דרכי משה (עמיאל), דרכי הקנינים, שמעתתא ח' דרכי הויה ויציאהDarkhei Moshe (Amiel), Darkhei HaKinyanim, Shmatta 8
א׳שמעתתא ח' דרכי הויה ויציאה
בנתן הוא ואמרה היא פוסק הרמב"ם דמקודשת מספק והרי"ף פסק דחיישינן מדרבנן. - חקירה אם האמירה בקדושין הוא מעצם המעשה או דזה בא רק מצד גלוי דעת לבד. - לכאורה בזה תלויה מחלוקת ר' יוסי ורבנן אי סגי בעסוקין באותו ענין לבד. - באמת יש להסתפק בעסוקין באותו ענין גופא אם הוא מצד דלא בעינן אמירה או דזהו גופא נחשב לאמירה. - הנ"מ כשהיא לבדה דברה על אותו ענין. - בזה אנו מוצאים מחלוקת רמב"ם ורש"י עם הרי"ף. - לדעת הראשונים אינה מועלת בכה"ג ולדעת האחרון שפיר דמי. - ממילא להרמב"ם הוא ספיקא דדינא ולכן פסק דמקודשת מספק ולא כן להרי"ף. - וממילא מסולקת בזה קושית הר"ן על הרי"ף בהא דכלב רץ אחריה. - ובזה נחלקו גם הר"ן והרמב"ן, הר"ן סובר דהכסף והשטר המה פועלי הקנין והאמירה אינה באה רק משום גלוי דעת לבד, והרמב"ן סובר דגם האמירה היא מעצם הקדושין. - ובזה מתישבת גם קושית הר"ן מקדושין לגיטין לענין ידים שאינן מוכיחות. - גם שם יש להסתפק בטעמא דמ"ד דהוין ידים אי משום גילוי דעת או משום דזהו נחשב לדיבור מפורש - ראיה להצד השני מנדר. - וזהו ההבדל בין קדושין לגיטין דשם כו"ע מודים דגם בלי ה"ודן" נחשב שפיר לספר כריתות.
בנתן הוא ואמרה היא פוסק הרמב"ם דמקודשת מספק והרי"ף פסק דחיישינן מדרבנן. - חקירה אם האמירה בקדושין הוא מעצם המעשה או דזה בא רק מצד גלוי דעת לבד. - לכאורה בזה תלויה מחלוקת ר' יוסי ורבנן אי סגי בעסוקין באותו ענין לבד. - באמת יש להסתפק בעסוקין באותו ענין גופא אם הוא מצד דלא בעינן אמירה או דזהו גופא נחשב לאמירה. - הנ"מ כשהיא לבדה דברה על אותו ענין. - בזה אנו מוצאים מחלוקת רמב"ם ורש"י עם הרי"ף. - לדעת הראשונים אינה מועלת בכה"ג ולדעת האחרון שפיר דמי. - ממילא להרמב"ם הוא ספיקא דדינא ולכן פסק דמקודשת מספק ולא כן להרי"ף. - וממילא מסולקת בזה קושית הר"ן על הרי"ף בהא דכלב רץ אחריה. - ובזה נחלקו גם הר"ן והרמב"ן, הר"ן סובר דהכסף והשטר המה פועלי הקנין והאמירה אינה באה רק משום גלוי דעת לבד, והרמב"ן סובר דגם האמירה היא מעצם הקדושין. - ובזה מתישבת גם קושית הר"ן מקדושין לגיטין לענין ידים שאינן מוכיחות. - גם שם יש להסתפק בטעמא דמ"ד דהוין ידים אי משום גילוי דעת או משום דזהו נחשב לדיבור מפורש - ראיה להצד השני מנדר. - וזהו ההבדל בין קדושין לגיטין דשם כו"ע מודים דגם בלי ה"ודן" נחשב שפיר לספר כריתות.
1
ב׳במס' קדושין (ה, ב): "נתן הוא ואמר הוא מקודשת, נתנה היא ואמרה היא אינה מקודשת, נתן הוא ואמרה היא ספיקא היא וחיישינן מדרבנן".
2
ג׳והנה לשון הרמב"ם (בפ"ג מהל' אישות הלכה ב) "נתן הוא ואמרה היא הרי זו מקודשת מספק", "וחיישינן מדרבנן" לא הזכיר כלל. - והרי"ף ז"ל (ב, א) להיפך, כתב "נתן הוא ואמרה היא חיישינן מדרבנן" ו"ספיקא היא" לא הזכיר כלל. - ועיין בר"ן - והלא דבר הוא בשינוי לשונם שנחוץ להתבונן ע"ז?
3
ד׳והנלענ"ד, דכל אחד לשיטתו אזיל. דהנה יש לחקור הא דבעינן בין בקדושין ובין בגיטין נתינה ואמירה (עיין בגיטין עח, א בתוס' ד"ה אינו) אם דשניהם ביחד הוי מעצם המעשה, היינו דמעשה הקדושין והגיטין מתהוה משני הדברים הנתינה והאמירה, וכשם שלא יהיה המעשה שלם באמירה לבד, כן הוא ג"כ בנתינה לבד; או דעצם המעשה הוא רק הנתינה, והאמירה בעינן לגילוי דעת למה הוא נותן.
4
ה׳ולכאורה אפשר לומר דזהו מחלוקתם של ר' יוסי ור' יהודה במעשר שני (פ"ד מ"ז) ובקדושין (ו, א): "היה מדבר עם אשה על עסקי גיטה וקדושיה, ונתן לה גיטה וקדושיה ולא פירש. ר' יוסי אומר דיו, ר' יהודה אומר, צריך לפרש". דר' יוסי סובר כהצד האחרון, והכא הרי איכא גילוי דעת, דיודעת היא למה הוא נותן ור' יהודה סובר כהצד הראשון.
5
ו׳וכיון דהלכה כר' יוסי, הרי לכאורה מוכח כהצד האחרון.
6
ז׳אלא שבאמת בדעת ר' יוסי גופא יש לחקור, אם היא כנ"ל משום דהדבור בעסקי גיטה וקדושיה הוי כבר גילוי דעת, או דלעולם האמירה הוא ממעשה הקדושין והגיטין, אך דזהו גופא, הדבור מהענינא הוי אמירה.
7
ח׳ונ"מ כשהיא מדברת עמו על עסקי גיטה וקדושיה, דאי נימא כהצד הראשון, הרי אמת הוא דס"ס הלא איכא גילוי דעת, אבל אם נימא כהצד השני לא יועיל כלל דהא בעינן אמירה שלו.
8
ט׳והנה מצינו דבזה הוי פלוגתא בין הרי"ף והרמב"ם ז"ל, דעל הא דאמרינן בקדושין (ז, א): "אמר רבא תן מנה לפלוני ואקדש לך מקודשת", דעת הרמב"ם ורש"י (ד"ה ומקדש אני לך) הוא, דבעת הנתינה א"ל התקדשי לי בזה - רמב"ם (בפ"ה מהל' אישות הלכה כא). ודעת הרי"ף (ג, ב), דמיירי גם בלא אמר הוא כלום, והראי' שהעתיק את דברי הגמ' בסתם. והסביר הר"ן (שם ד"ה תן מנה קמא) בטעמו של זה האחרון, דלכאורה בלי אמירתו הלא הוי נתן הוא ואמרה היא? דהוא משום דכיון דאמירה זאת קודם הנתינה הוי כמדבר עמה על עסקי גיטה וקדושיה, ולא מיבעיא לן בנתן הוא ואמרה היא, רק משום דהאמירה היתה לאחר הנתינה.
9
י׳ונראה מזה ברור, דדעתו דגם אם היא מדברת על עסקי גיטה וקדושיה, נמי שפיר דמי. אבל דעת הרמב"ם ורש"י, דבכה"ג ג"כ מיבעיא לן דהוה כנתן הוא ואמרה היא.
10
י״אוממילא להרמב"ם הספיקא דנתן הוא ואמרה היא הוי ספיקא דדינא, דהא גם כשידעינן ברור דדעתו הוא לשם קדושין כגון כשהיא מדברת קודם עמו מענינא, ובכ"ז לא הוי קדושין, משום דהאמירה הוא דבר ממעשה הקדושין, וכל הספק הוא בדינא, אם בעינן דוקא אמירתו או דדי גם באמירתה. אבל להרי"ף הספיקא הוי רק ספיקא דמציאות, דהא אי הוה ידעינן ברור דכונתו לשם קדושין דשפיר דמי גם בלא אמירה כלל, והראי' דגם כשהיא מדברת עמו קודם דמקודשת, והספק היא רק כיון שאמרה אח"כ אין אנו ידעינן מה היה דעתו בתחלה, א"כ הוי רק ספק בדעת האדם דזהו ספק במציאות.
11
י״בועתה לפי ההנחה המוסכמת דרק בספיקא דמציאות מועלת חזקה אבל לא בספיקא דדינא, הרי צדק כ"א לשיטתו, להרמב"ם דהוי ספיקא דדינא כתב "מקודשת מספק" אף דאיכא חזקת פנויה ולא הזכיר כלל "חיישינן מדרבנן" דככל ספיקות הוא, והרי"ף לשיטתו דהוה ספיקא דמציאות, ומדאורייתא אין כל ספק דמוקמינן לה בחזקתה, כתב רק "וחיישינן מדרבנן".
12
י״גותסולק בזה ממילא קושית הר"ן ב"ורמינהו" על הרי"ף (ד, ב ד"ה וכתב), שכתב על הא דבעיא רב אשי לקמן (ח, ב) בכלב רץ אחריה דסלקא בתיקו וה"ל ספיקא דאורייתא ולחומרא, ומ"ש התם מהכא? משום דשם לכל הדעות הוי ספיקא דדינא דהספק הוא בעצם אם מיקרי זאת הנאה והוה כסף או לא ושם גם הוא ז"ל יודה דלא שייך חזקה.
13
י״דועיין עוד בר"ן קדושין (ה, א ד"ה וכתב) על הא דאמרינן: "כתב לו על הניר או על החרס, אע"פ שאין בו שוה פרוטה, בתך מקודשת לי וכו' מקודשת מדעתו והוא שלא בגרה" (ט, א), שמאריך להשיג את הרמב"ן וכתב: "וכן מה שכתב ז"ל, דבתך מקודשת לי בע"י עצמה לאו דוקא, דודאי כי יהיב לה לדידה בין בתורת שליחות דאב בין שנתן לה רשות לקבל קדושין, אי אמר לה הרי את מהני. וגמר לה להא מלתא מקידושי כסף, אינו ענין לפי שהכסף הוא שקונה ואמירה אינה צריכה אלא לגלות שנתינה זו לשם קידושין היה וכו'. אבל בקידושי שטר, כיון שהשטר הוא שקונה צריך שלשון השטר ידבר עם מי שהוא מקבל הקדושין כשם שמהגרש את אשתו ע"י שליח צריך שיכתוב בגט הרי את מותרת". והדברים ברור מללו, דתופס דהכסף והשטר הם הקונים והאמירה אינה באה אלא בשביל גלוי דעת, והרמב"ן שמביא ראיה מלשון האמירה של קדושי כסף על הלשון שבשטר, אולי פליג ע"ז וסובר, דלאו הכסף בעצמו הוא הקונה, אך בצרוף האמירה, וא"כ אפשר להביא ראיה מנוסח האמירה שבשטר על נוסח האמירה בנתינת הכסף קדושין.
14
ט״וועיין עוד בר"ן נדרים (ו, ב ד"ה מגו) על הא דמיבעי לן שם אי יש יד לקדושין או לא שכתב: "וא"ת ומאי קא מספקא ליה בקדושין מ"ש מגיטין דלכו"ע יש יד כדמוכח סוגיין דלעיל ולא פליגי אלא ביד שאינו מוכיח? י"ל דשאני גט כיון דאיכא מעשה דהיינו נתינת גט לידה הוי טפי מיד ועיקר מוכיח מיקרי, משא"כ בבעיין דלחדא הוא דיהיב שתי פרוטות אבל לחברתה לא יהיב מידי.
15
ט״זועי' באבני מלואים (סי' כז ס"ק יא) שמקשה ע"ז מסוף הסוגיא שם דמקשינן: "ומי מיבעי ליה לרב פפא והא מדאמר ליה רב פפא לאביי מי סבר שמואל ידים שאינן מוכיחות הויין ידים מכלל דסבירא ליה לרב פפא דיש יד לקדושין" ושמואל הרי מדבר כשאמר "הרי את מקודשת" ולא אמר "לי" אבל עכ"פ הרי איכא נתינת כסף ואיכא מעשה וא"כ הרי הדרא קושיא לדוכתה?
16
י״זאכן באמת גם בהאי כללא דידים שאינן מוכיחות הוין ידים יש להסתפק אם הוא מצד דסגיא בגלוי דעת לבד או משום דזהו גופא נחשב לדיבור מפורש; ומובן דזה תליא בחקירתנו דלעיל, אם הדבור בקדושין הוא מעצם המעשה או רק משום גלוי דעת. אכן מאן דסובר דידים שאינן מוכיחות הויין ידים אף בנדר ע"כ דס"ל דזהו גופא נחשב לדיבור מפורש, דהא בנדרים בעינן בטוי שפתים דוקא כמבואר בכ"מ.
17
י״חולפ"ז יש מקום לחלק בין קדושין לגיטין; דכיון דהוכחנו שלדעת הרמב"ם ורש"י הדיבור בקדושין הוא מעצם המעשה, ולכן שפיר מספקינן אי יש יד לקדושין, דאע"ג דיש גלוי דעת על רצונו בזה אבל סוף סוף דיבור מפורש אין כאן; משא"כ בגיטין דהמחלוקת אי בעינן מלבד כתיבת "הרי את מותרת לכל אדם" גם כתיבת "ודין די יהוי ליכי מנאי ספר תרוכין" איננה מצד דבלי "ודין וכו'" אין כאן כלל ספר כריתות, דבודאי ה"ודין וכו'" איננו מתורף הגט לכו"ע, אלא דכל הטעם הוא כדאמרינן בגיטין (פה, ב): "ור' יהודה סבר ידים שאינן מוכיחות לא הוין ידים, וטעמא דכתב לה ודן דמוכחא מלתא דבהאי גיטא קא מגרש לה אבל לא כתב לה ודן אמרי בדיבורא קא מגרשה ושטרא ראיה בעלמא הוא". וא"כ לא בעינן בזה רק גילוי דעת שמגרשה בהאי שטר, וזוהי סברת רבנן דלא בעינן "ודן", משום דסבירא להו דגם בלי זה איכא גלוי דעת שמגרשה בספר כריתות זה וספר כריתות נקרא לכו"ע אף בלי ה"ודן" כנ"ל.
18
י״טוסרה ממילא קושית הר"ן הנ"ל.
19
כ׳דרך הקודש אשר להרמב"ן בהא דמנה אין כאן משכון אין כאן. - ההבדל בין משכון דאחרים למשכון דידיה משום דאותו מנה שהוא מקדש אכתי אגיד גביה. - קושיות הרשב"א ע"ז. - מחלוקת הסמ"ע והט"ז במהות קנין כסף אם הוא מצד מעשה הקנין או מצד דמי פירעון. - ראיות לכאן ולכאן. - ראיות האבני מלואים מהא דעבד כנעני נקנה בכסף ומחלול מעשר שני אינן צודקות, דשם בודאי דין דממילא הוא. - אם כסף הוא מצד מעשה הקנין הנה הנתינה הוא העיקר אבל אם מצד פרעון הוא הקבלה הוא העיקר. - מצד המקבל אין הבדל בין משכון לאחרים למשכון דידיה וכל ההבדל הוא מצד הנותן. - וממילא מיושבות קושיות הרשב"א הנ"ל. - הרמב"ם חולק על שיטת הרמב"ן הנ"ל ולפיכך לא מזכיר מדין עבד כנעני לענין קנין כסף במכירה. - חקירת המשנה למלך באיסורי הנאה כשהאשה היא חולה שיש בה סכנה תלויה בזה. - דוגמא לזה חידושו של הרשב"א דבקדושין לא שייך לומר נתינה בע"כ שמה נתינה. - מחלוקת הסמ"ע והט"ז במהות קנין כסף היא מחלוקת הראשונים. - הנ"מ הוא כשנותן כסף אך אינו מכוין לקנות בזה אלא בקנין אחר.
20
כ״אקדושין (ח, א-ב): "אמר רבא אמר רב נחמן, אמר לה, התקדשי לי במנה והניח לה משכון עליה, אינה מקודשת, מנה אין כאן משכון אין כאן". ושיטות שונות נשנו בה כידוע, ודרך הקודש אשר להרמב"ן (עפ"י דבריו המובאים בר"ן ד, ב ד"ה מנה) בזה הוא: "דאפילו היכא דאמר לה קני משכון זה בשיעבוד מנה והתקדשי לי בו ומשכתו אינה מקודשת, דנהי דקניא ליה משכון לההוא שיעבודא אינה מקודשת בכך, דמנה אין כאן, כלומר, דעיקר שיעבודא דמנה גבי לוה הוא ולא גבי אשה; והא דאמרינן בפרק האיש מקדש (מז, ב), דמקדש בחוב דאחרים בין במלוה בשטר בין במלוה ע"פ מקודשת מדינא? וכו' איכא למימר, דלא דמי, דבשלמא מקדש במלוה דאחרים לא שייכי כסף קדושין גבי מקדש כלל וכו', משא"כ במקדש במלוה דידיה דאותו מנה שהוא מקדש בה אכתי אגיד גביה, וכסף קדושין דאגיד גבי בעל לאו כסף קדושין הוא".
21
כ״בוכיון דמייתינן גבי "בני רב הונא בר אבין זבין ההיא אמתא בפריטי", ואמרינן גם שם "פריטי אין כאן נסכא אין כאן", הנה לשיטת הרמב"ן, כללא הוא בכ"מ, בין גבי כסף קדושין ובין גבי כסף קנין, דשיעבודא דידיה בעצמו לא הוה כסף שיקנה.
22
כ״גולטעם זה גם אם נתן שטר על עצמו לא הוה ג"כ כסף קנין כמו דפסק הרמ"א (אה"ע סי' כט סעיף ו).
23
כ״דוהקשה בחי' רשב"א על שיטה זו שתי קושיות:
24
כ״הא) מדברי הגמ' (טז, א): "אילימא דכתב ליה שטרא אדמיה היינו כסף?" ודחק לאמר (בחידושיו שם): "דהשתא הוא דקאמרינן הכי משום דאכתי לא ידעינן דגופו קנוי ואינו אלא כתוב, אבל למסקנא, דקאמר רבא עבד עברי גופו קנוי אי כתב ליה שטרא אדמיה לא נפיק דכסף אין כאן שטר אין כאן וצ"ע", ומובן דרק ע"פ הדחק אמר כן.
25
כ״וב) מדברי רש"י שפירש את דברי הגמ' שם (ה, א ד"ה שטר שאין פודין בו הקדשות) מה לכסף שכן פודין בו הקדשות ומעשר שני, תאמר שטר, שאין פודין בו הקדש ומעשר שני: "אם כתב לגזבר שטר על מעות פדיון הקדש אין הקדשו פדוי, דכתיב ונתן הכסף וקם לו", והקשה (בחידושיו שם) הא בכי האי גונא אפילו באשה אינה מקודשת, דמנה אין כאן שטר אין כאן.
26
כ״זוהנ"ל לישב את הקושיות החזקת האלה עפ"י ההקדמות הבאות בזה.
27
כ״חא) מחלוקת הסמ"ע והט"ז בחו"מ (סי' קל ס"ק א) במהות קנין כסף, דהראשון סובר דזוהי דוקא כשנותן בעד שיווי המקח בתור תחלת הפרעון והשאר זוקף במלוה או היכא שכל שיווי המקח אינו אלא פרוטה; אבל אם אינו נותן בעד שיווי המקח, אלא שנותן לקנין לא מהני, שהרי שדה עפרון היה בעד שיווי המקח. והט"ז השיג ע"ז דהא אשה נקנית בשוה פרוטה ואינו אלא לקנין, דשיווי המקח לא שייך באשה.
28
כ״טוזו היא חקירה עמוקה לא בפרטים, אך בעצם ותוך תוכו של דבר. דלהסמ"ע הבדל רב יש בין כסף לכל הקנינים, למשל, קנין סודר או חזקה דשם זאת גופא היא מעשה הקנין, אבל כסף לא הוי מעה הקנין בעצם, אלא רק דמי פרעון, והקנין נעשה ממילא מזה. אבל להט"ז כסף ככל הקנינים הכל מגדר אחד הוא.
29
ל׳והראו האחרונים בזה פנים לכאן ולכאן, הנתיבות (בסי' הנ"ל) העיר מהא דאמרינן בקדושין (ו, ב), דמתנה ע"מ להחזיר במכר קנה, דמשמע דמגדר מעשה הקנין הוא, דאי מטעם פרעון קשה לאמר, דפרעון בע"מ להחזיר יהיה פרעון. אכן שיטת הרמב"ם כנראה, דבאמת הא דאמרינן במכר קנה הוא רק מתורת חליפין ולא מתורת כסף והראי' דבפ"א מהל' מכירה גבי קניני כסף לא הזכיר מתנה על מנת להחזיר ורק בפ"ה גבי קנין חליפין (הל' ז) ומסתמא מפרש ד"בכולהו קני" לא קאי אהילך מנה רק כלו וכה"ג.
30
ל״אויש שהעירו, דלשיטת הט"ז גם במתנה יהיה שייך קנין כסף, והטור בחו"מ (סי' רמא, א) כתב, צריך שיקנה בשטר או בחזקה וקנין כסף לא הזכיר כלל. אולם באמת אין זו ראיה, דרק אז הוי כסף מעשה הקנין כששייך בהקנין כסף, אבל במתנה הרי לא שייך בזה כלל עצם כסף וממילא לא הוה כלל מעשה הקנין. וסרה ממילא עפ"י זה קושית האבני מלואים (סי' כט, ס"ק ב) על הט"ז מהא דגיטין (דף לט, ב) גבי "נתיאשתי מפ' עבדי וכו' או בכסף או בשטר והאי פקע ליה כספא" ולמה לא יקנה את עצמו בכסף, כיון דהכסף בין כך ובין כך לא הוה רק מעשה הקנין? דגם שם כתירוצו הנ"ל במתנה.
31
ל״בב) העיר האבני מלואים (שם) דכסף הוא דמי שיווי: א) מהא דפירש רש"י בבכורות (יג, ב ד"ה הניחא אי סבר לה כרבי יוחנן), דהא דאמר ר' יוחנן מעות קונות יליף מדכתיב ונתן הכסף וקם לו; והלא התם במעשר שני איירי דהכסף חילול הוא משיווי המעשר. ב) דהא ילפינן בקדושין (יד, ב) דעבד עברי נקנה בכסף מאמה העבריה, דכתיב "והפדה" מלמד שמגרעת פדיונה ועי' ברש"י, וכיון דכסף שקונה עצמה ודאי כסף שיווי, דהוא גרעון כסף לפי השנים, ה"נ משמע כסף שנקנה נמי כסף שיווי הוא.
32
ל״גאמנם שיקול הדעת יותר מסתבר כהט"ז, דכסף הוא מעשה הקנין כמו כל הקנינים, כמו שכללם התנא (קידושין כו, א) כאחת "קרקע נקנית בכסף ובשטר ובחזקה". משמע דכולם מסוג אחד הם. והראיות של האבני מלואים? אי משום הא לא איריא, דבאמת אין אנו לומדים מזה עצם הקנין של כסף, דזאת הרי כבר ידוע לן דכסף הוא מעשה הקנין, ומקרא מלא הוא "שדות בכסף יקנו", אלא שמספקינן רק בזה, דלמא לא שייך הקנין הנ"ל של כסף במטלטלים ועבד עברי, אבל כיון שילפינן מהנ"ל דגם בהם יכול כסף לעשות השתנות ממילא "דון מינה ואוקי באתרא", דגם במטלטלים ועבד עברי הוי כסף מעשה הקנין.
33
ל״דאכן בפדיון עבד עברי ובחילול מעשר בשניהם לא בעינן מעשה הקנין כלל, ורק דין דממילא הוא. בפדיון - כדאמרינן בקדושין (כג, א): "רבא אמר כסף קבלת רבו גרמה לו", ולא מעשה הקנין של הנתינה, ע"כ לא איכפת לן כלל מאין השיג את הכסף מן הגורן או מן היקב. וגם בחילול מעשר ברי הוא דלאו דע"י הכסף הוא קונה את המעשר, אך כיון דקדושת המעשר נתפסת בהכסף ממילא המעשר נפיק לחולין וקיימי ברשותיה כמקדם. משא"כ בכ"מ דבעינן מעשה הקנין, דממילא לא יכול דבר להעתק מרשות אחד למשנהו.
34
ל״הג) ברור בעיני, דאם כסף הוא בגדר מעשה הקנין אז הנתינה היא העיקר, דבכל קנינים הקונה הוא שצריך לעשות את מעשה הקנין, כמו חזקה, משיכה, וגם בשטר אמרינן בקדושין שם "שטר קבלת אחרים גרמה לו", כלומר, דלא הנתינת השטר מצד המקנה הוא הגורם את הקנין, אך הקבלה מצד הקונה, דכל מעשי הקנינים צריכים להעשות ע"י הקונה דהוא הגורם והמסבב את הקנין. אבל אם נימא דכסף הוא דמי שיווי והוה רק בגדר פרעון, ובפרעון, כמובן, העיקר הוא הקבלה, והראי' מזה גופא דבפדיון עבדים אמרינן "קבלת רבו גרמה לו", משום דלא בעינן רק שישיג את החסר לו ותו לא מידי, וזוהי מהמושכלות הראשונות.
35
ל״וד) אם נמצה את עומק הדין של סברת הרמב"ן בההבדל של מקדש במשכון דאחרים למקדש במלוה ומשכון דידיה, נראה דבאמת בהמקבל, כלומר, בהאשה, אין שום חילוק, דלדידה הלא תמיד הוא משכון דאחרים, דאם גם נותן לה משכון על עליו בעצמו, הנה לדידה הלא הוא משכון על איש אחר, ואיזה הבדל אם יש לה המשכון על ראובן או על שמעון; וכל ההבדל הוא רק בהנותן, כלומר, בהמקדש, דכשנותן לה משכון דאחרים, הנה כל מה שהיה לו נתן לה, ולא נשאר לו אחר נתינתו מזה כלום, אבל כשמקדש במשכון דידיה, הנה גם אחר הנתינה נשאר לו בזה יותר ממנה, דלה רק שיעבוד ולו שייך עצם הדבר, וה"ה בההבדל בין שטר דאחרים לשטר דידה כנ"ל. ואם נצטרף את כל ההנחות האלו יולד לנו תולדה חדשה שבאמת עתיקה היא, דבכ"מ בקנינין ובקדושין דהכסף הוא מעשה הקנין, כשאמר התקדשי במנה ומניח משכון לה עליה אינה מקודשת וה"ה כשנותן לה שטר על התחייבות מנה וכדומה, אבל בפדיון עבד עברי ובחילול מעשר, דהכסף הוא רק בגדר פרעון, אין הבדל בין משכון דאחרים למשכון דידיה, או בין שטר דאחרים לשטר דידיה, וסרו ממילא שתי קושיות הרשב"א.
36
ל״זועיין עוד בר"ן פ"ק דקדושין (ג, א ד"ה גרסי' תו בגמ') בסוגיא של תן מנה לפלוני ואקדש אני לך שמעיר בזה הלשון: "וכתב הרמב"ם ז"ל בפ' קמא מהלכות מכירה (הל' ו) האומר לחבירו תן מנה לפלוני ויקנה ביתי לך, כיון שנתן קנה הבית מדין ערב, ולא ידעתי למה לא כתב גם כן מדין עבד כנעני ומדין שניהם, ושמא סובר הוא, דדוקא לגבי קידושין גמרינן מעבד כנעני וכו' דעבד גמר לה לה מאשה, אבל לענין ממון אין למדין מעבד כנעני, אבל אין זה מחוור וצריך עיון".
37
ל״חאכן לפי מה שביארנו, דבקנינים פועל בעיקר מעשה הקנין של הקונה, ובכן בקנין כסף הנה הנתינה של הקונה הוא העיקר ולא הקבלה של המקנה, ממילא לא שייך בזה ללמוד מדין עבד כנעני, דהרי שם כנ"ל רק "קבלת רבו גרמה לו".
38
ל״טולפ"ז חולק הרמב"ם על שיטת הרמב"ן הנ"ל, שכאמור כל יסוד שיטתו בנוי ע"ז, דבקדושין כמו בכל קניני כסף דעלמא העיקר הוא הנתינה, ואילו לשיטת הרמב"ם הנ"ל, הנה שאני קידושין מכל קניני כסף, דשם אמנם הנתינה היא הפועלת את הקנין, משא"כ בקידושין כיון דגמרינן בעבד לה לה מאשה, יש באשה הדין של עבד כנעני דקבלת רבו גרמה לו.
39
מ׳וממילא יחלוק הרמב"ם על שיטת הרמב"ן הנ"ל בהא דמנה אין כאן משכון אין כאן, דלשיטת הרמב"ם ע"כ הטעם בזה משום דהיא אינה קונה בכה"ג כלל את המשכון, כמו שכתבו בתוס' שם (קידושין ח, ב ד"ה מנה) שלמדו מזה: "דאם אדם אומר לחברו אתן לך מנה במתנה והניח לו משכון עליה לא קנה המנה במשיכת המשכון", משום דאם היה הדין שהיא קונה את המשכון היתה שפיר מקודשת כמו במשכון דאחרים, אחרי דמצד הקבלה אין במה להבדיל בין משכון דאחרים למשכון דידיה.
40
מ״אוגם חקירת המשנה למלך (אישות פרק ה הל' א) הידועה במקדש באיסורי הנאה והיא חולה שיש בה סכנה, אם מביטים אנו בזה על הנתינה או על הקבלה הוא מעין דוגמא לדברינו הנ"ל.
41
מ״בועי' בחידושי הרשב"א (גיטין עה, א ד"ה מכלל) והביאה הב"י באבן העזר (סי' קמג, ד הוצ' מכון ירושלים ד"ה וכתב הרשב"א), דאפילו למ"ד נתינה בע"כ שמה נתינה, היינו דהנותן יוצא ידי נתינה, אבל לא נחשב זאת לקבלה לענין המקבל. ואם תאמר תן לי מנה ואתקדש אני לך ונתן לה בע"כ לא הוי קידושין משום דקבלה אין כאן, משמע קצת, דבקדושין העיקר הוא הקבלה. אכן, כמובן, שאין מזה ראיה גמורה, דאמנם זה אמת דבעינן ג"כ קבלה, אבל אין זה מתנגד להנחתנו דהעיקר הוא הנתינה.
42
מ״גובעצם החקירה במהות קנין כסף של הסמ"ע והט"ז, מצאתי בזה מחלוקת הראשונים. דהנה בקדושין (כז, א) על הא דאמרינן שם: "יפה כח חזקה, שחזקה מכר לו עשר שדות בעשר מדינות כיון שהחזיק באחת מהם קנאם כולם, במה דברים אמורים שנתן לו דמי כולן", הקשו בתוס' (שם ע"ב ד"ה במה): "וא"ת, בלי חזקה נמי קנה מטעם כסף"? ודחקו לאמר: "וי"ל, דמיירי באתרא דלא קנו בכספא". אכן בחי' הרשב"א כתב ע"ז: "במקום שכותבין את השטר הוא, דאי במקום שאין כותבין את השטר, אפילו לא החזיק באחת מהן כיון דיהיב דמי כולן קני להו בכסף וכו', א"נ, ברייתא בשאמר לו קני בחזקה ולא בכסף קונה בחזקה של זו אף חבירתה".
43
מ״דוהנה אם נמצה את עומק הדין של חקירת הסמ"ע והט"ז יוצא לנו נ"מ רבתי כשאינו מתכוין לקנות הדבר בכסף אך בקנין אחר, דלהסמ"ע דבין כך ובין כך כסף לא הוה מעשה הקנין, אך רק דמי פרעון והקנין נעשה ממילא כנ"ל, הנה ממילא גם בכה"ג הוא קונה מטעם כסף אע"ג שאינו מתכוון לקנות דוקא בקנין זה כי זה כבר נעשה ממילא, אבל להט"ז מובן, שבודאי לא יקנה אז הדבר מטעם כסף.
44
מ״הוזה הוא המחלוקת בין התוס' ובין הרשב"א, שהראשונים דחקו לאמר דמיירי דוקא באתרא דלא קנו בכספא, והאחרון תירץ באופן יותר פשוט ב"שאמר לו קני בחזקה ולא בכסף".
45
מ״והרמב"ם מחלק בין קדושין למכר לענין מלוה שהכל תמהים מדוע? - החסרון במלוה הוא לא מצד הנתינה אך מצד הקבלה. - עיקר ההבדל הוא בין קבלה בחיוב ובין קבלה בשלילה. - בנ"ד הוא ההיפך הגמור ממקדשה בשיעבוד דידיה, דשם כל החסרון הוא בהנתינה ולא בהקבלה וכאן בשיעבוד דידה הוא להיפך כנ"ל. - והרמב"ם לשיטתו דהמדין עבד כנעני נאמר רק באשה ולא במכר. - קושית האבני מלואים מפדיון הבן דלא מהני במלוה מסולקת משום דזהו אחת ממתנות כהונה שהעיקר הוא הקבלה. - ראיה לזה מהא דמועיל בפדיון הבן "לדידי שווי לי". - הרמב"ן מטעים הא דהמקדש במלוה אינה מקודשת משום דהוה דבר שלא בא לעולם, משום דלשיטתו אזיל - לשיטת הרמב"ן יוטעם ביותר מה דמחלקינן בין מקדש במלוה ובין מקדש בהנאת מלוה.
