעדי ההלואה המה פועלי החיוב, כך לא יתכן לומר שעדי הקדושין יהיו פועלי הקדושין? ואם כי בממון היכי דמחייב לאחריני אינה מועילה הודאת בע"ד, הלא גם שם אינה מועילה רק לענין זה שהב"ד אינם יכולים לחוב לאחרים ע"י הודאתו, אבל סוף סוף הבע"ד בעצמו שיודע בחיובו, האם יפטר בשביל זה שאין עדים בדבר? למשל עי' בכתובות (יט, א): "לעולם דאמר מלוה וכגון שחב לאחרים וכו'", דמובן, דהכוונה הוא, דבשביל זה אינם יכולים הב"ד להפקיע את השטר, אבל ס"ס המלוה שיודע ששטר אמנה הוא, בודאי לא יהא רשאי לקחת ממון בחנם בשביל זה שאין עדים בדבר, וה"נ מ"ש?
284
רפ״הועוד יותר; אחרי דכל המקור הוא מ"ערות דבר" לענין סוטה, ושם הלא הזנות בעצמה אוסרת ולא העדים כמבואר בכתובות (ט, א) והעדים באים שם רק כדי לברר את הדבר, וא"כ מהיכן לנו לומר דבקדושין וגירושין יתהוה כל עצם המעשה רק מכח העדים?
285
רפ״וועי' בפני יהושע בקדושין שם (ד"ה גמרא א"ל התם וכו') שהוסיף עוד לתמוה ע"ז, דהא גבי ערות דבר גופא הנה אפילו כשאחד מהם מודה, אסור לדידיה מטעם שויא אנפשיה חתיכה דאיסורא, ואיך יתכן שבקדושין וגירושין הנלמדים מזה יהיה הדין שאפילו שניהם מודים אין חוששין כלל?
286
רפ״זוהנ"ל בזה דהנה כל קדושין פועלים שני דברים: א) קנין אישות, דהיא נעשית לענין זה קנינו של הבעל, ב) איסור, דהיא נאסרת ע"י זה לכולי עלמא. וממילא מובן, דיש לחקור אם השני, האיסור, הוא מסתעף מהראשון, דיען שהיא קנינו של הבעל במה שנוגע לאישות לכן היא אסורה על כל העולם בלעדו, או דזהו גופא מעצם הקדושין, דהוא הבעל אוסרה ע"י הקדושין על כולי עלמא.
287
רפ״חועי' בתוס' קדושין (ב, ב ד"ה דאסר לה) שכתבו: "ומיהו אם היה אומר טלית זו מקודשת לי אין נראה שיועיל, דגבי אשה במה שמתיחדת להיות לו היא נאסרת לכל, אבל ככר וטלית לא שייך למימר הכי". ואמנם מהלשון גופא "דאסר לה אכו"ע כהקדש" משמע יותר כהצד השני, וגם להסברו של התוס' נמי אנו צריכים להוסיף, דזהו הבדל בין אשה לככר וטלית, דבאלה האחרונים כל האיסור לאחרים הוא רק מצד הלא תגזול, זאת אומרת, שהאיסור לאחרים הוא רק דבר המסתעף מקנינו של הבעלים, משא"כ בקדושין דהאיסור לאחרים הוא דבר מיוחד בפני עצמו, שע"י הקדושין הוא מטיל עליה איסור אכולי עלמא כמו הקדש.
288
רפ״טובשביל זה אמרינן בגיטין (פ"ב, ב): "אמר אביי, אם תמצא לומר איתא לדרבי אבא, בא ראובן וקדשה חוץ משמעון ובא שמעון וקדשה חוץ מראובן, ומתו שניהם, מתיבמת ללוי ואין אני קורא בה אשת שני מתים, מאי טעמא, קידושי דראובן אהני קדושי דשמעון לא אהני". היינו, דאע"פ שלרבי אבא מקשינן לר"א הויה ליציאה לענין זה, שכשם שאפילו לא נתגרשה אלא מאשה, דאמר לה הרי את מגורשת ממני ואי את מותרת לכל אדם, הוי בכלל כריתות, כך גם בקדושין, דאם גם דע"י הקדושין אינה נאסרת אכולי עלמא נמי הוי קדושין. אבל באופן שהקדושין אינם מועילים לאיסור אפילו על אדם אחד, שם אינו נכנס זאת כלל בסוג קדושין, ובשביל זה "קדושי שמעון לא מהני מידי, דכיון דאמר חוץ מראובן לא אסרה על שום אדם המותר, שהרי אסורה ועומדת היא על הכל חוץ מראובן" (לשון רש"י שם), והוא ג"כ מטעם הנ"ל, שהאיסור לכל העולם באשת איש הוא מעצם הקדושין ולא רק דבר המסתעף כנ"ל, וממילא כשאין הקדושין פועלים כלום אף לאוסרה על אדם אחד, שוב לא הוה זה בכלל קדושין כל עיקר.
289
ר״צוממילא תתישב בזה קושית הרשב"א הנ"ל, שמקשה "אטו מי שהודה שמכר שדה לחברו אינו נאמן - ומי קרינן ליה מחייב לאחריני"? דשם אין המכירה כשהיא לעצמה אוסרת את השדה על האחרים, אלא דהוא דבר המסתעף ממילא, דיש הלאו דלא תגזול על כל מה ששייך לאחרים, ואין אנו מביטים על הדבר המסתעף ממילא אלא על עיקר הדבר, דהוא המכירה, שאינה מחייבת כלום לאחרים, משא"כ בקדושין שהאיסור להאחרים הוא מעצמיות הקדושין, וזהו בוודאי חוב להם.
290
רצ״אוממילא תובן גם ההנחה המוסכמת, דעצם הקדושין אינו מתהוה כלל בלי עדים אף לגבייהו גופא - להאיש והאשה ששניהם מודים בה, דזהו כבר מונח בטבע הדברים, דאחרי דילפינן דבר דבר מממון, דגם האיסור שאוסרים איזו אשה למי שהוא הוא בכלל דבר, וכמו בממון אינה מועילה הודאת בע"ד במקום דחב לאחרים ה"נ בדבר שבערוה, וממילא כשמקדש בלא עדים, אחרי דאין בכחם של הקדושין הללו לאוסרה אף על איש אחד, דהא לגבי כולי עלמא אינה מועלת הודאתם כלל כנ"ל, הלא הוה כמו שמקדשה על מנת שתהא מותרת לכל אדם דלא הוי קידושין כלל כנ"ל וה"נ בזה.
291
רצ״במשא"כ כשהודו שנתקדשו בפני פלוני ופלוני והלכו להם למדינת הים, נהי דגם בזה ההודאה מחייבת לאחריני ולא שייך בזה הגדר דהודאת בע"ד, אבל סוף סוף כל העולם כולו חוששים בה מצד ספק איסורא, אחרי דעכ"פ לדבריהם חלו הקדושין מתחלה, אף לאוסרה לכל העולם מצד העדים שנוכחו בזה.
292
רצ״גוממילא יצא לנו דבר חדש; דאם כי קדושין בלי עדים אין כלל מעשה קדושין, אבל בגירושין הוא לא כן. דשם העדים באים רק לברר את המעשה, דשם לא שייך לבוא מצד חב לאחרינא שפוסלה לכהונה וכדומה, דעי' שם בגיטין דאמרינן שם: "ור' יוחנן אמר, טעמא דר"א מהכא, ואשה גרושה מאישה לא יקחו, אפילו לא נתגרשה אלא מאישה נפסלה מן הכהונה אלמא הוי גיטא, ורבנן, איסור כהונה שאני". וחזינן מזה, דשניהם, בין ר"א ובין רבנן, מודים דאיסור כהונה הוא דבר המסתעף מזה דנתגרשה מאישה, ולכן אפילו במקום שלא הותרה לשום אדם ע"י גירושין, בכ"ז היא פסולה מן הכהונה, ולכן מובן מאליו דלא שייך שם לבוא מצד חב לאחריני כשנפסלה מן הכהונה, כשם שאין אנו אומרים ככה במודה שמכר שדה לחברו.
293
רצ״דוההבדל בין קדושין לגירושין בזה הוא בולט, דבקדושין האיסור שאוסרה לאחרים הוא עצם הקדושין, וכיון דע"ז לא שייך לבוא מצד הודאת בע"ד ממילא לא יעמוד כלל הקדושין. אבל בגירושין היא להיפך, דהאיסור כהונה וכן שאר איסורי קרובים מסתעף מהגירושין מזה שנתגרשה מאישה, וע"ז, על עצם הדבר שנתגרשה מאישה הרי בודאי שייך הגדר דהודאת בע"ד, וממילא מסתעפים ג"כ כל האיסורים הנ"ל.
294
רצ״הואם סוף סוף דינא הוא דבעינן בגירושין דוקא שני עדים, בע"כ הוכרח הרמב"ם לנמק, דהוא משום צורך הידיעה שבדבר "דאי אפשר שתהיה זו היום ערוה והבא עליה במיתת ב"ד ולמחר תהיה מותרת בלי עדים".
295
רצ״וובזה נבין את סוגית הגמ' בגיטין (י, ב) לענין גיטין הנעשים בערכאות של עכו"ם, דמשמע שם להדיא, דכל החסרון בזה היא משום דלאו בני כריתות נינהו, כדפרכינן שם להדיא על הא דאמרינן שם ר' שמעון אומר אף אלו כשירים "והא לאו בני כריתות נינהו", ובתוס' שם (ד"ה והא): "ה"מ למיפרך הא לאו בני עדות נינהו", ועי' ברש"י שם (ט, ב ד"ה חוץ מגיטי נשים), שכתב ג"כ דהחסרון הוא משום "דלאו בני כריתות נינהו הואיל ולא שייכי בתורת גיטין וקדושין", ולכאורה באמת הרי החסרון שבהם פשוט דלאו בני עדות נינהו?
296
רצ״זאכן לפי דברינו הנ"ל הנה באמת אין חסרון בערכאות לענין גיטין מצד עדות; דהנה שלשה גדרים יש בעדות: א. בשביל הידיעה, להודיע את המציאות כמה שהיא כמו כל עדות ממון וכדומה. ב. בשביל הקנין, שעל ידם נעשה הקנין שבדבר כמו כל שטרי קנין, דאין שם קנין אחר זולת השטר, ובמה נעשה זאת לשטר, הלא רק ע"י העדים. ג. עדי קדושין בקדושי כסף, דלפי דברינו הוא מעין סוג אמצעי בין שני הגדרים הראשונים. דבאמת בקדושי כסף הרי הכסף בעצמו פועל את הקדושין והעדים באים רק כדי להודיע את המציאות כמו בעדות ממון; אבל שאני קדושין מממון בזה, דבממון גם כשאין ידיעה, הנה סוף סוף המציאות כשהיא לעצמה בתקפה היא עומדת, משא"כ בקדושין, דכאמור לעיל, באין ידיעה, הנה כל ערכה של המציאות בטל מאליו כנ"ל.
297
רצ״חוהנה בגיטין כבר ביארנו, דשם לא שייך הסוג עדות של קדושין. אכן לכאורה יש להכניס זאת תחת הסוג ב' של שטרי קנין, דהרי גם זה בכלל שטר? אבל באמת גם בזה ההבדל שביניהם בולט, דכבר הבאנו את דברי האחרונים, דשאני גט משטרי קנין, דבגט לא בעינן כלל קנין אך נתינה (עי' פרק ה), ועכ"פ גם לפי שיטתנו שם בזה, הלא הלשון הכתוב גופא מוכיח על ההבדל שביניהם, דבשטרי קנין כתיב ואקח את ספר המקנה ובגיטין כתיב וכתב לה ספר כריתות, היינו דהכריתות בכאן הוא במקום ההקנאה שבשטרי קנין.
298
רצ״טובזה נבין היטב, מה דבשטרי מתנה פרכינן בפשיטות (גיטין י, ב): "אלא מתנה במאי קא קני לאו בהאי שטרא והאי שטרא חספא בעלמא הוא"? אבל בגט כל החסרון הוא מצד דלאו בני כריתות נינהו. - משום דבשטרי מתנה כיון דהעדים גופא המה פועלי הקנין, ומאחרי דלא נכתב השטר כהלכתו הרי תו אין כלל קנין במציאות, וזה שאנו אומרים: "בשלמא מכר מכי יהיב זוזי קמייהו הוא דקנה ושטרא ראיה בעלמא הוא וכו' אלא מתנה במאי קא קני וכו'". זאת אומרת, דאמנם ע"י הערכאות אנו יודעים היטב את המציאות, אבל במתנה הרי העדות גופא זוהי המציאות, ומאחרי דעדות אין כאן הרי גם מציאות אין כאן; משא"כ בגט דכאמור שם כל העדות הוא מצד הידיעה "דאי אפשר שתהיה היום ערוה והבא עליה במיתה ולמחר תהיה מותרת בלא עדים", וכיון דבערכאות יש ידיעה, הרי לא היה כלל חסרון, אלא דבמקום ההקנאה שבשטרות באה הכריתות שבגט, ובעינן דגם העדים יהיו בני כריתות, ותו יש לפסול בערכאות משום דלאו בני כריתות נינהו.