46
מ״זובדברינו הנ"ל יש חומר בידינו לישב את הקושיא הידועה על שיטת הרמב"ם, דמחלק בין קדושין למכר לענין מלוה, דהמקדש במלוה אינה מקודשת כדפסק (בפ"ה מהל' אישות הלכה יג), אבל לענין מכר פסק בפ"ז מהל' מכירה (הל' ד וע"ע בפ"ה הל' ד) דקנה בקרקע ובמטלטלין לענין מי שפרע, שזה סותר להגמ' בקדושין (מז, א), דפרכינן שם על הא דאמר רב דהמקדש במלוה אינה מקודשת "ותסברא, אימא סיפא ושוין במכר שזה קנה, ואי אמרת מלוה להוצאה ניתנה במאי קנה"? ועי' במ"מ (פרק ה שם) שאומר, שהרמב"ם סמיך על הסוגיא דפ' הזהב (ב"מ מו, ב), דמבואר שם גבי דמי שור בפרה, דאוקמא אדאורייתא, דאמר ר' יוחנן דבר תורה מעות קונות, והתם מלוה הוי, ועי' באבני מלואים (סי' כח, ס"ק טז), שמתמה, דאכתי צריך טעמא דמ"ש קידושין ממכר, דממ"נ אי נימא דמלוה חשיב כסף א"כ בקדושין נמי אמאי לא מהני מלוה, ואי לא מיקרי כסף ומשום דלא יהיב מידי דכבר הן ברשותה דידה, א"כ מ"ש מכר דמהני? ודוק בזה בישוב הדברים.
47
מ״חאכן לפי הנחותינו הנ"ל בפרק הקודם נאמר, דהרמב"ם לשיטתו אזיל.
48
מ״טדהנה בתוס' שם (מז, ב ד"ה לעולם) כתבו: "אבל שטר חוב דידה אינה מקודשת. וא"ת, ומ"ש והא אידי ואידי מלוה היא? וי"ל, דודאי מלוה דידה שקנאתו כבר ואינו נותן לה שום דבר חדש, שהרי אותם המעות היו שלה קודם קידושין דין הוא דאינה מקודשת, אבל כשנתן לה המלוה דאחרים נותן לה דבר חדש שלא היה בידה קודם אמר דמקודשת".
49
נ׳והמבין יבין, דאע"פ שהתוס' מדברים מנקודת הנתינה, אבל עיקר ההבדל הוא לא בהנתינה אך בהקבלה; דהא מצד הנותן הרי בין במלוה דאחרים ובין במלוה דידה, הוא נותן את כל מה שהיה לו ואינו משייר לעצמו כלום, אך כל ההבדל הוא בהקבלה, דאם נותן לה מלוה דאחרים היא מקבלת בזה דבר חדש, אבל במלוה דידה אינה מקבלת שום דבר חדש. ולמותר להדגיש, כי כל ההבדל בין דבר חדש ובין דבר ישן הוא רק לגבי דידה המקבלת, אבל לגבי דידיה הנותן אידי ואידי הוא נותן את כל מה שהיה לו מקודם; והתוס' מכוונים בעיקר להבדיל בין קבלת דבר בחיוב ובין קבלת בשלילה, דכשמקדשה במלוה דאחרים היא מקבלת דבר בחיוב, כי גם השיעבוד שהיא משגת על אחרים הוא מעין דבר חיובי, משא"כ במלוה דידה הנה כל הקבלה הוא רק בשלילה, שסילק את האריה דרביע עלה בדמות השיעבוד.
50
נ״אוגם זה מובן מאליו, דבנ"ד הוא ההיפך הגמור מהציור שהבאנו בפרק הקודם לשיטת הרמב"ן, דשם במקדשה בשיעבוד דידיה הנה מצד הקבלה לא גרע זאת משיעבוד דאחרים, כנ"ל, ורק ההבדל הוא מצד הנתינה, דכשמקדשה בשיעבוד דאחרים הנה כל מה שהיה לו נתן לה ולא שייר לעצמו כלום, אבל בשיעבוד דידיה עדיין הממון אגיד גביה יותר מכפי שהוא אגיד לגבה; ובנ"ד במקדשה בשיעבוד דידה הנה הוא להיפך, דמצד הנותן הרי הוא לא שייר לעצמו כלום, אבל מצד המקבלת, האשה הרי היא מקבלת דבר, שגם מקודם היה אגיד גבה יותר משהוא אגיד לגביה.
51
נ״בוממילא אחרי הדברים הברורים האלה הרי הרמב"ם לשיטתו היה מוכרח לחלק בין קדושין למכר, דהא כבר הנחנו בפרק הקודם, דטעמא דהרמב"ם דה"מדין עבד כנעני" נאמר רק בקדושין ולא במכר, משום דבמכר שהכסף הוא מצד מעשה הקנין בודאי העיקר הוא מעשה הנתינה, ורק קידושין שאני דגמר לה לה מאשה, וכשם שבעבד כנעני העיקר הוא הקבלה ככה הוא ג"כ בקדושין. וממילא שפיר פוסק, דהמקדש במלוה אינה מקודשת משום דלא נחשב זאת לקבלה כנ"ל, אבל במכר דהעיקר הוא הנתינה ולגבי הנותן אין הבדל בין שמקדשה בשיעבוד דאחרים ובין שמקדשה בשיעבוד דידה כנ"ל.
52
נ״גועי' באבני מלואים שם שמקשה על הרמב"ם הנ"ל מפדיון הבן דלא מהני מלוה וכדמוכח בפ' יש בכור (בכורות ט, א), דפליגי רב ושמואל באומר לאחר שלשים ונתאכלו המעות, דרב סבר דבנו פדוי מידי דהוה אקידושי אשה כיון דיהיב לשום קידושין, ושמואל סבר התם בידו לקדשה. ומבואר דבמלוה שהיה כבר ביד כהן אליבא דכו"ע אין בנו פדוי ומ"ש ממכר, דחשיב מלוה כסף? ורצה לחלק, דפדיון הבן שאני דאפילו בשט"ח דאחרים אין פודין ומשום דאין גופן ממון, אבל הוא בעצמו סותר את תירוצו הנ"ל, דהא חזינן בהקדש, דג"כ אין פודין בשטרות מצד דאין גופן ממון, ובכ"ז מבואר בשקלים (פ"ד משנה ד), דהקדש מתחלל על המלאכה וע"כ דמלוה דידיה חשוב ממון, ולא דמי לשט"ח דאחרים, דכל עיקרו אינו אלא לראי', וא"כ הדרא קושיא לדוכתה, דמ"ש בפדיון הבן דאין בנו פדוי?
53
נ״דאכן לדברינו גם זה ניחא, דהא כל הטעם דבמכר קנה הוא כדברינו הנ"ל, דכיון דהכסף הוא מטעם מעשה הקנין, וא"כ העיקר בזה הוא הנתינה, אבל פדיון הבן דאין הכסף בא מטעם מעשה הקנין, אלא מצד מתנת כהונה פשיטא דהעיקר בזה הוא הקבלה, ומעין ראיה לזה מהא דקדושין (ח, א): "לא לעולם דלא שוי וכגון דקביל כהן עליה כי הא דרב כהנא שקיל סודרא בפדיון הבן, אמר ליה לדידי שוי לי חמש סלעים", אע"ג דלגבי הנותן לא שוי חמש סלעים משום דהעיקר בזה הוא הקבלה, ולכן שם שפיר הדין כמו בקדושין, דבמלוה דידיה של הכהן אין בנו פדוי.
54
נ״הועי' בס' המלחמות להרמב"ן בפ' שור שנגח ד' וה' (ב"ק יח, א), דמוכיח נגד דברי בעה"מ במאי דס"ל דמלוה יכול להקדיש ומשום דה"ל דבר שברשותו ואינו דומה לגזילה, דהגזלן אינו רוצה להחזיר, והרמב"ן סותר זאת ובתוך הראיות מביא גם זאת: "ועוד אמרו המקדש במלוה אינה מקודשת וכן במקח וממכר, אלמא כדבר שלא בא לעולם דמיא לענין הקדש נמי דבר שלא בא לעולם הוי", ואנו למדים מדבריו אגב אורחי' דטעמא דהמקדש במלוה אינה מקודשת הוא לא כשיטת רש"י ותוס' והרמב"ם הנ"ל, שהחסרון הוא מצד הקבלה, משום שאיננה מקבלת דבר חדש כנ"ל, אלא דהחסרון הוא מצד הנתינה, משום דלגבי הנותן ה"ל כדבר שלא בא לעולם אע"ג דלגבי המקבל לגבי האשה הוי דבר שבא לעולם.
55
נ״וואמנם הרמב"ן לשיטתו בהא דמנה אין כאן משכון אין כאן, מוכרח לפרש כנ"ל, דהא לדידיה אנו מקפידים בקדושין ביחוד על הנתינה ולא על הקבלה, והיה קשה לו על טעמא דהראשונים הנ"ל, שהלא מצד הנותן אין שום הבדל בין מקדשה בשיעבודא דאחרים ובין שמקדשה בשיעבודא דידה, דאידי ואידי אינו משייר כלום לעצמו מהשיעבודא, והוכרח לפרש דהחסרון הוא אמנם מצד הנתינה גופה, וזהו ההבדל דמקדשה בשט"ח דאחרים, שמקנה לה בכתיבה ומסירה. או במעמד שלשתן דהוא קנין גמור לכה"פ מדרבנן, משא"כ בשט"ח דידה, דלא שייך בזה רק הגדר של מחילה ולא גדר קנין.
56
נ״זומדברי הרמב"ן הנ"ל אנו למדים הסבר נכון בהא דהמקדש במלוה אינה מקודשת ובהנאת מלוה מקודשת, שרש"י שם (ו, ב ד"ה לא צריכא דארווח לה זמן) דייק בזה, שההבדל הוא משום ד"אם מחל לה כל המלוה ואמר לה התקדשי לי בהנאת מחילה זו, דהשתא הוא דקא יהיב לה הך פרוטה דהנאת מלוה, אבל כי מקדש לה בעיקר המעות לאו מידי יהיב לה, שכבר הם ברשותה והם שלה", שהדברים עדיין צריכים הסבר. אבל לשיטת הרמב"ן הנ"ל הדבר הוא פשוט, משום דאפשר לו מדינא רק למחול אבל לא להקנות וכשלא אמר לה בלשון מחילה אך בלשון הקנאה לא קנתה כלל.
57
נ״חובאמת גם אם יקנה לה שט"ח דידה בכתיבה ומסירה נמי לא יועיל, ולא נצטרך למה שחלקנו מקודם משום דאין כאן כתיבה ומסירה, דגם מלבד זאת לא שייך לומר לגבי הלוה שיקנה את שיעבודא דהמלוה, דשיעבוד לא שייך רק על נכסים של אחרים, אבל לא על נכסים של עצמו, ולא שייך בזה הגדר קנין רק אחרי הגביה, ובזה הרי צדק הרמב"ן, ד"ה דבר שלא בא לעולם.
58
נ״טועכ"פ מתבאר בזה, דהרמב"ם והרמב"ן מחלוקים מן הקצה אל הקצה, דלהראשון ושזהו גם כן שיטת רש"י ותוס', הקבלה הוא העיקר בכסף קדושין, ולהרמב"ן אדרבא הנתינה הוא העיקר.
59
ס׳חקירה אם פחות משוה פרוטה לא הוי כלל כסף או דאין בזה הקפדת והנאת בני אדם. - רש"י לענין מעשר שני סובר כהצד השני והראב"ד בשטה מקובצת סובר כהצד הראשון. - וזהו ג"כ המחלוקת בין רש"י ור"ת בטעמו של דבר דאשה אינה נקנית בפחות מש"פ, דרש"י מפרש הטעם משום דגנאי הוא לה, דלשיטתו אזיל בזה. - ובזה הוא ג"כ מחלוקת רש"י ותוס' בטעמו של דבר דמתנה ע"מ להחזיר באשה אינה מקודשת, דגם בזה רש"י לשיטתו אזיל. - וכן הוא ג"כ דעת הרמב"ם כשיטת רש"י. - חקירת הר"ן אם היא אומרת לדידי שויה לי תלויה בהחקירה הנ"ל. - ובזה אפשר לישב דעת הרמב"ם שמחלק בין דבר המתקיים לשאינו מתקיים לענין הא דחיישינן שמא שוה פרוטה במדי. - וזוהי השקלא וטריא בגיטין דמקודם דמה איסוה"נ לפחות מש"פ ואח"כ דחו זאת. - האבני מלואים מסביר בזה את הטעם של הרמב"ם דמקדש במלוה אינה מקודשת ובמכר קנה אבל באמת אין זה מספיק. - ובזה אפשר להסיר קושית הר"ן על הרי"ף שמקשה מאי קמ"ל בהא דכתב הדא דתימא בשטר שאין בו ש"פ. - מחלוקת הרמב"ם והרא"ש במקדשה באיסור הנאה דרבנן נמי תלויה בזה.
60
ס״אגיטין (כ, א): "גופא, שלחו מתם, כתבו על איסורי הנאה כשר, אמר רב אשי אף אנן נמי תנינא על העלה של זית, דלמא שאני עלה של זית דחזי לאיצטרופי".
61
ס״בוהנ"ל בהבנת שקלא וטריא זו.
62
ס״גדהנה יש לחקור בהא ד"חמשה פרוטות הן" בב"מ (נה, א) אם פחות משוה פרוטה לא יחשב כלל לכסף ולדבר ממשי, או דהוא כסף ודבר שאין בזה הקפדת והנאת בני אדם.
63
ס״דוהנה מצינו בזה מחלוקת הראשונים בב"מ (נג, א) דאמרינן שם: "לא ס"ד, דתניא בהדיא מעשר שני בטל ברובא, ובאיזה מ"ש אמרו, במעשר שאין בו שוה פרוטה וכו', ואם איתא לדחזקיה, לעביד ליה לדחזקיה וניחל ליה על מעות הראשונות? דלא פריק, וניתי מעשר דאית ליה ונצטרפינהו? דאורייתא ודרבנן לא מצרטפי, וניתי שתי פרוטות וכו'? מי סברת פרוטה ומחצה תפסה שתי פרוטות, לא פרוטה תפסה פרוטה, חצי פרוטה לא תפסה, הדר ה"ל דאורייתא ודרבנן ודאורייתא ודרבנן לא מצטרפי".
64
ס״הוהנה רש"י ז"ל (ד"ה דאורייתא ודרבנן לא מצטרפי) פירש ע"ז: "שהמעורב מן התורה בטל ברוב, דכתיב אחרי רבים להטות ורבנן הוא דאמרו, היכא דיש לו מתירין לא ליבטול הלכך אין איסור מעשר בזה אלא מדרבנן".
65
ס״ואכן בשטה מקובצת בשם הראב"ד ז"ל כתב: "דאורייתא ודרבנן לא מצטרפי, פי' מעשר שני שאין בו ש"פ מן התורה אינו צריך פדיון ויכול לאכול חוץ לחומה, לפי שאין לו כסף וכתיב וצרת הכסף וכו'. ולקמן קרי ליה דאורייתא הדר ה"ל דאורייתא ודרבנן, כי זה פחות מש"פ הנשאר כיון שהיה בתחילת הפרשתו ש"כ דאורייתא הוא, וזה שלא היה מתחילתו כי אם פחות מש"פ הוא דרבנן".
66
ס״זוברור דדעת הראב"ד הוא כהצד הראשון שבחקירתנו, וממילא אף במקום שאין אנו דנים בהקפדת והנאת בני אדם, אך בעצם הדבר אם יחשב לכסף, הנה פחות מש"פ לא הוי בכלל.
67
ס״חודעת רש"י כהצד השני, א"כ אין זה ענין כלל לחמשה פרוטות, דבכולן מפקינן פחות משוה פרוטה רק מצד הקפדה או הנאה דלא שייך, אבל לענין מ"ש דאין אנו דנין בדבר שבין אדם לחבירו, אך באיסור בעצם הדבר הוי גם זאת בכלל וצרת הכסף.
68
ס״טובקידושין (ג, א) אמרינן: "למעוטי חליפין, ס"ד אמינא הואיל וגמר קיחה קיחה משדה עפרון, מה שדה מקניא בחליפין אף אשה נמי מקניא בחליפין קמ"ל, ואימא ה"נ? חליפין איתנייהו בפחות משוה פרוטה ואשה בפחות משוה פרוטה לא מקניא נפשה" ופירש רש"י (שם ע"ב ד"ה לא מקניא נפשה): "משום דגנאי הוא לה הלכך בטיל לה תורת חליפין בקדושין".
69
ע׳ובתוס' (שם ע"א ד"ה ואשה) כתבו: "וקשה לר"ת, דא"כ פשטה ידה וקבלה תתקדש בפחות מש"פ? וכו' לכך נראה לר"ת, דגרסי בפחות מש"פ לא מקניא ולא גרס נפשה דלאו בקפידא תליא מלתא, אלא ה"ט משום דגמר קיחה קיחה משדה עפרון, דכתיב ביה כסף ובפחות משוה פרוטה לא מקריא כסף.
70
ע״אוברור, דרש"י לשיטתו לא יכול לפרש כר"ת, דלדידיה הרי אמנם רק בקפידא תליא מלתא כנ"ל.
71
ע״בודעת התוס' ג"כ כהצד הראשון כמו דעת הראב"ד הנ"ל.
72
ע״גולהלן שם בקדושין (ו, ב) אמרינן "הילך מנה ע"מ שתחזירהו לי בכולהו קני, לבר מאשה לפי שאין אשה נקנית בחליפין", וכתב רש"י ע"ז (ד"ה אלא אמר רב אשי) "והאי לחליפין דמי כקנין בסודר, דאינו אלא אוחז בה ומחזירו".
73
ע״דובתוס' (ד"ה לבר) איתא: "וא"ת, במאי דמי לחליפין, אי משום דחליפין הדרי הא בחליפין גופייהו אמר בנדרים פרק השותפין (מח, ב) דאי תפיס לה מיתפסי? ונראה לר"י, דלאו חליפין הוא, ומדרבנן הוא דלא הוי קדושין, לפי שדרך העולם להחזיר חליפין והני כעין חליפין דמי, ואתי למימר אשה נקנית בחליפין, הלכך אפקעינהו רבנן לקדושין מיניה.
74
ע״הונראה, דאזלי לשטתייהו, דלשיטת רש"י הלא גם מה דאין אשה נקנית בחליפין הוא משום דאשה בפחות משוה פרוטה לא מקניא נפשה, כלומר, אף דהוה כסף, אך הנאה אין כאן כנ"ל; א"כ ה"נ אף דמיירי בהילך מנה והוה כסף בודאי, אך כיון דאמר, ע"מ שתחזירהו לי, הרי אין בידה להנות מזה, וז"ש "לפי שאין אשה נקנית בחליפין" וגם בזה גדר אחד הוא. וכן הסביר גם הרמב"ם ז"ל (בפ"ה מהל' אישות הלכה כד): "האומר לאשה, הרי את מקודשת לי בדינר זה עמ"נ שתחזירהו לי אינה מקודשת, בין החזירה בין לא החזירה. שאם לא החזירתו לא נתקיים התנאי, ואם החזירתו הרי לא נהנית ולא הגיע לידה כלום". ובעלי התוס' ז"ל לשטתייהו, דהחסרון בפחות משוה פרוטה הוא משום דלא הוי כסף, וזה הוא הגדר גם בחליפין, והכא הרי כיון דמתנה ע"מ להחזיר שמיה מתנה, הרי כסף יש כאן, ומה ענין זאת לחליפין, לכן פרשו את מה שפרשו. ושם בקדושין (יג, א) איתא: "א"ר אסי א"ר מני, כשם שאין אשה נקנית בפחות מש"פ כך אין קרקע נקנית בפחות מש"פ" והקשו בתוס' (ד"ה כשם) "תימה, דה"ל למידק איפכא דא קניני אשה לא ידעינן אלא משדה?"
75
ע״ואכן לשיטת רש"י מובן הדבר, דאין כאן גם סרך קושיא, דבאמת היה לנו לאמר בקרקע דלא בעינן גם פרוטה אחרי דגם פחות משוה פרוטה הוי כסף, והנאה הרי לא בעינן בזה כנ"ל, דגם ע"מ להחזיר קנה במכר, וקמ"ל דבכ"ז לא פליגי.
76
ע״זובעלי התוס' לשיטתייהו שפיר הקשו.
77
ע״חובר"ן חקר שם בהא דאמרינן שם (ח, א): "רב כהנא שקיל סודרא בפדיון הבן, אמר ליה, לדידי חזי לי חמש סלעים", והסתפק (ד, א ד"ה גרסינן) אי גם באשה "בפחות משוה פרוטה אי מצי אמרה לדידי שוה לי ותתקדש בזה". ונוכל לומר דגם זה יוכנס תחת סוג החקירה שחקרנו בהגדר דפחות משוה פרוטה, דלהצד הראשון בודאי לא מהני ולהצד השני אפשר דתתקדש בזה, וד"ל.
78
ע״טובזה נוכל לישב דברי הרמב"ם (בפ"ד מהלכות אישות הלכה יט) שכתב: "קידשה באוכל או בכלי וכיוצא בו ששוה פחות מפרוטה הרי זו מקודשת מספק, וצריכה גט מספק שמא דבר זה שוה פרוטה במקום אחר. הא למדת, שכל המקדש בשוה כסף אם היה שוה פרוטה באותה המדינה הרי אלו קדושי ודאי, ואם אינו שוה פרוטה הרי אלו קדושי ספק. יראה לי, שאם קידש בתבשיל או בירק שאינו מתקיים וכיוצא בהם אם לא היו שוה פרוטה באותו מקום אינה מקודשת כלל, שהרי דבר זה אינו מגיע למקום אחר עד שיפסד ויאבד ולא יהיה שוה כלום".
79
פ׳והקשה עליו הרא"ש ז"ל בקדושין שם (פ"א סי' יז) על מה דמשמע מדבריו, דאם ידעינן ששוה פרוטה במדי הרי זו מקודשת ד"ת, דבאמת אין בכסף אלא מקומו ושעתו, וכל הדבר הוא רק גזירה דרבנן, ממילא אין הבדל בין דבר המתקיים לבין דבר שאינו מתקיים?
80
פ״אונאמר בזה, דאמנם גם הרמב"ם יודה, דאין בכסף ושוה כסף אלא מקומו ושעתו, אבל זה רק אם נתפוס דפחות משוה פרוטה לאו כסף הוא ואין לנו לחוש מאי דבמדי הוה זאת כסף.
81
פ״באכן הרמב"ם לשיטתו, דכסף מיקרי גם כ"ש, והא דאינה מקודשת משום דהנאה אין כאן, א"כ אין זה חסרון עצמיי, אך ורק חסרון מקריי, ומובן דבזה לא שייך לקבוע גדרים ד"אין לך אלא מקומו ושעתו", דהא ס"ס מקרה יש כאן דיהיה לה הנאה מזאת.
82
פ״גוזה הוא שהבדיל בין דבר המתקיים לדבר שאינו מתקיים דשם גם המקרה אין.
83
פ״דולהבנת הגמ' בגיטין שהתחלנו בפרקא זו נקדים דברי הקצוה"ח (סי' ר ס"ק ה), שחילק בין גט לשטר מתנה, דרק בהראשון אמרינן גיטו וידו באין כאחד, אבל בשטר מתנה בכה"ג בראובן שנתן שטר מתנה לשמעון על ביתו ונתן השטר תוך ביתו דלא מהני, והגדר בזה הוא משום דבגט אשה ועבד לאו מטעם זכיה הוא, דלא בעינן בזה שום זכיה וקנין, והתורה לא אמרה רק "ונתן בידה" אף בגוונא דאינה קונה את הגט, משא"כ בשטר מתנה.
84
פ״הוהביא ראיה להגדר הנ"ל בגט מהא דקי"ל דגם כתבו על איסורי הנאה כשר, אע"ג דאין קנין באיסורי הנאה כדאמרינן בב"ק (מה, א) "שור הנסקל משנגמר דינו מכרו אינו מכור הקדישו אינו מוקדש" (וכבר הארכתי בזה בשמעתתא ו פ' ה). וזה שחפץ רב אשי להביא ראיה לדינא זו מעלה של זית, דסבר כהצד הראשון שבחקירתנו כהנ"ל, וכיון דלא נחשב כלל לכסף, ממילא לא שייך גם גדר קנין בזה, דהוי דבר שאין בו ממש, וא"כ יש ראיה לגדר זה דבגט בעינן רק "ונתן בידה" כהנ"ל. ודחי הגמ' דלא כן, דבאמת כהצד השני דהוי כסף, אלא דהחסרון הוא מצד אחר, אבל קנין לעולם שייך בזה, והראיה לגדר זה בפחות משוה פרוטה הלא הוא מזה גופא "דחזי לאיצטרופי" דאי תאמר כהצד הראשון, א"כ גם בכסף הרבה הרי מתחלקים הם לפחות משוה פרוטה וכל חלק לא יחשב לכסף, ואם כל "חלק" הוא אין גם מההצטרפות יהיה אין ואפס, דאיך יולד יש מאין?
85
פ״ובאופן שלפי מסקנת הגמ' גם פחות מש"פ הוי כסף אלא דאין בזה הנאת והקפדת בני אדם כשיטת רש"י והרמב"ם הנ"ל.
86
פ״זועי' באבני מלואים (סי' כח ס"ק טז) הנ"ל בפרק הקודם שמסביר בההבדל הנ"ל, דבקדושין בעינן הנאה ובמכר רק כסף, הא דמחלק הרמב"ם דמקדש במלוה אינה מקודשת ובמכר קנה, משום דבאמת גם מלוה הוי כסף, אלא דהנאה אין כאן משום דכבר עבר הנאתו, ולכן בקדושין דבעינן דוקא הנאה אינה מקודשת ולא כן במכר דסגי בכסף לבד.
87
פ״חואי אפשר להבין זאת בלי הנחתנו הנ"ל בשיטת הרמב"ם שלקח את המקור לזה מדברי הגמ' "ואשה בפחות מש"פ לא מקניא נפשה" וכדברי רש"י שגנאי הוא לה.
88
פ״טאבל בגופא דעובדא הסברו אינו מתאים כל כך, דאדרבא יותר מסתבר דהנאה יש כאן, דס"ס הלא ע"י הקדושין היא נפטרת מהשיעבוד שהיה עליה ואין לך הנאה גדולה מזו, אלא דכסף אין כאן מצד דמלוה להוצאה ניתנה; ולכן אמרינן שם דבהנאת מלוה מקודשת משום דהנאה יש כאן שפיר בזה, אלא כשמקדשה במלוה גופה אינה מקודשת משום דכסף אין כאן אחרי דמלוה להוצאה ניתנה כנ"ל, והנכון בזה מה שכתבנו בפרק הקודם.
89
צ׳ועיין בר"ן פ"ק דקדושין (א, ב ד"ה בשטר): "ירושלמי (פ"א הל' א) והביאו הרב אלפסי ז"ל בהלכות, הדא דתימא בשטר שאין בו שוה פרוטה, אבל אם יש בו שוה פרוטה כסף הוא, ולא ידעתי למה הביאו וכו' והא ממילא משמע, דכיון דמקשינן הויה ליציאה ומינה ילפינן קידושי שטר מה יציאה לא בעינן שיהא בגט זה ש"פ. דהא קי"ל בפ' המביא תניין (כ, א) דכתבו על איסוה"נ כשר, אף שטר קידושין נמי אע"פ שאין בו ש"פ?"
90
צ״אאכן לפ"ד ניחא, דטובא קמ"ל, דהא כל הטעם דכתבו על איסוה"נ כשר הוא משום דלא בעינן שם קנין אך ורק נתינה, דקנין לא שייך שם בכלל כיון דגם בע"כ היא מתגרשת. וא"כ בקדושין דשם בעינן דוקא רצונה, ולא הוקשה בזה הויה ליציאה ובכל קדושין יש בזה משום קנין, והלשון מוכיח "האשה נקנית והאיש קונה", וממילא אם נימא דפחות מש"פ לא הוי כלל בכלל כסף ולא שייך בזה כלל הגדר קנין, ולכן קמ"ל שפיר דהאמת הוא כמסקנת הגמ' בגיטין הנ"ל, דאינו דומה פחות מש"פ לאיסוה"נ, דשם באיסוה"נ לא שייך כלל הגדר קנין, משא"כ בפחות מש"פ, ולכן שפיר היא מתקדשת אע"פ שאין בהשט"ח שוה פרוטה.
91
צ״בועי' עוד בגיטין (מב, ב) עבד שמכרו רבו לקנס מכור או אינו מכור, ושם (מג, א) מי איכא עבדא דלא מזדבן לקנסא, ועי' בתוס' שם (ד"ה מי), שהקשו, דהא אפשר לו למכור את כל העבד? ותרצו לבסוף, דהא דאפילו מכרו כולו אינו מכור, דהא אינו שוה כלום ואינו מוכרו אלא לקנס. ומובן דהשקלא וטריא בתוס' הוא אם שייך הגדר מכירה בדבר שאינו שוה פרוטה.
92
צ״גועי' באבני מלואים (סי' כח סעיף כא ס"ק נד) "המקדש באיסורי הנאה דרבנן לגמרי שאין לו עיקר בדאוריתא מקודשת", שהוא דעת הרא"ש בפ"ב דקדושין (סי' לא), והביא ראיה מהא דאמרינן שם (נח, א) גבי חולין שנשחטו בעזרה, דאי כל האיסור הוא רק מדרבנן היא מקודשת. והב"ש שם (ס"ק נג) מוכיח, דדעת הרמב"ם הוא לא כן, ואף באיסור הנאה דרבנן שאין לו עיקר בדאורייתא נמי אינה מקודשת, דהא ס"ס מחמת גזירת חז"ל אינו נותן לה כלום.
93
צ״דומכלל דברינו הנ"ל יתבאר דגם במחלוקת זו לשיטתייהו אזלי, דמן המחלוקת בהטעם דאשה אינה מתקדשת בפחות משוה פרוטה תסתעף עוד מחלוקת וזוהי.
94
צ״הדהנה הלכה פסוקה היא (עיין שו"ע אה"ע סי' כט סעי' ב) וכו"ע מודים בזה, דאשה מתקדשת בהנאה בעלמא אף בלי כסף, ואם אומר לה ע"מ שאדבר לשלטון נמי מקודשת, אבל אם אשה מתקדשת גם בכסף לבד בלי הנאה בזה יש להסתפק.
95
צ״ווהנה אם נימא דפחות משוה פרוטה הוי ג"כ כסף, ובכ"ז האשה אינה מקודשת בזה משום דלית בזה הנאה, הרי חזינן מזה, דכל הקדושין מתהוים רק מההנאה; אבל אם נימא דפחות מש"פ לא הוי כלל כסף, אפשר שיש שני דינים בקדושין, דהם מתהוים גם מהנאה לבד בלי כסף וגם מכסף בלי הנאה.
96
צ״זולכן הרמב"ם לשיטתו הנ"ל שפיר פסק, דאף באיסורי הנאה דרבנן אינה מקודשת אף מדאורייתא, כיון דלדידיה יש רק סבה אחת המביאה לקדושין והיא ההנאה, והרא"ש לשיטתו שסובר בכל זה כשיטת התוס' וכפי שהבאנו לעיל, דמשיג על הרמב"ם, דמחלק בהא דחיישינן שמא שוה פרוטה במדי בין דבר המתקיים לשאינו מתקיים, משום דסובר דפחות מש"פ לאו כסף הוא כלל, הנה לדידיה יש שני דינים בקדושין, דהם מתהוים גם מהנאה לחוד וגם מכסף לחוד, ולכן פסק דבכה"ג מקודשת מדאורייתא.
97
צ״חמענין לענין בהגדר הנ"ל. - קושית קצות החשן איך יתכן שתחייב שבועה על מחטין שאינן שוין פרוטה. - חקירה בהחיוב דמים במזיק אם זהו עצם החיוב או רק מסובב מהחיוב. - בזה נחלקו הרמב"ם והראב"ד אם יש שבועה בתביעת חפירת קרקע. - ובזה מסולקת קושית הראב"ד מחבלת לי שתים. - וממילא הרמב"ם לשיטתו אזיל בזה. - חקירת הרשב"א במקדש בכלי שאין בה ש"פ תלויה במחלוקת הרמב"ם ורש"י עם התוס' הנ"ל. - ועוד יתבאר דבקרקע כו"ע מודה דאפשר לקנות בכלי שאין בו ש"פ. - ראית האבני מלואים דגם בקדושין וגם בקרקע אינו מועיל בכלי שאין בו ש"פ. - באמת אין ראיה על קרקע דהא בהא תליא.
98
צ״טומענין לענין בהגדר של פרוטה ופחות מש"פ.
99
ק׳בב"מ (נה, א) ושבועות (לח, ב) שבועת הדיינין הטענה שתי כסף וההודאה שוה פרוטה, ואמרינן בשבועות שם (מ, ב) אמר רב ענן אמר שמואל, טענו שני מחטין והודה לו באחת מהן חייב, לפיכך יצאו כלים למה שהן, ובחו"מ (סי' פח סעיף ג): "אפילו היו עשרה מחטין בפרוטה תבעו שנים והודה לו באחת מהן חייב".
100
ק״אוהקשה בקצוה"ח (ס"ק ד) ע"ז: "וקשה, אם הוא בעין ה"ל הילך וכמבואר בסעיף כד, דפקדון כל היכי דאיתא ברשותא דמרא איתא, ואי ליתא בעינא וכגון שנאבד ומחוייב לשלומי א"כ תו לא הוי ש"פ, דהא א"צ להחזיר רק דמים ולא הכלי, ואין ב"ד נזקקין לפחות מש"פ. ודוחק לומר, דמיירי מהלואת מחטין, דלישנא דקרא כי יתן איש אל רעהו לשמור משמע פקדון?" ורצה לתרץ עפ"י מאי דאמרינן בב"ק (קה, א): "אמר רבא, גזל שלש אגודות בשלש פרוטות והוזלו ועמדו על שתים, אם החזיר לו שתים חייב להחזיר לו אחרת". וכתבו שם בתוס' (ד"ה אמר): "דה"ה באחת שגזלה והוזלה שמחזיר לו אגודה או דמיה". ה"נ בכלי כיון דאית בה דין ש"פ כשהיא בעינא צריך נמי להחזיר דמיה, אע"ג דלית בה ש"פ השתא בדמים כדי להשיב את הגזילה, אבל במסקנא כתב הגאון הנ"ל בעצמו "אמנם בשומרים אכתי צ"ע, דנראה כיון דלא אשתעבד נכסי שומר אלא משעת פשיעה א"כ מטעם זה לא נתחייב בדמים"?