299
ש׳והרשב"א לשיטתו אזיל דלדידיה האיסור לאחרים הוא דבר המסתעף ממילא ואפשר ג"כ שיחולו הקדושין אע"פ שמצד המקדש בעצמו אין בזה איסור לאחרים. - ובזה יש מחלוקת בין הרשב"א והריטב"א, דהאחרון סובר כדברינו בפרק הקודם. - והרשב"א לשיטתו היה מוכרח לפרש את החב לאחריני בקדושין לא כפשוטו. - אכן גם להנ"ל אפשר לפרש את החב לאחריני בקדושין כפשוטו לרבנן דפליגי אר"א. - הרשב"א מחלק בין איסור ביאה לאחרים ובין שלילת התפסת אישות לאחרים. - וזהו המחלוקת בקדושין שאין מסורין לביאה.
300
ש״אוהרשב"א ז"ל (קידושין סה, ב הנ"ל) שממאן לפרש את הטעם של חב לאחריני כפשוטו ממש כנ"ל, לשיטתו אזיל בזה.
301
ש״בדהנה על הא דאמרינן שם בגיטין (פב, ב) ואין אני קורא בה אשת שני מתים, כתב הוא ז"ל (פב, א ד"ה והא): "הא דאמרינן, קדושי ראובן אהני קדושי שמעון לא אהני, לאו למימרא דלא אהני כלל, דהא ודאי אהני למיסרה בביאה אראובן, דכיון דתפסו קדושי שמעון לגבי עלמא, שאם מת ראובן ויש לו בנים עדיין היא אסורה לעלמא מחמת קדושי שמעון, א"כ אפילו ראובן אסור לבוא עליה משום דמשתמש בצד מקודש שבה לשמעון, והלכך אסורה היא לשניהם. אלא הכי קאמר לא אהני דבריו למיסרה אראובן, שהוא לא אסרה אראובן, דחוץ מראובן קאמר, והא דאסורה לראובן משום אריה דאיסורא דרביע עליה, דאי אפשר להשתמש בה לאחד מהם, אלא אם כן משתמש בצד אישות שבה לגבי שני, אבל כי אמר לה סתם אהנו קדושין בפירוש לאוסרה אראובן".
302
ש״גוהננו רואים מדבריו שנים: האחד, דכנגד הפשט הפשוט, דקדושי דשמעון לא אהני כלל משום שהאיסור לאחרים שבאשת איש הוא מעצם הקדושין כנ"ל, ולשיטתו של הרשב"א הרי אנו רואים להדיא, דאפשר גם לקדושין שיחלו בלי שיתהוה מזה באופן ישר איסור לאחרים, וע"כ חלו גם קדושי שמעון אע"פ שקדושין אלו אינם מביאים איסור לשום אדם. והשנית, אנו רואים, דאפשר שהאיסור לאחרים באשת איש יבוא בתור איסור מסתעף ממה שהיא קנינו של הבעל, דהא הוא אומר בפירוש שהיא נאסרת ג"כ על ראובן, אע"ג דהתנה בפירוש שאינו אוסר אותה לגביה, אך זה כבר בא ממילא משום "דמשתמש בצד מקודש שבה לשמעון". ובדבריו צ"ל ג"כ בהא דבא ראובן וקדשה חוץ משמעון, אין הכוונה שתהא מותרת לשמעון לגמרי דע"ז אינו מועיל חוץ אף לר"א, דנהי דהוא לא אסרה לשמעון, אבל האיסור הזה כבר בא בתור דבר המסתעף, דאחרי דהיא נעשית לקנינו של ראובן ממילא היא אסורה בביאה על כל העולם בלי יוצא מן הכלל, והחוץ אינו מועיל רק לגבי זה, שגם קדושי שמעון יתפסו בנגוד להכלל התמידי שבאשת איש אינם תופסים שום קדושין.
303
ש״דועי' בריטב"א שם (פב, ב ד"ה בתר דבעיא, בחידושי רבנו קרקש הוצ' מוסד הרב קוק) שכתב: "וכיון שכן לר"א היכא דא"ל הרי את מקודשת לי כנגד כל האדם, חוץ מפלוני, מקודשת ואסורה לכל ומותרת לאותו פלוני לגמרי, דלגבי דידיה הרי היא כפנויה". ולשיטתו אזיל, דפירש ג"כ בהא דאמרינן דקדושי דשמעון לא אהני (שם ד"ה בא ראובן וקדשה) "דלא אהנו כלל, כיון שקדשה חוץ מראובן, שהרי מחמת קידושין של שמעון אינה אסורה לשום אדם בעולם, וכל קידושין שאינן אוסרים לאו קדושין נינהו כלל, ואם גרשה ראובן הרי היא מותרת לעלמא, ואינה צריכה גט משמעון מחמת קידושיו דקדושיו לאו כלום נינהו".
304
ש״הואמנם הא בהא תליא, והעיקר תלוי בזה, אם האיסור לאחרים באשת איש הוא עצמיות הקדושין או דהוא דבר מסתעף, ובזה חולקים הרשב"א והריטב"א, דהראשון סובר כהצד השני, והאחרון סובר כהצד הראשון.
305
ש״וולשיטתו, שפיר היה מוכרח הרשב"א לפרש את הטעם של חב לאחריני בקדושין לא כפשוטו, דהא לדידיה אדרבא היינו צריכים לומר, כיון דבמה שנוגע לקנין שבאישות, הרי שייך ע"ז שפיר הגדר של הודאת בע"ד, ממילא תהיה אסורה גם לאחרים בתור דבר המסתעף. משא"כ לשיטת הריטב"א הנ"ל, הרי הדבר פשוט ד"כל קדושין שאינם אוסרים לאו קדושין נינהו כלל", וכיון דס"ס מצד חב לאחריני אינם אוסרים לשום אדם, אינם חלים הקדושין כלל.
306
ש״זאכן באמת גם לשיטת הרשב"א הנ"ל, יובן התירוץ של חב לאחריני באופן פשוט לרבנן דפליגי אר"א, דהא ס"ס לרבנן כשמקדש חוץ מפלוני לא הוי קדושין כלל, וקל וחומר הדברים, במקום שאין הקדושין אוסרים אף לאדם אחד, דבודאי לא הוי קידושין כלל.
307
ש״חובעיקר החקירה שחקרנו, באיסור אשת איש, אם הוא דבר המסתעף מקנינו של הבעל או דזהו גופא מעצם הקדושין, נראה דהרשב"א ז"ל מחלק בין איסור ביאה לאחרים ובין שלילת התפסת אישות לאחרים; דהראשון, האיסור ביאה, בא בתור דבר המסתעף ממילא, אבל השני, שלילת התפסת האישות לאחרים, בא מעצם הקדושין, שהלשון קדושין הוא דאסר לה אכולי עלמא כהקדש, ועל כן אינו מועיל מה שאמר חוץ מפלוני לזה שתהא מותרת בביאה לפלוני, אחרי דזהו איסור תורה המסתעף ממילא מהאישות של הבעל, וכיון דס"ס האישות חלה תו אי אפשר להפריד בין הדבקים; אבל מועיל שפיר מה שאמר חוץ לענין זה שיתפסו הקדושין של אותו פלוני, כיון דבעצם התפסת הקדושין לאחרים אין איסור בדבר, אלא דאי אפשר שיתפסו בה קדושין של אחרים מחמת דאסר לה אכולי עלמא כהקדש, וכיון דלגבי זה לא אסרה שפיר נתפסת בה הקדושין של אותו פלוני.
308
ש״טועי' בריטב"א קדושין (ס, א) על הא דאמרינן שם "אמר עולא אמר ר' יוחנן, אפילו מאה תופסין בה בתוך שלשים יום משום דכל חד מינייהו רוחא שביק שיהיו הקדושין של אחרים תופסים בה בתוך הזמן".
309
ש״יוכתב הוא ז"ל: "ואומר מורי רבנו נר"ו, דכי אמרינן דכל חד מינייהו רוחא לחבריה שביק, היינו לקדושין, אבל לזנות לא שביק רוחא, דא"כ הרי מותרת בזנות לכל העולם תוך זמן זה, ומה אישות יש כאן, ומה הועיל מעכשיו שלו. אלא ודאי כדאמרן. ואפילו לאותן שקידשו אותה אפשר דאסורה בביאה, שאין אשה אחת ראויה לכמה אנשים להשתמש זה בצד אישות של זה וכו'. הלכך הרי היא אסורה להם, ואתיא כאביי דאמר קדושין שאין מסורין לביאה הוי קדושין והלכתא כוותיה".
310
שי״אואנו רואים דגם הוא מחלק בין הדבקים האלה, בין איסור ביאה באשת איש לבין שלילת התפסת קדושין לאחרים. ומשמע עוד מדבריו, דסובר דבזה גופא הוא המחלוקת בקדושין שאין מסורין לביאה, דמאן דס"ל דקדושין שאין מסורין לביאה לא הוי קדושין, סובר דשני הדברים הנ"ל, האיסור ביאה ואי התפסת הקדושין - הכל חדא הוא, אבל למאן דס"ל דקדושין שאין מסורין לביאה הוי קדושין, ע"כ דסובר דזהו שני ענינים נפרדים.
311
שי״בוראי' לדבר, דאיסור ביאה באשת איש הוא דבר המסתעף ממילא, ולא מצד דאסר לה אכולי עלמא כהקדש, מהא דאמרינן בגיטין (מא, א) גבי מי שחציו עבד וחציו בן חורין: "ב"ש אומרים, תקנתם את רבו ואת עצמו לא תקנתם, לישא שפחה אינו יכול" וכו', ובתוס' שם (ד"ה לישא): "וא"ת, וישא חציה שפחה וחציה בת חורין כדאמרינן בפ' אותו ואת בנו (חולין עט, א) דפרדה שתבעה אין מרביעין עליה אלא מינה? וי"ל, דגבי כלאים לא אסר אלא תרי מיני, והנהו הוו חד מינא, אבל הכא אתי צד עבדות ומשתמש בצד חירות. וא"ת וישא ממזרת וכו' וכ"ת, דאתי צד עבדות ומשתמש באשת איש? ישאנה באיסור בלא קידושין וכו'. ואומר ר"ת, דאין זו תקנה להרבות ממזרים בישראל". ועכ"פ אנו רואים, דאפשר שיהיה איסור אשת איש באותו האיש גופא "דאתי צד עבדות ומשתמש באשת איש", ושם הרי בודאי אי אפשר לבוא מצד דאסר לה אכו"ע כהקדש, דבודאי על דידיה גופא לא אסר לה, אלא ודאי, דהוא איסור המסתעף ממילא כנ"ל.
312
שי״גלפ"ז יקשה דיועיל בגט שניהם מודים. - ובשלמא לר"מ ניחא אבל לר"א קשה. - ישוב לזה עפ"י הריטב"א קדושין שבמקום שאין עדים תו חסרה הגמירת דעת. - והטעם הזה הוא יותר מרווח, דאילו להטעם הראשון היה צריך להועיל גם כשהטמין לה עדים. - ולפ"ז גם גיטין וגם קדושין בחדא מחתא מחתינהו. - ומזה יתחדש לנו דין חדש בחליצה, דשם מועילים גם עדי הטמנה אחרי דשם לא בעינן מחשבה בתור רצון, אך כוונה בעלמא. - ולפ"ז גם ביבום סגי בעדי הטמנה אחרי דגם שם לא בעינן רצון. - ועוד הבדל בין גט לחליצה, דבגירושין יש מעין סוג של קנין ולא רק סילוק האישות לבד. - ראיות לזה, ובאמת זהו מסתעף מעצם הנחתנו דאיסור אשת איש הוא מעצם הקדושין. - ויוצא לנו מזה דבחליצה אי אפשר כלל לשיור של חוץ לפלוני. - ובעצם החקירה אם חליצה היא קנין או פטור יש בזה מחלוקת בירושלמי. - ובזה מתישבת קושית התוס' בגיטין.
313
שי״דאולם לכאורה לפ"ז דכל העדות בגט הרי הוא משום ידיעה, הרי היה צריך להועיל בזה שניהם מודים, אם לא להתירה לכו"ע לכה"פ לפוסלה מן הכהונה מטעם שויא אנפשה חתיכה דאיסורא, והלא בזה לית מאן דפליג, דגט שלא יהא עליו לא עדי חתימה ולא עדי מסירה, דאינו גט כלל ואפילו בשניהם מודים, והא דבעל שאומר גרשתי את אשתי נאמן, הוא רק מכאן ולהבא משום דבידו לגרשה, אבל לא למפרע כמבואר בב"ב (קלד, ב) ועי' בתוס' גיטין (יז, א ד"ה מפני)?