101
ק״בונ"ל לישב זאת אחרי העיון כהלכה עפ"י דברי הגאון מחנה אפרשים (הל' נזקי ממון סי' א) שחקר בספרו, אם אחד הזיק חפץ של חבירו שהיה שוה באותה שעה, למשל, חמשה זהובים, ואח"כ בשעת הפרעון הוזל ואינו שוה אלא ארבעה, כמה חייב לשלומי. והציר אשר עליו תסוב חקירתו הוא בזה, אם כל מזיק דמשלם דמים הוא מפני שזוהי עצם חיובו כמו, למשל, במכירה דע"י קנין החפץ יתהוה על הלוקח חיוב ממון או דהדמים הוא רק מסובב מחיובו, כלומר דעצם חיובו הוא להחזיר לו את הכלי שהזיק והדמים הוא רק תמורת הכלי שעליו לתת. דלהצד הראשון עליו לשלם כפי השווי בעת ההיזק, אבל להצד השני יוכל לשלם לו כמו השתא.
102
ק״גורוצה הגאון הנ"ל לומר שם, דזוהי במחלוקת הרמב"ם והראב"ד היא שנויה דדעת הראשון (בפ"ה מהלכות טוען הלכה ב): "וכן החופר בשדה חבירו בורות שיחין ומערות והפסידה וכו' בין שטענו שחפר שתים והוא אומר לא חפרתי אלא אחד וכו' ה"ז נשבע היסת". והשיג הראב"ד ז"ל: "נראין דברים, שתבעו למלאות החפירות ולהשוות החצירות אבל אם תבעו לשלם פחתו ה"ה כשאר תביעות ממון, וכמו שאמר לו חבלת בי שתים והוא אומר לא חבלתי אלא אחת", דהוא מטעמא, דהרמב"ם סובר כהצד השני, א"כ גם אם תובעו לשלם הרי הוא תביעת קרקע, דהכסף הוא רק המסובב כנ"ל, והראב"ד סובר כהצד הראשון, ולשיטתו שפיר השיג, זוהי תכן דברי הגאון הנ"ל אך בהסברה יותר רחבה. ובזה יסולק גם קושית הראב"ד מחבלת בי שתים, דשם בודאי הדמים הוא עצם החיוב, ולא מסובב החיוב, כמובן מאליו דלא שייך שם זאת.
103
ק״דוהנה אם יזיק כלי ששויה פחות מפרוטה אם חייב על זה נמי תלוי בהחקירה הנ"ל כמובן.
104
ק״הוממילא הרמב"ם והמחבר לשיטתם, דגם בתבעו לשלם דמים הרי הוא פטור משבועה דאורייתא ותפסו כהצד הני דהדמים הוא רק תמורת הכלי שעליו לתת, א"כ אף בשומרים, נהי דחיובם הוא רק משעת פשיעה, אבל הרי לא שאני ממזיק לכה"פ, דגם שם לפי הנ"ל אם יזיק כלי פחות משוה פרוטה דחייב לשלם, דהא הדמים הוא תמורת הכלי, וכלי אף פחות משוה פרוטה דבר חשוב הוא.
105
ק״וולענין קידושין בכלי של פחות משוה פרוטה, עיין ברשב"א בחידושיו (שבועות לט, ב ד"ה ה"ג), שנסתפק בזה, אם נימא כיון דכלי חשוב ממון אפי' בפחות מש"פ לדין שבועה ולהוציאו בדיינין, הוא הדין אף בקידושי אשה או לא.
106
ק״זולפי דרכנו גם זה נכנס במחלוקת רש"י והרמב"ם עם התוס' וסייעתם, דאמנם כלי אע"פ שאין בו שוה פרוטה מיקרי דבר חשוב, אבל סוף סוף אין בזה הנאת פרוטה, מאחר דאפשר להשיג את הכלי אף בפחות מש"פ; וממילא לשיטת רש"י והרמב"ם הנ"ל, דיש רק סבה אחת הגורמת להקידושין היינו ההנאה, ואף נתינת כסף ממש בלי הנאה אינו מביא לקדושין, ממילא אף בכלי שאין בו ש"פ לא הוי קידושין, דנהי דהוי דבר חשוב כמו כסף פרוטה, אבל ס"ס הנאה של פרוטה אין כאן כנ"ל, כמו שמדגיש הרמב"ם במתנה ע"מ להחזיר הנ"ל, דנהי דשמה מתנה, אבל אשה לא מקניא נפשה אלא בהנאת ש"פ. אבל לשיטת תוס' והרא"ש הנ"ל, דיש בקדושין שני גורמים, הנאה בלי כסף וכסף בלי הנאה, ולכן אף באיסורי הנאה דרבנן היא מקודשת מדאורייתא, אע"ג דודאי אין בזה הנאה של ש"פ, בכ"ז היא מקודשת מדאורייתא משום דמדאורייתא הוי כסף כנ"ל, ה"נ בכלי שאין בו ש"פ, כיון דהוא דבר חשוב ככסף פרוטה היא מקודשת שפיר.
107
ק״חומכלל דברינו אלה יתבאר, דבקניני ממון גם כלי שאין בו ש"פ נמי יחשב לכסף לקנות בו, דהא שם בודאי גם כסף בלי הנאה הוי קנין, והראי', דאמרינן שם דגם מתנה ע"מ להחזיר שמה מתנה.
108
ק״טועי' באבני מלואים (סי' לא ס"ק ו) שמביא ראיה, דגם בקדושין וגם בקנינים אינו מועיל כלי שאין בו ש"פ, בקדושין - מהא דאמרינן שם (ג, א): "ואימא ה"נ? חליפין איתנהו בפחות מש"פ, ואשה בפחות מש"פ לא מיקניא נפשה", וכל חליפין הלא הוא בכלי דפירי לא עבדי חליפין; וחזינן מזה, דאין הבדל בין כלי ובין כסף לענין קידושין, דלעולם בפחות מש"פ לא הוי קידושין, ובקנינים - מהא דאמרינן שם (יג, א): "כשם שאין אשה נקנית בפחות מש"פ, כך אין קרקע נקנית בפחות מש"פ, אמרו ליה, והתניא אע"פ שאין אשה נקנית בפחות מש"פ, קרקע נקנית בפחות מש"פ? א"ל, כי תניא ההיא בחליפין, דתניא קונין בכלי אע"פ שאין בו שוה פרוטה".
109
ק״יאכן לפי דרכנו, בקרקע ודאי אפשר לקנות בכיל שאין בו ש"פ, כיון דשם לא בעינן הנאה, וכלי הוי דבר חשוב אף בפחות מש"פ כנ"ל. ומה שאמרו "כי תניא ההיא בחליפין" הלא זו גופא היא הנותנת, דלשיטת הרמב"ם הנ"ל הלא צריכים אנו לפרש מה דמחלקינן דמתנה ע"מ להחזיר במכר קנה, ובאשה אינה מקודשת לפי שאין אשה נקנית בחליפין, דמזה הוא המקור לההבדל שאמרנו לשיטתו בין קדושין למכר, דבקדושין כל הכסף הוא מטעם הנאה, אבל במכר גם כסף בלי הנאה הוא מעשה הקנין; משום דבמכר אנו מוצאים גם קנין חליפין שאין בזה הנאה כלל, וממילא אף בכסף יש בזה משום מעשה הקנין אף בלי ההנאה, משא"כ באשה, דשם אין קנין חליפין, הנה הקנין שבכסף הוא רק מצד הנאה. ולזה אולי מכוין הגמ' באמרם "כי תניא ההיא בחליפין", דבמקום שחליפין קונים והוא בכלי שאין בו ש"פ, שם גם כסף הוא מעשה הקנין אע"ג שאין בו הנאת פרוטה אך מצד הכסף בעצמו במקום שהוא דבר חשוב ככלי, אבל בקדושין ס"ס אינה מקודשת בו "כיון דאין בזה הנאת ש"פ".
110
קי״אואין להקשות, דלפ"ז אמאי באמת אין קרקע נקנית בפחות מש"פ אם לא בכלי כנ"ל, מאחר דגם פחות מש"פ נקרא כסף והנאה לא בעינן בזה כנ"ל? דאפשר, דאע"ג דהוי כסף בכ"ז לא שייך בזה קיחה כיון דלא הוי דבר חשוב, ועי' בתוס' גיטין (כ, א ד"ה דלמא) שהאריכו בזה אם שייך נתינה בפחות מש"פ.
111
קי״בואין לתמוה, דא"כ הדרא קושית התוס' (קידושין ג, א ד"ה ואשה) לדוכתה, מדוע צריכה הגמ' להוסיף "ואשה בפחות מש"פ לא מיקניא נפשה", דתפ"ל מצד דגמרינן קיחה קיחה משדה עפרון, ובפחות מש"פ לא מיקרי קיחה? דע"ז נשיב, דהא הגמ' מדברת לענין חליפין שהוא בכלי, וכלי נקרא דבר חשוב אף בפחות מש"פ כנ"ל, וע"כ צריכה הגמ' להוסיף את הדברים דאשה בפחות מש"פ לא מיקניא נפשה, שבכאן צריכים דוקא הנאת פרוטה, ומזה לקח הרמב"ם את ההבדל בין קדושין למכר.
112
קי״גומלבד כל ההבדלים בדינא שמסתעפים מזה כנ"ל יצא לנו עוד הבדל לענין כלי שאין בו ש"פ, דבקדושין אינו מועיל ובמכירה שפיר מועיל כנ"ל.
113
קי״דקושית האבני מלואים ע"ז דבמעמד שלשתן מקודשת מדאורייתא הא הוה כנותן שטר חוב על עצמו. - קושיתו זו בנויה על שתי הנחות דבמעמד שלשתן הוא מעין גדר של מדין עבד כנעני וגם בזה אינו מועיל שט"ח על עצמו. - ספק בקדושין מדין עבד כנעני מי נקרא הנותן אם הבעל או האחר. - והנ"מ הוא אם אותו האחר יתן שט"ח על עצמו. - לשיטת הרמב"ם בודאי האחר הוא הנותן, אבל הוא אינו סובר כלל את שיטת הרמב"ן. - ולהרמב"ן הנ"ל בע"כ דהבעל נחשב להנותן. - וביותר עפ"י דברי רש"י שהוא שליחו אלא שמקדשה משלו. - עדיין הדבר תלוי בהחקירה בגדר שליחות אם הוא מצד מסירת כח או דהוא רק כמכונה אצל המשלח. - באמת לא שייך בזה מסירת כח כיון דמקדשה משלו. - אכן גם הנחתו הראשונה אינה צודקת דמעבד כנעני אנו למדים היכי דלא חסר ולא מידי משא"כ בכאן. - וראיה לזה מאלה הסוברים דביאוש ושינוי רשות מקודשת מדאורייתא.
114
קי״הבאבני מלואים (סי' כח ס"ק לד) מקשה לשיטת הסוברים, דבמעמד שלשתן מקודשת מדאורייתא, אע"ג דבמקדש בשט"ח אינה מקודשת, משום דההבדל הוא בזה דבמוכר שט"ח יכול למחול ולא במעמד שלשתן, ומקור ההבדל הוא משום דבמוכר שט"ח הלוקח בא לגבות רק מכח המוכר, ולא במעמד שלשתן דהוא שיעבוד ישר מהלוה גופא, אחרי דנעשה כאומר לו משתעבדנא לדידך ולכל דאתי מחמתך. והוא מקשה, דאיך יתאים זאת עם שיטת הרמב"ן, שכבר הבאנו בהפרקים הקודמים, בהא דמנה אין כאן משכון אין כאן, שלדעתו גם אם נתן שט"ח על עצמו נמי אינה מקודשת?
115
קי״ווקושיתו זו מיוסדת על ההנחה, דכיון דכאמור מעמד שלשתן שיעבודא דלוה הוא, וכשתבוא האשה לגבות מהלוה איננה באה מכח הבעל, רק מצד הלוה גופא שנשתעבד לה, וע"כ דהקדושין בזה הוא מדין עבד כנעני, כלומר, דאע"פ שהמקדש גופא אינו נותן לה מאומה, אך אחר נותן בשבילו נמי הוה קדושין. וגם עוד הנחה פשוטה, דכשם שבקדושין סתם אינו מועיל שט"ח של המקדש גופא כך גם בקדושין של מדין עבד כנעני נמי לא יועיל שט"ח, כלומר, דאם ראובן יתן שט"ח לאשה על עצמו, שבעבור זה תהא האשה מקודשת לא יחולו הקדושין, דלא עדיפא קדושין של מדין עבד כנעני מקדושין סתם. ומשתי ההנחות האלה הרי הקושיא מתעוררת מאליה, דאיך מועיל מעמד שלשתן בקדושין, דהרי השיעבוד שמשתעבד הלוה להאשה לא עדיפא מכפי שהיה נותן לה שט"ח על עצמו, שבעבור זה תהא מקודשת לאחר?
116
קי״זאכן לפי דרכנו אפשר להסיר את הקושיה הזו בנקל; דבאמת מעיקרא דדינא פרכא, כלומר, דההנחה השניה שהוא מניח, דגם בקדושין הבאים מדין עבד כנעני לא יועיל שט"ח על עצמו, איננה צודקת כלל.
117
קי״חדכיון, דכאמור, כל ההבדל בין שט"ח על אחרים ובין שט"ח על עצמו הוא לא בהאשה המקבלת, אך בהאיש הנותן, כנ"ל, הרי ממילא נופל הספק בקידושין מדין עבד כנעני, מי נקרא הנותן, אם הבעל שבעבורו ניתן הכסף, או אותו האחר שנתן את הכסף בפועל ממש.
118
קי״טומובן מאליו, דבזה גופא הוא הנ"מ, אם אותו האחר יתן שט"ח על עצמו, דאם נימא דהוא נחשב להנותן, אז בכה"ג אינו מועיל לשיטת הרמב"ן, דזהו לא נחשב לנתינה, אחרי דגם אחרי הנתינה עדיין הדבר אגיד גביה, ולא דמי לשט"ח של אחרים דנתן את כל מה שהיה לו בזה; אבל אם נימא, דהבעל שהשטר ניתן עבורו הוא הוא הנותן, בודאי דשפיר דמי בכה"ג, דהא הוא לא נתן שט"ח על עצמו אך על אחרים.
119
ק״כוהנה כאשר כבר הסברנו (פרק ב) את דברי הר"ן בטעמו של הרמב"ם, דלא הביא את ה"מדין עבד כנעני" לענין מכירה, משום דרק בקדושין אנו מביטים בעיקר על הקבלה, אבל במכר העיקר הוא הנתינה, וע"כ לשיטת הרמב"ם נחשב האחר להנותן כמובן מאליו, דאל"כ אלא שהבעל נחשב להנותן א"כ אין טעם במה להבדיל בין קדושין למכר, וממילא לדידיה, להרמב"ם, אמנם צדק האבני מלואים בהנחתו הנ"ל.
120
קכ״אאכן הרמב"ם, כאמור לעיל, אינו סובר כלל את הנחתו של הרמב"ן הנ"ל, דאם בקדושין הקבלה הוא העיקר, הלא אין כלל הבדל בין שט"ח על אחרים ובין שט"ח על עצמו.
121
קכ״בולהיפך, הרמב"ן שסובר דשט"ח על עצמו אינו מועיל ותפס דגם בקדושין העיקר הוא הנתינה, ע"כ הוא מפרש גם בהא דמדין עבד כנעני דהבעל גופא נחשב להנותן, דהא קבלה לבד אינה מועילה בקדושין כנ"ל, ואם הבעל נחשב להנותן הרי שפיר מועיל גם שט"ח על עצמו של האחר.
122
קכ״גבאופן שהאבני מלואים בקושיתו הנ"ל בא מכח תרי ריכשי הסותרות זו לזו.
123
קכ״דועי' ברש"י קדושין שם (ז, א ד"ה הילך מנה והתקדשי לפלוני) על הא דמקודשת מדין עבד כנעני שפירש: "והוא שלוחו אלא שמקדשה משלו", וכבר בארנו זאת בספרנו (שמעתתא ד פרק טו), משום דבקדושין בעינן שני דברים, שיהיה "איש מקדש" שזה ממשמעות של "כי יקח", שהבעל יהיה הנותן ושיקדש בכסף, ואם קדשה בפחות משוה פרוטה לא הוה קדושין, משום דלא נחשב זאת לכסף. והנה כשאומר הילך מנה והתקדשי לפלוני, הרי חסר גם שני הדברים יחד, והמדין עבד כנעני אינו מסיר רק את החסרון השני אבל לא את החסרון הראשון, משום דבעבד כנעני לא בעינן רק קבלה וכדאמרינן כסף קבלת רבו גרמה לו, משא"כ בכאן, דבעינן גם נתינה כנ"ל. ולכן פירש רש"י דהוא שלוחו וא"כ נתינה איכא בכל האופנים, ואי משום חסרון כסף דהכסף אינו שלו ע"ז ילפינן מדין עבד כנעני.
124
קכ״הועכ"פ גם לשיטת רש"י הנותן הוא הבעל, דעל האחר אמרינן שלוחו של אדם כמותו.
125
קכ״ווכיון דהבעל הוא הנותן, ממילא מובן דמועיל בזה גם שט"ח של האחר.
126
קכ״זויש להעיר בזה, דגם אם נימא כנ"ל, דהמקדש הוא שלוחו של בעל, עדיין הדבר תלוי בהחקירה בגדר שליחות שכבר הזכרנוה כמה פעמים בספרנו (שמעתתא ו פרק ט ועוד), אם הגדר הוא דהמשלח מוסר את כחו להשליח, והוא פועל שוב בכח עצמי, או דהוא רק כמכונה אצל המשלח, והדברים עתיקים. והנה אם נימא כהצד השני שפיר נחשב הבעל בתור הנותן, אע"פ שלא עשה מעשה הנתינה בעצמו בפועל ממש; אבל אם נימא כהצד הראשון, שזו היא באמת דעת הרמב"ם, עדיין האחר הוא הנותן ולא הבעל, אלא דהבעל מסר לו את כחו שתועיל גם נתינתו, וכיון דהוא הנותן, ממילא לא יועיל שט"ח של עצמו כנ"ל.
127
קכ״חאכן באמת כיון דאותו האחר מקדשה משלו, שוב אי אפשר לבוא בזה מצד מסירת כחו של המשלח, דמסירת כח שייך רק בעינים כאלו שגם מקודם שנעשה הדבר בפועל יש לו להמשלח זכות בכח, למשל, כשהבעל עושה שליח לגרש את אשתו, שגם מקודם הגירושין יש לו הכח לגרשה, וגם בשליח לקבלה כשהיא עושה שליח לקבל את גיטה היא מוסרת לו את זכותה וכחה שיש לה להתגרש ע"י קבלת הגט, כמו שאמרו בירושלמי גיטין בפ' האומר (פרק ו הלכה א): "תמן התורה זכתה אותה בגיטה והיא עושה שליח לקבל דבר שהוא שלה". והנה כשהשליח מקדש בכסף של המשלח נמי שייך הגדר של מסירת כח, משום דלהמשלח יש כח וזכות לעשות בכספו כאדם העושה בתוך שלו, אבל כשהשליח מקדש בכסף עצמו, מה שייך בזה מסירת כח וזכות, דאיזה כח וזכות יש לו בהאשה מקודם. וע"כ דבכה"ג גדר השליחות הוא פשוט, דפעולת השליח מתיחסת אל המשלח כאשר ביארנו בספרנו דרך הקודש (שמעתתא ו פרק ב), דאף לפי שיטת הרמב"ם הנ"ל, יש בהגדר שליחות מצד הפעולה בעצמה דמתיחסת אל המשלח, אלא שהוא בא להוסיף, דבמקום דאי אפשר לבוא מצד זה, יש לבוא ג"כ מצד מסירת כח; וציור כזה הוא ג"כ בכה"ג שהשליח מקדשה בכסף שלו, דע"כ אי אפשר לבוא בזה מצד מסירת כח אלא מצד הפעולה בעצמה, וממילא בכל האופנים נקרא הבעל להנותן כנ"ל.
128
קכ״טאכן כ"ז כתבנו לפי הנחתו של האבני מלואים דבמעמד שלשתן כיון דאינה באה מכח המלוה רק מכח הלוה, ע"כ אנו זקוקים בזה למדין מעבד כנעני. אבל בגופא דעובדא גם להנחתו הראשונה זו יש פירכא, ולדעתי לא מן השם הוא זה, דכל חידושא דמדין עבד כנעני הוא כדברי הגמ' "עבד כנעני לאו אע"ג דלא קא חסר ולא מידי קני נפשיה", אבל במעמד שלשתן, אע"ג דשיעבודא דלוה הוא, אכן זהו גופא בא משום דהמלוה, שהוא המקדש, מחסר את שיעבודו לטובת האשה המקודשת.
129
ק״לבאופן דאף אם יהיבנא להאבני מלואים את הנחתו השניה, דבמדין עבד כנעני נקרא האחר הנותן, וממילא אם יתן שט"ח על עצמו לאו כלום הוא, אבל בנ"ד ודאי דהנותן הוא המקדש, וממילא הוי כמקדשה בשט"ח של אחרים ולא כמו שמקדשה בשט"ח על עצמו.
130
קל״אוראי' לזה מאלה הסוברים, דאם קדשה בגזל לאחר יאוש דמקודשת, וטעם הדבר הוא כמו שכתב הר"ן ספ"ב דקדושין (כג, א ד"ה מכרן): "דאע"ג דיאוש כדי לא קני וכל זמן שהוא בידו אינו קנוי לו, אפ"ה כיון שקנאתו היא בנתינתו מקודשת", והלא גם שם היא אינה קונה זאת ישר מהגזלן, אך מהנגזל. ומובן, דשם אין אינו זקוקים למדין עבד כנעני, דאם היינו זקוקים לזאת לא היה מועיל, דכל הגדר דמדין עבד כנעני הוא כשאותו האחר נותן המנה בשביל קדושין "הילך מנה והתקדשי לפלוני", משא"כ בכה"ג, דהנגזל לא נתן לה הכסף לשם קידושין, אלא ודאי דנחשב שהמקדש בעצמו נתן לה, אע"ג דלאו דידיה הוא, אבל ס"ס באה לה מחמתו, וה"נ במעמד שלשתן דס"ס זהו גופא שיעבודא דלוה באה לה מחמתו כנ"ל.
131
קל״בקושית האור שמח מדוע בקדשה בגזל לא הוי קידושין מדאורייתא מ"ש ממקדש בהקדש לרבי יהודה. - ובכלל הוא מעיר בזה דיהא קידושין מדאורייתא מטעם גורם לממון. - הגדר דגורם לממון לא שייך רק כשאנו דנים לענין החיובים המסתעפים מהפסד הדבר ולא כשאנו דנים לענין עצם הדבר. - תירוץ על קושית הקצות החשן מעיר הנדחת דגם שם עיקר הטעם הוא להפסיד ממונם. - ועוד נ"ל שאי אפשר להשתמש בהכלל דגורם לממון במקום שישנו לבעל הממון גופא והדבר נוגע גם אליו. - בזה אפשר לישב את הגירסא בטור דעובר המפקיד ולא הנפקד. - מלבד זאת אפשר לנמק עפ"י שיטת המג"א דהשומר הוא פושע שלא מכר ולשיטת המהרש"ל דבשומרין אין הדין של הרי שלך לפניך. - אין החמץ נקרא גורם לממון כשהחיוב הממון הוא בכל האופנים גם אם ישנו החמץ בעין. - ובזה אפשר לישב גם קושית התוס' על רש"י לר' אחא בר יעקב דיליף שאור דאכילה משאור דראיה. - עפ"י שיטת עטרת זקנים דהא דגזל חמץ ועבר עליו הפסח אומר לו הרי שלך לפניך הוא דוקא בגזל מישראל ולא כן בגזל נכרי. - ובזה יוטעם לשון המשנה חמץ של נכרי דוקא. - גם בל"ז ניחא משום דבחמץ של ישראל האוכלו זוכה מן ההפקר ותו הוה חמץ שלו. - הדין של אין קנין באיסוה"נ הוא דוקא כשהיה איסוה"נ לפני הזכיה.
132
קל״גבס' "אור שמח" על הרמב"ם (אישות פ"ה הלכה ז) מקשה לאלה הסוברים דמקדשה בגזל לאחר יאוש אינה מקודשת אלא מדרבנן, אע"ג דלגבי דידה איכא יאוש ושינוי רשות משום דס"ס לא הוה ממון המקדש כמו דפסק הרמ"א (אה"ע סי' כח סעי' א), ומקשה ממשנה בקדושין (נב, ב) "ובהקדש כו' ר' יהודה אומר, בשוגג קידש ובמזיד לא קידש", וטעמא דר' יהודה הוא כדמפרש בגמ' (נג, ב), משום דהקדש בשוגג מתחלל, הרי אע"ג דכי יהיב לה לאו מדידיה קא יהיב אלא מהקדש, בכ"ז היא מקודשת משום דס"ס אצלה נעשה חולין? ואין לומר דהטעם שם משום דהמקדש נתחייב בתשלומין על זה דאפקה מרשות גבוה והיא פטורה מתשלומין, וזה גופא מיקרי נתינה, דהלא בלעדו אם היא היתה לוקחת מעצמה ממון הקדש אז היתה היא המועלת, וע"י נתינתו היא נפטרת מזה כדין הנותן לחברו ממון של הקדש דהוא מעל וחברו לא מעל, דא"כ גם בגזל לשיטת הרבה מהקדמונים, דע"י שינוי רשות פטור הלוקח מלשלם דמים, והגזלן הוא המחוייב בתשלומין תהא מקודשת בשביל זה מדאורייתא?
133
קל״דובכלל הוא מעיר שם למ"ד דדבר הגורם לממון כממון דמי, דתהיה מקודשת בגזל מצד דבר הגורם לממון, דהא הגזלן יכול לומר הרי שלך לפניך וע"י נתינתו להאשה הוא מתחייב בממון?
134
קל״הוהנ"ל דלא קשה כלל, עפ"י המבואר בפסחים (ו, א), דבדאיתא בעינא לא שייך כלל הגדר דגורם לממון, ובהכלל דגורם לממון אי אפשר להשתמש רק במקום דאנו דנים לענין ההפסד, כמו, למשל, במזיק או בגניבה וגזילה דהחיוב של תשלומין הוא מצד ההפסד שגרם לבעל הממון, וע"ז אנו אומרים שפיר דנהי דגוף הממון לאו דידיה הוא, בכ"ז כיון דההפסד מסתעף לו נחשב לענין זה לממון; אבל במקום דאנו דנים על דבר עצם הדבר, כמו לענין בל יראה ובל ימצא, דהתורה אמרה דוקא לא יראה לך שלך אי אתה רואה, שם לא שייך הגדר הזה.
135
קל״וועי' בקצוה"ח (סימן שפ ס"ק ז) ואגב אורחא עי' שם מה דמקשה על הכלל הזה מהא דסנהדרין (קיב, ב) לענין קדשי עיר הנדחת, דאוקמינן בקדשים שחייב באחריותן מצד גורם לממון, דאלמא דאף באיתא בעינא נמי שייך הגדר דגורם לממון? אכן באמת גם שם הטעם הפשוט של התורה הוא להפסיד ממונם של עיר הנדחת, ובכ"מ שנוגע להפסד שוב שייך הגדר דגורם לממון כנ"ל.
136
קל״זועכ"פ לענין קדושין דשם כמובן אין אנו דנים על ההפסד אך על עצם הממון, דבעינן שיקדשנה משלו, שם לא שייך הגדר דגורם לממון.
137
קל״חובאמת אין הדבר צריך לפנים, דהרי גמרא מפורשת היא בב"ק (סט, א) "גזל ולא נתיאשו הבעלים, שניהם אינם יכולים להקדיש, זה לפי שאינו שלו וזה לפי שאינו ברשותו", ולא מצינו שום חולק בדבר שיחלוק ויאמר דהגזלן יכול להקדיש מצד גורם לממון, דאם יועיל ההקדש הרי יתחייב לשלם דמים ושוב הוי גורם עצמו לממון ע"י ההקדש, משום דג"כ שם לא על ההפסד אנו דנים, אלא על עצם הדבר, דבעינן שיקדיש את שלו, וס"ס שלו בעצם לא הוה אע"ג דמסתעף מזה גרם בממון.
138
קל״טוהא דהמקדש בהקדש בשוגג מקודשת לרבי יהודה הוא לאו מצד גורם לממון, אלא משום דכיון דהמקדש הוא המועל זהו גופא הוה הקנין, דמעילה הוא קנין ולא רק התחייבות, דע"י המעילה הוא קונה את הדבר מהקדש לחולין, כמו ציור של קנין כסף בהדיוט. ולא דמי במקדשה בגזל דנהי דהיא קונה את הדבר מצד שינוי רשות, הנה זהו קנין רק לגבה ולא לגביה, לשיטת הראשונים האלה דסברי דהקדושין הם רק מדרבנן; משא"כ בהקדש דכיון דהמקדש הוא המועל הרי הקנין מתיחס אליו. ואע"ג דגם בגזלה יתחייב הגזלן בדמים ע"י הקידושין, אך זהו ההבדל בין התחייבות דמים סתם ובין מעילה, דהתחייבות הדמים של הנגזל הוא רק גורם לממון כנ"ל, משא"כ המעילה זהו גופא הוא קנין, דכל גדרו הוא הוצאה והכנסה, הוצאה מרשות הנותן לרשות המקבל, וה"נ ע"י המעילה נפיק הדבר מרשות הקדש ונכנס לרשות הדיוט.
139
ק״מועוד נ"ל לחדש, דאף אם נימא דגורם לממון כממון דמי שייך אף באיתא מעינא, אבל עכ"פ אי אפשר להשתמש מצד גורם לממון במקום שיש הבעל הממון גופא והדבר נוגע גם אליו, כי איך אפשר להניח על דבר אחד שהוא ממונו של זה וגם של זה. למשל אנו מוצאים הגדר דגורם לממון כממון דמי לענין קדשים שחייב באחריותן דחייב הגנב לשלם כפל וד' ה', משום דהם גורמים לממון למי שחייב באחריותם, דשם הבעל ממון גופא הוא ההקדש, אבל אין הדבר הזה נוגע להם, דבין כך ובין כך אין הדין של כפל וד' וה', והקדש דכתיב וגונב מבית איש ולא מבית הקדש, או בגנב מהשומר שור הנסקל וטבחו דמחוייב לשלם ד' וה' לר"ש דס"ל דבר הגורם לממון כממון דמי כמבואר בב"ק (עא, ב), דשם הדבר נוגע רק להשומר ולא להבעלים כמובן; או בגזל חמץ ועבר עליו הפסח ובא אחר ושרפו, דחייב לר"ש מצד גורם לממון כמבואר בב"ק (צח, ב), דגם שם הדבר נוגע רק להגזלן ולהנגזל גופא אין הדבר נוגע במאומה. אבל בנ"ד איך אפשר לומר דקדושי הגזלן יהא קדושין מצד גורם לממון, בשעה שהדבר נוגע גם להנגזל גופא, ואיך יתכן לומר שיחשב אותו הממון גם ל"שלו" של הנגזל מצד דהוה שלו באמת, וגם ל"שלו" של הגזלן מצד גורם לממון.
140
קמ״אובזה היה אפשר לישב אותה הגרסא בטור ש"ע (או"ח סי' תמ, ד) לענין ישראל שהפקיר חמצו אצל ישראל חברו, שיש בזה מחלוקת הגאונים והרא"ש, דהגאונים סברי דאין המפקיד עובר בב"י, אע"ג שהוא שלו כיון שאינו ברשותו, והרא"ש (פסחים פ"א סי' ד) חולק ע"ז משום דכל היכא דאיתא ברשותיה דמריה איתא, והטור פוסק כהרא"ש, אך לפי גרסא אחת דעתו דעובר עליו רק המפקיד. ותמהו רבים, דנהי דגם המפקיד עובר משום דעצם הדבר הוא שלו, אבל מדוע לא יעבור גם הנפקד מצד גורם לממון כמו נפקד של חמץ נכרי, דאפילו לרבנן דפליגי על ר"ש בגורם לממון מודים בכ"ז דעובר על בל יראה ובל ימצא, משום דכתיב לא ימצא מכל מקום כמבואר בפסחים (ה, ב)? אכן לפ"ז שאני ושאני; דבחמץ של נכרי שקבל עליו הישראל אחריות, אין הבל יראה נוגע רק לאותו הישראל הנפקד ואפשר לחשבו לממונו מצד גורם לממון, אבל כשגם המפקיד הוא ישראל, שהוא בעל הממון ממש, אי אפשר תו לחשוב את אותו החמץ גם לממונו של זה הנפקד, שאי אפשר כאמור שחפץ אחד יהיה לממונו של זה ושל אחר, וכמובן שאי אפשר להשוות זאת לסוג שותפות, לכן שפיר פסק דהנפקד אינו עובר בזה.
141
קמ״בובמק"א הארכתי בזה בנמוק הגרסא הנ"ל דהמפקיד עובר ולא הנפקד, עפ"י חידושו של המגן אברהם (סי' תמג, ס"ק ה) דאם ישראל הפקיד חמצו אצל ישראל חברו והגיע זמן הפסח ולא מכר את החמץ, אפילו שומר חנם הוא מחוייב מטעם פשיעה, דדמי להיה לו לקדם ברועים ומקלות ולא קודם, אלא שאם החמץ בעין יכול לומר לו הרי שלך לפניך. אכן המהרש"ל ביש"ש ב"ק פ' הגוזל קמא (פ' סי' כ) פסק דכל דינא דהרי שלך לפניך הוא דוקא בגזלן ולא בשומר, ואע"פ שהש"ך (חו"מ שסג ס"ק ז) השיגו, אבל עי' בנתה"מ שם (ס"ק ג) שנמק זאת עפ"י דברי התוס' בב"ק (נו, ב ד"ה פשיטא), שחלקו ג"כ בין גזלן לשומר משום דעל הגזלן אין רק חיוב להשיב את הגזילה כמה שהוא ולא כן השומר, דיש עליו חיוב שמירה מיוחד לשמור את הדבר מכל הפסד. ואם נצרף את שתי ההנחות, גם של המג"א וגם של המהרש"ל ביחד, הרי, לכאורה, לא יצויר כלל הדין שהנפקד מחמצו של ישראל יעבור בב"י וב"י מטעם גורם לממון, דהא כל הגדר דגורם לממון הוא מצד "דאילו מיגנב או מיתבד בעי לשלומי ליה". וכמובן שע"ז צריך להוסיף ואם ישאר החמץ בעין לא יצטרך לשלומי ליה, דבשביל זה קיום החמץ אצלו גורם לו ממון, אבל כיון דבין כך ובין כך אינו יכול לומר לו הרי שלך לפניך הרי תו אין החמץ גורם לממון, דבין כך ובין כך יש עליו חיוב ממון, ואמאי יעבור בב"י אחרי דקיום החמץ אצלו לא מעלה ולא מוריד לו.