314
שי״הוליכא למימר דזהו גופא אומר לנו הרמב"ם בדבריו הקצרים (גירושין פ"א הל' יג): "ואי אפשר שתהיה זו היום ערוה וכו' ולמחר תהיה מותרת בלא עדים", דזאת אומרת דגירושין שאינם מתירים כלל אף לאדם אחד שבעולם לא הוי בכלל גירושין, וממילא לא שייך בכאן הסוג של הודאה, דכיון דס"ס על ידי הודאתם אינה ניתרת לעלמא, תו הרי ברור לנו שאין כאן גירושין כלל? דחדא דזה לא שייך רק לרבנן, דאמרו דבמקום שהגט אינו מתירה לכל אדם דלא הוי גט כלל, אבל לר"א, דבכה"ג הוי גט, יוקשה שוב כהנ"ל? ועי' בגיטין (פב, ב) בטעמא דרבי אליעזר דאמרינן שם: "א"ר ינאי משום זקן אחד, אמר קרא ויצאה מביתו והלכה והיתה לאיש אחר, אפילו לא התירה אלא לאיש אחר הר"ז מגורשת וכו'. ור' יוחנן אמר טעמא דר"א מהכא, ואשה גרושה מאישה לא יקחו, אפילו לא נתגרשה אלא מאישה נפסלה מן הכהונה". ואמנם להטעם הראשון עכ"פ גם לרבי אליעזר בעינן שלכה"פ יתיר אותה הגט לאיש אחד, ובכאן בשניהם מודים הרי אין היתר אף לאיש אחד כנ"ל, אבל לטעם השני הרי יוקשה? ותו, הלא אף רבנן מודי דבכה"ג ס"ס נפסלת מן הכהונה מדאורייתא כדאסקינן שם "ורבנן איסור כהונה שאני", א"כ הלא גם לרבנן יוקשה, דתועיל הודאתם, שנתן לה גט בינו לבינה לענין לפוסלה מן הכהונה?
315
שי״ובשלמא לרבי מאיר ניחא, דגט שאין בו עדי חתימה כלל אינו גט מצד דלא נתקיים בזה כלל ה"וכתב", דלדידיה כתיבה היינו חתימה, אבל לר"א דהוכתב מתקיים בכתיבה לבד, והעדי מסירה באים כנ"ל רק משום ידיעה, הרי הדרא קושיא לדוכתה?
316
שי״זומצאתי ישוב מספיק לזה בדברי הריטב"א קדושין (מג, א) בסוגיא דשליח נעשה עד שכתב שם: "וכן אמר מורי נר"ו, דאע"ג דלא בעינן בקדושין אתם עדי היכא דליכא פסולים באותו מעמד, צריך שיהו עדים שם, ולאפוקי הטמין לה עדים אחורי הגדר, חדא, דהא לא חשיבא עדות בדבר שגוף הדבר צריך לעדות, אלא בדבר שצריך עדות משום שיקרא, ועוד, דהא מצי למימר ליה, לא שתקתי בשעת קידושין אלא בשביל שלא היו שם עדים, וכסבורה שלא הועילו מעשיך וה"ל כמקדש בלא עדים, שאין חוששין לקדושיו".
317
שי״חומדבריו למדנו גדולות ונצורות, דאף אם לא נימא דהעדים המה המהוים את עצם הקדושין, בכ"ז המקדש בלא עדים אין חוששים לקדושין מטעם אחר, דכיון דאין עדים תו חסרה הגמירת דעת ד"מצי למימר ליה לא שתקתי בשעת קדושין אלא בשביל שלא היו שני עדים.
318
שי״טועלינו להוסיף, דזהו ההבדל מכל קניני ממון, דשם כיון דס"ס בשניהם מודים מהני, ואחרי דסומכים זה על זה שלא ישקרו, ממילא גם גמירת דעת יש כאן, אבל בקדושין כיון דבהודאה אינה מועלת מטעם חב לאחריני וכל העולם יהיה מותר בה, תו חסרה הגמירת דעת כנ"ל.
319
ש״כולפ"ז לא נצטרך להטעם שאמרנו בהפרקים הקודמים, דקדושין שאינם אוסרים על כל העולם לאו קדושין נינהו, אלא דחסרון אחר יש כאן כנ"ל.
320
שכ״אובאמת הטעם האחרון מצד חסרון גמירת דעת הוא יותר מרווח, דאילו להטעם הראשון הנ"ל, הרי היה צריך להועיל גם כשהטמין להעדים אחורי הגדר, דהא ס"ס הרי יש עדים שהיא נאסרת על כל העולם כולו; אבל להטעם השני אתי שפיר, דלא סגי בידיעת העדים לבד אך בעינן שידעו גם המקדש והמקודשת, שיש ידיעת העדים על זה.
321
שכ״בולפ"ז גם גיטין וגם קדושין בחדא מחתא מחתינהו, דבשניהם העדים באים משום ידיעה ובשניהם כשאין ידיעה ממילא אין כאן כלל הגמירת דעת הדרושה לכך. ולא דמי לשאר קנינים משום דשם מועילה ג"כ הודאת בע"ד, אבל כאן אינה מועילה הודאת בע"ד לאחרים, וכיון דאינה מועילה לאחרים, ממילא גם לעצמם גופא אינה מועילה כנ"ל. ויבדלו רק בטעם הדבר שאינה מועילה ההודאת בע"ד לאחרים, דבקדושין הטעם הוא משום דחב לאחריני ובגיטין הטעם הוא כדברי הרמב"ם הנ"ל ד"אי אפשר שתהא זו היום ערוה ולמחר תהיה מותרת בלא עדים".
322
שכ״גובזה נבוא להגדר דאין דבר שבערוה פחות משנים בחליצה, דהנה איתא ביבמות (קד, ב): "ומעשה באחד, שחלץ בינו לבינה בבית האסורים, ובא מעשה לפני רבי עקיבא והכשיר", ופרכינן ע"ז בגמ' (שם קה, ב): "בינו לבינה מי ידענא? אמר רב יהודא אמר שמואל, ועדים רואים אותם מבחוץ". דאנו רואים מזה דכל הקושיא היתה מחמת "מי ידענא", אבל עצם החליצה אפשר להתקיים גם בלי עדים כלל, ולא כקדושין וגיטין שבלי עדים אין כל ממשות לדבר. וראי' לזה גם מהתירוץ "ועדים רואים אותו מבחוץ", דהרי כבר ביארנו, דבמקום דהעדים באים לקיים הדבר שם אין מועיל מה שהעדים רואים מבחוץ, וכבר עמדו ע"ז גדולי עולם ושאלו איזה הבדל יש בין חליצה לגיטין וקדושין, הלא כולם נכנסים בהסוג של אין דבר שבערוה פחות משנים?
323
שכ״דאכן לפי דרכנו הנ"ל הנה ההבדל שביניהם הוא בולט, דכבר ביארנו (חלק א שמעתתא ה פרק א) דההבדל בין גיטין וקדושין ובין חליצה הוא בזה, דהראשונים צריכים למחשבה ורצון, דלאו המעשה לבד פועל את חלות הדבר, אך המעשה ביחד עם המחשבה פועלים זאת וזה וזה גורם. אבל חליצה אינה צריכה רק לכוונה, שהמעשה יהא נעשה בכוונה. ובכן רק בקדושין וגיטין בעינן לגמירת דעת, שהדעת באה בתור רצון מיוחד על עצם החלות של ההויה או היציאה, אבל בחליצה איננו צריכים לגמירת דעת מיוחדה, ואם רק המעשה נעשה בכוונה דילן. והראי', דבחליצה אינו מועיל תנאי כמבואר ביבמות (קו, א) ואף אם יתנה תנאי כפול, שבשלילת קיום התנאי יתבטל החליצה, נמי המעשה קיים, אע"ג דבכה"ג בודאי אין גמירת רצון כיון שנתבטל התנאי, משום דסוף סוף כוונה יש כאן שידעו מה זו חליצה, ושאני "בחלוץ לה ובכן אתה כונסה", שלא ידע כלל מהות החליצה.
324
שכ״הוממילא מובן ההבדל, במה דקדושין וגיטין בלא עדים לאו כלום הם אף כשעדים רואים אותם מבחוץ, ובחליצה שפיר דמי, משום דבהראשונים חסרה באופן שכזה הגמירת דעת, משא"כ בחליצה, דאף אם גמירת דעת אין כאן, אבל סוף סוף היתה כוונה בהמעשה, דהלא ידעו מה שהמה עושים.
325
שכ״וולפ"ז יתחדש לנו דין חדש ביבום. שמבואר ברמ"א אהע"ז (סי' קסו סעיף ב) שבעינן דוקא בפני עדים, ולפ"ז גם שם יועילו עדי הטמנה, ודלא כמש"כ שם בפתחי תשובה (ס"ק ו), משום דנהי דאין דבר שבערוה פחות משנים, אבל הלא גם בדבר שבערוה הוכחנו דעיקר העדות בא בשביל הידיעה, אלא דממילא דכשאין ידיעה אין גמירת דעת. א"כ לפ"ז שייך זאת רק במקום דבעינן גמירת דעת, אבל ביבום דמצינו דקונה גם בע"כ ובלי כוונה, וגם חרש שבא על יבמתו קנה, א"כ גם בעדי הטמנה נמי שפיר דמי כנ"ל.
326
שכ״זועוד נראה לי לחדש יותר לפי מה שנתבאר אצלנו (בפרק יג) דבעדות של מיתה לא בעינן כלל שנים מדאורייתא, אע"ג דאין דבר שבערוה פחות משנים, אכן כיון דזה נלמד דבר דבר מממון, ובממון גופא הלא לא בעינן שנים רק לחיוב ולא לפטור, ושאני גירושין דיש בזה סוג של קנין ולא רק סילוק האישות לבד, דמהות הגירושין הוא מה שמתירה בחיוב לכל אדם, והלשון מוכיח, דצריך לכתוב לה הרי את מותרת לכל אדם וזהו מתורף הגט. וממילא בחליצה שהיא בודאי ענין שלילי לבד ואיננה צריכה להיתר בחיוב שיתירה לכל אדם, דממילא בא ההיתר כשפסקה הזיקה, הרי אין זה כלל בכלל הקמת דבר דנבעי דוקא שנים אך סגי בידיעה לבד; וא"ש מה דהגמ' מקשה שם רק "בינו לבינה מי ידענא" ולא מקשה הגמ' מטעם דאין דבר שבערוה פחות משנים כנ"ל, דבזה אנו דרושים רק לידיעה בלבד.
327
שכ״חועי' ברמב"ם (פ"א מהל' גירושין הלכה ג-ד): "ושלחה שיהיה ענין הגט שהוא המשלח אותה. לא שישלח עצמו ממנה וכו' אבל אם כתב לה, איני בעלך וכו', אין זה גט". והוא כדברינו הנ"ל, דגט איננו ענין שלילי לבד, אך הוא ענין חיובי, שהוא מתירה לכל אדם.
328
שכ״טובאמת זהו מסתעף מעצם היסוד שהנחנו בפרקים הקודמים, דהאיסור שהיא נאסרה לכל אדם ע"י הקדושין איננו דבר המסתעף מקנינו של הבעל, אלא שזהו מעצם הקדושין שאסרה על כל אדם; וממילא גם הגירושין צריכים לפעול זה לעומת זה שני דברים ביחד, זאת אומרת, מלבד סילוק רשותו גם היתר בחיוב, וכשם שע"י הקדושין אוסרה על כולי עלמא כהקדש, כך הוא מתירה ע"י הגירושין לכל אדם.
329
ש״לוראי' מזה גופא מהמחלוקת של ר' אליעזר ורבנן ב"המגרש את אשתו ואמר לה, הרי את מותרת לכל אדם אלא לפלוני" (גיטין פב, א) ואם נימא דההיתר לכל אדם בא בתור דבר המסתעף מסילוק האישות של הבעל, א"כ איך שייך בזה בכלל הסוג של "חוץ" להגביל בזה חוץ לפלוני, דהרי סוף סוף כיון דאישותו מסולקת היא ממילא מותרת למי שהיא רוצה. וליכא למימר דבאופן שכזה אינו רוצה לסלק כלל את האישות שלו, דא"כ הרי זהו שוב בגדר תנאי, וזה אי אפשר; דהא מבואר שם להדיא שיש הבדל בין חוץ ובין על מנת, משום דעל מנת הוה ככל תנאי דעלמא אבל חוץ שייר לה בגט. ועכ"פ ברור דבחוץ אין סוג של תנאי כלל וכלל אך שיור הוא שמשייר בההיתר ואיך שייך שיור בהיתר הבא ממילא, אלא ודאי דהוא מתירה בחיוב, וע"כ אפשר לו לעשות זאת בהגבלה מיוחדת.
330
של״אויוצא לנו מזה חדשות, דבחליצה אי אפשר כלל לציור שכזה, וגם אם יאמר החלוץ הרי את מותרת לכל אדם אלא לפלוני, תהא מותרת גם לאותו פלוני. דכיון דחליצה כאמור הוא רק ענין שלילי לבד, הרי לא שייך בזה כלל הגדר שיור, דס"ס כיון דע"י החליצה נפקעת הזיקה, הנה השיור שלו לא מעלה ולא מוריד, ואי משום דאדעתא דהכי שתנשא לאותו פלוני אינו רוצה כלל להפקיע הזיקה, הרי אנו צריכים לבוא בזה שוב מצד תנאי ואין תנאי בחליצה.
331
של״בובעצם החקירה בחליצה אם הוא בגדר פטור בעלמא או בגדר קנין, מצאתי אח"כ שכבר נסתפקו בזה האחרונים, עי' בתשובת חכם צבי (סי' א) שהוכיח דהכוונה שבעינן בחליצה היא מעין הכוונה שבכל ההקנאות. ועי' בקצוה"ח (סי' רעה ס"ק ד) שסתר זאת, דאם היתה בגדר כוונת הקנאה, למה בעינן דוקא שיתכוונו שניהם גם האיש וגם האשה, הלא היכי דאיכא דעת אחרת מקנה, אין אנו צריכים כלל לכוונת הקונה, אלא שמע מיניה דכל גדר הכוונה בזה הוא מצד מצוה, דמצות צריכות כוונה.
332
של״גועי' בס' עמק יהושע דיני חליצה (סי' כג) שמאריך בזה הרבה. ובאמת נראה, שהיא מחלוקת של אמוראים בירושלמי דיבמות (פ"ג הל' א) "רב אמר, חליצה קנין, שמואל אמר, חליצה פטור, ר' זעירא אמר, חליצה קנין, ר' הילא אמר, חליצה פטור" עי"ש. וע"כ למ"ד דחליצה הוא קנין, הנה יש בחליצה מעין גדר של קדושין וגירושין ביחד, דע"י החליצה הוא קונה אותה וע"י החליצה גופא הוא מתיר אותה שוב לכולי עלמא, אבל למ"ד דהוא פטור, הנה הכוונה שבעינן בזה הוא מגדר הכוונה שבכל המצוות, והפטור נעשה ממילא.
333
של״דובאמת מהא דאמרינן דאינו מועיל תנאי בחליצה, ע"כ מוכח דהוא בגדר פטור ולא בגדר קנין, דאיך יתכן קנין בלי רצון, ואחרי שלא נתקיים התנאי הרי אין רצונו לכך.
334
של״הוממילא צדקה הנחתנו דחליצה אין זה בכלל הקמת דבר, ולא נכנס זה בהסוג של אין דבר שבערוה פחות משנים, ודי בידיעה לבד.
335
של״וועי' בתוס' גיטין (ט, א בד"ה שוו למוליך ולמביא) שכתבו: "וא"ת בשלמא באשה הוי משום עיגונא, אכן בעבד מה עיגון יש, דאי משום דאסור בבת חורין ובשפחה, לא ליתביה האי שליח לעבד גט זה שהביא ממדה"י ולא יאסר בשפחה?" אכן לדברינו ניחא, דרק בגט אשה מקשינן דלבעי תרי מדאורייתא, משום דגט אשה הוא בגדר קנין כנ"ל ונכנס תחת הסוג של דבר דבר מממון, משא"כ גט שיחרור דהוא בודאי ענין שלילי; ולשון שטר שיחרור מוכיח ע"ז שהוא "הרי את בן חורין הרי את לעצמך", וגם במפקיר עבדו יצא לחירות, וכל דבר שהוא בגדר פטור שלילי הרי גם בממון לא בעינן תרי מדאורייתא.
336
של״זלפי המוסכם הרגיל הנה עדות מתחלקת לשלשה גדרים אך לזה הרי אין מקור בתורה. - באמת אפשר למצא בעדות חדא מחתא, אחרי שביארנו דגם בדיני ממונות אין העדות באה רק כדי לברר את ידיעת הדין לבד, אלא בשביל הקמת דבר בעצם. - ואם כי גם אומדנא מועילה בממון בכ"ז לא יכול יחיד מומחה לדון עפ"י ראיתו משום דבעינן משפט השוה. - בכל חיובי ממון יש שני דברים: משפט ומצוה וגם במקום שאי אפשר לחייבו מצד המשפט שבדבר הוא מחוייב בכ"ז מצד המצוה. - בדיני נפשות יש רק משפט לבד. - ומה שב"ד יכולים לפסוק עפ"י אומדנה הא מטעם דאנן סהדי. - קדושין כיון דהוא חב לאחריני הרי נכנס זאת בסוג המשפטים. - ובזה יש לישב קושית הפני יהושע בעדי קיום מצד דבר ולא חצי דבר. - שם בקיום לא בעינן רק ידיעת הדיין לבד.
337
של״חועוד נ"ל בבירור הענין של עדים בקדושין, דהנחה מוסכמת היא כנ"ל, דהעדים המה הפועלים את עצם הדבר, וכדי להסיר את קושית הפני יהושע (קידושין סב, ב) הנ"ל (פרק טו).
338
של״טדבאמת כשנעיין היטב נראה, שלמרות המוסכם בפי כל דגדרי עדות מתחלקים לשנים, לעדות שהוא רק משום בירור כבכל דיני ממונות, ועדות שהוא משום קיום הדבר כמו קדושין וכדומה; שבאמת לפ"ז תצא לנו עוד חלוקה שלישית, כמו עדות של דיני נפשות ושארי עונשים, שאי אפשר להכניסם תחת הסוג הא', מאחרי דשם אינו מועיל שום בירור אחר ורק "על פי שנים או שלשה עדים יומת המת", אך אי אפשר להכניסם ג"כ תחת סוג הב', כמובן, מאליו, ונצטרך לברוא עוד סוג שלישי בעדות. וכל היסודות הללו הרי פורחים באויר באין מקור להם בתורה, אכן באמת אפשר למצוא בעדות חדא מחתא, שלא נצטרך לכל הפרצות הדחוקות האלה.
339
ש״מדהנה כבר חקרנו (בשמעתתא א פרק א) חקירה כללית בהגדר עדות גם בדיני ממונות, אם כל העדות באה רק כדי לברר את ידיעת הדין או בשביל הקמת הדבר בעצם. ונ"מ אם אנו אומרים ביחיד מומחה לא תהא שמיעה גדולה מראיה, והביאנו שם את דברי הרשב"א בב"ק, שתופס לדבר פשוט דיחיד מומחה לא יכול לפסוק עפ"י ראיתו לבדה; ומזה הרי יתעורר לנו דבר חדש, דגם בממון העדים המה המקיימי דבר, והראי' דאין ידיעה יותר ברורה להדיין מזה שראה בעיניו גופא, ובכ"ז לא יוכל לדון עפ"י זה, מפני שסוף סוף חסרון עדות יש בדבר; ורק בשלשה אמרינן לא תהא שמיעה גדולה מראיה, מפני שיש בכלל שלשה שנים והמה גופא בכלל המקיימי דבר.
340
שמ״אואם כי בדיני ממונות אפשר לדון גם על פי אומדנא לבד? בזה נשתמש בהאי כללא שכבר הבאנו בהפרקים הקודמים (עיין לעיל פרק י), דבעינן בכל המשפטים "משפט אחד" שהוא "משפט השוה לכולכם" וכשיש אומדנא בעצם המציאות, הרי הוא משפט השוה, כי כל ב"ד צדק שבעולם יפסקו ככה עפ"י האומדנא המוכחת מתוך המציאות גופא. אבל ראית היחיד מומחה איננה מספקת גם להיחיד מומחה הנ"ל גופא, משום שס"ס איננו משפט השוה, שהרי אם יבוא המשפט הזה לפני ב"ד אחר לא יהיה היחיד מומחה שראה זאת רק עד אחד לבד.
341
שמ״בומובן מאליו, דגם הודאת בע"ד שכמאה עדים דמי בממון הוי בכלל משפט הושה לכולכם, דכל ב"ד ישפטו על פי הודאתו ככה.
342
שמ״גוגם זאת עלינו להוסיף, דאע"פ שאין הדבר צריך לפנים דכל חיובי ממון נעשים אף בלי עדים כלל, והמלוה את חברו אף בלי עדים ג"כ מחוייב הוא לשלם לו, דאין מזה שום ראיה נגד הנחתנו הנ"ל; דבכל חיוב ממון יש שני דברים: מצוה ומשפט, דעד כמה שאין הדבר חב לאחריני הרי נכנס זאת בסוג המצוות כמו דאמרינן פריעת בע"ח מצוה, וכה"ג בכל חיובי ממון, וע"כ אף כשלוה בלי עדים, הרי מחוייב הוא לו לשלם אף בלי ב"ד ובלי פסק דין פשוט מטעם פריעת בע"ח מצוה, וזה לא נקרא כלל הקמת דבר שנצטרך ע"ז שני עדים. אכן אנו מדברים במקום שהדיני ממונות גופא נכנס גם תחת סוג המשפטים ולא תחת סוגי המצוות לבד, זאת אומרת, במקום שחב לאחריני וכדומה, הנה שם אין הבדל בין דיני ממונות לדיני נפשות, דבכולם אמרינן עפ"י שנים עדים יקום דבר, דהעדים המה המקיימי דבר בעצם, זאת אומרת, דהמה הוי גורמי הפסק ב"ד גופא, ולא רק אמצעי לידיעת הב"ד לבד.
343
שמ״דוההבדל בין דיני ממונות לדיני נפשות הוא רק בזה, דבדיני ממונות, כאמור, מלבד חלק המשפט שבזה יש בזה גם סוג מצוה, משא"כ בדיני נפשות. רצוני לומר בזה, דלמשל, כשאחד לוה מחברו כסף, הנה ראשית כל יש מצוה על הלוה לפרוע את החוב, אכן כשאינו רוצה לקיים את המצוה וב"ד יורדין לנכסיו, הרי בזה עושים כבר הב"ד משפט. ואמנם גם את זה אפשר להכניס בסוג המצוות, דהא בכל מצוות עשה קי"ל דמכין אותו עד שתצא נפשו אם אינו רוצה לקיים, אלא כשהמצוה היא בגוף, הנה הכפיה היא ג"כ בגוף, וכשהמצוה היא בממון, כמו, למשל, פריעת בע"ח, הנה הכפיה היא בזה שיורדין לנכסיו. ואמנם כך הסבירו האחרונים למ"ד שיעבודא לאו דאורייתא, ואין כאן המקום להאריך בזה. אבל עכ"פ יש בדיני ממונות גם סוג מצוה על הבע"ד גופא, ולכן אף כשאין עדים בדבר, אכן עכ"פ אותו הבע"ד בעצמו שיודע שהאמת היא עם התובע, הוא מחוייב לקיים זאת פשוט מצד המצוה שבדבר, שע"ז לא נאמר כלל הפסוק עפ"י שנים עדים, בהיותו ענין של קמי שמיא. אכן בדיני נפשות כשיודע, למשל, שחלל את השבת ולא היו עדים בדבר, לא יחוייב כלל להמית את עצמו מצד שלו בעצמו הרי הדבר גלוי וידוע, בהיות כי עונש המיתה שבזה איננו מצוה על החוטא, אלא משפט ב"ד לבד, ועל כל משפט ב"ד נאמר על פי שנים עדים יקום דבר, או עפ"י שנים עדים יומת המת, שזאת אומרת שהעדים גופא המה מקיימי הדבר, וממילא בלי עדים אין חיוב עליו כלל וכלל.
344
שמ״הוהיוצא מזה, דגדר אחד יש בכל סוגי העדות, שהוא - דכל משפט בלי שום הבדל, הנה העדים המה מקיימי הדבר בעצם.
345
שמ״וואם כי דיני ממונות אנו דנין על פי אומדנא לבד, אינו סותר זה להכלל הנ"ל, דשם אנו באים שוב מטעם אנן סהדי, זאת אומרת, דלעולם אין העדים באים בתור אמצעי לידיעת הדין אלא בתור מקיימי דבר, אך גם בזה גופא שאנן סהדי מתקיים העפ"י שנים עדים.
346
שמ״זומזה נבוא לגדר עדות בקדושין, דאם כי קדושין מביאים רק לידי איסור, אבל כאן שהוא איסור של חב לאחריני הרי הם כבר נכנסים בסוג של משפטים, שע"ז נאמר עפ"י שנים עדים יקום דבר, דהעדים המה מקיימי הדבר.