142
קמ״גאכן באמת זה לא קשה, דכלך לאידך גיסא, דאיך נאמר דבשביל זה, מה שאינו יכול לומר לו הרי שלך לפניך לא יעבור כלל בב"י וב"י, הלא בזה נסתור את עצמנו, דהא כל טעמא דאינו יכול לומר לו הרי שלך לפניך הוא משום האיסור הנאה של אחר הפסח, וכל האיסור הנאה הוא משום דקנסוהו רבנן הואיל ועבר בב"י וב"י, וא"כ כיון דלא יעבור בב"י, הרי שוב יהיה מותר בהנאה, ושוב יכול לומר לו הרי שלך לפניך ובכן הרי הוא שוב גורם לממון?
143
קמ״דאמת דגם עכשיו שאומרים שהוא עובר בב"י אנו סותרים את עצמנו בהמסקנא, דכיון דעובר בב"י הרי הוא שוב אסור בהנאה לאחר הפסח, ואינו יכול לומר לו הרי שלך לפניך, ואינו כלל גורם לממון וחסרה הסבה שבשבילה הוא עובר בב"י. אבל מובן מאליו דהאיסור הנאה לאחר הפסח הוא רק דבר המסתעף מעבירת ב"י, ואי אפשר לקחת את הדבר המסתעף מאיזו סבה כדי לבטל את הסבה מראשיתה; זאת אומרת, שאי אפשר להשתמש בהאיסור הנאה לאחר הפסח שהוא מסתעף מעברת ב"י כדי לבטל את העברה הנ"ל מעיקרה. ואם, כאמור, גם באופן הראשון יש סתירה, הנה זוהי רק סתירה בהמסקנא, זאת אומרת, בהפועל יוצא, ולפעמים אין הפועל יוצא הולך כשורה, אמנם באופן השני הרי הסתירה היא מעיקרה בהראשית דבר כנ"ל.
144
קמ״הועכ"פ בזה הרי יש לנו תירוץ מרווח על הקושיה מדוע תלי זה בזה דאם עובר המפקיד שוב אינו עובר הנפקד, דהרי אפשר ששניהם יעברו גם המפקיד מצד שלו וגם הנפקד מצד גורם לממון, דלפ"ז שפיר תלי זה בזה, דאם הפקיד אינו עובר, הרי מצד המפקיד לא יאסר כלל המחמץ בהנאה לאחר הפסח, ואם גם הנפקד לא יעבור הרי שוב יהיה ביכלתו לומר לו הרי שלך לפניך, ושפיר הוי גורם לממון כנ"ל; אבל אם המפקיד עובר בב"י ואסור בהנאה מצדו, הלא גם אם הנפקד לא יעבור נמי לא יהיה ביכולתו לומר לו הרי שלך לפניך כנ"ל. תו אין סבה במה לחייב להנפקד בב"י מצד גורם לממון, אחרי דבין כך ובין כך יצטרך להפסיד ממון מכיסו, והחמץ כשהוא לעצמו אינו גורמו כלל לממון.
145
קמ״וובסגנון הזה ישבתי ג"כ את קושית התוס' שם (כט, א ד"ה בדין) שכתבו: "וקשה, דא"א אם לא יהא שלו בשעת אכילה, דאם נתן לו הנכרי הרי הוא שלו. ואם גזל מנכרי הרי חייב באחריותו ולא גרע מחמץ שחייב באחריותו דהוי כשלו?" וקושיתם מבוארת, דכיון דיליף שאור דאכילה משאור דראיה, הרי גם לענין זה אנו צריכים למילף, דכשם שהגוזל מנכרי עובר בב"י מטעם גורם לממון ה"נ עובר על שאור דאכילה בכה"ג?
146
קמ״זותרצתי ג"כ בסגנון הנ"ל עפ"י חידושו של עטרת זקנים בשם מהרי"ץ (שו"ע או"ח סי' תמ הנ"ל ס"ק ב) בהא דהגוזל חמץ ועבר עליו הפסח דאומר לו הרי שלך לפניך, שמקשה דכיון דחמץ אסור בהנאה, מדוע לא יאסר גם הנאה זו של אמירת הרי שלך לפניך, וכשם שאסור לו לקחת דמים בעד איסוה"נ כך יהיה אסור לו גם לפטור עי"ז מדמים? והוא מותיב לה והוא מפרק לה, דכיון דגזל מישראל, מה נימא דיצטרך לשלם לו דמים, הרי יהנה הנגזל דמקבל דמים בעד איסוה"נ, ובאופן כזה דאיך שנימא יהנה ישראל אחד מאיסוה"נ, הנה שב הדבר למקורו הראשון, דכיון שהדבר הוא בעין יכול לומר הרי שלך לפניך, וממילא לפ"ז אם יגזול מהעכו"ם דלא שייכת סברא זו, אז באמת אי אפשר לומר לו הרי שלך לפניך.
147
קמ״חולפ"ז הרי אפשר להעיר, איך משכחת כלל הדין דבקיבל הישראל עליו אחריות הוא עובר בב"י גם בחמץ של אחרים דהוא של נכרי, הא אין כלל בזה הציור של גורם לממון, כיון דבין כך ובין כך לא יוכל להתפטר בהחמץ וחיוב ממון עליו בכל האופנים?
148
קמ״טאכן באמת גם קושיא זו מעיקרה ליתא, דבקושיא זו אנו סותרים את עצמנו, דהא מצד הנכרי הרי אינו נאסר בהנאה לאחר הפסח דהא הוא אינו עובר בב"י, ואם גם הישראל לא יעבור, הרי שוב יהיה מותר בהנאה לאחר הפסח, וממילא יהיה החמץ לו גורם לממון כנ"ל.
149
ק״נאכן כ"ז הוא לפי האמת דהלכה כר"ש, דכל איסור הנאה לאחר הפסח הוא רק קנסא משום דעבר בב"י, ובכן אי אפשר לקחת את הקנס הזה בתור נמוק לאי עברתו כנ"ל; אכן לר' יהודה שר' אחא בר יעקב קאי לדידיה, שאיסור ההנאה לאחר הפסח אינו כלל דבר המסתעף מב"י, אלא דהוא איסור עצמיי, דכשם שחמץ אסור בהנאה בתוך הפסח, ה"נ אסור בהנאה לאחר הפסח, לדידיה באמת לא משכחת לה כלל האי דינא, דיעבור בב"י בחמץ של נכרי מטעם גורם לממון, כנ"ל, דאין החמץ גורמו כלל לממון דבין כך ובין כך יש עליו חיוב ממון.
150
קנ״אהן אמת דכיון דלדעת ר' אחא בר יעקב חמץ של אחרים מותר בהנאה, ואפשר לו לאמר הרי שלך לפניך, ממילא שוב יעבור בב"י; אבל בכל האופנים קושית התוס' מסולקת, דאיך נימא דחמץ של אחרים יאסר בהנאה מטעם גורם לממון, אחר דבזה שאנו אוסרים את ההנאה, בזה גופא אנו שוללים את כל הגורם לממון, ולא דמי לפי האמת שהלכה כר"ש, דכל האיסור הנאה הוא רק דבר המסתעף מקנסא ולא כן לרבי יהודה כמובן.
151
קנ״בוביותר, דאיך נימא לדידיה, דנילף לענין גורם לממון שאור דאכילה משאור דראיה, דהא שני הדברים הללו המה תרתי דסתרי, דאם בשאור דאכילה יהיה הדין של גורם לממון שוב אין מציאות שיעבור גם בב"י מטעם גורם לממון, דהא שוב לא יהיה כלל החמץ גורם לממון כנ"ל.
152
קנ״גובזה תסולק ראיית האחרונים, דהא דאמרינן אבל אתה רואה חמץ של אחרים הוא דוקא חמץ של נכרי כמו שנראה לפום רהיטא מלשונו של רש"י שם (ה, ב ד"ה לפי שנאמר לא יראה לך) אבל לא חמץ של ישראל, והביאו ראיה לזה ממשנה זו שרב אחא בר יעקב בא לפרשה, דהלא לשון המשנה שם (כח, א): "חמץ של נכרי שעבר עליו הפסח מותר בהנאה" ולפי דברי רב אחא בר יעקב דהמשנה קאי לר' יהודה והטעם דמותר הוא משום דיליף שאור דאכילה משאור דראיה, א"כ ה"ל להמשנה ללמוד עוד רבותא יותר גדולה, דאף חמצו של ישראל מותר, אם איננו חמץ שלו אך של חברו, ומזה רוצים להוכיח, דאף לענין שאור דראיה עובר על חמצו של ישראל חברו. אכן לדברינו אי משום הא לא איריא, דלרב אחא בר יעקב לא משכחת כלל שיהא מותר בחמצו של ישראל, דבזה הרי תשאר שוב קושית התוס' דיעבור מטעם גורם לממון, דהא בישראל הרי יכול לומר לו הרי שלך לפניך כנ"ל, ורק בחמצו של נכרי, דאסור לומר לו הרי שלך לפניך כנ"ל הוא דמשכחת לה האי דינא, אבל לענין שאור דראיה אפשר שפיר, דאין חילוק בחמץ של אחרים אם הוא של נכרי או של ישראל.
153
קנ״דומלבד זאת אי אפשר במציאות לומר "אבל אתה אוכל של אחרים" של ישראל חברו לפי שיטת הרבה ראשונים, דאיסוה"נ נעשה הפקר אלא דאי אפשר שיהא בזה כל הקודם זכה משום דאין קנין באיסוה"נ. אכן כבר ידוע חדושו של הר"ן בע"ז בפ' כל הצלמים (יח, ב ד"ה גמרא) דאמרינן שם גזירה דלמא מגבה לה והדר מבטל לה, שאע"ג דאין קנין באיסוה"נ משום דטרם הקנין לא הוה כלל בגדר איסוה"נ כיון דלפי הקנין הוא ע"ז של עכו"ם דמועיל בטול. וחזינן מזה דהכלל של אין קנין באיסוה"נ הוא דוקא כשטרם הקנין הוא ג"כ איסוה"נ, אבל אם כל האיסור הנאה מתהוה רק אחרי הקנין שפיר מועיל בזה קנין. ועתה הגע עצמך איך משכחת לה לרב אחא בר יעקב, שיהיה ישראל מותר לאכול חמץ של ישראל חברו בפסח מטעם דאתה אוכל של אחרים, דהא כיון דלהבעלים אסורים החמץ בהנאה הרי נעשים לו כהפקר, והאוכל שפיר זוכה זאת מטעם זכיה כהפקר, והאוכל שפיר זוכה זאת מטעם זכיה בהפקר, ולא שייך לומר אין קנין באיסוה"נ דהא קודם הזכיה לא הוה כלל איסוה"נ לדידיה, כיון דלפני הזכיה הוא חמץ של אחרים, ואע"ג דע"י הזכיה נעשה שוב חמץ שלו ואסור בהנאה, בכ"ז אין זה מונע את הזכיה כחידושו של הר"ן הנ"ל, באופן שרק בחמצו של נכרי אפשר שתהא מציאות של אתה אוכל של אחרים, אבל לא בחמצו של ישראל, ויש להאריך בזה הרבה אך אין כאן המקום.
154
קנ״הואמנם הסרנו מעט הצדה ובדרך פלפול מענין לענין, אך העיקר הוא כדאמרן, דאי אפשר לעשות את החמץ גם לממונו של זה וגם לממונו של אחר, ולכן אם עובר עליו המפקיד תו אינו עובר הנפקד וזהו כלל בכל גורם לממון, ומיושב קושית האור שמח הנ"ל.
155
קנ״ומחלוקת הרמב"ם והרמב"ן אי סגי בידיעת השליח לקבלה בקדושי שטר. - באמת הרמב"ם לשיטתו דגדר שליחות הוא מסירת כח וביחוד בשליחות לקבלה. - הדין דבעינן לדעתה בשטר הוא לא מצד חלות הקדושין אך מצד קביעת שם השטר. - ומאומר אמרו לא קשה עפ"י מה שביארנו את ההבדל בין שליח להקדש ובין אומר אמרו. - מסירת כח לא שייך רק במקום שהשליח השיג בזה את כל כחו של המשלח, משא"כ בשעשאו שליח רק על האמירה לבד. - לכאורה יש להעיר מאומר לב"ד הגדול תנו גט לאשתי שעשאם שלוחים על כל ענין הגירושין. - באמת בגט שאני, דבעינן בעת הנתינה שיהא קנינו של הבעל. - קושית הפני יהושע בהא דשליח שלא ניתן לגירושין. - בכל שליחות יש שני גדרים גם מצד מסירת כח וגם מצד היחס שהפעולה מתיחסת אל המשלח, והדין דשליח עושה שליח מיוסד על הגדר הראשון, אכן זה לא שייך במקום שאותו הכח צריך לשוב שוב אל המשלח. - קצות החשן בישובו על הקושיא הנ"ל תלי תניא בדלא תניא. - חידושו של הקדוש מרדו"ש הוא, דאף במקום שמצד המשלח נתרוקן כל הכח אלא שלהשליח אין בידו מפני איזו סבה לגמור הענין דגם שם לא שייך הגדר דמסירת כח. - קושית קצות החשן לשיטת הקדוש מרדו"ש הנ"ל ובכלל על כל ההרשאות שבגיטין אחרי דיש עכשיו חרם דר"ג. - הגדר דמילי לא מימסרי לשליח בנוי על שתי הנחות שלא שייך בזה הגדר דמסירת כח ושלא שייך בזה שליחות מצד יחס המלים להמשלח. - מאן דסבר דאומר אמרו כשר סובר רק את ההנחה הראשונה ולא השניה. - הקדוש מרדו"ש אינו מכוון רק אל ההנחה הראשונה. - ובזה מסולקת קושית הפני יהושע מצד עד מפי עד.
156
קנ״זבר"ן קדושין פרק קמא (ה, ב לפני ד"ה גרסי') לענין הסוגיא של כתבו לשמה ושלא מדעתה (ט, ב) מביא כדברים האלה: "ודעת הרמב"ם ז"ל (אישות פרק ג הל' יח) כדברי הרב אלפסי, וכתב שם, דהיכי דשויה שליח שהוא כותבו מדעת שליח. אבל הרמב"ן ז"ל כתב, דאין כותבין אלא מדעתה כדאמרינן גבי גט דאומר אמרו פסול או בטל, כדאיתא בפ' התקבל (גיטין סו, ב) ודכותה נמי קידושין, דהא משטרא דגט ילפינן, מה התם בעינן דעת מקנה ולא שליחו, הכי נמי דעת מקנה ולא שלוחו".
157
קנ״חוהנ"ל דהרמב"ם לשיטתו אזיל בהגדר שליחות, שכבר הארכנו בזה כמה פעמים בספרנו שלדעתו הוא גדר של מסירת כח, דהמשלח מוסר להשליח את כחו והשליח פועל שוב אח"כ בכח עצמי, וביותר בשליח לקבלה שכבר ביארנו (עי' בדרך קודש שמעתתא ו פרק ב ובספרנו זה שמעתתא ו פרק כ ועוד) ששם אי אפשר לפרש את הדברים כפשוטם שידו כידה, דהרי במלתא דבגופא לא שייך לומר שלוחו של אדם כמותו, דס"ס גוף השליח איננו גוף המשלח, וע"כ דהוא רק משום דהיא מסרה לו את כחה וזכותה בקבלת הגט או בהקדושין.
158
קנ״טוהנ"מ, דאם היינו מפרשים את הדברים כפשוטם, דידו כידה, הרי אז נחשבת האשה למקבלת הקדושין, דאע"פ שהיא לא קבלה את הקדושין במציאות אבל בדין היא נחשבת למקבלת; אבל לפ"ד הנה באמת השליח נחשב להמקבל את הקדושין לא רק במציאות, אך גם בדינא, אלא שמפני מסירת הכח של האשה מועלת גם קבלתו שהיא מתקדשת ע"י כך.
159
ק״סובזה באמת נחלקו הרמב"ם והרמב"ן, דהאחרון מפרש את הדברים כפשוטם דידו כידה, ובכן כל ענין הגירושין פועלת האשה ולא השליח, דהוא רק כמכונה בידה, וכיון דלא שייך למימר דגם דעתו כדעתה, דעכ"פ בדעת לא שייך הגדר שליחות, שפיר הוא מתפלא, דאיך תועיל דעת השליח במקום שבעינן דעת האשה. אכן הרמב"ם לשיטתו הנ"ל, דשליחות הוא מטעם מסירת כח, ובכן אין אנו צריכים כלל לומר דדעתו כדעתה, אלא דבזה גופא שהיא מסרה את כחה וזכותה להתקדש ע"י שטר קדושין להשליח קבלה, בזה גופא הרי כבר יש דעתה, ואם גם לא ידעה אח"כ בעת כתיבת שטר הקדושין לא נקרא זאת כתבו לשמה ושלא מדעתה, דדי בדעתה על השליחות שבזה כבר גמרה ומסרה מצדה את כל כחה וזכותה, והשאר, כל מה שפועל מצדה את חלות הגירושין ע"י שטר זה וגם הדעת על כתיבת שטר בכלל, הכל נכנס כבר בכחו של השליח שהיא מסרה לו את כחו לזה.
160
קס״אוביותר יש להטעים זאת, דהנה הדין דבעינן כתיבת שטר הקדושין הוא לא מצד חלות הקדושין, אלא מצד קביעת שם השטר, דיוקבע עליו שם שטר קדושין, דכשם שיש ביציאה שני דברים שם הגט והגירושין כך יש ג"כ בהויה, דמקודם נחוץ לקבוע על הנייר שם שטר קדושין ואח"כ באה חלות הקדושין. ואם נכתב השטר שלא מדעתה, אין החסרון בהגירושין, דהא בעת שמגיע השטר לידה כבר הוא מדעתה, אלא דכיון דבעת הכתיבה לא היתה דעתה ע"ז לא הוקבע כלל על הנייר שם שטר קדושין. והנה אם הגדר שליחות הוא מצד מסירת הכח, הנה כשם שהיא מסרה לו את הכח להתקדש על ידו, כך שייך לומר שמסרה לו את אותו הכח שע"י יוקבע שם שטר; אבל אם נימא דהגדר שליחות לקבלה הוא פשוט מטעם ידו כידה בלי שום מסירת כח להשליח, הנה לפני הקבלה איננו כלל בעל דבר בזה, ומה מועיל דעתו בזה במקום דבעינן דעת האשה.
161
קס״בוממילא לא קשיא מהא דאומר אמרו פסול עפ"י מה שביארנו שם בספרנו דרך הקודש הנ"ל לענין הקדש ע"י שליח, שהמהרי"ט (ח"א סי' קכז) רוצה לחדש דלא תועיל בזה שליחות מצד דמילי לא מימסרי לשליח, אך כמה ראיות יש להיפך, דאמנם מועלת שליחות בהקדש. וביארתי שם, דאמנם שני הדברים אמת, דאמנם במילי לא שייך הגדר שליחות במובן הפשוט דנימא דדיבורו של השליח הוא כדיבורו של המשלח, ובכ"ז מועלת לשיחות בהקדש מצד דאנו באים בזה מטעם הגדר השני שבשליחות, דהוא מסירת כחו של המשלח כמו הציור של שליח לקבלה הנ"ל. אבל באומר אמרו לא שייך שם לבוא מטעם מסירת כח, אחרי דהשליחות לא נעשה על עצם הגירושין, אך ורק על האמירה לבד, ואנו זקוקים לבוא בזה מצד הגדר הפשוט של שליחות, דאמירת השליח תהא כאמירת המשלח וע"ז אמרינן מילי לא מימסרי לשליח.
162
קס״גובזה הרי יש ממילא ישוב גם על קושית הרמב"ן הנ"ל; דאמנם בשליחות לקבלה כיון דהשליח השיג את הכח של האשה במה שנוגע לקבלת הגט והגירושין, שפיר מועלת דעתו של השליח כמו דעתה של האשה, משא"כ באומר אמרו, דלא מסר לו את כחו בגוף הגירושין רק על האמירה לבד, ואי אפשר לבוא בזה רק מצד עצם האמירה שיהיה פי השליח כפי המשלח, וזה אי אפשר כנ"ל.
163
קס״דאלא שיש לכאורה להעיר מהא דגיטין (סו, ב): "ואי סבירא לן, דהאי כתובו כתב ידן הוא, הא כתב הגט כשר, והאמר שמואל אמר רב, הלכה כרבי יוסי דאמר מילי לא מימסרן לשליח? אמרי אי סבירא לן, דכתובו כתב ידן הוא, כתב הגט נעשה כאומר אמרו ומודה ר' יוסי באומר אמרו, ומי מודה ר' יוסי באומר אמרו וכו'", דחזינן מזה, דאע"פ שאמר לב"ד הגדול תנו גט לאשתי, ומסר להם את כל ענין הכריתות מצדו שיחתומו ויתנו, ובכ"ז גם בזה אמרינן מילי לא מימסרי לשליח, ושוב הדרא קושית הרמב"ן לדוכתה, דאם נתפוס כהרמב"ם דמועלת ידיעת השליח קבלה במקום ידיעת האשה, לו גם מהטעם שכתב שכבר יש לו ע"י מינוי השליחות כח עצמי, ה"נ נהי דבעינן שהבעל יצוה להסופר לכתוב, אבל כיון דמסר את כחו להב"ד הגדול שהם יסדרו את כל עניני הכריתות מצדו, יהא די גם בציווים לבד?
164
קס״הדהא לא קשיא, דבכתיבת הגט לא די בפעולת הכתיבה לבד, אך בעינן שתהא הכתיבה קנינו של הבעל כמבואר בגיטין (כ, א): "א"ר חסדא, יכילנא למיפסלינא לכולי גיטי דעלמא. א"ל רבא, מאי טעמא, אילימא משום דכתיב וכתב והכא איהי קא כתבה ליה, ודלמא אקנויי אקני ליה רבנן". וברש"י שם שפי' דהחסרון הוא משום דאיהי נותנת שכר הסופר, ואע"ג שהסופר כותב בשליחות הבעל, לא די בזה דבעינן שתהא הכתיבה ג"כ מקנינו של הבעל, וממילא לא שייך למימר בזה דהוא מסר להב"ד את כחו בזה, אחרי דבעת הנתינה בעינן שתהא קנינו של הבעל, ואם הציווי לא יתיחס אליו אך אל הב"ד הרי שוב לא תהא זאת קנינו של הבעל; ובע"כ עלינו לומר שהוה כאילו הוא בעצמו צוה וזה אי אפשר מצד דמילי לא מימסרי לשליח. משא"כ בשליחות לקבלה של קדושין הנ"ל, דלא בעינן שיהא השטר משלה אך משלו, ולא בעינן מצדה רק דעתה לבד כדאמרינן שם מהטעם דבעינן דעת מקנה, הנה אחרי שהיא מסרה את כחה וזכותה בזה להשליח שוב נחשב השליח בתור המקנה ודי גם בידיעתו.
165
קס״וובקצור יותר נמרץ, דרק אז שייך הגדר של מסירת כח, כשאחרי כך אפשר לו להשליח שוב לפעול בכח עצמיי, ואינו זקוק שוב שתוחזר פעולת השליחות שוב אל המשלח, משא"כ בכתיבה שבעינן גם אחרי הכתיבה שתוחזר הפעולה שוב.
166
קס״זועי' בגיטין (כט, ב): "ההוא גברא דשדר לה גיטא לדביתהו, אמר שליח, לא ידענא לה א"ל זיל יהביה לאבא בר מניומי, דאיהו ידע לה וליזיל וליתביה ניהליה, אתא ולא אשכח לאבא בר מניומי, אשכחיה לר' אבהו ור' חנינא וכו' אמרו ליה מסור מילך קמן דידן וכו' אמר להו רב ספרא, והא שליח שלא ניתן לגירושין הוא" ופי' רש"י: "השליח הזה לא ניתן לגירושין אך למסרו לאבא בר מניומי, הלכך לאו במקום בעל קאי למוסרו ליד אחר". ועי' בפני יהושע שהקשה, דנהי דלא מצי שליח ליתן הגט ליד האשה כיון דלא ניתן לגירושין, אבל מדוע לא יכול לעשות שליח שני למסורו לאבא בר מניומי כמו שהוא בעצמו היה יכול למסור לו, אחרי דכללא היא דשליח עושה שליח אחר במקומו? וליכא למימר כיון דלא נעשה שליח לגירושין שהוא גמר הענין אלא למוסרו לאבא בר מניומי לבד, א"כ בכה"ג לא הוי שלוחו כלל מן התורה, דהדין של שליחו של אדם כמותו הוא דוקא במקום שנעשה שליח לגמר הענין, דא"כ גם אם מסרו איהו גופא לאבא בר מניומי לא יהא גט, דהא חסרה הנתינה של הבעל כיון דלא נעשה כמותו? וע"ש שדחק בזה הרבה.
167
קס״חאכן לדברינו התירוץ על קושיא זו כבר כלול בדברי רש"י עצמו שהדגיש "הלכך לאו במקום בעל קאי למוסרו ליד אחר", דכבר הנחנו, שיש בשליחות שני גדרים, מצד מסירת הכח ומצד הפעולה שנחשבת כאילו עשאה המשלח בעצמו, וגם הנחנו, שמסירת כח לא שייכת רק במקום שהכח הזה מתרוקן לגמרי מהמשלח ונמסר כולו להשליח, אבל אם הוא צריך לשוב שוב אל המשלח, שם אי אפשר לבוא מצד הגדר הראשון, אך מצד הגדר השני שזה שייך אף במעשי קוף בעלמא.
168
קס״טוהנה זה הדין דשליח עושה שליח אחר במקומו ע"כ בא מצד הגדר הראשון שבשליחות הנ"ל, זאת אומרת, דכיון דהשליח השיג כבר כח עצמי ונעשה במקומו של המשלח, הנה כשם שלהמשלח היתה היכולת למנות שליח במקומו ה"נ יש אותה היכולת להשליח. אבל אם נבוא רק מצד הגדר השני מפני הפעולה שנחשבת כאילו עשאה המשלח בעצמו, איך אפשר להעתיק זאת לאיש אחר, דהרי המשלח הגביל רק שפעולת ראובן תתיחס אליו אבל לא פעולת שמעון.
169
ק״עובאמת לפי דברינו, זהו כל היסוד של הא דמילי לא מימסרן לשליח, שהוא ג"כ מהנימוק הזה, מאחרי דאי אפשר לבוא בכתיבת הגט מצד מסירת כחו של הבעל בזה, כיון, דכאמור, הכתיבה צריכה שוב לשוב אל הבעל, ועלינו לבוא רק מצד הפעולה, שכתיבת הסופר גופה מתיחסת אל הבעל, וע"ז אמרינן מילי לא מימסרי לשליח, כי רק כתיבת סופר פלוני שמינה מתיחסת אל המשלח, ולא כתיבת סופר אלמוני שלא מינה. וה"נ כיון דכל השליחות היתה רק ע"ז למסור את הגט לאבא בר מניומי, אי אפשר לבוא בזה מצד מסירת כח, אחרי דאותו הכח צריך לשוב שוב אל המשלח, כדי שעל אותו אבא בר מניומי יהיה הדין של שלוחו של אדם כמותו, וא"כ אי אפשר לבוא בשליחות הראשון מצד מסירת כח, אך ורק מצד הפעולה שמתיחסת אל המשלח, ואת זה אי אפשר כבר למסור לאחר. וזהו שהדגיש רש"י, "הלכך לאו במקום בעל קאי למוסרו ליד אחר", כלומר, דאע"פ ששייך הגדר שליחות גם על מעשי קוף בעלמא, אבל זהו רק מצד פעולה ולא מצד מסירת כח, שנימא "דבמקום בעל קאי", שזה שייך רק במקום שהוא מוסר לו את גמר הדבר כנ"ל.
170
קע״אועי' בקצות החשן (סי' רמד ס"ק ב) שמישב את קושית הפני יהושע הנ"ל עפ"י שיטת הקדוש מרדו"ש, דבעושה שליח לקדש ומסר לו הטבעת לקדש אפילו איתנס בדרך אינו יכול לעשות שליח אחר, משום דמילי נינהו ולא מימסרי לשליח, ולא דמי לגט דיכול לגרשה אפילו בע"כ, ולכן לא נחשב למילי משא"כ בקדושין דבעינן גם דעתה, וה"נ כיון שלא יוכל למסור בע"כ לאבא בר מניומי נחשב למילי.
171
קע״באכן באמת תלי תניא בדלא תניא, דשיטת הקדוש מרדו"ש הנ"ל בנויה ג"כ על היסוד הזה, דבמקום שאינו מוסר להשליח את גמר הדבר אי אפשר לבוא מטעם מסירת כח, אלא שהוא מוסיף עוד ללכת, דאף במקום שמצד המשלח נתרוקן כל הכח, אלא שיש סבה אחרת שעל ידה אין ביד השליח בעצמו לגמור הדבר, ג"כ לא שייך בזה הגדר של מסירת כח. ולכן בעושה שליח לקדש לו אשה, אע"פ שמצד המשלח נתרוקן כל כחו ומסר זאת להשליח, אבל כיון דמפני אולי לא תאבה האשה אין ביד השליח לגמור את הדבר שוב לא שיך בזה הגדר דמסירת כח, אלא רק גדר היחס, היינו, דהפעולה מתיחסת להמשלח ולכן אי אפשר לו לעשות שליח שני. ואלה החולקים על שיטת הקדוש מרדו"ש הנ"ל טעמם ונמוקם עמם, דס"ס מצד המשלח אין שום עיכוב לגמר הדבר, וממילא שייך בזה ג"כ הגדר דמסירת כח והשליח נעשה בעל הדבר, וממילא אפשר לו למנות ג"כ שליח אחר במקומו. אכן בנ"ד, שמצד המשלח נמסר לו רק התפקיד הזה למסור את הגט לאבא בר מניומי, לכו"ע לא שייך בזה הגדר דמסירת כח כנ"ל.
172
קע״גועי' שם בקצוה"ח, שמקשה עוד לשיטת הקדוש מרדו"ש הנ"ל מהא דספ"ש דגיטין (כד, א) דמוקמינן את המשנה דהאשה עצמה שהביאה גיטה שאומרת בפני נכתב ובפני נחתם, דמיירי "באומר לה הוי שליח להולכה עד דמטית התם וכי מטית התם שוי שליח להולכה וקבלי את גיטך מיניה", והתם הרי ג"כ אינו בע"כ, ולא שייך למימר תיכף מכי מטי ליד האשה מתגרשת, כיון דהיא צריכה עוד למנות שליח אחר במקומה, ואם לא תרצה לא תמנה, וא"כ לשיטת הקדוש מרדו"ש הנ"ל. ה"ל מילי ולא מימסרי לשליח. אמת דבכאן ה"ל כאומר אמרו, דבפירוש אמר לה שאפשר לה למנות שליח אחר במקומה, אבל הלא שיטת הרבה פוסקים היא, דאף באומר אמרו פוסל? ודוחק לומר דע"כ לפי שיטת הקדוש מרדו"ש הנ"ל ההלכה היא דאומר אמרו כשר.
173
קע״דועי' עוד שם (בסי' קפב, ס"ק ב) שמביא את חידושו של הנודע ביהודה (מהדו"ק אה"ע סי' עה) דגט שניתן ע"י שליח בעל כרחה דאינו גט כלל, משום דאין שליח לדבר עברה, אחרי שעבר על חרם דר"ג, והיכא דאין שליח לדבר עברה המעשה בטל כמ"ש התוס' פ"ק דמציעא (י, ב ד"ה דאמר). ומקשה הקצוה"ח, דלפ"ז מאי חילוק יש בין קדושין לגירושין, ובכן איך אנו נוהגים ששליח ראשון עושה שליח שני בגיטין? ומתרץ שם (סי' רמ"ד הנ"ל) ג"כ עפ"י זה, דכיון דבהרשאות שלנו כתוב דניתן רשות להשליח לעשות שליח אחר במקומו הו"ל כאומר אמרו; ומה קשים הדברים, דלפ"ז לשיטת הפוסקים דאומר אמרו פסול כל ההרשאות שלנו בטלין ומבוטלין.
174
קע״האכן באמת לפי דרכינו אין כלל בזה אף התחלת קושיא, דהנה בהא דמילי לא מימסרי לשליח יש שתי הנחות: א) שלא שייך הגדר דמסירת כח במקום שהדבר אינו נגמר עוד כנ"ל. ב) שלא שייך ג"כ לומר שדיבורו של השליח הוא כדיבורו של המשלח ממש, ולכן אם צוה הבעל לראובן שיכתוב את הגט, אי אפשר לו למסור את ציוויו של הבעל לשמעון, משום דמה ששומע שמעון מפי השליח לא הוי כאילו שמע זאת מפי הבעל; ואע"פ שיש בשליחות ג"כ הגדר של מסירת כח, ואם לא שמע זאת מפי הבעל הלא שמע זאת מהשליח דנעשה במקומו, ע"ז אנו משתמשים בהנחה א, דבנ"ד לא שייך כלל הגדר דמסירת כח.
175
קע״ואכן כמובן כ"ז למ"ד דאומר אמרו פסול, דלדידיה הנחנו את שתי ההנחות יחד, אבל למ"ד דאומר אמרו כשר הוא סובר רק את ההנחה הראשונה, ולכן אע"פ שתמיד שליח עושה שליח שני אף אם לא מינהו ע"ז בפירוש, משום דהשליח כבר השיג כח עצמיי, הכא כיון דלא שייך הגדר של מסירת כח, אי אפשר לו למנות בסתם. אבל באומר אמרו אנו משתמשים בהגדר הב' של שליחות, היינו גדר היחס וכשם שפעולת השליח מתיחסת אל המשלח, ה"נ דיבורו של השליח מתיחס אל המשלח והוי כאילו שמע זאת מפי המשלח בעצמו, אחרי שכאמור אינו סובר את ההנחה הב' הנ"ל.
176
קע״זוכשמשתמש הקדוש מרדו"ש בשליח לקדש אשה בהכלל דמילי לא מימסרי לשליח, ע"כ שאינו מכוון לאותו ההנחה הב שיש בהכלל הזה למ"ד דאומר אמרו פסול, דהא יהיה איך שיהיה, הרי בנ"ד שעשאו שליח לקדש אשה השליחות לא באה ביחוד על המלים, אך על הנתינה שיתן לה כסף קדושין, ואי משום דבעינן גם אמירה, הלא גם בגיטין בעינן אמירה ומצד זה אין שום דבר במה להבדיל בין קידושין לגיטין (ועי' מה שביארנו בגדרי נתינה ואמירה בקדושין ובגיטין בפרק א משמעתתא זו); אלא דכוונתו רק על ההנחה הא' שיש בהכלל הזה של מילי לא מימסרי לשליח, שהוא שלא שייך בכה"ג הגדר דמסירת כח מאחרי שאין לו כח לגמור את הדבר, וה"נ בכה"ג, וכיון דאין בזה הגדר דמסירת כח, שוב אי אפשר לו לעשות בסתם שליח שני במקומו. אבל היכא כשנתן לו ע"ז רשות בפירוש, הנה נהי שלא שייך בזה הגדר דמסירת כח, אבל ס"ס הגדר של יחס, שהפעולה הנעשית ע"י שליח מתיחסת אל המשלח, הלא שייך שפיר כבכ"מ שייך שליחות אפילו על מעשי קוף בעלמא.
177
קע״חונמצא, דאמנם שפיר אפשר לסבור הקדוש מרדו"ש, דאומר אמרו פסול, ובכ"ז לא קשה כלל קושיות הקצוה"ח מהא דספ"ב דגיטין הנ"ל, ומכל עיקר ההרשאות הנהוגות בגיטין כנ"ל.
178
קע״טונחזור לענינינו, דעכ"פ כל הכלל של מילי לא מימסרי לשליח ואומר אמרו פסול מיוסד על זה, שבאופן כזה לא שייך הגדר של מסירת כח משום דהשליחות איננה על גמר הדבר כנ"ל, אכן בשליחות לקבלה שהשליחות היא בגמר הדבר ושפיר שייך הגדר דמסירת כח, שפיר פסק הרמב"ם, דגם מדעתו של שליח מקודשת.
179
ק״פועי' בפני יהושע בגיטין (כט, א) על א דאמרינן שם: "מאי בינייהו (- בין טעמו של אביי דמשום בזיון דבעל ובין טעמו של רבא, דהוא משום דמילי לא מימסרן לשליח -) איכא בינייהו, שליח מתנה", ומקשה הפנ"י, דע"כ מיירי כאן לענין עדי החתימה, דא בכתיבה במתנה אין כלל מניעה מצד מילי לא מימסרן לשליח, דבשלמא בגט, אף אלה הסוברים דלא בעינן שליחות בכתיבה, עכ"פ בעינן שיצוה הבעל להסופר לכתוב, דבל"ז חשיב כמו סתמא ופסול כמבואר שם בתוס' (כב, ב ד"ה והא), אבל במתנה הרי לא שייך זאת, כמובן, וע"כ דהנ"מ לענין עדי חתימה; וא"כ קשה אפילו לאביי דלית ליה הא דמילי לא מימסרי לשליח, איך אפשר להם להעדים למסור את עדותם לאחרים הא ה"ל עד מפי עד? ואמנם כבר עמדו בתוס' על זה שם בס"פ האומר (סז, א ד"ה אמרו) וכתבו ש"לא דמי לעד מפי עד, דהני מילי כששמעו מפי עדים שפלוני לוה מפלוני מנה, שלא נמסרה עדות לאלו המעידים אלא בפני הראשונים, אבל כאן עיקר עדות לא נמסרה אלא לאלו, והראשונים הם שליחי הבעל שמצוה לאלו לעשות להם גט". וכמובן שתירוצם זה לא שייך אלא באומר אמרו. אבל בכאן הרי ע"כ לא מיירי באומר אמרו, דאי באומר אמרו לאביי יוכשר גם בגט, דהא לא שייך טעמא דבזיון בכה"ג כמובן, ובכן הדרא קושיא לדוכתה, דאיך יוכשר בכה"ג הא ה"ל ד מפי עד כנ"ל?
180
קפ״אאכן לפ"ד הנ"ל תתיתשב גם קושיא זו בנקל, דע"כ למאן דסובר דמילי מימסרי לשליח, שייך גם בכה"ג הגדר של מסירת כח, דהא סובר דמילי מימסרי לשליח אף בלא אומר אמרו, וע"כ משום הטעם דהשליח כבר השיג כחו עצמיי כנ"ל, וממילא כשאומר לעדים לחתום, המה בעצמם כבר נחשבים להבעלים, זאת אומרת שאם שטר מהנה הוא, המה גופא נחשבים לבעלי ההקנאה, שמסר להם את כחו להקנות זאת לאחרים, ובכן כשהמה מוסרים את החתימה לאחרים, הרי מעידים עדי חתימה האחרונים לא על עדות מפי עדות, אך על זה ששמעו מפי בעלי ההקנאה גופא שצוו להם לחתום.
181
קפ״בובהסבר יותר נמרץ, דכשם שעדים מעידים על עדות שכבר נחקרה בב"ד לא נחשב זה לעד מפי עד, מאחרי שעדות שכבר נחקרה נחשבת כבר למעשה, ה"נ העדים האחרונים ששמעו מהראשונים שהבעל צוה להם לחתום, המה שומעים לא עדות, אך מעשה, דזהו גופא הוא מעשה מה שהשיגו את כחו של המשלח כנ"ל.
182
קפ״גקושית האבני מלואים על הסוגיא הנ"ל מצד מפיהם ולא מפי כתבם. - באמת כל הקושיא הזו שייכת רק בשטרי מלוה ולא בשטרי קנין ששם כל המעשה הוא הכתב. - מדוע אין חסרון בכתבו לשמה ושלא מדעתה מצד שליחות ומצד לשמה. - באמת גם בשטר קדושין הסופר הוא רק שלוחו של הבעל ולא שלוחה של האשה, דגם זהו בכלל כי יקח שהוא צריך לעשות כל הקיחה. - ובזה כבר מיושבת קושית האבני מלואים הנ"ל, דגם ע"ז שייך התירוץ דהוה מפי כתבו ולא מפי כתבם, אחרי דהעדים המה שליחם של הבעל. - חדושו של הישועות יעקב, דסתמא כשר בשטר קדושין וכן מוכח בירושלמי ומה"ט אין כאן חסרון גם מצד לשמה. - גם אם נסבור דסתמא פסול אין כאן חסרון מצד זה. - נמוקו של התוס' הוא ביחוד מצד הלשם כריתות, שמחשבה זו אינה נתפסת כלל בהסופר מצד עצמו אלא מצד הבעלים. - וזהו שמבדיל הירושלמי בין מחשבת לשמה שבגט ובין מחשבת תרומה. - המחשבה לשם קדושין הוא רק מצדו ולא מצדה שהיא רק מבטלת דעתה. - ולכן אין בזה חסרון רק מצד מקנה שאע"פ שהוא המקדש אבל בנוגע לקנין היא המקנה. - ואגב אורחא יתחדש דמלבד הטעם של מפי כתבם בעינן ציוויו של המקנה מצד דעת מקנה. - קושית הפני יהושע לאלה הסוברים דבכתיבה לא בעינן שליחות מהא דמילי לא מימסרי לשליח. - באמת ע"כ הטעם הוא לא מצד שליחות אלא מטעם הציווי דאי מטעם הכתיבה שצריכה שליחות הלא זו היא פעולה ולא מילי וכן מבואר ברמב"ן. - וממילא מיושבת קושית הרמב"ן על הרמב"ם הנ"ל.
183
קפ״דועוד נ"ל בנמוק שיטת הרמב"ם הנ"ל, בהקדם קושית האבני מלואים (סי' לב ס"ק ד) לפי שיטת רש"י ובעל המאור (יבמות ט, א) בטעמו של דבר, דלא קשה בכל שטרות מהאי כללא דמפיהם ולא מפי כתבם, משום דכיון דנעשה מדעת המתחייב הו"ל מפי כתבו ולא מפי כתבם, ולפ"ז איך אומרים רבא ורבינא בכתבו לשמה ולשלא מדעתה דמקודשת, הא כיון שנכתב שלא מדעת האשה שוב הו"ל מפי כתבם כיון שנכתב שלא מדעת המתחייב, ויופסל מטעם זה? וליכא למימר דמיירי שהכתיבה היתה שלא מדעת האשה, אבל החתימה שפיר היתה מדעתה, דהא לקמן בקדושין (מח, א) מוקמינן פלוגתא דר"מ וחכמים בכה"ג, ושם בודאי קאי על החתימה ולא על הכתיבה דהא בכתיבה לר"מ אפילו מצאו באשפה כשר?
184
קפ״הואמנם בגופא דעובדא אין בזה כל כך כדי קושיא, דנ"ל דעד כאן לא הוזקקו רש"י ובעה"מ לההסבר הזה, אלא בשטרי חוב אבל בשטרי קנין אי אפשר בכלל לבוא מצד מפי כתבם, דפי כתבם נקרא רק אז כשמגידים בכתב מה שעליהם להגיד בפה, היינו שהמעשה נעשה לפני הכתב והכתב מספר את המעשה, אבל אם הכתב זהו גופא כל המעשה, שם לא שייך לבוא מטעם פי כתבם. ולכן לא שייך למיפרך בכל גט, דלא יועיל מטעם פי כתבם, אחרי דשם אין הכתב מעיד על הגירושין, אלא להיפך שהגירושין באין מתוך הכתב, וכה"ג בכל שטרי קנין, שאין השטר מעיד על הקנין, אלא שהקנין בא מכח השטר, ורק בשטרי חוב ששם שטר בא להעיד על החוב שם חלה הקושיא של מפי כתבם, ושם הוזקקו לההסבר הנ"ל (וע' מה שכתבנו בספרנו חלק א שמעתתא ב פרק א). וממילא בשטר קדושין, דשם בודאי ג"כ לא השטר מעיד על הקדושין אלא שהקדושין באים מכח השטר שם אין אנו זקוקים כלל לההסבר של מדעת המתחייב.
185
קפ״ואכן כ"ז כתבנו אגב אורחא, ובעיקר הדבר נ"ל, דעצם הנחתו שכיון שנכתב שלא לדעת האשה הנה להסברו של רש"י ובעה"מ הוא מפי כתבם, שעצם הנחתו זו מופרכת מעיקרה. דהנה עלינו לדייק בלישניה דהגמ' (קידושין ט, ב) בטעמא של דבר דכתבו לשמה ושלא מדעתה דפסול: "ואימא טעמא דידי ויצאה והיתה, מקיש הויה ליציאה מה יציאה בעינן דעת מקנה אף הויה בעינן דעת מקנה". והנה משמע מכאן דכל הטעם דבעינן דעתה הוא משום דבעינן דעת מקנה, אכן לכאורה כיון דמקשינן הויה ליציאה וביציאה מה דבעינן דעתו הוא לאו מצד דעת מקנה, אלא מצד דבעינן שליחות בכתיבה לדעת כמה מהראשונים, וע"י שאומר לסופר לכתוב ולעדים שיחתמו משוי להו לשליחים; או משום דבעינן לשמה וסתמא פסול ו"כשלא ציוה הבעל לא חשיב לשמה אלא סתמא ופסול" כמבואר בתוס' גיטין (כב, ב ד"ה והא), וכיון דמקשינן הויה ליציאה הרי גם לזה מקשינן ול"ל הטעם דדעת מקנה?
186
קפ״זאולם כשנדקדק היטב נראה, כי באמת אין בכאן חסרון אחרון מלבד החסרון דדעת מקנה; דהנה אי אפשר לומר שלכן היא צריכה לומר ג"כ להסופר ולהעדים שיחתמו מטעם שליחות, דהא הגדר שליחות הוא שמה שצריך לעשות המשלח עושה השליח מטעם ששלוחו של אדם כמותו; ובשלמא בגט אנו אומרים ש"וכתב" אבעל קאי והסופר כותב מטעם ששלוחו של אדם כמותו, אבל איך יתכן לומר בקדושין שתהא הכתיבה ענין של שניהם, ואיך יתכן במציאות ששניהם יכתבו כל מלה ומלה? ומלבד זאת הלא נוסח השטר קדושין הוא הרי את מקודשת לי, וזה איך אפשר להאשה שתכתוב היא, ואיך אפשר לומר ע"ז שלוחו של אדם כמותה. אכן ברם הדבר, שאין אנו זקוקים בזה לשליחות מצדה, ואע"פ שמקשינן הויה ליציאה לא שייך בזה ההיקש הנ"ל כדאמרינן שם (ט, א): "מתקיף ר' זירא בר ממל, הא לא דמי האי שטרא לשטר זביני, התם מוכר כותב לו שדי מכורה לך, הכא בעל כותב בתך מקודשת לי? אמר רבא התם מענינא דקרא והכא מענינא דקרא, התם כתיב ומכר מאחוזתו במוכר תלה רחמנא, הכא כתיב כי יקח בבעל תלה רחמנא". ואף אנו נאמר, שאע"פ שמקשינן הויה ליציאה לענין זה שאנו צריכים גם לדעתה, אבל ס"ס גוף הכתיבה לא נאמר עליה, אלא עליו לבד, דזהו גופא בכלל כי יקח, וכשם שבכסף אנו צריכים מטעם זה, שיהיה נתן הוא, כך בעינן בשטר, שיהיה רק הוא הכותב.
187
קפ״חוממילא מובן, דבזה לבד כבר מסולקת היא קושית האבני מלואים הנ"ל לגמרי; דכל תירוצם של רש"י ובעה"מ על הקושיא בשטרות מטעם מפיהם ולא מפי כתבם הוא דאין זה מפי כתבם אלא מפי כתבו, והעדים המה רק שלוחיו בדבר, וכיון דס"ס גם בשטר קדושין תפקיד הכתיבה הוא אך ורק על הבעל, והוא עשאם לשלוחים, שוב לא קשה כלל מהא דמפיהם ולא מפי כתבם כנ"ל.
188
קפ״טועכשיו עלינו לבאר מדוע אין כאן חסרון מטעם לשמה.
189
ק״צעי' בישועות יעקב שם (אה"ע סי' לב ס"ק א), שמסתפק הוא בזה אם גם בשטר קדושין אמרינן דסתמא פסול, אחרי דמקשינן הויה ליציאה; או כיון דכל הטעם דבגט סתמא פסול משום דאשה לאו לגירושין קיימא, אבל בקדושין הרי אשה סתמא לקדושין קיימא. והוא מביא מעין ראיה להצד השני, מהא דכל הפוסקים הדגישו בקדושין את הלשון שלא לשמה, ואלו בגיטין כתב: דאם לא נכתב לשמה אינו גט, ונראה שבאו להדגיש דבגיטין רק הלשמה הוא מכשיר, ובקדושין רק השלא לשמה הוא פוסל. ועי' בספר צפנת פענח על הרמב"ם (בפ"ג מהל' אישות הלכה ד) שמוכיח דהדבר מפורש בירושלמי גיטין (פ"ג הלכה א) שאיתא שם "מה אם גיטין ע"י שהוא צריך לשמה וכתב שלא לשמה לא נגעו בה גירושין, קדושין שאינו צריך לשמה וכתב שלא לשמה, אינו דין שיתפס בה קדושין", שפירוש הדברים, שהוא דן, דשטר קדושין שנכתב שלא לשמה, יש בזה בכ"ז משום חשש קדושין, מק"ו מגיטין, דשם בעינן בפירוש לשמה וסתמא פסול, ובכ"ז גם בשלא לשמה יש בזה משום חשש גירושין, וכ"ש בקדושין דסתמא כשר דגם בשלא לשמה יש בזה משום חשש קידושין.
190
קצ״אואם באמת כך הוא דסתמא בשטר קדושין כשר, הרי בודאי אי אפשר לומר, דהטעם שאנו צריכים שתאמר לסופר ולעדים שיכתבו ויחתמו משום לשמה, דהא כפי דברי התוס' שהבאנו כל הטעם בגיטין הוא משום דכשאינו מצוה בפירוש שיכתבו ויחתמו נחשב לסתמא, וסתמא הרי כשר בקדושין כנ"ל.
191
קצ״בועוד נ"ל יותר, דאף אם נתפוס, דסתמא פסול בקדושין כמו בגט, בכ"ז לא בעינן ציווי מצדה מטעם לשמה; דהא לכאורה נחוץ להבין דברי התוס' שבלא ציווי הבעל נחשב כמו סתמא, הלא ס"ס הא הסופר אומר בפירוש שהוא כותב לשמו ולשמה? וביותר הא כשם שבעינן לשמו כך בעינן לשמה, וכשם שנחשב לשמה, אע"פ שהיא אינה מצווה כלל, כך יחשב ג"כ לשמו אע"פ שהוא אינו מצווה? וגם בקדושין הלא סוברים רבא ורבינא דמקודשת בלשמה ושלא לדעתה, דאלמא דדעת ולשמה המה שני דברים נפרדים, ואע"פ שנכתב שלא מדעתה בכ"ז נחשב זאת שפיר לשמה כיון שהסופר כיון עבורה וה"נ מ"ש בגט?
192
קצ״גאכן האמת הוא דכוונת התוס' ביחוד הוא מצד המחשבה לשם כריתות, כאשר האריך הפני יהושע בקו"א למס' גיטין (ב, ב ד"ה שם בגמרא): "דמדאורייתא צריך לכוון לכתוב לשם כריתות, שיהא האשה ניתרת בגט זה, שכן נ"ל להוכיח מהא דאמרינן לקמן ר"פ כל הגט (כד, ב) אי כתב ונתן ספר כריתות בידה, הוה אמינא למעוטי האיך קמא דלא עבד לשם כריתות כו' כתב רחמנא לה לשמה. וקשיא לן, השתא דכתיב וכתב לה לשמה, תו לא איצטריך למיכתב כריתות לגבי וכתב, דלגבי ונתן הו"ל למיכתב כדדרשינן דע"מ שלא תשתה יין וכו'? אע"כ דאיצטריך נמי למיכתב לענין כתובה, דלא סגי שיכתוב לשמה אלא שיתכוין ג"כ לשם כריתות". ומחשבה זו של לשם כריתות, מובן, שאיננה נתפסת בהסופר מצד עצמו, כי הלא הוא איננו בעל הכריתות, אלא שכל עיקרה היא קשורה במחשבת הבעלים, וכשאינו שומע זאת בפירוש מהבעלים תו חסרה מחשבה זו לגמרי. וע"כ מיושב מה ששאלנו, מהו ההבדל בין הלשמו ובין הלשמה, דאם בלא ציוויו לא נחשב לשמו, ה"נ היה לנו לומר דבלא ציוויה לא נחשב לשמה, דההבדל פשוט, דלהשם כריתות היא רק מצדו ולא מצדה, דרק הוא הכורת ולא היא.
193
קצ״דוכן מבואר בירושלמי שהביאו התוס' בחולין (יג, א ד"ה ותבעי) גבי חמשה לא יתרומו ואם תרמו אין תרומתם תרומה, שפריך "ויוכיח מעשה שלהן על מחשבתן וכו' ומתרץ שם ונחשב לכם תרומתכם, את שכתוב בו מחשבה אין מעשה שלו מוכיח על מחשבתו, ושאין כתוב בו מחשבה מעשה שלו מוכיח על מחשבתו וכו' והדר פריך ר' יוסי קמי' דשמואל והרי גיטין שאין כתוב בו מחשבה ואין מעשה שלו מוכיח על מחשבתו, דתנינא הכל כשירים לכתוב את הגט ואפילו חש"ו וא"ר הונא והוא שיש פיקח עומד על גביו, ומתרץ, תמן זה כותב וזה מגרש, הכא הוא החושב והוא התורם". והכוונה מבוארת, דרק גבי תרומה אפשר לבוא מצד המעשה המוכיח על המחשבה, משום דהמחשבה היא על מעשה עצמו, משא"כ בגט כנ"ל, דהמחשבה אינה נתפסת כלל בהסופר מצד עצמו, וכל עיקרה היא קשורה במחשבת הבעלים.
194
קצ״הובזה מובן ג"כ מה דיש מ"ד דמקודשת לשמה ושלא מדעתה, ואין כאן חסרון מצד לשמה, משום דכדאמרן דמחשבת הלשמו והלשמה לבד תלויה בהסופר, ואם הוא כותב בכוונה לשמה הרי תו אין חסרון מצד זה, אכן אם יכתוב בלא ציווי הבעל, תו יהיה החסרון ג"כ מטעם הלשמה, מאחרי דבעינן בקדושין מחשבת לשם קידושין כשם דבעינן בגירושין לשם כריתות, וזו המחשבה של לשם קידושין ג"כ אינה נתפסת בהסופר מצד עצמו וכל עיקרה היא קשורה בבעל המקדש. אכן אם הוא כתב שלא מדעתה אין כל מניעה מצד זה, דהא בודאי הלשם קידושין בעינן רק מצדו ולא מצדה, כי גם זהו בכלל כי יקח שהוא רק הוא פועל הקדושין והיא דרושה רק לבטל את דעתה ורצונה, כמו שמבואר זאת בר"ן נדרים (ל, א ד"ה ואשה): "כיון שהתורה אמרה כי יקח איש אשה ולא אמרה כי תלקח אשה לאיש, לאו כל הימנה שתכניס עצמה לרשות הבעל. ומש"ה אמרינן בפ"ק דקדושין (ה, ב) דאם אמרה היא הריני מאורסת לך אין בדבריהם ממש, אלא מכיון שהיא מסכמת לקדושי האיש היא מבטלת דעתה ורצונה ומשוי נפשה אצל הבעל כדבר של הפקר, והבעל מכניסה לרשותו, הלכך אין אנו דנים בקדושין מצד האשה אלא מצד הבעל". ובודאי, דאין הבדל בנדון זה בין קדושי כסף לקדושי שטר, וגם בקדושי שטר אין אנו דנים מצד האשה, אלא מצד הבעל, וממילא אף כשלא צותה להסופר לכתוב והסופר חשב לשמה, אין כלל חסרון מצד הלשמה, שס"ס אי אפשר לבטל את מחשבתו בכך, והלשם קדושין הרי כאמור בעינן רק מצדו ולא מצדה, שדי בהסכמה ובטול רצונה לבד.
195
קצ״ויהיה איך שיהיה נתבאר בזה, דמצד שליחות ומצד לשמה אין בכאן חסרון ולכן הוזקקה הגמרא לומר, דכל הטעם דמ"ד אינה מקודשת הוא משום דבעינן דעת מקנה, זאת אומרת, דאם אמנם מצד הקדושין הוא הפועל, אבל מצד ההקנאה הלא היא הפועלת, דס"ס היא מקנה את עצמה, וזהו דין בכל שטרי הקנאה, דרק אז פועל השטר לקנין כשנעשה מדעת המקנה.
196
קצ״זואגב אורחא יתחדש לנו, דמה שאנו צריכים בשטרי קנין שהמקנה יצוה להעדים שיחתמו, הוא לא רק מטעם שבל"ז יהיה החסרון של מפי כתבם, דהרי בנ"ד אין החסרון הזה כאמור מאחרי דהסופר הוא שליחו של הבעל לבד ולא שלוחה של האשה, אלא דעצם ההקנאה שבא ע"י השטר דרוש לזה שהמקנה יצוה זאת. והנ"מ, דגם לר"א דעדי מסירה כרתי בעינן שהוא יצוה להסופר לכתוב, משום דבל"ז לא נעשה זאת כלל לספר המקנה. בשלמא לר"מ דעדי חתימה כרתי הם העדי חתימה עושים זאת לספר המקנה, אבל לר"א הנה הכתיבה בעצמה עושה זאת לספר המקנה, אבל בד"א כשנעשה זאת מדעת המקנה כנ"ל, ועי' מה שכתבנו בזה (בשמעתתא ו פרק י).
197
קצ״חובזה כבר יש לנו חומר בידנו לנמק את שיטת הרמב"ם, דאם עשתה שליח לקבלה לקבל את שטר הקדושין דדי בידיעת השליח לבד.
198
קצ״טדהנה בהא דמילי לא מימסרי לשליח עיין בפני יהושע שם בגיטין (כט, א) שמקשה לאלה הסוברים, דבכתיבה לא בעינן כלל שליחות, א"כ איך יתכן האי כללא דמילי לא מימסרי לשליח בכתיבת הגט, דמאי איכפת לן אם לא מימסרי לשליח אם לא בעינן כלל שליחות בזה? והוא מתרץ עפ"י דברי התוס' הנ"ל, דעכ"פ בעינן שיצוה הבעל להסופר לכתוב משום דבל"ז הו"ל סתמא, ואי מילי לא מימסרן לשליח הרי חסר הציווי של הבעל.
199
ר׳אכן באמת נ"ל, דאף להסוברים דבעינן שליחות בכתיבה, ע"כ החסרון בהא דמילי הוא ג"כ לא מצד חסרון השליחות שבמעשה הכתיבה, אלא ג"כ רק מטעם הציווי מצד הלשמה; דהא הכתיבה בעצמה איננה מילי אך פעולה, ואם כל הציווי לא בא רק מצד שליחות הרי לא שאני זאת מבכל שליחות שג"כ דרוש בזה ציוויו של המשלח, ובכ"ז שליח עושה שליח משום דעצם השליחות הוא לא בהציווי אך בהפעולה, ומדוע יפסול באומר אמרו, הא כתיבתו של הסופר השני נחשבת שפיר כמו כתיבתו של הבעל גופא, אלא ע"כ דהחסרון הוא מצד הציווי הדרוש שהוא מילי, ומאחרי דמילי לא מימסרי לשליח, הנה נהי דהוה כאילו כתבו הבעל גופא אבל בעלו כתבו בלי מחשבת לשמה.
200
ר״אועי' בעונג יו"ט (סי' קנג) שכתב בצדק: "הגע בעצמך, אם אמר הבעל להסופר כתוב אנא פב"פ ומפי הבעל יקרא כל הגט, והסופר כותב, ולא אמר לו כתוב גט לאשתי, מי מהני פשיטא דלא מהני, אף דכתב בשליחות הבעל, מ"מ לא מהני; דנהי דחלה השליחות על מעשי הכתיבה, מ"מ לא חלה השליחות על מחשבת לשמה", ובאמת זהו הגדר בכל מילי לא מימסרי לשליח למ"ד דאומר אמרו פסול.
201
ר״בובאמת מבואר זאת בהרמב"ן גופא, עי' בר"ן ס"פ התקבל (גיטין לג, א ד"ה והקשה) שכתב: "והקשה הרמב"ן ז"ל, מאי טעמא דמאן דפוסל באומר אמרו, אי משום מילי, מאי מילי קא מסר איהו לשליח, הא לאו מילי מסר, אלא הרי הוא עושה שליח שלא בפניו, וכי אין אדם עשוי לעשות שליח שלא בפניו? וכו' ותירץ, דשאני גט, דכיון דבעינן לשמה ובעינן נמי וכתב לה, כלומר, שיכתבו לה הבעל, אין הסופר והעדים חותמים במקום הבעל, אלא כששמעו הם מפיו, אבל בשאר הדברים עושה אדם שליח שלא בפניו וכו'. וההיא דאמרינן מתנה הרי היא כגט לענין מילי לא מימסרן לשליח אתמר. אבל באומר אמרו לא שייך אלא בגיטי נשים". וכוונתו מבוארת כדברינו, דאמנם באומר אמרו נחשבת גוף הכתיבה אמנם לכתיבתו של הבעל, אבל הוי כאילו כתבו זאת הבעל שלא לשם כריתות, דבאופן כזה אין מתיחסת מחשבת הסופר אל הבעלים.
202
ר״גועכשיו אם נצרף את מה שהוכחנו מקודם, דבכתבו לשמה ושלא מדעתה אין כאן לא חסרון מצד שליחות ולא חסרון מצד לשמה, אלא משום חסרון דעת מקנה כמו בכל שטרי מתנה, ואת דברי הרמב"ן גופא, דהחסרון באומר אמרו הוא דוקא בגט, ממילא מסולקת מאליה קושית הרמב"ן על הרמב"ם מאומר אמרו הנ"ל, דכיון דבעינן בזה רק דעת מקנה לבד, וע"ז בודאי שייך הגדר שליחות כבכ"מ דמועילה שליחות למכירה ולמתנה, ודעת השליח כדעת המקנה, ובהפרשת תרומה גופא הרי כתב ונחשב לכם תרומתכם ומועילה מחשבת השליח כמחשבת המשלח.
203
ר״דתירוצה של הגמ' בגיטין בשליחות דבע"כ דבגירושין איתא ובקדושין ליתא לפי' התוס' דבקדושין אין חידוש. - ההסבר הוא כנ"ל משום דבקדושין לא שייך בשליחות הגדר של מסירת כח. - אכן עדיין יוקשה דהא יש חידוש בדבר שלא נבוא בזה מטעם זכיה. - שיטת הר"י בר ברזילי דבקטן שקידש לו אביו אשה יש לבוא בזה מטעם זכיה. - קושית הנודע ביהודה מקטנה אפשר לישב עפ"י דברי הרשב"א בטעמו של דבר דאינה מועילה זכיה בהפרשת תרומה. - קושיתו דהא חובה הוא לו שנאסר בקרובותיה ומתחייב במזונותיה יש לישב עפ"י דברי הר"ן בפרוזבול. - ועוד דכך היא המדה בכ"מ שיש זכות וחובה ביחד דאמרינן לבסוף איגלאי מלתא למפרע. - הקושיות שהקשה הנודע ביהודה מראיות מפורשות מגמ' יש לישב עפ"י ההנחה דהר"י בר ברזילי קאי בשיטת הספרדים בהגדר זכיה. - להצרפתים גדר הזכיה הוא מצד הזוכה ולהספרדים הוא מצד המזכה. - ולפ"ז כ"ז שהוא קטן לא חלה האישות והקדושין פועלים רק שלא יוכל לחזור כשיוגדל. - הנודע ביהודה בא בקושיותיו הנ"ל מטעם התראת ספק, אכן לדברינו גם זה לא קשה. - ובזה תתישב גם הקושיא מקידושי קטנה. משום דלשיטת הספרדים אינו פועל גדר הזכיה רק לגבי המקנה ולא לגבי הקונה. - ובזה יובן תירוץ הגמ' הנ"ל דבאמת בקדושין לגבי האשה לא שייך כלל הגדר זכיה. - וראיה לזה משיטת הרמב"ם בקטן.
204
ר״הגיטין (י, א): "והא חזרה גופה איתא בקדושין בשליחות בע"כ דבגירושין איתא ובקדושין ליתא", ובתוס' שם (ד"ה בשליחות): "פי' בקונטרס והכי קתני בזו שוו גיטי נשים ושיחרורי עבדים, ששליח זה נעשה שליח אצלו בע"כ, ואם רצה הבעל חוזר וכו'. ואין נראה, דאי מיירי בשליחות בעל כרחייהו, רבנן נמי מודו דחוזר בעבד? וכו' ונראה כפר"ח, דכיון דבעבד ואשה איכא שליחות בע"כ הוה אמינא דאין יכול לחזור וכו' אבל בקדושין דאין בע"כ פשיטא דחוזר ומילתא דליתא בקדושין היינו דליכא חידוש בקדושין".
205
ר״וומובן דעדיין צריך הדבר הסבר "מה ענין שמיטה להר סיני", ומה ענין לשלילת חזרתו של המשלח מצד שהוא יכול לגרשה בע"כ.
206
ר״זאכן לפי מה שביארנו בהפרקים הקודמים, בטעמו של דבר שהקדוש מרדו"ש מחלק בין קדושין לגיטין, דבגט שליח עושה שליח ולא כן בקדושין, דכיון שהוא זקוק לרצונה הוה בגדר מילי ומילי לא מימסרי לשליח, דהוא משום דהגדר של מסירת כח שייך רק במקום שהשליח יכול לגמור את כל הדבר כנ"ל, לפ"ז יש לנו נימוק טוב במה לתלות את שלילת החזרה של המשלח בהבע"כ של האשה.
207
ר״חדאם הגדר דשלוחו של אדם כמותו הוא ביחס לבד, שפעולת השליח מתיחסת אל המשלח כנ"ל, הרי איך סלקא דעתך שהשליח יעשה את הפעולה, אחרי שכבר חזר המשלח מזה, אבל כיון, דכאמור, יש גם בשליחות הגדר של מסירת כח, הוה אמינא, דכיון דהמשלח מסר לו את הכח והוא עושה שוב את הדבר בכח עצמי, הנה חזרתו אח"כ לא מעלה ולא מורידה עוד, וקמ"ל דאעפ"כ יכול לחזור, משום דע"י החזרה הוא מבטל את המסירת כח מעיקרה.
208
ר״טוממילא ניחא, דהר"ח סובר כנראה כמו הקדוש מרדו"ש הנ"ל, דהגדר דמסירת כח שייך רק במקום דנמסר להשליח הכח לגמור את הדבר, אבל בקדושין כיון דדרושים אנו לרצונה, לא שייך בזה הגדר דמסירת כח, אלא רק הגדר של יחס לבד כנ"ל, וממילא פשיטא הוא דחוזר.
209
ר״יאכן בכ"ז עדיין הדבר צריך ביאור, דנהי דמצד השליחות פשיטא הוא דהמשלח יכול לחזור כנ"ל, אבל עדיין הרי יש גם בקדושין חידוש מצד זכיה, דהא באמת סלקא דעתך אמינא דהקדושין זכות הוא לאשה וזכין לאדם שלא בפניו כמו בשיחרור, ומובן דמצד זכיה אין הבדל כלל אם אפשר בזה שליחות בע"כ או לא, וכל המקור דזכין לאדם שלא בפניו הוא במתנה, דגם שם לא שייכת שליחות בע"כ? ועי' ברש"י שפירש בהקושיא והא חזרה גופה איתא בקדושין: "דאין זכות הוא לה דאסר לה אכ"ע ומשום האי שטרא אינו מתחייב במזונותיה". ונראה שהיה קשה לו לרש"י שכיון דאמרינן לקמן (יב, ב) דגירושין חוב הוא משום שמפסידה במזונות הרי ממילא הקדושין זכות הוא לה, וע"כ פירש כנ"ל, אבל עכ"פ אין כל פשיטות בזה וטובא קמ"ל?