347
שמ״חולא שייך למימר כאן כמו בכל דיני ממונות דתועיל גם אומדנא, כי לפי דברינו הנ"ל כל הטעם דמועיל אומדנא הוא משום דידיעת הב"ד גופא נחשבת לעדות; אכן כ"ז שייך רק בדיני ממונות, שהב"ד המה המוציאים את המשפט מכח אל הפועל, משא"כ בקדושין, דעצם הדבר הוא סוף סוף איסור שאין זה כלל ענין להב"ד, ובנדון זה אם אנו אומרים עפ"י שנים עדים יקום דבר, הנה העדים בעצמם מקיימים את האיסור בפועל, ולא מועילה בזה ידיעת הב"ד עפ"י אומדנא, אחרי דאיסור כשהוא לעצמו אין זה דבר שהוא זקוק לב"ד כלל, ממילא אין לידיעתם השפעה כלל על הדבר.
348
שמ״טואם כנים אנחנו בזה, אפשר להסביר את הדבר עוד ביתר באור ובקצור יותר נמרץ ונאמר ככה, דאת זה גופא אנו לומדים מהגז"ש דדבר דבר, דהא סוף סוף הפירוש של "עפ"י שנים או שלשה יקום דבר" הוא דהעדים המה המקיימי דבר לכה"פ במה שנוגע להוצאתו מכח אל הפועל. ואם התורה כתבה גם בערוה דבר כדי ללמד גז"ש, ושם באיסורים הרי אי אפשר להבדיל בין הבכח ובין הבפועל כמו שאנו מבדילים בדיני ממונות, שגם טרם שבא החיוב לידי גוביינא בב"ד, בכ"ז הוא מחוייב בכח, אבל באיסורים הרי אין שייך זאת; ואם התורה כתבה גם בזה "דבר", להראות לנו, כי גם ע"ז נאמר עפ"י שנים עדים, ע"כ דבלי עדים אין כלל דבר לא רק בפועל אך גם בכח, כי, כאמור, באיסורים הבכח גופא זהו הבפועל, שעם סבת האיסור באה חלות האיסור ביחד.
349
ש״נובהיסוד הנ"ל, דגם בדיני ממונות הנה העדים באים לא רק כדי לברר את ידיעת הדיין, אך לקיום הדבר, אפשר לישב בזה קושית הפני יהושע בכתובות (כא, א) על הא דאמרינן שם "כשתמצא לומר, לדברי רבי, על כתב ידם הם מעידים", דלפ"ז, הרי גם כשמצטרפים עמהם אחד מן השוק לא יהני, דהא קי"ל דבר ולא חצי דבר? בשלמא לשיטת התוס' בב"ק (ע, ב ד"ה למעוטי), דבמקום שאין העד יכול להיות אלא חצי דבר מהני א"ש, אבל לשיטת הרי"ף (המובא בתוס' שם) שאין לחלק בכך, קשה?
350
שנ״אאכן נ"ל, דבאמת בזה גופא חולקים התוס' והרי"ף הנ"ל, דאם נימא דהעדות באה רק כדי לברר את ידיעת הדיין הנה הפירוש של "יקום דבר" הוא על הדיין דהדיין מקים דבר ע"י אמצעי הבירור שבא לו ע"י העדות; ולפ"ז כשהדיין שומע חצי דבר מכת אחת וחצי דבר מכת הני, הרי סוף סוף הדיין מקים דבר שלם. ולכך הוכרחו התוס' לפרש, דהחסרון הוא בהבירור גופא, דכיון דכל כת היו יכולים לראות את כל הדבר ולא ראו רק החצי דבר. תו אין בירור בדבר. אכן הרי"ף מפרש כדברינו הנ"ל, דהעדים המה מקיימי הדבר גופא, ובכן ה"יקום דבר" נאמר על העדים גופא, וא"כ צריך להיות בהגדתם גופא דבר שלם ולא חצי דבר, ולכן אף במקום שלא היו יכולים לראות יותר, נמי אמרינן דבר ולא חצי דבר.
351
שנ״באכן ממילא בזה גופא כבר כלול התירוץ לקושית הפני יהושע על הרי"ף הנ"ל, דכבר הבאנו כמה פעמים את דברי הרמב"ם, דגם בדבר שבערוה, הנה לא על כל הפרטים בעינן שנים אלא רק על עיקר הדבר, ומובן, דכה"ג גם בממון, דהא דבר שבערוה הרי ילפינן מדבר שבממון ובא זה ולמד על זה. ובאמת הלא בכל עדות הבאים לפני ב"ד הלא מי יאמר לנו שהמה כשירים, והאם בעינן עדות ע"ז גופא שהמה כשירים דא"כ אין לדבר סוף, אלא דע"ז כבר סמכינן על החזקת כשרות; וכה"ג גם בעדי קיום, דאם גם היה הדין שקיום שטרות דאורייתא, גם אז לא היה זאת בכלל של עפ"י שנים עדים יקום דבר, דכאמור, העדים גופא המה המקיימי דבר, דהא שם כבר יש מקיימי דבר הלא המה העדי חתימה, והעדי קיום באים רק לגלות שיש כבר מקיימי דבר.
352
שנ״גובאמת זהו נכלל בהא דאמרינן שם (כתובות כא, ב): "ש"מ, עד נעשה דיין, וש"מ, דיינים המכירים חתימת ידי עדים אינן צריכים להעיד בפניהם", ועי' בתוס' שם (ד"ה ושמע), וזהו גופא קא משמע לן, דהגדר דעד נעשה דיין מצד לא תהא שמיעה גדולה מראיה נאמר, כאמור לעיל, רק על ההגדה, דאמנם צריכים להגיד זאת לפני ב"ד אחר, אבל עצם העדות נחוץ גם בזה כנ"ל; אבל בנוגע להכרת החתימות, דזהו לא מיקרי כלל דבר ורק גילוי מלתא של הדבר, הנה שם העדות אינה באה רק כדי לברר את ידיעת הדיין, ולכן "דיינים המכירים חתימת ידי עדים אינן צריכים להעיד לפניהם" כלל, דשם לא דרוש כלל הגדר עדות, ולכך אף בלילה נמי שפיר דמי כמו שכתבו שם בתוס' הנ"ל.
353
שנ״דוממילא מיושבת קושית הפני יהושע הנ"ל, דשם אין כלל חסרון מצד חצי דבר, אחרי דכאמור כל עיקר העדות באה רק כדי לברר את ידיעת הדיין, ואצל הדיין הרי יש לא חצי דבר אך דבר שלם, אחרי דס"ס הבי"ד המה יודעים משתי הכתי עדים ששתי החתימות אינן מזויפות.
354
שנ״ההסתירות לענין אי מועיל עד אחד להחזיק ממון. - לכאורה אפשר לבוא גם בדיני ממונות מצד עד אחד נאמן באיסורים אחרי דגם בזה יש סוג מצוה. - כשיש טענת ברי כנגדו או חזקת ממון לא קשה. - אכן כשאין שני הדברים הנ"ל שפיר מועיל עד אחד וזהו דינא דהר"ן במציאה. - ומובן דלא קשה מהא דסימנים וסימנים ועד אחד יניח אחרי דשם יש טענת ברי כנגדו. - ובכ"ז אינו מועיל עד אחד לפטור את המחוייב שבועה ואינו יכול לשבע, משום דעד אחד מועיל רק להכריע את הספק אבל לא לסתור את הודאי. - ומה"ט זקוקים היו הראשונים להגדר דעד המסייע משום דכל חיוב שבועה הוא ודאי. - לא שייך לבוא במציאה מצד ברי ושמא, דזהו רק דין בטוען ונטען אבל במציאה יש בזה גם סוג עדות.
355
שנ״ושבתי וראיתי, דבהיסוד הזה שהנחנו בפרק הקודם, דבכל דיני ממונות יש להביט גם מצד מצוה שעל היחיד גופא, דבהיסוד הזה יש להאיר כמה דברים עמומים בעניני עדות.
356
שנ״זהנה כבר הבאנו (בפרק יד), דגם בממון לא בעינן שנים רק להוציא ממון אבל לא להחזיק. ואמנם התבוננתי אח"כ וראיתי שכבר עמדו גדולי עולם בשקלא וטריא בזה, עי' בשו"ת מהרי"ק (שורש עב דף לט טור ב בדפוס ורשה), שכבר עמד על סברתנו זו וכתב: "ועוד כיון דגמרינן דבר דבר, איכא למימר דון מינה ומינה, ומה התם להוציא ממון מחזקתו, אף כאן להוציא אשה מחזקת איסור או מחזקת היתר", ועי' בשב שמעתתא (שמעתתא ו פרק ג) שהביא ראיות חזקות נגד מהרי"ק הנ"ל:
357
שנ״חא) מהא דאמרינן בב"מ (כח, א) "סימנים וסימנים ועד אחד יניח", והרי התם ליכא לשום אחד מהם חזקת ממון ובכ"ז עד אחד לאו כלום הוא?
358
שנ״טב) מהא דכתב הרא"ש רפ"ק דמציעא (סי' ג) לענין עד המסייע אי פוטר משבועה או לא, והביאו ראיה דאינו פוטר, מהא דשומר שמסר לשומר חייב משום "דא"ל את מהימנת לי בשבועה הוא לא מהימן לי בשבועה" כמבואר בב"ק (יא, ב) ובב"מ (לו, ב), דאלמא דאיננו פוטר, ודחה הרא"ש את הראי', ואמר דהתם שאני, משום דכיון דמתוך שאינו יכול לשבע משלם, אין זה בכלל פטור שבועה אלא פטור ממון ועד אחד אינו קם לממון, אלמא דאיננו מחלקים בין חיוב ובין פטור, וגם להחזיק בעינן דוקא שנים?
359
ש״סג) ובאמת יש להוסיף על הראיות של הש"ש הנ"ל עוד מגופא דעובדא של המחלוקת אי עד המסייע פוטר משבועה או לא, דהרי כל שבועה באה רק כדי להחזיק, דהא קי"ל כל הנשבעים שבתורה נשבעים ולא משלמים, ואי עד אחד נאמן להחזיק הלא כל השקלא וטריא אי עד המסייע פוטר משבועה הוא אך למותר, דכיון דפוטר את הממון הלא ממילא אין כאן חיוב שבועה?
360
שס״אאולם מאידך גיסא אנו מוצאים תנא דמסייע לשיטת המהרי"ק הנ"ל בהר"ן בפ' גיד הנשה (חולין לד, א) שכתב, דאם אחד העיד על המציאה שהוא של פלוני דנאמן, דכיון דלית ליה הנאה מיניה לא חיישינן למשקר. וע"כ דסברתו היא מצד שאין עדותו באה להוציא, דאל"כ איזה טעם הוא מה שלית ליה להעד הנאה, הרי אחת גזרה לנו התורה שרק עפ"י שנים עדים יקום דבר.
361
שס״באולם לפי דרכנו הנ"ל אפשר למצוא אופן ישר להשוות את כל הסתירות הללו.
362
שס״גדהנה לכאורה לפי הנחתנו הנ"ל, דבכל דיני ממונות יש לבוא גם מצד מצוה פרטית שעל היחיד לקיים ככל המצות האמורות בתורה, א"כ כשעד אחד מעיד בעניני ממון, נהי דהב"ד אינם יכולים להוציא משפט על ידו, מפני שעל כל המשפטים אמרה תורה דדוקא עפ"י שנים עדים יקום דבר, אבל לכה"פ הבע"ד בעצמו שהעד מעיד כנגדו הרי צריך לשמוע לו מצד דעד אחד נאמן באיסורין, דמ"ש איסור לא תגזול מכל האיסורין שבתורה?
363
שס״דאכן באמת אם הבע"ד מכחישו וטוען טענת ברי להיפך שם אין כל קושיא, דהרי באיסורים אין כלל ציור שכזה, שתועיל עדותו של עד אחד במקום דהבעלים עצמם מכחישים את הדבר, כמובן מאליו.
364
שס״האלא דיוקשה לנו במקום דהבע"ד טוען איני יודע דשם בודאי הרי שייך הגדר דעד אחד נאמן באיסורין? אמת, שם בין כך ובין כך הוא מחוייב לשלם מטעם שאינו יכול לשבע משלם, אבל זה גופא יקשה, למה לן כלל באופן שכזה להשתמש בהכלל של מתוך שאינו יכול לשבע משלם, תיפוק ליה פשוט משום דבאופן כזה העד אחד גופא נאמן כבכל איסור שבתורה? והלא נ"מ גם לדינא בדברים הללו שאין בהם חיוב שבועה, כמו, למשל, קרקעות שטרות ועבדים דשם אין עד אחד מועיל כלום, אף כשהנתבע טוען טענת איני יודע, ואמאי לא נבוא בזה מצד עד אחד נאמן באיסורין כנ"ל, ועוד נ"מ בעדות של קרוב וכדומה, דשבועה אינו מחייב ובכ"ז באיסורים נאמן.
365
שס״וואמנם מובן, מה דהב"ד אינם יכולים להוציא משפט על ידי העד אחד, אבל מדוע לא יהיה חובה על הנתבע מצד מצוה כנ"ל.
366
שס״זאמנם באמת גם זה לא קשה, אחרי דכל הגדר דעד אחד נאמן באיסורין הוא דוקא כשעדותו אינה באה להוציא מחזקה, וכשהעד בא לחייב ממון, הרי הוא בא להוציא מחזקה וע"כ אנו זקוקים תמיד רק להכלל של מחוייב שבועה ואינו יכול לשבע משלם.
367
שס״חאכן לפ"ז אם תהיה מציאות שכזו שהנתבע יטעון טענת שמא ולא יהיה לו גם חזקת ממון, שם מועיל באמת עדותו של עד אחד.
368
שס״טוציור שכזה הלא יש תמיד במציאה. וזהו שכתב הר"ן, דאם עד אחד מעיד על המציאה שהוא של פלוני דנאמן, דהרי שם לא שייך לא התירוץ קמא מצד הטענת ברי ולא התירוץ שני מצד החזקת ממון וממילא הרי נכנס זה בכלל הסוג של עד אחד נאמן באיסורים.
369
ש״עואם לא ירצה להשיב זאת מצד המצוה, יורדים הב"ד ג"כ לנכסיו, אע"ג דלענין משפטים בעינן דוקא שני עדים, אך זהו כבר דבר שממילא כמו בכל מצות עשה כשאינו רוצה לקיים כנ"ל.
370
שע״אוממילא מובן, דלא תקשי כלל מהא דסימנים וסימנים ועד אחד דיניח, דשם נהי שאין חזקת ממון אבל לא שייך שם לבוא מצד עד אחד נאמן באיסורים אחרי דיש טענת ברי כנגדו.
371
שע״בוכמובן שלפ"ז לא קשה כלל קושיתנו מכל השקלא וטריא אי עד המסייע פוטר משבועה, דתפ"ל מצד דעד אחד מועיל להחזיק ממון? דזקוקים אנו שפיר לכך במקום דהתובע טוען טענת ברי והנתבע מודה במקצת.
372
שע״גאלא דיוקשה עדיין מתירוצו של הרא"ש על הא דשומר שמסר לשומר, דהרי שם התובע אינו טוען טענת ברי, ואפ"ה אינו מועיל העד אחד אף לפטור?
373
שע״דאבל באמת גם זה אפשר לישב כנ"ל, מאחרי דאנו באים בזה בממון רק מצד עד אחד נאמן באיסורין א"כ דיו לבא מן הדין להיות כנדון, דכל הנאמנות של עד אחד באיסורין הלא באה רק להכריע את הספק, זאת אומרת, דבלי עדותו היה הדין בספק, דגם היכי דאתחזק איסורא הלא הוא רק חזקה דמעיקרא, אבל בהוה דין האיסור הוא בלתי ידוע.
374
שע״האכן במחוייב שבועה ואינו יכול לשבע דמשלם הלא חיוב התשלומים הוא כבר דבר שבודאי, דהא זהו ודאי שהוא מחוייב שבועה, אם כי עצם המציאות הוא בלתי ידוע, אכן הלא זהו דין התורה בודאי, שעל ספק מציאות שכזו הוא מחוייב שבועה, וגם זהו ודאי שאינו יכול לשבע, וא"כ התשלומים המסתעפים מזה הוא ג"כ בגדר ודאי ואין עד אחד נאמן אף באיסורים לסתור את הודאי.
375
שע״וועי' בספרנו (ח"א שמעתתא ג פרק ט) שהסברנו בזה ג"כ את הדין דמיגו אינו מועיל לאפטורי משבועה. ובזה באמת אפשר ג"כ לישב את קושיתנו אנו הנ"ל, למאי אנו זקוקים בכלל להגדר דעד המסייע פוטר משבועה, משום ג"כ כנ"ל, דמצד עד אחד נאמן באיסורין מועיל רק להכריע את הספק אבל לא לסתור את הודאי, והחיוב שבועה כשהוא לעצמו הוא בגדר ודאי, ולכן אנו זקוקים לעד המסייע פוטר משבועה. זאת אומרת, דעד אחד לענין שבועה הוא כמו שני עדים לענין ממון, דכמו בממון מועילים העדים לשנות גם את הודאי, ה"נ עד אחד לענין שבועה, וממילא כשמחיוב שבועה מתהוה חיוב ממון שם כבר אינו מועיל עד אחד לסלק חיוב ממון ודאי.
376
שע״זאבל סוף סוף נשארה הנחתנו הנ"ל, דגם איסורים וגם דיני ממונות בחדא מחתא מחתינהו, במקום שהדבר נוגע לצד האיסור שיש בממונות.
377
שע״חאמנם הריטב"א ז"ל חולק על שיטת הר"ן הנ"ל. שכתב בחי' בגיטין (כז, ב; חידושי רבנו קרקש בהוצ' מוסד הרב קוק): "ומיהו אפילו צורבא מרבנן כי מהדרינן ליה אבידתא בטביעת עינא, אומר רבנו נר"ו, דדוקא בדבר שהוא שלו, אבל היכי דשמעינן שאומר דבר זה מפלוני הוא ואית לי טביעת עינא בגוויה לא, דהא ודאי עדות היא כיון שמעיד לאחרים ובעדות לא מהימן צורבא מרבנן טפי מע"ה". ונראה להדיא שהוא סובר, דהא דמהדרינן לצורבא דרבנן בטביעת עינא הוא לאו מטעם עדות כנ"ל, אך מצד טוען ונטען, כיון דהוא טוען טענת ברי והמוצא אינו יכול להכחישו.
378
שע״טאכן באמת יש להוכיח כשיטת הר"ן. דהנה כבר הקשה הפני יהושע בחי' לכתובות (יב, ב) מפני מה לא מהדרינן אבדה אף בלי סימנים, ואף לע"ה הבא ואומר שהוא בעל אבדה, מצד דברי ושמא ברי עדיף, ואפילו למאן דס"ל דגם בברי ושמא אמרינן המוציא מחבירו עליו הראיה, הלא טעם זה לא שייך באבדה דליכא להמוצא חזקת מרא קמא?
379
ש״פאכן לדעתי אין זו קישא כלל, דזהו ההבדל בין טענת בעל דין ובין עדות. טענת בע"ד נקראת כשהדבר נוגע רק לאלה הטוענים בפנינו, ועדות נקראת כשהדבר נוגע דוקא לאחרים. אכן במציאה כשבא בעל האבדה ואומר שהמציאה היא שלו הרי יש בזה גם משום בע"ד וגם משום עדות, דהרי בטענתו שהיא שלו הוא שולל את הדבר מאחרים שאינם לפנינו. וממילא מובן דלא קשה כלל מהא דברי ושמא ברי עדיף, דזהו רק דין של טוען ונטען, דבזה שהוא אומר מנה לי בידך הוא שולל את המנה רק מהנתבע לבד, וכאן דהנתבע אינו מכחישו ממילא טענתו יותר חזקה. אבל במציאה שבמה שאומר שהוא שלו, הרי הוא שולל זאת בעיקר מאחרים שאינם לפנינו, הרי בזה דרוש כבר גם עדות וטענת השמא של המוצא לא מעלה ולא מוריד בזה.
380
שפ״אואם בכל זאת מהדרינן לצורבא מרבנן, ע"כ דהוא משום דעד אחד נאמן באיסורים כנ"ל, וממילא אין הבדל בין עדות לעצמו ובין עדות לאחרים, ולהיפך - דלאחרים אף אם לא יהיה צורבא מרבנן נמי יהיה מהימן, דהא באמת כל עד אחד בלי יוצא מן הכלל נאמן באיסורים, אלא דכשהוא אומר שהוא בעצמו בעל האבדה אחרי דמלבד עדות יש בזה גם משום בע"ד, הוא חשוד לשקר אם איננו צורבא מרבנן, אבל לאחרים הוא מהימן בכל האופנים.
381
שפ״בוזהו שאמר הר"ן בטעמא דעד אחד נאמן במציאה: "דכיון דלית ליה הנאה מיניה לא חיישינן למשקר". וכוונתו מבוארת, דכל הטעם דע"ה אינו נאמן על אבידתו הוא משום דחישינן למשקר מצד נגיעתו, וממילא לאחרים הוא מהימן שפיר מטעם דעד אחד נאמן באיסורים כנ"ל, וראיתו הוא באמת מצורבא דרבנן, דגם בזה אין אנו באים מצד טוען אלא מצד עדות כנ"ל.
382
שפ״גמחלוקת הרמב"ם והראב"ד בשליחות להולכה בקדושין אי צריכים ע"ז עדים. - מחלוקת הר"י אבן מיגש ושארי הראשונים אי עבד נעשה שליח להולכה בגיטין וקידושין. - הנקודה המרכזית שבשתי המחלוקת הלו היא אחת - אם אנו צריכים לדון בכל פרט שאנו משתמשים בהמושג הכללי של שליחות מתוך החוקים המיוחדים שבכל פרט ופרט. - ודעת הרמב"ם והר"י אבן מיגש היא דאנו צריכים להביט בזה רק מתוך המושג הכללי. - אמנם שליחות לקבלה שאני, דשם אנו זקוקים לבוא בזה מצד דמסר המשלח את כחו וזה הוא כבר ההתחלה של הגיטין והקדושין גופא.
383
שפ״דרמב"ם (פ"ג מהל' אישות הלכה טו): "כל העושה שליח לקבל הקדושין צריך לעשותו בפני שני עדים. אבל האיש שעשה שליח לקדש לו אשה אינו צריך לעשותו בעדים, שאין מקום לעדים בשליחות האיש, אלא להודיע אמתת הדבר. לפיכך אם הודו השליח והמשלח אינן צריכין עדים כמו שליח הגט, וכמו שליח שהרשהו להפריש לו תרומה וכיוצא בהן. בכל ששלוחו של אדם כמותו ואינו צריך עדים".
384
שפ״הוכתב ע"ז ראב"ד ז"ל: "אין הנידון דומה לראיה, דלענין שליח הגט גיטו מוכיח עליו, ולענין תרומה אין צריך עדות כלל, אבל בקדושין דאפילו שניהם מודים אינו כלום, כי מודו השליח והמשלח נמי לאו כלום הוא".
385
שפ״וואמנם במחלוקת זו תלו בה כל שלטי הגבורים שלנו את כלי זיינם. הר"ן בקדושין (כג, ב) נתן צדק להראב"ד וטענתו עמו: "כיון דבקדושין בעינן עדים דילפינן דבר דבר מממון, ולא מהניא הודאה דידהו וכו', כשם שהקדושין צריכים עדים כך שליחות בקדושין צריך עדים, לא שנא שליחות דידיה ול"ש שליחות דידה". והרא"ש (שם, פ"ב סי' ז) להיפך הצדיק את הרמב"ם ואמר: "ויש לחלק דודאי בגמר הדבר שהיא נאסרת לכל אדם הוא דלא מהניא הודאה, שאין דבר שבערוה פחות משנים, אבל למיהוי שלוחו לקדשה מהניא הודאתה כמו בשאר שליחות". וכן הרשב"א מסכים לדעת הרמב"ם.
386
שפ״זוכדי לירד לתוך עומקה של נקודת המרכז במחלוקת זו, נראה לי להקדים את מחלוקת גדולי עולם בהא דאמרינן בגיטין (כג, ב): "אמר ר' אסי אמר ר' יוחנן, אין העבד נעשה שליח לקבל גט לאשה מיד בעלה, לפי שאינו בתורת גיטין וקדושין". ונחלקו גם בזה גדולי עולם, אם יש חילוק בזה בין שליח לקבלה לשליח הולכה. רש"י פירש (כג, א ד"ה לקבל גט מיד בעלה): "והוא הדין נמי להולכה, דכולה חדא טעמא היא, אלא כך היתה השאלה בבית המדרש". וכן הוא ג"כ דעת התוס' (שם, ב ד"ה אין) והראי' דהקשו על זה: "וא"ת, ומתניתין ליתני עבד וכ"ש עובד כוכבים?" ודחקו בזה לומר, דנקט עובד כוכבים לאשמעינן עובד כוכבים ונתגייר פסול. אכן דעת הר"י אבן מיגש ז"ל הוא, דדוקא בקבלה, אבל להולכה כשר. ועי' בחדושי הרשב"א ז"ל, שהביא את דעתו בזה הלשון: "ורבי אבן מיגש ז"ל הקשה על רבו ז"ל (- על רבי אלפס - שסובר ג"כ דאין חילוק בזה בין שליח להולכה ובין שליח לקבלה), דא"כ דה"ה להולכה תיקשי ליה מתני' לר' יוחנן, דודאי מדפסיל ליה לנכרי מכלל דעבד כשר? אלא ודאי דוקא לקבלה פסול אבל להולכה שרי כדיוקא דמתני' דהוה דייק ר' אמי, אלא דרבי אמי הוה מדמה קבלה להולכה ור' יוחנן לא הוה מדמי להו".