210
רי״אוהנ"ל בזה, דהנה ידועה שיטת בר ברזילי דקטן שקידש לו אביו אשה, יש לחוש שתצטרך גט משום דזכין לאדם שלא בפניו כמבואר במהרי"ק (שורש לב): "מצאתי כתוב, ר' נתן המכירי שאל מאת רבינו יצחק ב"ר יהודה, בן י"א שנים שקידש לו אביו בטבעת ועדים, אם ימאן צריכה גט או לא. והשיב, שצריכה גט, שמצינו בכל מקום שזכין לאדם שלא בפניו". ועיין במל"מ (פ"ו מגירושין הל' ג) שסובר דזהו לא חששא מדרבנן, אך מדאורייתא ממש, ואמנם עיין בנודע ביהודה (מהדו"ק אה"ע סי' סב) שמוכיח דרק מדרבנן חייש ליה המהרי"ק, אבל באמת אין הוכחותיו מספיקות, כאשר נבאר בזה.
211
רי״בדהנה מה ששואל, דא"כ הרי גם בקטנה יתומה היה לנו לחוש בקדושיה שנתקדשה ע"י אמה ואחיה מדאורייתא מטעם זכיה, והלכה פסוקה היא דתצא במאון? אפשר לישב בנקל עפ"י המבואר ברשב"א נדרים (לו, ב), דלא אמרינן זכין לאדם שלא בפניו, אלא היכא דזוכה המקבל באיזה דבר כמו במזכה חפץ לפלוני, או במזכה גט לאשתו או במפריש משלו, אבל לא בנ"ד שאינה זוכה בשום חפץ, אך להיפך החפץ יוצא מרשותה. ועי' מה שכתבנו בספרנו זה (שמעתתא ד פרק ב), דאע"ג שאמרינן זכיה מטעם שליחות הוא רק בקנין, היינו דקנינו של הזוכה מועיל למי שזכות הוא לו הדבר כמו בשליחות, אבל לא בפעולה, שנימא דהוה כאילו הוא, מי שהדבר הוא זכות לו, עשאה בעצמה. ולהכי לא שייך הגדר זכיה רק בהכנסה, שע"י הזכיה נכנס איזה דבר לה מזוכה, אבל לא בהוצאה. וממילא מובן, דשייך הגדר זכיה בקדושין רק לגבי הבעל שהאיש קונה ונכנס דבר חדש לרשותו, אבל לא לגבי דידה, שהיא אינה מכנסת שום דבר לרשותה, אך אדרבא מוציאה את עצמה מרשותה ונקנית לרשותו של הבעל, ולהיפך בגט יהא שייך הגדר זכיה רק גבי האשה, כמו שמספקינן בסוף יבמות (קיח, ב) לענין המזכה גט לאשתו במקום יבם, מפני שע"י הזכיה היא קונה את עצמה; אבל לא ישתמט שום אחד לומר, שתועיל זכיה לגבי הבעל, ואף אם לא יאמר ליתן את הגט ניתן אנו מטעם שיודעים אנו שזכות הוא לו הדבר, משום דע"י הגט איננו קונה מאומה, אך להיפך הוא נעשה למקנה.
212
רי״געוד הקשה שם הנודע ביהודה, איך שייך הגדר זכיה בקדושין, והלא חוב הוא לו שנאסר בקרובותיה? וע"ז דחק לומר, דמיירי שאין לה קרובים משבעה קרובים הנאסרים בגינה, אבל עדיין יקשה, שהא חוב הוא לו שמתחייב בשארה כסותה ועונה.
213
רי״דאכן באמת גם זה אפשר לישב עפ"י דברי הר"ן (גיטין יט, ב ד"ה ומסתברא) שמטעים הא דאמרינן (לז, א) לענין פרוזבול, דאם אין לו ללוה קרקע מזכהו המלוה קרקע כל שהוא, אע"ג דאין חבין לאדם שלא בפניו, משום דאין אנו מביטים על מה שיכול להסתעף אלא על עיקר הדבר, וס"ס עצם הקרקע שזוכה הלוה הלא זכות הוא עבורו, אם כי מזה מסתעפת גם חובה דע"י זה יכתוב המלוה פרוזבול ויגבה גם מגלימא דעל כתפיו. וה"נ האיסור בקרובותיה וחיוב שארה כסותה ועונתה הוא רק דברים המסתעפים; ובשביל זה אמרינן דהמתנה עמ"נ שאין לך עלי שארה כסותה ועונתה, דהוה מתנה ע"מ שכתוב בתורה, כפי שביארנו בספרנו "דרך הקודש" (ח"א שמעתתא ג פרק כג).
214
רי״הוביחוד לפי מה שביאר שם מקודם הנודע ביהודה בעצמו, שכשיגדל הקטן יכול למחות מדמה זאת להא דכתבו התוס' בכתובות (יא, א ד"ה מטבילין) שהא דגר קטן מטבילין אותו על דעת ב"ד מצד זכין לאדם שלא מפניו הוא מן התורה, ואפ"ה כשהגדיל יכול למחות, משום דאיגלאי מילתא למפרע דלאו זכות היא לו. ואמנם זהו הכלל בכ"מ שיש שם זכות וחובה ביחד, דבזכות גרידתא אינה מועילה גם בשתק ולבסוף צוח כמבואר בב"ב (קלח, א) ולא אמרינן דאיגלאי מלתא למפרע, ולהיפך בחוב גרידתא אינו מועיל אף אם מתרצה אח"כ. אכן במקום שיש זכות וחובה ביחד, למשל בגר שם אמרינן דתלוי ברצונו שאח"כ, אם מתרצה איגלאי מלתא למפרע בחיוב, ואם אינו מתרצה הוברר הדבר למפרע בשלילה. וה"נ אף אם לא נדמה זאת להא דהר"ן הנ"ל, כי שם החוב אינו מסתעף ישר מהזכיה, אלא ע"י ההלואה הקודמת, משא"כ בנ"ד כמובן מאליו, בכ"ז אם מחד גיסא יש בזה זכות שהוא קונה את האשה, ומאידך גיסא יש בזה חוב שנאסר בקרובותיה ומתחייב בשארה כסותה ועונה, הדבר תלוי ברצונו אח"כ, ואם מתרצה איגלאי מלתא למפרע, ולא דמי לחובה מוחלטת שאינו מועיל גם רצונו אח"כ כנ"ל.
215
רי״ווהנה הנודע ביהודה בא עוד על שיטת מהר"י ברזילי הנ"ל בחבילי קושיות מראיות חזקת מהגמ' נגדו.
216
רי״זא) מהא דקדושין (יט, א): "אמר רבי זירא ת"ש וכו' פרט לאשת קטן, ואי אמרת מיעד א"כ מצינו אישות לקטן", ולהשיטה הנ"ל הרי בלא"ה מצינו אישות לקטן כשקידש לו אביו אשה, וגם אליבא דמסקנא דאין יעוד אלא בגדול ואינו יכול ליעד לבנו קטן, יקשה מדוע באמת לא יוכל ליעד מטעם דזכין לאדם שלא בפניו?
217
רי״חב) מהגמ' דגיטין (פה, א) "בעי מיניה רבא מר"נ, חוץ מקדושי קטן מהו, מי אמרינן השתא לאו בר הויה הוא", ולדעת הנ"ל הרי גם קטן בר הויה הוא רק שלא יקדש הוא עצמו אלא שאחר יזכה בשבילו לשמו?
218
רי״טג) לפ"ז למה היה לרבנן לתקן נשואין לחרש הרי יכול להיות בו קדושי תורה ע"י פקח, שבודאי אין חילוק בין אב לאחר כשאנו באים מטעם זכין לאדם שלא בפניו?
219
ר״כאכן באמת גם את כל אלה אפשר לישב אם נניח דהר"י בר ברזילי הנ"ל סובר כשיטת הספרדים בזכיה, דהזכיה אינה מועלת רק לענין זה דהמזכה לא מצי תו למיהדר, אבל הקנין למי שזכות הוא לו הדבר יעמד רק כשמטי לידיה. ולכן גם באומר תנו שיחרור זה לעבדי, לחכמים דסברי דזכות הוא לעבד שיצא מתחת רבו לחירות, הנה "נהי דלהכי זכה ביה דלא מצי למיהדר, מיהו מודו רבנן דכל כמה דלא מטא גיטא לידיה לא הוה משוחרר" (לשון רש"י בגיטין ט, ב ד"ה לא יתנו לאחר מיתה). ועי' בספרנו זה (שמעתתא ד פרק י) שביארנו, דהמחלוקת בין הצרפתים והספרדים הוא בעצם גדר הזכיה, דלהצרפתים פעולת הזכיה הוא מצד הזוכה, וזהו כוונתם באמרם דזכיה הוא מטעם שליחות; ולהספרדים הוא בהיפך מצד המזכה, כלומר, דלאלה האחרונים החידוש שבזכיה הוא בזה, דאע"ג דהזוכה אינו יודע כלל מזכיתו וממילא לא התהוה עוד הקנין משני הצדדים, בכ"ז מצד אחד, מצד המזכה שידע מזה והתכוון לזכות, שפיר נגמר ונחלט הדבר. ומזה באו לההנחה, דהאדון שאמר תנו שטר שחרור זה לעבדי, דהוא לא מצי למיהדר דמצדו כבר הוחלט הדבר, אבל העבד שלא ידע מזה אינו נעשה עדיין משוחרר. ובאמת לקחו את היסוד הזה מהא גופא דזכין לקטן, שהיה קשה להם לשיטת הספרדים דזכיה היא מטעם שליחות, ונחשב כאילו הזוכה בעצמו עשה זאת, א"כ איך מועלת זכיה בקטן אחרי דאין מעשה קטן כלום? אבל לדידהו דהוא מצד המזכה ניחא, דס"ס המזכה מצדו כבר החליט את הזכיה בשביל הקטן והוא אינו יכול לחזור, אם כי הקטן יוכל לחזור עד שיגדיל.
220
רכ״אוא"כ לשיטת הספרדים הנ"ל, אף אם נניח דשייך הגדר זכיה בקדושי קטן ע"י אביו, מ"מ אינה מועילה הזכיה רק לענין המזכה, כלומר, לגבי האשה שהחליטה להתקדש לו, דהא כבר איננה יכולה לחזור, אבל לגבי הזוכה, זאת אומרת, לגבי הקטן אינם חלים הקדושין רק כשיגדיל.
221
רכ״בוממילא מובן, דבזה נופלות כל הקושיות מאליהן; דס"ס גם לשיטת מהר"י בר ברזילי הנ"ל, הנה כל זמן שהוא קטן אין כלל אישות, כשם שאמרינן לגבי שיחרור דלא נעשה כלל משוחרר עד דמטי לידיה, וכל הזכיה הועילה רק לגבי זה שהיא מצדה כבר איננה יכולה לחזור והיא זקוקה ועומדת לו עד שיגדיל ויחזור מדבר, ואם אינו חוזר חלים הקדושין הראשונים מאליו.
222
רכ״גואמנם הנודע ביהודה בעצמו רוצה לתרץ שם את הקושיא הראשונה עפ"י הגמ' הנ"ל בגר קטן דהגדיל יכול למחות, וכשימחה הרי איגלאי מלתא למפרע דלא נעשה מעולם ישראל, וכה"ג גם בקדושי קטן דכשימחה אח"כ איגלאי מלתא למפרע שלא הוי כלל קדושין, וא"כ הוי התראת ספק גם טרם המחאה. אך הוא דוחה את תירוצו זה מפני הקושיא, דא"כ למה בא רבי זירא לפשוט בעיא דר"ל, יותר מזה הו"ל לאותביה לר' יוחנן, דסובר דהתראת ספק שמה התראה, ועוד דזה לא נחשב כלל להתראת ספק, כפי המבואר בתוס' גיטין (לג, א ד"ה ואפקעינהו)?
223
רכ״דאכן באמת כבר חקרנו בספרנו הנ"ל איך יהיה בגר קטן כשלא ימחה אח"כ אם נעשה ישראל למפרע או רק משעה שהגדיל, והוכחנו, דזה גופא מיתלי תלי במחלוקת הצרפתים והספרדים בגדר זכיה, דלהראשונים נימא דאיגלאי מלתא למפרע, אבל להאחרונים לא נעשה ישראל רק משעה שהגדיל; וא"כ אין אנו זקוקים בזה כלל לבוא מצד התראת ספק אלא פשוט משום דעד שהגדיל איננה נחשבת כלל לאשת איש, דטעם הגדר זכיה אינו מספיק רק שלא תוכל היא לחזור כשיגדיל ולא יותר כנ"ל.
224
רכ״הובזה תתישב היטב גם הקושיא מקדושי קטנה דתהיה מקודשת מדאורייתא מטעם זכיה כנ"ל; דאם נמצה את עומק הדין נראה כי לפי שיטת הספרדים הנ"ל אינו פועל הגדר זכיה רק לגבי המקנה ולא לגבי הקונה, דלגבי המקנה אפשר לומר שפיר דאע"ג דהקונה לא קנה עדיין את הדבר מטעם דשלא בפניו היה הקנין, בכ"ז מצד המקנה שמקנה בעצמו את הדבר, מצדו כבר הוחלט הדבר שלא יוכל עוד לחזור, אבל לא שייך לומר כזאת גבי הקונה דיוחלט הדבר מצד הקונה טרם שפעל הקנין מה לגבי המקנה; דמובן הדבר, דאפשר ליציאה מרשות המקנה טרם שנכנס לרשות הקונה, אבל אי אפשר בהיפוך שתהא במדה ידועה רשות הקונה ע"ז טרם שיצא אף במשהו מרשות המקנה.
225
רכ״ולמשל דינא דמהר"י בר ברזילי אפשר לצייר לפי שיטת הספרדים הנ"ל, דאע"ג דקטן לאו בר קדושין הוא וכשלא בפניו נחשב, בכ"ז כיון דהוא הקונה והיא נחשבת להמקנה, והיא הלא גדולה היא וברצונה הטוב היא מקנה את עצמה, הנה מצדה הוחלט הדבר, אע"ג שמצדו אין עדיין כלל התחלה, והיא לא תוכל עוד לחזור ולכשיגדל נגמרים הקדושין ממילא; אבל להיפך כשהיא קטנה אם כי הוא גדול אי אפשר לומר, שהיא תוכל לחזור, והוא לא יוכל עוד לחזור, דאי אפשרית גם להתחלת הקנין מצד הקונה בטרם שלא הוחלט כלל מצד המקנה כנ"ל.
226
רכ״זועי"ז יוטעם מאד הסברם של התוס', דבקדושין אין כל חידוש בזה דיוכל לחזור, כלומר, דכל החידוש דאם רצה לחזור יחזור הוא בהא, דלא נחשב זאת לזכות דנימא זכין לאדם שלא בפניו, אכן בקדושין אף אם זכות היא לה לא שייך כלל בזה הגדר זכיה שלא יוכל לחזור כנ"ל, דרק בגט ושיחרור שייך הגדר זכיה לגבי המשחרר והמקדש משום דהם המקנים, משא"כ גבי קדושין דהוא הקונה.
227
רכ״חועי' ברש"י בהקושיא הנ"ל "והא חזרה גופא איתא בקדושין", שפירש דהטעם הוא משום דנאסרת אכו"ע, וזו היתה באמת סברת המקשן שסבר דאמנם שייך בזה הגדר זכיה אלא משום דלאו זכות היא לגבה. והתרצן מסיק כדברינו הנ"ל דלא שייך בזה כלל הגדר זכיה, כשם שלא שייך בזה שליחות בע"כ, משום דבעינן בזה דעת מקנה כנ"ל, וכשם שלא יוכל לקדשה בע"כ כך לא יכול לזכות עבורה שלא מדעתה, דכל הזכיה הוא כשיש דעת מקנה ולא במקום שיש רק דעת קונה לבד, היינו דעת הבעל בלי דעת האשה כנ"ל.
228
רכ״טוראי' לדבר, דלשיטת הספרדים לא שייך הגדר זכיה שלא יוכל לחזור רק לגבי המקנה ולא לגבי הקונה, דהא לשיטת הרמב"ם גם הא גופא דקטן קונה מדאורייתא בדעת אחרת מקנה אותו הוא מטעם זכיה (פ' כט מהל' מכירה הלכה יא), וכפי שביארנו בספרנו הנ"ל, אבל בודאי דקטן רק קונה, אבל לא מקנה אף במקום שזכות הוא לו הדבר שצריך לדמים. וההבדל הוא ג"כ כנ"ל, דדעת אחרת מקנה מועילה לזה דהמקנה תו לא יכול לחזור, אע"ג דהקטן לא קנה עדיין את הדבר לחלוטין; אבל כשהקטן הוא המקנה לא שייך לומר, דאע"ג דמצד המקנה לא יצא הדבר מרשותו לגמרי, בכ"ז יועיל הקנין לענין זה שלא יוכל עוד הקונה לחזור, משום דכאמור, שאפשר ליציאה בלי הכנסה אבל אי אפשר להכנסה בלי יציאה כנ"ל.
229
ר״לבאמת הנחתנו דבקדושין לא שייך כלל הגדר זכיה במחלוקת הראשונים היא שנויה. - לפי שיטת רש"י תוס' והרא"ש שפיר שייך הגדר זכיה בכה"ג. - גם להריטב"א שייך זאת בגדולה ורק להרשב"א והרמ"ה לא שייך בכה"ג גדר הזכיה. - באמת גם זה תלוי במחלוקת הצרפתים והספרדים בגדר הזכיה. - ולא קשה עלייהו מקדושי קטנה דלאלה הסוברים דזכיה מטעם שליחות לא שייכת זכיה מדאורייתא בקטנה. - ובאמת הא בהא תליא. - קושית האבני מלואים דמדמה זאת להפרשת תרומה לא קשיא, דהבדל רב יש בין ניחותא בתור רצון הפועל בחיוב ובין ניחותא בתור ביטול דעתו ורצונו. - ועכ"פ לשיטת הראשונים הנ"ל הרי חזרה באמת ליתא בקדושין. - וביחוד דע"כ מיירי דנכתב השטר לדעתה. - פירוש חדש בהגמ' דאמנם זהו גופא מתרץ התרצן. - אע"ג דמקשינן הויות ליציאות לזה לא מקשינן, כי הטעם דאינה מועילה זכיה בגיטין הוא משום דליתא בע"כ וזה הרי לא שייך בקדושין.
230
רל״אוהנה בפרק הקודם הנחנו לדבר ברור, דלא שייך כלל הגדר זכיה בקדושין לגבי האשה, ואין כלל חידוש בזה, אבל באמת שבתי וראיתי דהדבר אינו ברור כלל ובמחלוקת הראשונים אבות העולם הוא נכנס.
231
רל״בדהנה בהא דאיתא בקדושין (מד, ב), דקטנה שנתקדשה שלא לדעת אביה, דצריכה גט, משום שמא נתרצה האב בקידושין, הנה לפי שיטת רש"י (ד"ה והוא ששדכו) ותוס' (מו, א ד"ה בין, ע"ש במהר"ם סי' ו) והרא"ש (סי' ו) הכוונה היא דאם נתרצה האב כששמע הוי קידושין למפרע, ועי' בר"ן שם (יח, ב ד"ה איתמר) שהסביר בטעמייהו "לפי שכל אדם רוצה להשיא את בתו ומצוה דרמיא עליה הוא, וזכין לאדם שלא בפניו, ומיהו טעמא דנתרצה כששמע הא לא נתרצה לא הוי קידושין, לפי שאינו זכות גמור, שהרי היא יוצאה מרשותו לכמה דברים, אבל כל שנתרצה גלי דעתו דזכות הוא לו ומהני משעה הראשונה". אכן שיטת הרשב"א הוא לא כן, ולאו מטעם זכין לאדם שלא בפניו אתינן בזה, אלא: "משום דכל מאן דמקדש את הקטנה שלא לדעת (אביה), יודע שאין קדושיו קדושין אא"כ נתרצה האב בקדושיה, ועל דעת כן שיתפייס האב הוא מקדש, וה"ל כמקדש עמ"נ שירצה אביך וכמתנה בפירוש כך, אע"פ שצוח ולבסוף נתרצה מקודשת שהרי נתפייס". וכן הוא דעת הרמ"ה (הובא בטור אה"ע סי' לז , יא) דהקדושין חלים רק אחרי שיתרצה אבל לא למפרע. ושיטת הריטב"א הוא באופן אחר לגמרי, דהקדושין בזה הוא מדין ערב, דהרי הוא כאומר, הניח הכסף שנתת לבתי שיהיה שלה ולא תטלנה ממנה ותתקדשה לך. מיהו בעינן שיהא הכסף בעין בשעה שנתרצה האב דאי לא במה מקדשה. ובבתו נערה לא בעינן שיהא הכסף בעין בשעת ריצוי, דנערה נהי דלית לה יד לקבל קדושיה, מכל מקום בת זכיה היא, וכי מקבלת להו הרי היא כזוכה בכסף לאביה, וכי שמע האב ונתרצה זכתה לו למפרע, דזכין לאדם שלא בפניו. וכן באומר לראובן, זכה כסף לאחותך ותתקדש לי בו ושמעה ונתרצית, הרי היא מקודשת למפרע משעה שזכה לה".
232
רל״גהרי מבואר להדיא, דלשיטת רש"י תוס' והרא"ש ולפי סברו של הר"ן, שייך שפרי הגדר זכיה בקדושין לגבי דידה, והריטב"א אינו חולק עליהם רק בקטנה, משום דקטנה לאו בת זכיה היא, ורק להרשב"א והרמ"ה שאינם מחלקים בזה בין קטנה לנערה, משמע דסבירא להו דלא שייך כלל בזה הגדר זכיה.
233
רל״דואמנם לדברינו הנ"ל, הרי הדבר נכנס במחלוקת הצרפתים והספרדים בהגדר זכיה; דאם הזכיה פועלת רק דלא מצי למיהדר, לא שייך זאת כלל לגבי האשה שהיא המקנה כנ"ל, וממילא לא שייך זאת ג"כ לגבי האב של הקטנה, שהוא המקנה. אבל להצרפתים, דסוברים דהזכיה מחלטת את הדבר, משום דזכיה היא מטעם שליחות, שפיר שייך הגדר זכיה גם לגבי האשה ולגבי אביה, שכיון שזכות הקדושין נחשב כאילו היא או אביה קבלו את הקדושין בעצמם.
234
רל״הורש"י הלא כידוע ג"כ הדר מסברתו הראשונה בזכיה וסובר ג"כ דזכיה מחלטת הדבר, כמבואר בתוס' גיטין (ט, ב ד"ה לא יתנו), ולכן שפיר אית ליה ג"כ דכשנתרצה האב היא מקודשת למפרע כנ"ל.
235
רל״וולא קשיא עלייהו, דא"כ גם בקטנה יתומה יהיו קדושין מדאורייתא מטעם זכיה, אחרי דשייך גם בקדושין הגדר זכיה כנ"ל? דהא ל"ק, דלשיטת הצרפתים דזכיה היא מטעם שליחות, הנה כשם שבקטנה אין שליחות, כך אין בה גם הגדר זכיה, כמו שחפצו באמת לומר בתוס' כתובות (יא, א ד"ה מטבילין) הנ"ל, דהא דגר קטן מבטילים אותו על דעת ב"ד היא רק מדרבנן.
236
רל״זובאמת הא בהא תליא, דלשיטת הר"י בר ברזילי הנ"ל, דשייך הגדר זכיה בקטן, וע"כ משום דזכיה איננה מטעם שליחות של הזוכה, אלא דהוא רק דוקא בהמזכה דלא מצי למיהדר, ממילא לא שייך הגדר זכיה בקדושין לגבי האשה כנ"ל; ולאלה החולקים עליו משום דסברי דזכיה היא מטעם שליחות, ממילא שייך הגדר זכיה שפיר אף בקדושין לגבי האשה.
237
רל״חאכן עכ"פ לשניהם לא קשה דיהיו קדושין דאורייתא אף ביתומה קטנה, דלהצרפתים הוא מטעם דאין שליחות לקטן, וממילא אין גם בה הגדר זכיה, ולהספרדים הרי לא שייך בכה"ג הגדר זכיה אף בגדולה כנ"ל.
238
רל״טועי' באבני מלואים (סי' לז ס"ק יב), שמתמה לאלה הסוברים דהקדושין נעשים למפרע מטעם זכיה, דהא מבואר ברשב"א נדרים (לו, ב) שהבאנו לעיל (פרק י) , שאינה מועילה זכיה בהפרשת תרומה, משום דזכיה אינה שייכת רק על הכנסת חפץ לרשות הזוכה ולא בפעולה גרידתא, וא"כ איך שייך הגדר זכיה על רצוי דאב, ונהי שעל כסף הקדושין שפיר שייכת זכיה משום דהוא בגדר הכנסת חפץ, אבל על ניחותא דאב הרי לא שייך הגדר זכיה, מאחרי דע"י ניחותא זו באה הוצאה שהיא יוצאת מרשותו ולא הכנסה, כשם שאמרינן גבי תרומה, דבעינן ניחותא דבעלים, דאינה מועילה בזה זכיה כנ"ל?
239
ר״מאכן באמת הא לא קשיא, דהבדל רב יש בין ניחותא בתור רצון הפועל בחיוב, ובין ניחותא בתור ביטול דעתו ורצונו, כאשר כבר הניח הר"ן בנדרים (לו, א) הנ"ל (פרק ט), דבקדושין אין דעתה ורצונה פועלים את חלות הקדושין, דרחמנא אמר כי יקח, והוא לבדו נחשב לפועל חלות הקדושין ומצדה לא בעינן רק שתבטל דעתה ורצונה. וכמובן, דכה"ג גם בקדושי קטנה ע"י אביה דלא בעינן מצד האב רק ביטול דעת ורצון לבד, משא"כ בתרומה, דשם הרצון פועל בחיוב, שע"י זה הוקבע השם תרומה, וזהו בכלל הלמוד של "אתם גם אתם מה אתם לדעתכם אף שלוחכם לדעתכם". ולכן בתרומה שפיר אינה מועילה הפרשה מטעם זכיה, דס"ס אין כאן רצון הבעלים אחרי דבזה לא שייך לומר שלוחו של אדם כמותו. משא"כ לגבי קדושין, שכאמור הניחותא מצד האב הוא רק בשלילה שלא יקפיד, הנה ע"ז אין אנו צריכים כלל לשליחות, דס"ס איגלאי מלתא למפרע שלא הקפיד בכך, ולכל השליחות בעינן רק על קבלת הכסף, וע"ז הלא שפיר אמרינן דזכיה מטעם שליחות, דהא זהו בכלל הכנסת חפץ כבכל זכיה דעלמא.
240
רמ״אאכן יהיה איך שיהיה לשיטת הראשונים הללו, הרי כל עיקרא דדינא דבקדושין אם רצה לחזור יחזור, איננו לפי האמת, דהא דבר שאצ"ל דלא גרע רצון האשה בגדולה מרצון האב בקטנה, וא"כ כיון דקי"ל דכל האומר תנו כאומר זכי דמי, וכשנתרצית לבסוף איגלאי מלתא למפרע דקדושין חלו תיכף, ואיך יכול לחזור? והקושיא היא גם לרש"י תוס' והרא"ש הנ"ל, וגם להריטב"א שסובר דאין חלין הקדושין למפרע בקטנה, אבל עכ"פ בגדולה גם הוא מודה דכשנתרצית לבסוף אמרינן דאיגלאי מלתא למפרע?
241
רמ״בוביותר דהא ע"כ צ"ל, דגלתה דעתה עוד מקודם שהיא חפצה בקדושין הללו, דהא קי"ל ד"כתבו לשמה ושלא מדעתה אינה מקודשת" כמבואר בקדושין (ט, ב) וברמב"ם (פ"ג מהל' אישות הלכה ד) ובטוש"ע (אה"ע סי' לב סעיף א), ואם לא ידעה כל מזה, הרי אף כשלא יחזור נמי אינה מגורשת, אלא ע"כ דנכתב השטר לדעתה, וא"כ עכ"פ יש גילוי דעת שהיא רוצה בקדושין, וכ"ש דהוה לן למימר כשנתרצית גם בסוף דאיגלאי מלתא למפרע כנ"ל? וכבר הבאנו את שיטת הרמב"ן, דגם ידיעת השליח לקבלה נמי אינה מועילה ובעינן דוקא ידיעתה של האשה בעצמה, ואף להרמב"ם הנה מובן מאליו דמועילה רק ידיעתו של השליח לקבלה, אבל לא ידיעתו של השליח להולכה, וע"כ דמיירי כאן דנכתב השטר בידיעתה של האשה ותתחזק הקושיא עוד ביותר?
242
רמ״גולולי דמסתפינא הייתי מחדש פירוש חדש בתירוצה של הגמ' (גיטין י, א) "בשליחות דבע"כ דבגירושין איתא ובקדושין ליתא", שבאמת גם אחרי הסברו של התוס' (ד"ה בשליחות) שהכוונה שבקדושין אין כל חידוש בדבר, שגם אם נתפוס שהאמת ככה, עדיין עיקר התירוץ חסר מן הספר. ותו מאי נ"מ לן אם יש חידוש בדבר או לא, סוף סוף הרי חזינן דקתני גם מלתא דאיתא בקדושין?
243
רמ״דורוצה אני לחדש, דבאמת תירוץ הגמ' הוא, דאמנם עיקרא דדינא ליתא, ובקדושין כשהיא מגליא דעתה שזכות הוא לה באמת אינו יכול לחזור, ואע"ג דקדושי שטר גמרינן מגט ושם הרי יכול לחזור תמיד? אך כבר הסבירו בתוס' גיטין (יא, ב ד"ה בגיטי נשים) את דברי הירושלמי (גיטין פ"א הל' ה): "הגע עצמך, היה עבדו של קצין הרי חובה הוא לעבד? וכו' לית לן אלא כהדא, אילו המוכר עבדו שלא מדעתו שמא אינו מכור, אילו המגרש אשה שלא מדעתה שמא מגורשת היא", ופירשו דהכוונה הוא כך: "דע"י אחר העבד נמכר על כרחו ואין אשה מתגרשת ע"י אחר בעל כרחה". ועי' בספרנו זה (שמעתתא ד פרק יח) שביארנו, שההסבר הוא כמו דאמרינן לקמן בגיטין (כא, א): "מכדי חצר מהיכא איתרבי מידה, מה ידה דאיתא בין מדעתה ובין בע"כ, אף חצריה דאיתא בין מדעתה ובין בע"כ וכו'. והא שליחות לקבלה דמדעתה איתא בע"כ ליתא וקא הוי שליחות לקבלה? וכו' ואב"ע, שליחות לקבלה נמי אשכחן בע"כ שכן אב מקבל גט לבתו קטנה בע"כ". דהננו רואים מזה דקבלה בידינו, דגירושין לא הוי רק באופן כזה, שיש בזה גם דינא דבע"כ, דאז כמובן גם רצונה לא יזיק, אבל אם אנו זקוקים כל עיקר לרצונה, אז גם רצונה לא יועיל. וממילא לא שייך כלל הגדר זכיה בגירושין, דהא בכל זכיה אנו באים רק מטעם שרצון הזוכה בכך וזכיה בע"כ של הזוכה הוא תרתי דסתרי; וזהו שאמרו בתוס' דכיון דאין אשה מתגרשת ע"י אחר בע"כ, תו אינה מועילה זכיה שכל עיקרה באה מטעם רצונה.
244
רמ״הועי' שם (פרק י) שביארנו, דאף שלכאורה הבבלי פליג ע"ז, והראי' דמספקא ליה במזכה גט לאשתו במקום יבם ביבמות (קח, ב), לא פליג רק בזכיה גמורה כמו במזכה גט לאשתו במקום יבם הנ"ל, אבל במקום שאיננה זכיה גמורה ואנו באים רק מטעם גלוי רצונה כנ"ל, זה בודאי לא שייך בגט מטעם הנ"ל.
245
רמ״ווכיון דכל הטעם שלא שייך הגדר זכיה בגט הוא משום דלא שייך בזה בע"כ כנ"ל, ממילא מובן, דשפיר שייך הגדר זכיה בקדושין; ואי אפשר לבוא בזה מטעם דמקשינן הויות ליציאות, דס"ס לענין פרט זה לבע"כ לא הוקשו וכל עיקר קדושין הוא רק מדעתה.
246
רמ״זומה יוטעם עכשיו התירוץ "בשליחות בע"כ דבגירושין איתא ובקדושין ליתא", כלומר, דהגמ' מתרץ אמנם כקושיתנו הנ"ל, דחזרה ליתא בקדושין, דשפיר שייך בזה הגדר זכיה, אם כי בגירושין לא שייך הגדר הנ"ל, דכל טעמא דלא שייך הוא משום דבעינן שיהא אפשר בע"כ וזהו רק "בגירושין איתא ובקדושין ליתא" וממילא בקדושין שפיר שייך הגדר זכיה כנ"ל.
247
רמ״חספיקתו של המשנה למלך בקטן שקידש לכשיגדיל. - באמת החסרון בקטן שקידש הוא לא מצד דאין אישות לקטן אך מצד שאין בו דעת, וממילא אין לזה כלל שייכות עם דבר שלא בא לעולם. - גם בעבד או שפחה הוי בכלל מחוסר מעשה. - אפשר שרש"י ביבמות קאי עפ"י שיטת הרמב"ם דבכל קטן כשדעת אחרת מקנה אותו יש לבוא מטעם זכיה. - ובכ"ז בקטנה שאני משום דאפשר להתחלת דבר בלי הסוף דבר אבל אי אפשר להסוף בלי ההתחלה. - אכן קשה לחדש חידוש שכזה ובאמת אי אפשר לבוא בקדושין מצד דעת אחרת מקנה, דאין זה בכלל כי יקח. - והגמ' משתמשת בהא דדעת אחרת בקדושין רק לשלילה ולא לחיוב. - ובאמת כוונת רש"י להא דמהר"י בר ברזילי הנ"ל. - ובזה נבין קושית התוס' שהקשו דאין קטן עושה שליח. - הטעם של מ"ד בקטנה דקדושיה תלויין, משום דאזיל בשיטת הרמב"ם דרק רצון בחיוב אין לקטנים אבל יש להם רצון בשלילה. - ובזה תתישב קושית המל"מ על הטור שכתב שנחוץ לבדוק את הקטן כשמגרש ע"י שליח.