387
שפ״חועי' שם עוד: "ונתקשה הרב ז"ל בטעם הענין מה הפרש יש בין שליח האיש לשליח האשה? והרמב"ן נ"ר תירץ, דשליח קבלה דמכיון דאתי גט לידיה מגורשת, שייך למיפסליה משום דליתיה בתורת גיטין וקדושין, דהא אינהו לאו בני גירושין נינהו. אבל להולכה עד דמטיא גיטא לידה לא מגירשה, לא שייך למימר כולי האי למיפסליה משום דליתיה בתורת גיטין וקדושין, דהא בשליחות איתנייהו".
388
שפ״טוגם בהשקפה הראשונה יראה המעיין דמחלוקת זו היא מעין מחלוקת הקודמת.
389
ש״צאבל גם פה וגם שם איננו מבינים סוף סוף את ההבדל שבין שליחות להולכה לשליחות לקבלה, וחילוקם הוא כאילו מפרידים הם בין הדברים ממש, דהא ס"ס אי אפשר לקבלה בלי נתינה, ואם השליח לקבלה הוא במקום ה"בידה", הנה השליח להולכה הוא במקום ה"ונתן" ובמה יש להבדיל ביניהם?
390
שצ״אוהנ"ל בזה, דהמחלוקת הנ"ל סובבת על נקודת המרכז הזו.
391
שצ״בדהנה המושג שליחות הוא משוג כללי הנוגע לכמה וכמה עניני התורה, יש שליחות במצוות שאינם בגופו של האדם, כמו הפרשת תרומה, שחיטת הפסח וכדומה, ולב"ש גם בעברות יש שליח. יש שליחות בקנינים ויש שליחות בגיטין וקדושין. ובכולם מושג אחד הוא להשליחות, המושג של שלוחו של אדם כמותו. וממילא נופל הספק אם אנו צריכים לדון בכל פרט ופרט, שאנו משתמשים בהמושג הכללי הזה, מתוך החוקים המיוחדים שבהם, בהפרטים הללו; או דלמא דאין לנו שום נ"מ בזה, מאחרי דאנו דנים לא על עצמיותם, אך על המושג שליחות הכללי ועל הכל יש כלל אחד, ששליחו של אדם כמותו.
392
שצ״גוזוהי מעין המחלוקת של אי "דון מינה ומינה" או "דון מינה ואוקי באתרא".
393
שצ״דלמשל, הא גופא דאמרינן אין העבד נעשה שליח לקבל גט אשה מיד בעלה, לפי שאינו בתורת גיטין וקדושין, הנה שליחות הוא מושג כללי, אבל גט הוא ענין פרטי, והדבר נכנס בספק הנ"ל.
394
שצ״הדבאמת יפלא, מה איכפת לן במה שהעבד אינו בתורת גיטין וקדושין, הלא אין אנו דנים בזה מצד הדינים המיוחדים של גיטין וקדושין, אך מצד שליחות, וס"ס כיון דשלוחו של אדם כמותו, שמכח המושג הזה נחשבת כל פעולת השליח לפעולת המשלח, ובכן פעולת הנתינה, למשל, של הגט או של הקדושין ע"י העבד מתיחסת להמקדש או המגרש גופא, והוא הרי ישנו בתורת גיטין וקדושין, ומה איכפת לן מה דהעבד, השליח, אינו בזה. בשלמא בעכו"ם שעצם הדין שליחות לא שייך ביה ועליו לא נאמר ששלוחו של אדם כמותו הרי ממילא אין כלל מקדש ומגרש, אבל עבד דישנו תמיד בכלל שליחות מה נ"מ לן, שהוא אינו בתורת גיטין וקדושין, מאחרי דס"ס המשלח, שפעולת הנתינה מתיחסת אליו, ישנו בתורת גיטין וקדושין כנ"ל?
395
שצ״ואולם באמת אנו מוצאים רק שאין העבד נעשה שליח לקבל גט אשה מיד בעלה ושליח לקבלה שאני.
396
שצ״זעפ"י מה שביארנו בספרנו דרך הקודש (שמעתתא ו פרק ב) ההבדל בין שליח להולכה לשליח לקבלה. דהנה יש לחקור בהגדר דשלוחו של אדם כמותו אם הוא רק כמכונה, דהמשלח פועל על ידו את פעולתו, או דהוא נעשה במקומו של המשלח ופועל אח"כ שוב בכח עצמיי. ובארנו שם, דאף לדעת הרמב"ם (בפ"ב מהל' גירושין הלכה טו), דבנשתטה המשלח אחרי מינוי השליחות דהוה גט מן התורה, בכ"ז יש בשליחות גם המושג הפשוט דפעולת השליח נחשבה לפעולת המשלח. אבל בשליח לקבלה שאני, דבאמת בקבלה הרי לא בעינן פעולה, אך גוף ידה של האשה, וידוע הכלל המוסכם, דאין אנו אומרים שגוף השליח נחשב לגוף המשלח, והא דמועילה שליחות לקבלה בגט, הוא משום דאחרי דיש בשליחות גם הגדר של העמדה במקומו של המשלח, זאת אומרת, דהמשלח מוסר לו את כחו והשליח פועל שוב בכח עצמיי, וא"כ נהי דיד השליח איננה כידו של המשלח, אך בכ"ז אותו הכח שיש לה להאשה לקבל את גיטה, אותו הכח נמסר להשליח, ותו הוי גט אף אם הקבלה לא היתה ע"י ידה של האשה, אך ע"י ידו של השליח, וז"ש בירושלמי בגיטין (פרק ו הלכה א) "תמן התורה זכתה אותה בגיטה לקבל דבר שהוא שלה".
397
שצ״חונמצא דחלוק שליח להולכה משליח לקבלה בזה, דבשליח להולכה אפשר לחשוב את המשלח גופא להנותן, אע"ג שעצם פעולת הנתינה פעל השליח, אבל כשהקבלה היתה ע"י השליחות אי אפשר לומר שהגט נתן בידה של האשה, אלא רק מצד מסירת כח כנ"ל.
398
שצ״טוממילא צדק האבן מיגאש, דרק בשליח לקבלה אמרינן דאין העבד בכלל זה לפי שאינו בתורת גיטין וקדושין, מאחרי דבזה אנו זקוקים למסירת הכח, דזאת אומרת, דהאשה מסרה לו את הכח לקבלת גיטה וזה שייך רק באיש שישנו בתורת גיטין. אבל בשליח להולכה, אם כי העבד איננו בתורת גיטין אבל סוף סוף כיון דהנותן הוא הבעל גופא שישנו בתורת גיטין, מה איכפת לנו בזה כנ"ל.
399
ת׳ואותו ההבדל מחלק ג"כ הרמב"ם לענין עדות, דאמנם קי"ל דאין דבר שבערוה פחות משנים, אבל מאידך גיסא הרי קי"ל דאין שליחות צריכה עדים. כמו שאומר הרמב"ם בלשונו הזהב "וכמו שליח שהרשהו להפריש לו תרומה וכיוצא בהן בכל מקום ששליחו של אדם כמותו ואינו צריך עדים"; וממילא נופל הספק בשליחות בדבר שבערוה, אם נצטרך עדים כמו בכל דבר שבערוה, או לא נצטרך כמו כל דבר שליחות.
400
ת״אאבל מאחרי דכבר ביאר הרמב"ם דאם כי אין דבר שבערוה פחות משנים, הנה לא כל הפרטים שבערוה צריכים לשנים אלא רק עצם הדבר (עי' פ"ז מהל' גירושין הלכה כד), והשליחות כשהיא לעצמה הרי בודאי איננה מעצם הערוה, אחרי דהוא מושג כללי שפעולת השליח נחשבה כפעולת המשלח, וכשם שלא בעינן עדים כשירים דוקא שיעידו שהוא הבעל כשבא לגרש, כך לא בעינן עדים ע"ז שהוא שלוחו של אדם כמותו. אכן בשליחות לקבלה שאני, מאחרי דשם הוא הגדר שהאשה מוסרת להשליח את כחה וזכותה להתקדש ולהגרש, הרי כבר מתחיל הדבר שבערוה, שהוא הקדושין או הגירושין בעצם מינוי השליחות.
401
ת״בבאמת שיטת הרמב"ם הנ"ל אינה תלויה בשיטת הר"י מיגאש. - באמת עבד בגיטין וקדושין אפשר למעט מצד אתם גם אתם. - או מעין הסברא דכל מלתא דאיהו לא מצי עביד וכמו כן מאי דלא מצי למיעבד לעצמו אינו יכול למעבד לאחרים. - לכאורה ממאי דמקשינן לענין שליחות של עבד בתרומה הרי יש ראיה נגד שיטת הר"י מיגש הנ"ל. - באמת גם בתרומה אנו זקוקים למסירת כח מאחרי דמילי לא מימסרי לשליח. - הרמב"ם סותר את עצמו שכתב בפ"ט מהל' גירושין דבשליחות להולכה בגט בלי עדים הר"ז ספק מגורשת. - ההבדל בין קדושין לגיטין הוא בזה, דבגיטין בעינן שני דברים שם הגט ומעשה הגירושין ולא כן בקדושין. - והרמב"ם מדבר לא מצד חסרון עדים על הגירושין אך מטעם חסרון עדים על שם הגט. - ובכ"ז היא ספק מגורשת ולא אמרינן דבטל הגירושין בודאי, משום דבזה אין אנו צריכים לגמירת דעת.
402
ת״גוהנה הנחנו בפרק הקודם, שהמחלוקת של הרמב"ם והראב"ד בעדות בשליחות להולכה בגיטין וקדושין, ומחלוקת האבן מיגאש ושאר הראשונים בעבד בשליחות להולכה, שהיא בחדא מחתא.
403
ת״דאולם באמת הרי הדבר לא כן, שהרי הרמב"ם בעצמו שפוסק, דלא בעינן עדות בשליחות להולכה פוסק בכל זאת דעבד פסול לא רק לענין שליחות לקבלה אך גם לשליחות להולכה (פ"ו מהל' גירושין הלכה ו)?
404
ת״הובכל זאת אין מזה השגה להנחתנו הנ"ל, דאע"פ שעצם היסוד שוה הוא בשני הדברים האלה, אבל סוף סוף אי אפשר למחות בחדא מחתא בפרטיהם; ואפשר לומר, דהרמב"ם סובר דאע"פ ששליחות להולכה איננה מעצמיות הקדושין והגירושין, בכ"ז אי אפשר לעבד להיות שליח להולכה בגיטין וקדושין, מטעם דזהו גופא נכלל בהדרשה של "אתם גם אתם" (ב"מ עא, ב; קידושין מא, ב). דאמנם עיקר הדרשה בא לומר מה אתם בני ברית אף שלוחכם בני ברית, אבל גם זה נכלל בהדרשה הנ"ל, שכל מה שאי אפשר לו לאדם לעשות בתור "אתם" - בעד עצמו - אי אפשר לו ג"כ לעשות בתור "גם אתם" - בתור שליח, כעין הגדר ד"כל מלתא דאיהו לא מצי עביד שלוחא לא מצי משוי" דנאמר לענין המשלח, וכאן אמרינן זאת לענין השליח, דכל מלתא דאיהו לא מצי למיעבד בעד עצמו שלוחא לא מצי למיהוי בעד אחרים. וכיון דס"ס אי אפשר בעבד שיתקיים ה"ונתן" בעד עצמו, אי אפשר לו לעשות זאת גם בעד אחרים.
405
ת״ואמנם עי' בקדושין (שם) דפרכינן שם על הדרשה דאתם גם אתם: "הא למה לי קרא מדר' חייא בר אבא א"ר יוחנן נפקא, דא"ר חייא בר אבא א"ר יוחנן, אין העבד נעשה שליח לקבל גט מיד בעלה של אשה לפי שאינו בתורת גיטין וקדושין", ונראה ברור דלזה לא בעינן כלל הדרשה דאתם גם אתם. ונצטרך לומר לדעת הרמב"ם, דכמו דכל מלתא דאיהו לא מצי עביד שלוחא לא מצי משוי הוא סברא שאין נחוץ לנו ע"ז מקרא, ה"נ גם הכלל דכל מלתא דאיהו לא מצי למיעבד שליח לא מצי למיהוי, הוא סברא. וממילא לא שייך למיפרך כמו שפרכנו בפרק הקודם, דמה איכפת לן מה שאינו בתורת גיטין וקדושין כנ"ל, דזו גופא היא הנותנת שבאופן כזה ליתא כלל הגדר שליחות כנ"ל.
406
ת״זאולם מהגמ' הנ"ל הרי יש סתירה גלויה לשיטת האבן מיגאש הנ"ל, דהרי בתרומה לא שייך אותו ההסבר שהסברנו בשליחות לקבלה, ובכ"ז אמרינן בפשיטות דאין העבד נעשה שליח לזה?
407
ת״חאמנם לפי מה שביארנו בספרנו דרך הקודש חלק א' (שמעתתא ו פרק ז), דכיון דתרומה נטלת במחשבה ולאלה הסוברים דבענינים כאלו אמרינן מילי לא מימסרי לשליח, ואם מועיל שליחות בתורמה, הוא לאו משום דדיבורו ומחשבתו של השליח נחשבים כדיבורו ומחשבתו של המשלח, דהא בדיבור לא אמרינן שלוחו של אדם כמותו, אלא שוב מטעם מסירת כח, דהמשלח מסר להשליח את כחו וזכותו בהפירות לתרום, ממילא כל שליחות בתרומה הוא מעין גדר של שליחות לקבלה, ושפיר מקשינן ע"ז מדר' חייא בר אבא א"ר יוחנן נפקא.
408
ת״טונחזור לעניננו, לשיטת הרמב"ם דשליח להולכה בגיטין וקדושין אינו צריך להעדאת עדים על זה. דמקשים ע"ז מסתירה גלויה שהרמב"ם סותר את עצמו, דכתב (בפ"ט מהל' גירושין הלכה לב) "אמר לסופר כתוב לי גט לאשתי, כתבו ונתנו לבעל בלא עדים, ונטלו הבעל ונתנו לשליח ואמר לו תן גט זה לאשתי בפני עדים, והלך השליח ונתנו לה בפני עדים הר"ז ספק מגורשת, שאין השליח נאמן להתיר הערוה אע"פ שהוא עד אחד אלא מפני כתב העדים שחתמו על הגט שהן כמי שנחקרה עדותם בב"ד וכו'. ואם היו שם ב' עדים שיעידו שגט זה הבעל נתנו לשליח לגרשה בו הרי זו מגורשת". וכבר הביא הכ"מ את הסתירה הזו בשם הרמ"ך בפ"ג מהל' אישות (הל' טו) הנ"ל (פרק כו), ולפלא על המל"מ שכתב שם: "ובדקתי בפ"ט מהל' גירושין ולא מצאתי סתירה לרבנו מדידיה אדידיה גם בפ"ט ופ"י לא מצאתי". ובאמת הסתירה גלויה דהא דבריו ברור מללו בפ"ט מהל' גירושין הנ"ל דדוקא בשביל שיש עדי חתימה, ועדים החתומים על השטר נעשו כמי שנחקרה עדותם בב"ד לכן נאמן השליח בלא עדים, אבל בלי עדי חתימה הויא ספק מגורשת, וא"כ בקדושי כסף שאין שייכים בזה עדי חתימה מקודשת היא בודאי כשאין עדים על מינוי השליחות?
409
ת״יועי' במ"מ (הל' גירושין הנ"ל) שכתב: "ומ"מ, דוקא כשהגט חתום כמו שכתב רבנו, אבל כשאינו חתום הו"ל ספק מינהו שליח ספק לא מינהו ואפילו יודה הבעל הויא ליה ספק מגורשת". ונראה מדבריו, דבעינן בזה עדים לקיום עצם הדבר, וקשה לפ"ז אמאי הויא ספק מגורשת דלפ"ז הו"ל כקדושין וגירושין בלי עדים דבודאי אינם חלים כלל?
410
תי״אאכן לפי דרכנו גם זה יתבאר כמין חומר.
411
תי״בדהנה בכל כריתות יש שני דברים: גט וגירושין, כאשר כבר הארכנו בהפרקים הקודמים, דמקודם צריך הנייר להשיג את שם הגט אח"כ נעשה ע"י זה הגירושין, וממילא כשאנו אומרים בגיטין אין דבר שבערוה פחות משנים, הנה ה"דבר" שבהם כולל גם את שם הגט וגם את חלות הגירושין, זאת אומרת, דגם התהוות שם הגט הוא בכלל דבר, ואי אפשר לכלול זאת בתור אחד הפרטים של הדבר, אחרי דזהו היסוד של הכריתות.
412
תי״גואמנם לר"מ, דעדי חתימה כרתי, הנה המה העדי חתימה מעידים גם על הגט וגם על הגירושין, דמאחרי דלדידיה ה"וכתב" הוא החתימה וע"י חתימתם משיג הנייר שם גט, ומאחרי שביארנו, דלדידיה העדי חתימה כורתים גם את הגירושין וכל הנתינה הוא רק מעין גדר תנאי (עי' בפרקים ד-ה), הרי ממילא יש עדים גם על שם הגט וגם על הגירושין.
413
תי״דאכן לר"א דעדי מסירה כרתי, הנה כשאינו אומר לסופר בפני עדים שיכתוב אך מביא בפני עדי מסירה גט כתוב מכבר, הלא לכאורה העדי מסירה מעידים רק על הגירושין, אבל הלא אין לנו עדות על הגט ובהדיא תניא הוא עצמו שהביא גיטו אינו צריך לומר בפני נכתב ובפני נחתם (גיטין ה, א)? ואמנם אמרינן בריש גיטין (ב, ב): "סתם ספרי דדיינא מיגמר גמירי, ורבנן הוא דאצרוך". אבל בלי עדות כלל מאין לנו שכתב זאת ספרי דדיינא, ומאין לנו שהבעל צוה לסופר לכתוב ולא כתב זאת על דעת עצמו? ואמנם לפי דברי התוס' (כב, ב ד"ה והא) אם לא צוה הבעל זהו גופא בכלל שלא לשמה, ושוב אנו אומרים סתם ספרי דדיינא מיגמר גמירי, אבל עדיין יוקשה מאין לנו בכלל שהוא כתב של ספרי דדיינא?
414
תי״הואמנם הא לא קשיא, דהא קי"ל דבעל שאמר גרשתי את אשתי נאמן משום דבידו לגרשה, וחזינן דבידו מועיל אף בדבר שבערוה, ואם כי שם אינו מועיל רק להבא ולא למפרע, אבל בנ"ד שאת הגירושין רואים העדי מסירה בעצמם, הלא לא בעינן נאמנות הבעל רק על השם גט כדי שתתגרש מכאן ולהבא, וע"ז הוא שפיר נאמן.
415
תי״ואכן על כל פנים חזינן מקושית הגמ' בריש גיטין (הנ"ל). "אבל הכא דאיתחזק איסורא דאשת איש, הוי דבר שבערוה ואין דבר שבערוה פחות משנים", ומה גם לפי הגירסא "והוי דבר שבערוה", דלא רק שהגירושין נכנסים בגדר דבר שבערוה, אך גם דהתהוות שם הגט הוא בכלל דבר שבערוה, דהא שם אנו דנים לא על הגירושין, דהא ע"ז יהיו בין כך ובין כך שני עדים כשירים, אלא על שם הגט המתהוה ביחוד מצד הלשמה.
416
תי״זוכאמור, דכל התירוץ דסתם ספרי דדיינא מיגמר גמירי הוא מפני שכיון שיש עדי חתימה הרי עכ"פ ידעינן דהבעל אמר לסופר כתוב ולעדים חתומו וליכא לספוקי רק על הלשמה, וע"ז שייך התירוץ של סתם ספרי דדיינא מיגמר גמירי. אבל כשמביא השליח גט בלי עדי חתימה כלל הרי העיקר חסר מן הספר, דאין ידוע לנו כלל שהוא כתב של ספרי דדיינא ושהוקבע על זה שם גט.
417
תי״חבשלמא הבעל בעצמו נאמן ע"ז מטעם בידו כנ"ל אבל על השליח הרי לא שייך גם זאת.
418
תי״טוזהו חידושו של הרמב"ם בפ"ט מהל' גירושין הנ"ל. דשליח שהביא גט ואין עליו לא עדי חתימה ולא עדי שליחות וגם לא עדים שהסופר נתנו לבעל, אם דאין כאן חסרון מצד עדי גירושין, דהרי הגירושין יהיו ע"י עדי מסירה ועל השליחות בעצמה איננו צריכים לעדים כנ"ל, אבל סוף סוף הרי אין כאן כלל עדים על התהוות שם הגט.
419
ת״כוראי' ברורה דרק מטעם חסרון עדות על שם הגט מדבר הרמב"ם בזה, דהרי מדגיש בכאן מה שאין בזה עדי חתימה וגם מה שהסופר "כתבו ונתנו לבעל בלא עדים"; ואם החסרון יהיה מצד הגירושין שאין עדים בדבר שהוא שלוחו של בעל על הגירושין, מה מועילים בזה עדי חתימה, ומכש"כ מה מועילים העדים שראו שהסופר מסר לבעל, הלא איזה שייכות יש בעדותם על עצם הגירושין. אלא ודאי דכל החסרון הוא מצד העדות על שם הגט, ולכן סגי בעדות כל שהיא, אם עדי חתימה או עדים על מסירת הסופר להבעל או עדים על מסירת הבעל להשליח, דבכולן יש עדות על שם הגט, מאחרי דהבעל בעצמו נאמן על זה, וכשרואים שהסופר מוסר להבעל או הבעל להשליח הרי יש בזה הודאת הבעל, ומכש"כ בעדי חתימה שעיקר עדותם הוא על שם הגט.
420
תכ״אוממילא מובן דלא קשה כלל מהא דפסק דשליח של קדושין אינו צריך לעדים כלל על שליחותן, דשאני הויה מיציאה בזה, דביציאה בעינן שני דברים, שם הגט וגירושין, ועל שני הדברים בעינן עדים; משא"כ בהויה דיש בזה רק דבר אחד - מעשה הקדושין, אבל לא בעינן שיוקבע מקודם שם של כסף קדושין ולא שייך כלל על זה גדר עדות מיוחדה, דהעדים שרואים את הקדושין הרי רואים ג"כ את כסף הקדושין דממילא הוא.
421
תכ״בולא יקשה לדברינו דגם שם הגט נכלל בכלל דבר שבערוה, א"כ כשאין עדים ע"ז לא יהיה גט כלל בודאי, כמו במקום שאין עדים על הגירושין דאין כלל בזה ספק גירושין, ומדוע פסק הרמב"ם בזה דהויא ספק מגורשת?
422
תכ״גדהתירוץ על זה כבר נכלל בהנחתנו בפרקים הקודמים שחפצנו לומר, דבאמת כמו בדבר שבממון באים העדים לא לקיום הדבר אך להודעת הדבר, כך גם בדבר שבערוה. אלא דבגיטין וקדושין מסתעף מזה ממילא, שבמקום שאין ידיעה אין כאן גם גמירת דעת, וממילא לא שייך זאת רק כשאנו דנים על עצם הגירושין דבזה בעינן גמירת דעת; אבל על שם הגט שכבר ביארנו בח"א (שמעתתא ה פרק ב), דלזה לא בעינן מחשבה ורצון אך כוונה בעלמא, שם מידי ספיקא לא נפקא, דאם באמת צוה להסופר לכתוב והוא כתב זאת לשם גט, הנה אף בלי עדים שם הגט חל על הנייר.
423
תכ״דואף לפי מה שהוכחנו (פרק יח), דגם בממון בא הגדר עדות להקמת הדבר גופא, וכיון דילפינן דבר דבר מממון לכן העדים בקידושין וגיטין המה המקיימי דבר, נמי ניחא, דסוף סוף אמרנו שם, דצריכים אנו עוד להוסיף ע"ז את הטעם דחב לאחריני שבשביל זה נחשבים קדושין וגיטין מעין משפט, שע"ז נאמר עפ"י שנים עדים יקום דבר, דבל"ז הרי היה הדבר נוגע רק להבע"ד בעצמם שע"ז אין כלל הגדר של הקמת דבר גם בממון גופא כנ"ל.
424
תכ״הובאמת זהו הגדר בערוה ממש של זנות שע"ז מדברת התורה באמת ב"ערות דבר"; דשם אם הוא יודע שזינתה אע"ג שאין עדים בדבר אסורה לו, משום דשם כיון דהאיסור הזה שאסורה לו אינו חב לאחרים, דבין כך ובין כך אסורה היא מצד אשת איש, תו נכנס זאת בסוג של ממונות, שלהבע"ד גופא הידיעה שלהם בעצמם מועלת דרק לענין המשפט שבדיני ממונות נאמר ה"יקום דבר" כנ"ל. וה"נ יש להבדיל בין שם הגט ובין עצם הגירושין, דעצם הגירושין כיון דהם חב לאחריני הנה בלי עדים אין כלל גירושין בודאי, משא"כ שם הגט דבכל האופנים שזה מצד עצמו אינו חב כלל לאחריני, כמובן, הנה סוג העדות בזה הוא כמו עדות של זנות, למשל, אבל גם בלי עדות הדבר נשאר בכ"ז בספק.
425