248
רמ״טעיין במשנה למלך (פ"ד מהל' אישות הלכה ז), שמסתפק בקטן שקידש ואמר הרי את מקודשת לי לאחר שאגדיל, או גדול שאמר לקטנה הרי את מקודשת לי לאחר שתגדילי, אם אין כאן חסרון מצד דבר שלא בא לעולם; דאע"ג דקי"ל, דהאומר לאשה הרי את מקודשת לי לאחר שאתגייר, לאחר שאתשתחרר דאינה מקודשת משום דהוה דבר שלא בא לעולם כמבואר בקדושין (סג, א), התם הוה מחוסר מעשה, אבל בנ"ד דלא מחוסר רק זמן וזמן ממילא קא אתי, אפשר דאין כאן החסרון משום דבר שלא בא לעולם.
249
ר״נומביא שבזה יש מחלוקת רש"י ותוס' ביבמות (לד, א) בהא דאמרינן שם: "בשופעות מתוך י"ג לאחר י"ג לאחיובי אינהו מתוך י"ב לאחר י"ב לחיובי אינהי", שרש"י פירש, דבעודם קטנים קדשו ואמרו שיחולו הקדושין כשיגדלו ותיכף חלו הקדושין כשיגדלו, והתוס' (ד"ה מתוך) הקשו שם: "דנדות חל עליו מתחלה, שאין יכול לקדש ולא לעשות שליח עד שיגדיל, דאין מעשה קטן כלום?"
250
רנ״אאכן מה קשים המה דברי המל"מ הללו, דהלא עלינו להתבונן מקודם בטעמא של דבר, דקדושי קטן וקטנה לאו כלום הם מדאורייתא, דלכאורה יש לתת בזה ב' טעמים: א) מפני שאין בהם דעת ואין מעשה קטן כלום, ב) מפני שבכלל אין אישות לקטן וקטנה. אבל באמת הרי נקל להראות, שרק הטעם הראשון הוא הנמוק היחידי, דהא באמת הרי אנו מוצאים אישות גם בקטנה וגם בקטן, בקטנה - כשאביה קיבל קדושין ובקטן - לפי שיטת מהר"י בר ברזילי הנ"ל (פרק י) דכשאביו קידש בעד בנו הקטן אשה דהקדושין תופסין מטעם זכיה. ואי דבעצם אין אישות לקטן הלא גם בכה"ג לא היתה נתפסה האישות, אלא ע"כ כנ"ל, דהטעם הראשון הוא הנמוק היחידי. וממילא מה יועיל בזה מה שמוכיח דאין בכה"ג החסרון דדבר שלא בא לעולם, דכל הדוגמאות שמביא כולם המה בכה"ג, שעצם המעשה כשהוא לעצמו נעשה בדעת גם עכשיו, אלא שמפני איזה סבה ידועה אין ביכולת המעשה לפעול עכשיו את החלות, וע"ז אמרינן דאם אין החסרון מצד דבר שלא בא לעולם עכ"פ חל המעשה לעת שהחלות היא אפשרית; כמו, למשל, באומר לאשה הרי את מקודשת לי לאחר שאתגייר לאחר שאשתחרר, שכל החסרון איננו, רק מצד שאין אישות לנכרי ולעבד אבל לא מצד חסרון דעת, ואם לא היה החסרון מצד דבר שלא בא לעולם היינו אומרים דעכ"פ מועילה דעתו לאחר זמן כשלא יהיה החסרון הזה, וה"נ אם היינו אומרים דכל החסרון בקטן הוא מצד דאין אישות לקטן. אבל כיון דכנ"ל שהחסרון הוא מצד דעת, הנה מה נ"מ לן שאין בכה"ג החסרון מצד דבר שלא בא לעולם, אבל סוף סוף חסרון דעת יש בכאן, וכשם שאינה מועילה דעתו על עכשיו, כך אינה מועילה גם על להבא.
251
רנ״בועיין שם במל"מ שמסיק, דלפ"ז עבד או שפחה שקבלו גט שחרור לזמן, דיכולים לקבל הקדושין בתוך הזמן שיחולו לאחר הזמן. ואמנם בזה עוד יתכן הדבר משום דבכה"ג הרי ג"כ אין החסרון מצד דעת, אלא מצד החלות האי אפשרית בהוה; אבל מה ענין זה לקטן או קטנה שכל החסרון הוא מצד חסרון דעת כנ"ל. ואמנם בעיקרא דדינא, גם בעבד או שפחה שקבלו גט שיחרור לזמן לא נחשב זה רק למחוסר זמן לבד אך ג"כ למחוסר מעשה, כמו שמבואר להדיא בקדושין (סב, ב), שאע"פ שדבר שהוא בידו לא נחשב לדבר שלא בא לעולם בכ"ז "הנותן פרוטה לשפחתו ואמר הרי את מקודשת לי לאחר שאשחרריך" לא הוו קדושין, משום ד"התם מעיקרא בהמה השתא דעת אחרת", וכדברי רש"י שם: "הלכך אין מחסור מעשה גדול מזה". אכן עכ"פ בקטן וקטנה אין אנו זקוקים גם להטעם של חסרון מעשה, דגם זהו מצד הדבר שלא בא לעולם אתינן בזה, אלא פשוט מצד חסרון דעת, ומצד החסרון הנ"ל מה יועיל לו מה שקובע את החלות לאחר זמן, ובכן הדרא הקושיא לדוכתה, דאיך יתכן שרש"י יסבור דבכה"ג חלים הקדושין?
252
רנ״גוסבור הייתי לומר עפ"י שיטת הרמב"ם (בפ' כט מהל' מכירה הכלה יא) שהבאנו לעיל (פרק י), דקטן שקנה קרקע דתעמוד בידו מצד שקטן כמי שאינו בפנינו הוא וזכין לאדם שלא בפניו, דחזינן מזה דבכל דבר שאפשר לבוא בו מצד זכיה, שם מועיל גם מעשה קטן. ובכן, לשיטת מהר"י בר ברזילי הנ"ל, דשייך הגדר זכיה בקדושין, הנה לאו דוקא כשקידש לו אביו אשה, אך הוא הדין דאם הקטן בעצמו קידש לו אשה גדולה דיש בזה דעת אחרת מקנה שהיא לא תוכל לחזור עד שיגדיל, וכשיגדיל חלין הקדושין הראשונים ממילא, ואע"ג דהיא אינה קונה את כסף הקדושין, דהא לגבי הכסף הוא נחשב להמקנה והיא להקונה, ואין בזה דעת אחרת מקנה? ועי' במ"מ שם (הל' א) שכתב: "ונראה, שדעת רבנו, דבמתנה קונה ד"ת, אבל במקח כיון שאין נתינתו בדמים נתנה אף אין מעשיו כלום מן התורה". וא"כ איך יתכן שיהא קדושיו מן התורה אחרי שהיא אינה קונה את הכסף? בזה נוכל להשתמש בדברי הקצוה"ח (בסי' רלה ס"ק ד) שהקשה לפי סברת המ"מ הנ"ל, דא"כ איך אפשר שהקטן יקנה קרקע ע"י דמים מדאורייתא? ומתרץ (ד"ה ועיין) דכיון דבתר דתקנו רבנן, דגם ממכרן ממכר במטלטלין וממילא קנה המוכר את הדמים שנתן לו הקטן, שוב קניית הקטן בקרקע הוא מדאורייתא מצד זכיה דזכין לאדם שלא בפניו. וה"נ כיון דסוף סוף האשה קונה את הכסף מדרבנן, שוב הוי הקדושין מן התורה, אע"ג שהוא קטן כיון דאיכא דעת אחרת מקנה. ועי' בב"י (אה"ע סי' כח, יג) לענין מעמד שלשתן, שמביא את דברי רבנו ירוחם, דלמ"ד מקודשת היינו מדרבנן, כיון דמעמד שלשתן תקנתא דרבנן הוא, וכתב ע"ז: "ואינו מוכרח דהא איכא למימר, דכיון דתקינו רבנן נקנו לה המעות וכיון שנקנו לה הוה ליה כאילו נתן לה הכסף והויא מקודשת מדאורייתא", וכבר האריכו הראשונים והאחרונים הרבה בענין אי קנין דרבנן מועיל לקדושי דאורייתא ואין כאן המקום להאריך בזה. ורק אגב אורחא נעיר, כי אפשר דגם ר' ירוחם סובר דקנין דרבנן מועיל לקדושי דאורייתא, אך מעמד שלשתן שאני, דכל טעמא דמועיל קנין דרבנן הוא משום הפקר ב"ד הפקר, אבל לפי דעת הרבה ראשונים ואחרונים דכח ב"ד יפה רק בהפקעה מרשות הבעלים ולא בהכנסה לרשות אחר (עי' בספרנו דרך הקודש שמעתתא ח פרק טז ועוד) ובמעמד שלשתן הרי כל התקנה הוא בהכנסה, ובזה אין כוחם יפה.
253
רנ״דאכן עכ"פ אפשר לפ"ז דקדושי קטן יהיו חלים מדאורייתא לאחר שיגדיל.
254
רנ״הבאופן, שדברי המל"מ אמת, אבל לא מטעמיה, שנכנס בזה בחקירה מצד שלא בא לעולם, אלא דהוא מטעם זכיה כנ"ל.
255
רנ״וועי' ברמב"ם (פ"ד מהל' אישות הלכה ח): "כיצד מקודשת למיאון וכו' ולמה יוצאה בלא גט, מפני שאין קידושיה קדושין גמורים מן התורה, אלא מדברי סופרים וכו' והן תלויין, שאם ישבה עם בעלה עד שגדלה גמרו קדושיה ונעשית אשת איש גמורה ואינו צריך לחזור לקדשה אחר שגדלה". ועי' במ"מ שם: "ודע, דמ"ש רבינו, שאם ישבה עם בעלה עד שגדלה גמרו קדושיה ונעשית אשת איש גמורה, הוא דוקא כשבעל אחר שגדלה, אבל לא בעל אחר מכאן אינה אשת איש אלא מדברי סופרים, וקידושי אחר תופסין בה". ולא קשיא לפי דברינו הנ"ל, דא"כ גם בקטנה נבוא מטעם זכיה כנ"ל אחרי שגדלה ואיגלאי מלתא למפרע דזכות הוא לה? דהא לא קשיא אחרי הנחתנו הנ"ל, דאפשר להתחלת הדבר מצד המקנה בלי הגמר מצד הקונה, אבל אי אפשר להגמר מצד הקונה בלי ההתחלה מצד המקנה. וע"כ זה הגדר דזכיה שייך רק בקטן שקידש גדולה דהיא המקנה, וחלה הזכיה לענין זה שהיא לא תוכל לחזור; אבל לא בקטנה וגדול, שא"א לומר להיפך שיוחלט הדבר עכ"פ מצדו שהוא לא יכול לחזור, אחרי דהוא הקונה ולא המקנה. ובאמת זהו ההבדל ג"כ במקח וממכר דבדעת אחרת מקנה אותו קנה הקטן מן התורה שהוא לשיטת הרמב"ם מטעם זכיה, אבל ממכרו ממכר רק מדרבנן ומדאורייתא גם הלוקח יכול לחזור, וגם בזה הוא ההבדל כנ"ל.
256
רנ״זאכן קשה מאד לחדש חדוש גדול שכזה, דבכל קידושי קטן תהא צריכה גט מדאורייתא, וע"כ לא שמענו ממהר"י בר ברזילי, אלא כשקידש לו אביו, אבל לא שמענו משום פוסק, דגם אם הקטן יקדש בעצמו דיהא בזה גם חשש של אשת איש גם אחרי שהוגדל?
257
רנ״חוהתבוננתי בדבר, כי באמת אין ההרכבה עולה יפה, כוונתי למה שהרכבנו את שיטת מהר"י בר ברזילי עם שיטת הרמב"ם ביחד, דמהראשון שמענו, דשייך הגדר זכיה בקידושין, ומהשני שמענו דבכל קטן כשיש דעת אחרת מקנה מועיל הקנין מטעם זכיה, ובקדושין הרי יש דעת אחרת מקנה שהיא האשה, וממילא יועילו גם קידושי קטן; דבאמת אין הדמיון עולה יפה, דאם כי האשה נחשבת לדעת אחרת מקנה, אבל עכ"פ הכלל הראשי בקדושין הוא דכי יקח איש אשה אמר רחמנא ולא כי תלקח אשה לאיש, ואם כל הקדושין יועילו לא מצדו אך מצד האשה משום הדעת אחרת מקנה שמצדה, הרי חסר ה"כי יקח איש אשה". ובאמת הגמ' משתמשת בהא דדעת אחרת מקנה של האשה לא לחיוב, שע"י זה יועילו הקדושין, אלא לשלילה בתור סבה המעכבת את הקדושין; כהא דאיתא בקדושין (ז, א) "מי דמיא התם בהמה הכא דעת אחרת" וכפירש"י שם "דעת אחרת יש חשובה כמותו המעכבת בדבר, שאם אין אשה רוצה אינם קידושין", וכן שם בפ' האומר הנ"ל "התם מעיקרא בהמה השתא דעת אחרת" הוא ג"כ בא לביטול הקדושין ולא לקיומם, ומכש"כ לפי מה שמוכיח הר"ן (נדרים ל, א) כנ"ל (פרק ט), דהאשה איננה מקנה אלא רק מבטלת דעתה ורצונה, דבודאי אי אפשר לבוא בזה מטעם דעת אחרת מקנה בתור סבה להתהוות הקדושין.
258
רנ״טבקצור, שאין לנו בה אלא חדושו של מהר"י בר ברזילי, שהמקדש היה האב או גדול אחר, דעכ"פ באו הקדושין מכח בר דעת, שאז אפשר להשתמש בזה בהכלל דזכין לאדם שלא בפניו; אבל אם הקטן בעצמו מקדש שהוא אינו בר דעת, אינו מועיל מה שהיא גדולה ודעת אחרת מקנה אותו, דהתורה אמרה כי יקח ולא כי תלקח כנ"ל.
259
ר״סובאמת אפשר לומר, דרש"י ביבמות הנ"ל כיון להאי חידושו של מהר"י בר ברזילי הנ"ל; דהנה עי' במל"מ שם שכתב על דברי תוס' ביבמות הנ"ל, שהקשו על רש"י הנ"ל: "וקשה, דלא הוי בבת אחת דנדות חל עליו תחלה, שאינו יכול לקדש ולא לעשות שליח עד שיגדיל דאין מעשה קטן כלום", וע"ז כתב המל"מ: "הן אמת, דבמ"ש ולא לעשות שליח לא ידעתי מנא להו דרש"י חולק בזה, דהא כפי אוקימתא דרב עמרם א"ר, פשיטא דלא איצטריך לאוקומי דשוינהו שליח ושוי אינהו שליח, דדוקא בתחלה דהוי ס"ד, דהמקדש והמקודשת היו גדולים לא הוה משכח איסור אשת איש ואיסור אשת אח ואיסור אחות אשה שיחולו בב"א, אלא בדשוינהו שליח וכו'. אבל השתא דמיירי בקטנים וקטנות, קודם שיגדלו לא חל עליהם שום איסור, לפי שלא היו בכלל מצוות, א"כ מיירי שהם קדשו בעצמם ולא שקדשו בב"א, אלא בזה אחר זה, אלא שתלו חלות הקדושין כשיגדלו, ונמצא שהקדושין והנדות חלו כאחת".
260
רס״אאכן לדברינו יוטעמו מאד דברי התוס', דאם כי לפי דאוקמינן בשופעת, לא בעינן לצייר דמיירי דוקא "דפגע שליח בשליח". אבל עכ"פ זה מוכרח לומר, דלאו הקטנים בעצמם קדשו אלא אחר קידש בשבילם כנ"ל, והתוס' לשיטתם דזכיה היא מטעם שליחות שפיר מקשים "שאין יכול לקדש ולא לעשות שליח עד שיגדיל דאין מעשה קטן כלום", כלומר, דכשם שרש"י מודה שאין יכול לקדש בעצמו, כך לא יכול לקדש ע"י אחר.
261
רס״בבאופן שרש"י ותוס' מחולקים בשיטת הר"י בר ברזילי הנ"ל, אבל עכ"פ גם רש"י לא יסבור כמו דתפס המל"מ בפשיטות דיועילו קידושי קטן בעצמם לאחר שיגדיל, דבזה בודאי לא יהיו קדושין כנ"ל; דאם שאין חסרון בזה מצד דבר שלא בא לעולם משום דזמן ממילא קא אתי, אבל כיון דאין מעשה קטן כלום אין נ"מ לן במה שמגביל את החלות לאחר זמן.
262
רס״גועי' שם במל"מ הנ"ל שכתב עוד: "אך ראיתי להנמוקי יוסף פרק ב"ש (יבמות לז, ב ד"ה גמ' השני) עלה דההיא דהמקדש את הקטנה קדושיה תלויין (יבמות קט, ב) שכתב וז"ל: ותלמודא מפרש לה בתרי גווני, או לומר קדושיה תלויין עד שתהיה גדולה, ואז גמרי הקדושין, דהוה ליה בשעה שנתן לה כסף קדושיה כאילו התנה עמה הרי את מקודשת לי לאחר גדלות, וכאותה ששנינו הרי את מקודשת לי לאחר שלשים יום ועיין שם, וכן כתב הרשב"א שם וכו' ולכאורה קשה לי על הרשב"א דיבמות (לד, א) בסוגיא דשופעת דחה פירש"י וכתב, דאין הקדושין תלויין אף לאחר גדלותן, וזה סותר מה שכתב הוא עצמו בפרק ב"ש הנזכר, אבל אם אמר דהוא מחלק בין קטן לקטנה ניחא.
263
רס״דואמנם כבר הבאנו שההלכה היא כמבואר ברמב"ם שהקדושין נגמרים דוקא כשבעלה אח"כ כשהיא גדולה כבר. אכן בטעמא דמ"ד שהקדושין נגמרים ממילא, אפשר לומר עפ"י שיטת הרמב"ם בזנות דקטנה, שחולק על שיטת התוס' דפיתוי קטנה אונס הוא כמבואר בכתובות (ט, א ד"ה ואי), ולשיטתו גם קטנה שזינתה נאסרת אף לישראל כמבואר ברמב"ם (פרק יט מהלכות איסורי ביאה הלכה ב), וע"כ דהוא מחלק בין רצון שפועל בחיוב ובין רצון הפועל בשלילה, כלומר, בין מקום דבעינן את הרצון בתור מסבב את החלות של המעשה, ובין מקום דבעינן רק שיבטל את רצונו, שהרצון באופן הראשון לא שייך בקטן וקטנה, אבל רצון באופן השני שפיר שייך גם בהו; ולכן בזנות שלא הרצון מסבב את חלות האיסור, אלא המעשה זנות כשהוא לעצמו, ורק דדינא היא דאונס אינו אוסר מפני שיש בזה אי רצון מפורש, אכן עכ"פ לאיסור סגי גם בביטול רצון מצדה לבד, וזה יש גם בקטנה כנ"ל. וממילא לשיטת הר"ן הנ"ל, דאם כי בעינן בקדושין גם לדעתו של הבעל וגם לדעתה של האשה, בכ"ז יש הבדל בתוכן הרצון, וההבדל היא ג"כ באופן הנ"ל, דמצדו פועל הרצון בחיוב להתהוות הקדושין, אבל מצדה לא דרוש רק לבטול הרצון שתבטל את דעתה ותעשה לגבי המקדש כהפקר.
264
רס״הוזהו טעמא דמ"ד דקדושיה נגמרים ממילא כשתגדיל, אע"ג דבקטן, כאמור, אין שום סברא שיחולו הקדושין אף לכשיגדיל, משום שמצדו אנו דרושין לרצון בחיוב, אכן מצדה אין אנו דרושים רק לרצון בשלילה כנ"ל. וא"ת, דלפ"ז יחולו הקדושין בקטנה תיכף? ע"ז נשיב, דאמנם החסרון בזה הוא לא מצד רצון אלא מצד קנין, דגזה"כ הוא דאין אשה קטנה נקנית, דכתיב כי יקח איש אשה ולא קטנה, ורק בכח האב הוא להקנות את בתו הקטנה, וכיון דאין החסרון מצד רצון אלא מצד קנין כנ"ל, בזה שפיר מועיל מה שהוא מתנה שיחולו הקדושין לכשתגדיל.
265
רס״וואולי אף להמ"ד דאין הקדושין נגמרים אלא דוקא ע"י ביאה בעודנה גדולה, אפשר דמודה גם הוא במתנה בפירוש ולא פליג רק בסתם.
266
רס״זועכ"פ נתבאר, דרק בקטנה יש מקום לחקירתו של המל"מ, אבל בקטן אין כל מקום, דשם בודאי הלא בעינן לרצונו באופן חיובי וזה בודאי לא שייך בו כנ"ל.
267
רס״חועי' במל"מ (פ"ו מהל' גירושין הלכה ג) שכתב: "ראיתי להטור סי' קמא כשהביא דין המגרש ע"י שליח כתב וז"ל, ואם הבעל רך בשנים טוב להצריך לדקדק אחריו אם הביא סימנים כשעושה שליח, שאין הקטן עושה שליח עכ"ל. והדברים תמוהים, דאם הוא קטן אין כאן קידושין כלל ואפילו מדרבנן כמבואר באה"ע סי' מג, דדוקא לקטנה תקינו רבנן קידושין, אבל לקטן לא. וסבור הייתי לומר, דהטור אזיל בשיטת ר"י בר ברזילי וכו' דאית ליה דקטן שקידש לו אביו אשה דחשש להצריכה גט וכו' אלא דאכתי קשה, דלמה ליה טעמא משום דקטן אינו עושה שליח תפ"ל דקטן אינו מגרש".
268
רס״טאכן לפי דרכנו יתבאר גם זה; דכבר ביארנו דאף לשיטת מהר"י בר ברזילי הנ"ל, הנה כשהגדיל יכול למחות ורק אם אינו מוחה תיכף משהגדיל אז היא נעשית אשת איש מכאן ולהבא; וגם זאת אמרנו, דנהי דלקטן אין רצון כשהרצון פועל בחיוב, אבל במקום שהרצון פועל בשלילה הנה גם רצונו מועיל שפיר, ובכ"ז הלכה פסוקה היא בכתובות (יא, א) בגר קטן דמטבילין אותו על דעת ב"ד, דרק אם "הגדילו יכולין למחות" אבל מחאה של קטנות אינה מחאה. ועי' שם בתוספות ישנים ובר"ן (ד, א ד"ה גרסינן) שעמדו, דא"כ מתי נדע שעת המחאה, אחרי דבקטנות אינה יכולה למחות, וכיון שהגדילה רק שעה אחת שוב ג"כ אינה יכולה למחות ע"ש. אבל עכ"פ מחאה של קטנות אינה מחאה, ולכאורה לפי הנחתנו הנ"ל דבאופן שלילי גם רצונו של הקטן פועל, ומחאה הלא אופן שלילי הוא כמובן?
269
ר״עאכן באמת הא לא קשיא, דע"כ לא אמרנו דבאופן שלילי פועל רצונו של הקטן כשהרצון ניכר מתוך מעשיו כמו בזנות של קטנה, אבל בלי מעשה כלל לא נחשב לכלום כעין שחילקו בירושלמי והובא בתוס' חולין (יג, א) אם מחשבתו ניכרת מתוך מעשיו או לא.
270
רע״אאכן לפ"ז בקטן שקידש לו אביו אשה, מדוע אנו צריכים לבדוק בעת הגירושין אם נעשה כבר גדול או לא, הלא אף אם לא הגדיל עדיין הנה דל גירושין מהכא, הרי עכ"פ אין לך מחאה גדולה מזו, ובכאן הרי יש ג"כ מעשה הגירושין ומחשבתו ניכרת מתוך מעשיו שממאן בה?
271
רע״באכן בקושיא זו כבר יש לנו פירוקא על דברי הטור הנ"ל שבכוונה הדגיש, שדוקא כשמגרש ע"י שליח צריך לדקדק אחריו אם הביא סימנים, מפני שכשהוא מגרש בעצמו הרי עכ"פ הוא בכלל מחאה כנ"ל.
272
רע״גבאמת חולקים רש"י ותוס' בטעם החסרון של קדושי קטן. - לרש"י החסרון הוא מצד דאין בו דעת ולתוס' מטעם דאין אישות לקטן. - הר' אלחנן בתוס' שם יסבור כשיטת מהר"י בר ברזילי. - ובזה הוא גם מחלוקתם ביבם בן ט' שנים ויום אחד אם הוא קונה להיבמה מדאורייתא או לא. - ונמצא לפ"ז דחקירת המשנה למלך בקטן שקידש לכשיגדיל הנה לרש"י בודאי לא הוה קדושין ודלא כהמל"מ הנ"ל. - אכן לפ"ז יוקשה לשיטת התוס' למה לי לאוקמי ביבם הו"ל לאוקמי בקטן סתם שקידש. - אכן באמת גם לשיטת התוס' יש הבדל בין קטן שקידש גדולה ובין קטן שקידש קטנה ע"י אביה, ומה גם ביעוד שבא מכח המכירה שיש בזה דעת אחרת מקנה. - ועכ"פ יהיה מקום לחקירת המל"מ בקטן שקידש לקטנה כשיגדיל. - חקירת המנחת חינוך אם אפשר למכור את בתו לקטן. - גם לשיטת רש"י וגם לשיטת תוס' הדבר אי אפשר. - ועכ"פ תהיה מהגמ' הנ"ל ראיה לשיטת רש"י הנ"ל.
273
רע״דשבתי וראיתי, דמה שהנחנו בפרק הקודם להנחה ודאית, דהחסרון בקדושי קטן הוא מפני שאינו בר דעת לזה, ולאו מצד דאין אישות לקטן, שבאמת הנחה זו אינה מוסכמת אליבא דכו"ע.
274
רע״העי' בקדושין (יט, א): "ת"ש אמר ר' איבו אמר ר' ינאי, אין יעוד אלא בגדול, אין יעוד אלא מדעת, תרתי? מה טעם קאמר, מה טעם אין יעוד אלא בגדול, לפי שאין יעוד אלא מדעת". ועי' ברש"י: "תרתי - הא חד הוא, כיון דאין יעוד אלא מדעת, פשיטא דאין יעוד אלא בגדול". ובתוס' שם (ד"ה תרתי): "פי' בקונטרס, הא בהא תליא, כלומר חדא מלתא היא, דכיון דאין יעוד אלא מדעת פשיטא דאין יעוד מועיל אלא בגדול, שהרי קטן לא מצי שויה שליח לקדש. וה"ר אלחנן פי', תרתי, כלומר, דסתרן אהדדי, דרישא דאמרינן אין יעוד אלא בגדול משמע אפילו שלא מדעת מהני, והדר אמרינן אין יעוד אלא מדעת משמע אבל שלא מדעת לא מהני".
275
רע״וואנו רואים, דלא רק מה שהר' אלחנן פליג על רש"י, אך גם בפירוש רש"י הוסיפו את הדברים "שהרי קטן לא מצי לשוויי שליח לקדש", שהדברים הללו אין באמת בפירוש רש"י שלפנינו.
276
רע״זונראה דבזה הוא המחלוקת, דרש"י סובר כדברינו הנ"ל, דהחסרון בקדושי קטן הוא פשוט מפני שאין בו דעת לזה, ודעתה של האשה הגדולה אינה נחשבת לדעת אחרת מקנה, כיון שמצדה אינו דרוש רק בטול הרצון לבד, ולכן לא הוזקק כלל להטעם שלא מצי לשוויי שליח, אך פשוט משום דגם בעצמו לא יכול לקדש אשה אף בלי גזה"כ כיון דאין יעוד אלא מדעת. אכן התוס' כנראה סוברים דאין בקטן החסרון מצד דעת, אחרי דיש בזה דעת אחרת מקנה, ולכן פירשו, דהחסרון הוא מצד שליחות. וה"ר אלחנן אולי יסובר כשיטת הר"י בר ברזילי הנ"ל, דאפשר לאב לקדש לו אשה בשביל בנו הקטן מטעם זכיה, ולהכי היה קשה לו, דקארי לה מאי קארי לה, הא אע"פ דאין יעוד אלא מדעת, בכ"ז טובא קמ"ל דאין יעוד אלא בגדול, דלולי זאת הוה אמינא דאפשר לו לאב ליעדה בשביל בנו מטעם זכיה, וקמ"ל, דבכ"ז אין יעוד אלא בגדול משום גזיה"כ, ד"בנו דומיא דידיה מה הוא גדול אף בנו גדול", ולכן פירש מה שפירש.
277
רע״חועי' שם לעיל: "א"ר אשי, הכא ביבם בן תשע שנים ויום אחד הבא על יבמתו עסקינן דמדאורייתא חזיה להו וכו'", ובתוס' שם (ד"ה ומדאורייתא): "פי' בקונטרס, דזקוקה לו וביאתו ביאה לכל דבר וקנאה ליורשה ולטמא לה וכו'. וקשה, דזה אינו אלא מדרבנן? וכו' ולכן נראה לי, דמדאורייתא חזיה לה בעלמא כגון שהיה היבם גדול וכו', מהו דתימא הואיל ומדאורייתא חזיה, כלומר, אי לאו האי קרא דמיעטיה הו"א דמדאורייתא חשובה כאשתו, קמ"ל שאינו קונה אותה אלא מדרבנן. אכן באמת שיטת רש"י הוא דבאמת הוא קונה אותה מדאורייתא, והא דאמרינן עשו ביאת בן ט' כמאמר בגדול, היינו לאידך גיסא, דאע"ג דקונה קנין גמור מדאורייתא אפ"ה לא סגי לה בגיטא עד שיגדיל ויבעל, וכן מבואר ברמב"ן ובמ"מ (פ"ה מהל' יבום הלכה יח), שהביא ראיה לזה מהתוספתא ומהירושלמי.
278
רע״טואמנם לרש"י לשיטתו, דהחסרון בקדושי קטן הוא רק מצד דאין בו דעת, ממילא ביבם בן ט' שנה ויום אחד שפיר קונה לה מדאורייתא, דהא שם ליכא החסרון מצד דעת, דהא ביבום לא בעינן דעת, והבא על יבמתו בין בשוגג ובין במזיד, בין באונס ובין ברצון, קנה ולא חילק בין ביאה לביאה (יבמות נג, ב); אך פחות מבן ט' אין ביאתו נחשבת לביאה, אבל בבן ט' ויום אחד הלא אין כל טעם במה לשלול את הקנין מדאורייתא, והמעוט דאשר ינאף את אשת איש פרט לאשת קטן אתי רק למעוטי ממיתה בכה"ג. והתוס' לשיטתם הנ"ל דכל טעמא דקידושי קטן לאו כלום הוא, הוא רק מגזה"כ, ומצד דעת אין חסרון כנ"ל, וממילא גם ביבם בן ט' שנה ויום אחד נמי ל"ש; וזהו גופא גלתה לנו התורה באשר ינאף את אשת איש פרט לאשת קטן, דאין החסרון בקטן מצד דעת, אלא מצד דבעצם אין אישות לקטן, וממילא אע"פ דביאת בן ט' ויום אחד נחשבת לביאה, בכ"ז החסרון של אין אישות לקטן בתקפו עומד.
279
ר״פונמצא לפ"ז, דבנגוד להמל"מ שתפס, דקטן שקידש כשיגדיל דלרש"י חלים הקדושין לכשיגדיל ולהתוס' אינם חלים, אך בהיפך הוא, דלרש"י שהחסרון הוא מצד דעת אינם מועילים הקדושין אף לכשיגדיל, אך להתוס' דהחסרון הוא מצד דבעצם אין אישות לקטן, עכ"פ חלים הקדושין לכשיגדיל.
280
רפ״אאכן לכאורה אם נתפוס ככה, דלשיטת התוס' אין כלל חסרון בקטן מצד דאין בו דעת, א"כ ל"ל לאוקמי קרא ביבם בן תשע שנים ויום אחד, הלא הוה מצי לאוקמי בקטן סתם שקידש אשה, דאי לאו המיעוט הנ"ל היינו אומרים דקדושיו מועילים, מאחרי שיש בזה דעת אחרת מקנה, כי הלא כל הטורח שטרחה הגמ' בזה הוא רק כדי להראות, שאי אפשר לפשוט מזה לענין יעוד, וא"כ בפשיטות הו"ל למדחי, דהמעוט באשת קטן בא בקטן סתם, אבל לענין יעוד "בנו אמר רחמנא בנו כל דהו"?
281
רפ״בולכן נ"ל, דאף התוס' מודים, דבקטן סתם שקידש אין אנו צריכים כלל לקרא שקדושין לא הוו קדושין כיון שאין בו דעת, ולא שייך לבוא בזה מצד דעת אחרת מקנה כנ"ל, כיון דמצדה לא דרוש רק לביטול רצון בלבד, וגם כשהיא אומרת בפירוש שרצונה בכך נמי אין מועיל, כנ"ל, דאם נשים את רצונה לסבת הקדושין, אין זה בכלל כי יקח. אכן התוס' מחלקים בין קטן שקידש גדולה והיא בעצמה קבלה את קדושיה, ובין קטן שקידש קטנה ואביה קבל את כסף קדושיה, דאם כי מצד האשה כשהיא מקבלת את כסף קדושיה אין דרוש רק ביטול רצון לבד כנ"ל, אבל מצד האב כשהוא מקבל את כסף קדושיה שהמקור לזה הוא מ"את בתי נתתי לאיש הזה" נחשבת דעתו באמת לדעת אחרת מקנה שבכל מכירה ומתנה, וזהו גופא מונח בהלשון של "את בתי נתתי", דעל ביטול רצון לבד לא שייך הלשון "נתתי".
282
רפ״גולכן שפיר הוסיפו על דברי רש"י בקושית הגמ' תרתי: "שהרי קטן לא מצי לשוויי שליח לקדש", כי הלא שם מיירי לענין יעוד, ובין למ"ד מעות הראשונות לקדושין ניתנו ובין למ"ד מעות הראשונות לאו לקדושין ניתנו והיעוד מועיל משום ד"אומר אדם לבתו קטנה צאי וקבלי קדושיך". אבל עכ"פ הקדושין נעשים מכח האב, וממילא הרי יש בזה דעת אחרת מקנה, ולכן הוכרחו לפרש, דבזה כל החסרון הוא מצד שליחות.
283
רפ״דועוד יותר, ביעוד דכל הקדושין נעשים עכ"פ רק מכח המכירה שמכר את בתו לאמה, והמכירה נחשבת בודאי לדעת אחרת מקנה, ולכן סברי בתוס' דהא צריך להועיל גם היעוד של הבן קטן כיון דקדושיו נעשים מכח המכירה הראשונה שיש בזה דעת אחרת מקנה, לולי מפני חסרון השליחות כנ"ל.
284
רפ״האבל את הכתוב אשר ינאף את אשת איש פרט לאשת קטן, שכמובן, אי אפשר לאוקמי דהמיעוט הוא בקדושי גדול לקטנה ע"י אביה, דפשיטא, דקטנה לאו בת עונשין היא וע"כ דהמיעוט הוא בקדושי קטן לגדולה, ולזה אין אנו צריכים כלל למיעוט, דבלאו מיעוטא הוה ידעינן דקדושיו לאו כלום הוא מצד דאין בו דעת כנ"ל, ולהכי אוקמינן ביבם בן ט' וכו' כנ"ל.
285
רפ״וועכ"פ לפ"ז יהיה עוד מקום לחקירת המל"מ (פ"ד מהל' אישות הל' ז) הנ"ל (פרק יב) בקטן שקידש לקטנה ע"י אביה והתנה שיחולו הקדושין כשיגדיל, דשם ליכא החסרון מצד דאין דעת לקטן אחרי דאיכא בזה דעת אחרת מקנה של האב, ולא נשאר רק החסרון דאין אישות לקטן, וכיון דזמן ממילא קא אתי ואין בזה החסרון משום דבר שלא בא לעולם אפשר שיועילו הקדושין.
286
רפ״זועיין במנחת חנוך (מצוה מג ס"ק ח מהד' מכון ירושלים) שמסתפק, אם אפשר לאב למוכרה לקטן, ומסקנתו בשלילה, כיון דאין המכירה חלה רק בראויה ליעוד, וההלכה דגבי יעוד מעות הראשונות לקדושין ניתנו והקדושין מתחילים תיכף כמו מעכשיו, ולאחר ל' יום, ועכשיו הרי אי אפשר שיותחלו הקדושין מאחרי דהוא קטן.
287
רפ״חואמנם זה אמת בין לשיטת רש"י הנ"ל ובין לשיטת תוס'; דלשיטת רש"י גם בזה יש החסרון מצד שהקטן אין בו דעת, ואע"ג דהמכירה גופא מצד עצמה אפשר לחול, דבזה הרי בודאי אפשר לבוא מצד דעת אחרת מקנה, אבל לענין הקדושין אי אפשר לבוא מצד זה, כשם שאי אפשר לבוא מצד זה לגבי יעוד של בנו הקטן, אע"ג דבעת המכירה מתחילים הקדושין גם של הבן אם רוצה אח"כ ליעדנה לבנו. ולשיטת התוס' הנ"ל, בודאי לא יהיה חסרון בזה מצד דאין בו דעת, אחרי דהקדושין מסתעפים מהמכירה ובהמכירה הרי יש דעת אחרת מקנה כנ"ל; ובשלמא אם היעוד הוא בשביל בנו קטן אנו באים בזה מטעם דאין שליחות לקטן, מאחרי דהאב עושה בשליחות בנו, אבל כשהוא, האב בעצמו, הוי קטן הרי אין החסרון הנ"ל, כמובן. אכן לשיטת התוס' אנו באים בזה מטעם הגזה"כ, דאין אישות לקטן, דלא עדיפא מיבם בן ט' שנים ויום אחד, דשם בודאי אי אפשר לבוא מצד דאין בו דעת כנ"ל, ובכ"ז אינו קונה אותה מדאורייתא מצד הגזה"כ הנ"ל.
288
רפ״טאכן לשיטת התוס' הנ"ל יוקשה, דקארי לה "תרתי" מאי קארי לה, אמת דלא צריך להשמיענו, דאי אפשר לו להאב ליעדה לבנו הקטן מאחרי דקטן אינו עושה שליח, אבל זהו גופא קמ"ל, דהוא בעצמו צריך להיות גדול, דאלולי זאת הוה אמינא, דאע"ג דאין יעוד אלא מדעת, בכ"ז אם הוא, הלוקח את האמה, עודנו קטן, לא איכפת לן מאחר דיש בזה דעת אחרת מקנה, והקדושין לא הוו רק דבר המסתעף מהמכירה?
289
ר״צוגם לפירושו של הר' אלחנן לא יוטעם תירוץ הגמ' דמתרץ "מה טעם קאמר מה טעם אין יעוד אלא בגדול לפי שאין יעוד אלא מדעת", ולשיטת התוס' הנ"ל הרי אין זה כלל בגדר הא בהא תליא, דאע"ג דאין יעוד אלא מדעת בכ"ז אפשר היה שפיר דיהיה יעוד גם בקטן, ורק מצד הגזה"כ דאין אישות לקטן קא אתינן בזה כנ"ל.
290
רצ״אומזה ראיה לשיטת רש"י הנ"ל דלאו מצד גזה"כ אנו ממעטינן, אלא פשוט מצד אין בו דעת, ל"ש בגדולה שמתקדשת ע"י עצמה ולא שנא בקטנה שמתקדשת ע"י אביה ואף קדושי יעוד בכלל.
291
רצ״בוממילא אין מקום כלל לספיקו של המל"מ הנ"ל.
292
רצ״גקושית התוס' מקידושי חציה שפחה וחציה בת חורין על בהמה של שני שותפין שהקדיש חציה - ההבדל בין חסרון בחיוב ובין חסרון בשלילה. - חסרון בשלילה הנה יש בכל רגע סבה חדשה משא"כ בחסרון בחיוב. - כל העדר סבה בתקפו עומד עד שתבוא סבה חדשה. - וזה ההבדל ג"כ בין קדושי קטן לקדושי קטנה, מצדה אין אנו דרושים רק לביטול רצון משא"כ מצדו. - חקירה בהגדר דפשטה קדושה בכולה אם הוא מכח המקדיש או מכח ההקדש. - לפ"ד הפני יהושע זהו השקלא וטריא בקדושין אי שייך בזה הגדר הנ"ל. - ראיה להצד הראשון, דאל"כ לא תהא בזה מעילה. - ועוד ראיה להצד הראשון הנ"ל מהא דבעינן שיקדישנה מחדש אחרי שלקחה. - ואי אפשר לומר דגם בחציה שפחה וחציה בת חורין הוא מעין גדר של שותפות, דבאמת גם לעבד ולשפחה יש יד בעצם, אלא שמאידך גיסא יש סבה המעכבת. - והיסוד הזה הוא ג"כ בהא דאין איסור חל על איסור.
293
רצ״דגיטין (מג, ב): "אתמר, חציה שפחה וחציה בת חורין שנתקדשה לראובן ונשתחררה וחזרה ונתקדשה לשמעון וכו' ר' זירא אמר רב נחמן, גמרו קידושי ראשון". ובתוס' שם (ד"ה גמרו): והא דאמרינן בפ"ק דקדושין (ז, א) בהמה של שני שותפין הקדיש חציה וחזר ולקחה והקדיש חציה כו', הא לא הקדישה לא גמרי? שאני התם, דאפשר שתרעה ויהיו חציה דמיה הקדש וחציה חולין; אבל הכא, דאי אפשר שתהא חציה מקודשת, דכי יקח איש אשה כתיב לא חצי אשה, מסתבר למימר או גמרי או פקעי, ואע"ג דהתם מדמי למקדש חצי אשה וכו'" והדוחק שבתירוצם מבואר.
294
רצ״הוהנ"ל דההבדל שבין שני הדברים האלה הוא בולט, דהוא הבדל בין חסרון בחיוב ובין חסרון בשלילה, זאת אומרת, בין חסרון בעצם התהוות הדבר, ובין חסרון מצד איזו מניעה צדדית; דבבהמה של שני שותפין שהקדיש חציה או במקדש חצי אשה, הרי יש חסרון בעצם התהוות הדבר, דההקדש והקדושין צריכים להתהוות בכל הבהמה או האשה, ובכאן אין רצונו מעיקרו - שכמובן, שרק ע"י רצונו באה התהוות ההקדש והקדושין - רק על החציה; משא"כ במקדש חציה שפחה וחציה בת חורין, שעצם הקדושין באים באמת על כולה, שהרי רצון שניהם הוא על כך, אלא שמניעה צדדית יש מצד הדין, שאין קדושין תופסין בשפחה.
295
רצ״ווטעם ההבדל הזה הוא ג"כ פשוט, דחסרון בשלילה מצד מניעה צדדית, הנה בכל רגע ורגע שהמניעה הזו עומדת בתקפה יש סבה חדשה לעכוב החלות; למשל, בחציה שפחה וחציה בת חורין שרק עיכוב מצד הדין של שפחה יש בזה כנ"ל, הנה כל רגע ורגע שהשפחות לא הוסרה ממנה היא סבה חדשה לעיכוב חלות הקדושין, וממילא באותו הרגע שהיא נשתחררה שוב אין סבה לעיכוב החלות. אבל בבהמה של שני שותפין שהקדיש חציה או במקדש חצי אשה ששם הטעם של אי חלות הקדושין הוא מצד העדר הסבה לחלות הקדושין, כי באמת הלא הקדיש רק חציה, אלא שאם היתה הבהמה כולה שלו היינו אומרים פשטה קדושה בכולה, אבל כיון שהיא של שותפין וא"א לומר בזה פשטה קדושה בכולה, ממילא הרי אין כאן סבה לחלות הקדושין, הנה אע"ג שאח"כ בטל הטעם שהביא להעדר הסבה במה שחזר ולקחה, אבל, כמובן, שכל העדר סבה בתקפו עומד עד שתבוא הסבה הדרושה, אף שהטעם שהביא להעדר הסבה אינו מתחדש בכל רגע, וממילא כשלא הקדישה לא גמרי אף שחזר ולקחה, דבזה שחזר ולקחה בטל רק הטעם שהביא להעדר הסבה, אבל ס"ס אין כאן סבה המחייבת של ההקדש אם לא הקדישה אח"כ.
296
רצ״זועי' שם בקדושין (ז, ב) "חציך בחצי פרוטה וחציך בחצי פרוטה וכו'", וחזינן מזה דלא רק שאין נגמרים הקדושין מאליהם, אך גם הגמירה מצדם גופא אינה מועילה משום דחסרה בכל פעם הסבה המביאה להקדושין, אחרי דאשה אמר רחמנא ולא חצי אשה.
297
רצ״חוזהו ההבדל ג"כ בין קידושי קטן לקידושי קטנה כנ"ל בפרק הקודם, דבקדושי קטנה יש מ"ד דקידושין גדלי בהדה אע"ג דלא בעל, משא"כ בקידושי קטן אין שום מ"ד שיסבור כך. משום דמצדה אין אנו דרושים רק לבטול הרצון וזה יש גם בקטנות, אלא שרק מניעה אחרת מעכבת את הקדושין מצד הגזה"כ, דכי יקח איש אשה אמר רחמנא ולא קטנה, וממילא כשסרה המניעה כשנעשתה ביתניים גדולה, ממילא חלים הקדושין מאליהם. אבל מצדו אנו דרושים לרצון מכוון, וממילא בקטן שקידש שאין לו רצון, הנה אי חלות הקדושין בא לא מצד סבה המונעת, אלא מצד העדר הסבה של הקדושין שכל עיקרם באים מכח רצונו, וממילא אף כשהגדיל אח"כ, ס"ס חסרה הסבה לחלות הקדושין.
298
רצ״טועלינו להוסיף עוד ע"ז, דהנה יש לחקור בהגדר דפשטה קדושה בכולה, אם זהו מכח המקדיש, היינו דאע"ג שהוא לא הקדיש רק חציה, בכ"ז כיון דהבהמה לא ניתנה להתחלק בעודנה חיה הו"ל כאילו הקדישה כולה, או דזהו מכח ההקדש דכיון דעמדה הקדושה על חציה ואיברים ינקו מהדדי, ממילא תופסת הקדושה בכולה.
299
ש׳ומצאתי שכבר עמד ע"ז הפני יהושע בדרך "אגב אורחא", שהוא מעיר, שלכאורה תירוץ הגמ' (קידושין ז, א): "הא לא דמי אלא להא דאמר ר' יוחנן וכו'" אינו עולה יפה, דנהי דתיובתא ליכא מכאן, אבל גם סייעתא ליכא, דאפילו לפי סברת המקשן, דפשטה קדושה בכולה, ס"ס אינה ראויה להקרבה משום דחוי מעיקרא, דאין אדם מקדיש ומקריב דבר שאינו שלו? ומתרץ דבזה גופה היתה השקלא וטריא, דהמקשן סבר כהצד השני, דמכח ההקדש פשטה הקדושה, וממילא זה שייך גם באשה, דס"ס כיון שהיא נתרצת לחציה ממילא פשטו הקדושין בכולה, ואם כי אין רצונה בכך, אבל הלא גם בהקדש רצונו שלא יהא הקדש רק בחציה אינו פועל כלל. אכן התרצן מתרץ, דהאמת הוא כהצד הראשון, דמכח המקדש פשטה הקדושה, דה"ל כאילו הקדישה כולה, וממילא באשה אף אם נימא דשייך בזה הגדר דפשטה קדושה, וה"ל כאילו אמר לה שתהא כולה מקודשת לו, הנה אמירתו אינה מועילה כלום במקום שאין רצונה בכך. וע"ז דהאמת הוא כהצד הראשון הוא מוכח מדר' יוחנן, דאי כהצד השני לא היה נחשב כלל לדחוי מעיקרא, מאחרי דאף טרם שלקחה נמי יש קדושת עולה גם על החציה השניה, דאם שאין בכחו להקדיש אלא החציה, אבל כיון דנימא דהגדר פשטה קדושה הוא מצד ההקדש, וס"ס הלא עמד ההקדש על החציה וממילא היא נפשטת גם על החציה השניה. ולא שייך לומר בזה אין אדם מקדיש דבר שאינו שלו, מאחרי דההקדש של החציה השניה לאו מכח המקדש הוא בא אלא דהוה דינא דממילא, וממילא ההקדש חל על כולה, אלא דגזילה יש בכאן והויה מצוה הבאה בעבירה, וממילא כשחזר ולקחה הימנו ושילם את הדמים תו תהיה ראויה להקרבה, כמו בכל גזלן כשהקדישה אחר יאוש וחזר ולקחה מהנגזל, ואחרי דאמר ר"י דזה מיקרו דחוי מעיקרא, הנה מזה סיעתא, דמצד המקדיש בא הגדר דפשטה קדושה בכולה. וממילא בבהמה של שני שותפין לא חל כלל ההקדש מעיקרא על החציה השניה, וממילא לא שייך הגדר הזה בקדושין כלל כנ"ל, זהו תוכן דברי הפנ"י הנ"ל בהוספת הסבר מצדנו.
300
ש״אויש עוד להוסיף ע"ז דמגופא דדינא מוכח כהצד הראשון לפי שיטת הרמב"ן הידועה (ב"ב עט, א) דבהקדש דממילא בלי מקדיש ליכא מעילה, ולכן אפילו אם חצר הקדש קונה אין מעילה בקניתה; ואי נימא דהא דפשטה קדושה בכולה אינה באה מכח המקדיש, לא תהא בזה מעילה? אלא ודאי שמכח המקדיש הוא בא.
301
ש״בועכ"פ לפ"ז בבהמה של שני שותפין, החסרון הוא בעצם התהוות הדבר, שעל החציה השניה חסרה בעצם סבת ההקדש, דהא אף אם נימא דפשטה קדושה בכולה והוה כאילו הקדישה כולה, אבל מובן מאליו, דכשמקדיש בהמתו של חברו חסרה סבת ההקדש מעיקרה; משא"כ בחציה שפחה וחציה בת חורין דסבת הקדושין ישנה על כולה אלא אריה הוא דרביע עלה על חציה.
302
ש״גולפ"ז הנה נוסף על הראיה שהביא הפני יהושע, דהגדר של פשטה קדושה בכולה הוא מצד המקדיש כנ"ל. יש להביא עוד ראיה מזה גופא דאמר וחזר ולקחה והקדישה כדייקי בתוס' הנ"ל, דדוקא הקדישה אח"כ אבל מאליה לא קדשה, ובאמת זו היא הנותנת, דבשלמא אם נימא דהגדר דפשטה קדושה בכולה הוא מצד המקדיש כנ"ל, ובבהמה של שני שותפין אין כלל סבת ההקדש על חציה השייכת להשותף, לכן אם לקחה בעינן שיקדישנה מחדש כנ"ל; אבל אם נימא דמצד ההקדש הוא ולא מצד המקדיש, הרי באמת גם בזה נתפשטה הקדושה בכולה, אלא דאינה ראיה להקרבה מצד מצווה הבאה בעבירה, וא"כ אין זה חסרון בעצם התהוות ההקדש, אלא חסרון מצד איזו מניעה צדדית, והוה דומיא להא דחציה שפחה וחציה בת חורין דמאליו גמר ההקדש, ולא הי' בעינן שיקדישנה מחדש אח"כ.
303
ש״דואמנם התוס' בקושיתם על הא דחציה שפחה וחציה בת חורין הנ"ל, אפשר דהתכוונו דגם שם הוא מעין גדר של שותפות, כי רק חציה שייכת לה והחציה השניה לאדוניה, ובכן גם שם החסרון הוא בעצם סבת התהוות הקידושין; אבל באמת כבר הארכנו בזה (שמעתתא ו פרק ה) בהגדר דגיטו וידו באים כאחד, הוא משום דגם להעבד יש יד, ובכן הרי יש לו סבה להשתחרור, אלא שמאידך גיסא יש סבה המעכבת לזה היינו הדין שמה שקנה עבד קנה רבו, ומהני הגדר דבאין כאחד להסיר את הסבה המעכבת הנ"ל, וממילא הוא משוחרר מצד ידו. וראי' לזה דהא גם המפקיר עבדו יצא לחירות, הרי שליציאתו לחירות דרוש רק סילוק הרשות של האדון וההכנסה לרשותו של עצמו כבר בא ממילא. ועכ"פ לפ"ז בחציה שפחה וחציה בת חורין אין חסרון בעצם הקדושין, אלא מניעה צדדית יש בזה, וכשהוסרה המניעה ע"י השחרור ממילא קדושיה קיימין כנ"ל.
304
ש״הועי' ברמב"ם (פ"ח מהל' עבדים הלכה ד): "מכרו לגוי לשלשים יום מכרו חוץ ממלאכתו וכו' הר"ז ספק אם נשתחרר או לא נשתחרר לפיכך אם תפס העבד כדי דמיו וכו' אין מוציאין מידו". ועי' בלחם משנה שמעיר שבכל הני הדברים דנשאר בתיקו אם ברח מן הגוי לא יהא רשאי להשתעבד בו כיון דהוא מוחזק בעצמו, ומסיק שם שיש לומר דאין ה"נ דלדעתו ז"ל כן הוא, וכן כתב הרב בכסף משנה לעיל בספ"ה (הל' יז), שהוא דעת רבנו ז"ל, ועי' בקצוה"ח (סי' פח ס"ק ט) שהביא קושיא בשם אחיו על הא דכתב הרשב"א בגיטין (מ, ב) גבי נתתי שדה לפלוני והוא אומר לא נתן לי, דמש"ה אמרינן הודאת בע"ד כמאה עדים דמי, אע"ג דגם הנותן הודה לא מפקינן מחזקת בעלים הראשונים, דהא שם אתמר נמי הך מלתא באומר לעבדו כתבתי ונתתי לו, וגם שם אמרינן הודאת בע"ד כמאה עדים, ושם הרי עלינו לומר להיפך דכיון שההודאות סותרות זו לזו והעבד מוחזק בעצמו ממילא ישאר בן חורין? ומתרץ דהעבד נקרא מוחזק בעצמו רק היכי דליכא ספיקא, אבל במקום דיש ספיקא אי אפשר להשתמש בזה דהעבד מוחזק בעצמו כיון דהעבד גופו קנוי לבעלים, וא"כ הרי הספק בזה גופא אם הוא מוחזק בעצמו או לא.
305
ש״ואכן לפי דברינו הנ"ל הנה בכל ספיקא בשחרור עבדים יש לבוא מצד אין ספק מוציא מידי ודאי, דהא גם אם הוא עבד נמי כאמור יש לו יד בעצם וקנינו של הרב הוא רק מקופיא, ולכן די בזה בסלוק רשותו לבד; וממילא כשיש ספק בזה הרי הרשות של העבד על עצמו הוא ודאי והרשות של הרב הוא רק ספק ואין ספק מוציא מידי ודאי. ובאמת הראיות שהביא הלח"מ הלא ג"כ נאמרו על ספק, וקושית הקצוה"ח מהודאות הסותרות זו לזו אפשר לישב בנקל, דשם אין זה בגדר ספק אלא בגדר סתירה, דהודאתו של העבד סותרת לגמרי את הודאתו של האדון, וממילא נשאר הדבר כאילו לא היתה הודאה כלל לא מצד האדון ולא מצד העבד וממילא נשאר הדבר המקדם.
306
ש״זוזהו לא ללמד על עצמו יצא אלא ללמד על הכלל כולו, להבדיל בין חסרון בעצם ובין חסרון מצד איזו מניעה צדדית, וזהו ג"כ היסוד בהא דאין איסור חל על איסור, דהאיסור השני מיתלי תלי וקאי ותיכף כשפקע איסור קמא חייל האיסור השני, כמבואר ביבמות (לב, א): "איסור אחות אשה מיתלי תלי וקאי, אי פקע איסור אשת אח אתי איסור אחות אשה וחייל", וגם זה מטעם היעוד הנ"ל; דכשאנו אומרים, למשל, שאין איסור אחות אשה חייל על איסור אשת אח מטעם דאין איסור חל על איסור, הרי גם שם הסבה של איסור אחות אשה בתקפה עומדת, אלא שיש סבה אחרת המונעת את האיסור הנ"ל להתפשט, וזהו סבת איסור אשת אח הקודם, וממילא כשחדלה הסבה המונעת, תו ממילא חוזר ונעור האיסור אחות אשה הנ"ל.
307
ש״חמלבד הסברו של הפני יהושע בהבדל שבין הקדש וקדושין הנ"ל יש בזה הסברו של המהרי"ט דאין זה בכלל של כי יקח. - קושית האבני מלואים ע"ז מיושבת בנקל משום דהמהרי"ט סובר דהגדר דפשטה קדושה בכולה הוא מצד ההקדש ולא מצד המקדיש. - ובמחלוקת הפני יהושע והמהרי"ט הנ"ל חולקים התוס' והרמב"ם, התוס' סברי דהגדר הנ"ל הוא מכח המקדיש והרמב"ם סובר דהוא מכח ההקדש. - התוס' רי"ד מסביר בזה דבשני דעות לא אמרינן דפשטה קדושה בכולה. - ונוסף לזה הסברו של האבני מלואים עפ"י שיטת הר"ן דהיא רק מבטלת את רצונה. - לכל ההסברים הנ"ל מלבד הסברו של הפני יהושע אינה עולה יפה הראי' מהא דא"ר יוחנן. - חקירה בהגדר דפשטה קדושה בכולה אם הוא מכח האמירה או מכח החלות של החציה. - והנ"מ במקום שיהיה הא בהא תליא. - ובזה היא השקלא וטריא, דהמקשן סבר כהצד הראשון והתרצן כהצד השני. - ובאשה הלא הא בהא תליא וזהו שמביא ראיה מדר' יוחנן. - דרך יותר פשוטה בזה, דקדושין הוא גדר קנין ואיסור יחד. - כשם שאי אפשר לקנין בלי איסור כך אי אפשר לאיסור בלי קנין משום שאין אישות לחצאין. - בהקדש הקנין מסתעף מהאיסור משא"כ באשה. - והגדר דפשטה קדושה שייך רק באיסור ולא בקנין.
308
ש״טוהנה כבר הבאנו את דברי הפני יהושע בהשקלא וטריא שבהגמ' בקדושין (ז, א) לענין אי שייך בקדושין הגדר דפשטה קדושה בכולה, ובאמת בזה יובן התירוץ "מי דמיא התם בהמה הכא דעת אחרת", שבאמת התלבטו בזה גם הראשונים, שבלתי מובן מאי חזית דדעתה אלימא טפי מדעתו, דאם אפשר לבטל את דעתו של המקדיש והמקדש, שאע"פ שדעתו היתה רק לחציה, בכ"ז מצד הדין דפשטה קדושה בכולה אנו מבטלים את דעתו, כמו כן היה לנו לומר זאת גם בנוגע לדעתה, וא"כ מאי מתרץ הגמ' "הכא דעת אחרת"? אכן לפ"ד הפני יהושע הנ"ל ניחא, דזהו גופא מתרצת הגמ', דכל הגדר דפשטה קדושה בכולה הוא בא מכח המקדיש ולא מכח ההקדש, וכמובן, שרק הבעל הוא בגדר מקדיש ולא האשה שהיא רק בגדר קדושה, וא"כ זה לא שייך רק בהקדש, דשם בעל הדבר הוא רק המקדיש לבד, אבל בקדושין שהדבר תלוי גם בדעתה, לא שייך הגדר דפשטה קדושה בכולה, דנהי דמצדו שהוא בגדר מקדיש מתפשט בכולה, אבל מצדה שהיא בגדר קדושה איננה מתפשטת.
309
ש״יועי' באבני מלואים (סי' לא ס"ק יח) שכתב: "ומהרי"ט כתב בחידושיו ליישב, ז"ל, דכיון דע"פ דיבורו לא מתפשטין הקדושין אלא מחמתה והוי קדושין מחמתה ולא מחמתו, ולפי זה, אפילו אמרה דרצונה להתקדש לא הוי קידושין, עכ"ל והובא בב"י. ולא איתברר דבריו, דהא כל הקדושין נמי מחמתה היא, דאם אין רצונה להתקדש אינו יכול לקדש בע"כ, אלא מכי נתרצית להתקדש משוי נפשה כדבר של הפקר לגבי בעל, שיהיה הוא מקדש אותה וכמ"ש בשם הר"ן (נדרים ל, א), וא"כ ה"נ כיון דהיא נתרצית לכולה, מכי אמר הבעל חציך מקודשת הו"ל כאומר כולך מקודשת, כיון דפשטה בכולה היכי דליכא דעת אחרת המעכב".
310
שי״אאכן באמת כוונת המהרי"ט היא בפשטות דאיהו תפס דהגדר דפשטה קדושה בכולה הוא לא מכח המקדיש אך מכח ההקדש, זאת אומרת, דאמנם לא נחשב כאילו הוא המקדיש הקדיש כולה אלא רק חציה, אך ממילא נפשטת הקדושה מאותה חציה על החציה השניה, וזה לא שייך רק בהקדש, דיש ג"כ דין של קדושה דממילא; ולא כן בקדושין דבעינן דוקא כי יקח, ואם הקדושין יסתעפו ממילא רק מכח האשה, זה לא יהיה בכלל כי יקח.
311
שי״בומה"ט אף כשהיא מתרצית להתקדש כולה, אבל כיון דהמקדש לא דיבר רק מחציה נמי לא הוי קידושין, משום דס"ס חסר בזה הכי יקח, אחרי דלדעתו כל הגדר דפשטה קדושין בכולה הוא לאו מצד המקדיש, דנימא דהוה כאילו קדשה כולה, ואם הוא קידש רק החציה והחציה השניה באה או מצד הגדר דפשטה קדושה בכולה או מצד רצונה, הלא ס"ס חסר באותה החציה השניה הדין של כי יקח.
312
שי״גובקושית האבני מלואים מונח כבר התירוץ, דאדרבא זו היא הנותנת, דמאיזה טעם אמר הר"ן דמצדה אינו דרוש לרצון בחיוב אך לרצון בשלילה היינו שתתבטל רצונה, הלא הוא ג"כ מהטעם שאמר רחמנא כי יקח, ואם הרצון של שניהם יפעול בחיוב לא תתיחס הקיחה רק אליו; וזו היא הנותנת, דבשלמא בכל קדושין, אע"ג כשהיא לא תתרצה לא הוי קדושין, בכ"ז שפיר מיקרי זאת כי יקח כשהיא מבטלת רצונה, מאחרי דאין רצונה נחשב לסבת הקדושין אלא להעדר המניעה, שכיון שאיננה מוחה אין במה למנוע את סבת הקדושין הבאה מכחו לבד. אבל במקום דאנו דרושים לרצונה בתור דבר חיובי, היינו בתור סבה לחלות הקדושין, שוב אין זה בכלל כי יקח, וממילא כשהוא מקדש רק חציה, הנה בין אם היא מתרצית ג"כ רק בחציה לבד ואנו דנים גם עליה מצד דפשטה קדושה בכולה, ובין אם היא נתרצית בפירוש על כולה, אבל כיון שרצונה דרוש לנו בתור סבה לחלות הקדושין, שוב לא הוי זה בכלל כי יקח.
313
שי״דאכן עכ"פ השיטה הזו היא ממש ההיפך מזו של הפני יהושע, דלדעתו הלא המסקנא היא דהגדר דפשטה קדושה בכולה הוא מצד המקדיש, ואילו לשיטה זו הוא להיפך, דתפסינן דהגדר דפשטה קדושה בכולה הוא מצד ההקדש.
314
שי״הובאמת נ"ל, דבזה חולקים הרמב"ם והתוס' (ז, ב ד"ה חצייך) דהתוס' מקשים כנ"ל בהא דמיבעי לן בחציך בפרוטה וחציך בפרוטה, דאמאי לא נימא בזה דפשטה קידושין בכולה מאחרי "דגלי אדעתה שמתרצית בכולה"? ומתרצים שם: "דאי הוי מיירי דאמר בלשון קדושין אין ה"נ דהוו פשטו קידושין בכולה, אבל הכא איירי דאמר לה הרי את מאורסת לי או בחד מהנך לישנא דלעיל". ומקשים על הרמב"ם שכתב את לשון האיבעיא הנ"ל דאמר בלשון קידושין (פ"ג מהל' אישות הלכה י)?
315
שי״ואכן באמת דעת הרמבם הוא, דהגדר דפשטה קדושה בכולה הוא כשיטת המהרי"ט הנ"ל דמצד הקדושה היא, וממילא אין זה בכלל כי יקח אף כשהיא מתרצית כנ"ל. והתוס' שהקשו סוברים כהפני יהושע הנ"ל דמצד המקדיש הוא, ובאמת אף כשאמר רק חציה הוה כאילו אמר כולה, ורק דבכ"ז אינו מועיל משום דאף אם אמר בפירוש שתהא כולה מקודשת לו, נמי אינו מועיל מאחרי דאין רצונה בכך, ולשיטתם שפיר הקשו בזה מאחרי "דגליא דעתה שמתרצה בכולה" כנ"ל.
316
שי״זוהנה מלבד ההסברים הנ"ל בהחילוק שבין הקדש וקדושין לענין הגדר דפשטה קדושה בכולה אנו מוצאים עוד הסברו של התוס' רי"ד (שם) שפירש ש"אע"פ שהאשה נתרצית לקדש חצי גופה ונימא דתפשוט בכל גופה, ומ"מ בלא דעת האיש אינה יכולה להתקדש, וכיון שהדבר תלוי בשתי דעות לא פשטה קידושיה אלא במה שפירשו, אבל בהמה שאין שם דעת אחרת פשטה קידושיה בכולה". ועיין באבני מלואים שם שמסביר בזה ג"כ סברא יפה עפ"י דברי הר"ן הנ"ל, דמצד האשה לא דרוש רק לביטול רצון בלבד, וכל ההוה אמינא דיהא שייך בקדושין הגדר דפשטה קדושה בכולה הוא משום דבקדושין אסר לה אכולי עלמא כהקדש, אבל כ"ז שייך רק מצדו שרצונו אוסרה, אבל לא שייך זאת בנוגע לרצונה שהיא אינה אוסרת כלל את עצמה אלא רק מבטלת את רצונה ועושה את עצמה כהפקר ואין לנו בזה אלא מה שבטלה.
317
שי״חאכן באמת לכל ההסברים האלה אין לזה כלל ענין ל"הא דא"ר יוחנן בהמה של שני שותפין וכו'", זולת הסברו של הפני יהושע הנ"ל.
318
שי״טאכן ע"כ דהרמב"ם לא סבר את ההסבר הנ"ל, דאל"כ הרי תשאר עליו קושית התוס' בהא דחציך בפרוטה כנ"ל.
319
ש״כוהנ"ל עוד לפרש בזה פירוש חדש, דהנה יש לחקור בהגדר דפשטה קדושה בכולה אם הוא מכח האמירה בעצמה, שכשאמר רגלה של זו עולה הוי כאילו אמר שתהא כולה עולה, או דהוא מכח החלות, שכיון שחלה הקדושה על החציה או על הרגל ממילא היא גוררת את הקדושה על כולה.
320
שכ״אוהנ"מ מובן מאליו במקום שיהיה הא בהא תליא, זאת אומרת, דאם לא תחול הקדושה על כולה לא תחול הקדושה גם על חציה; דאם נימא כהצד הראשון דמצד האמירה הוא, אין נ"מ לן בדבר וגם בכה"ג שייך הגדר דפשטה קדושה בכולה; אבל אם נימא כהצד השני, הלא זהו בגדר סבה ומסובב, היינו דחלות הקדושה של החציה שהקדיש היא סבה לחלות הקדושה גם על החציה השניה שלא הקדיש, ומובן מאליו, דהסבה צריכה להיות קודם המסובב ואי אפשר לתלות את הסבה בהמסובב.
321
שכ״בוהנה גם זה מובן מאליו, דהדמיון של קידושין להקדש בנדון זה הוא רק אם נתפוס כהצד הראשון, ולכן אע"פ דאשה אמר רחמנא ולא חצי אשה, אבל זה לא נקרא כלל חצי אשה, כיון דהאמירה על החצי נחשבת כאמירה על כולה. אבל להצד השני לא שייך הגדר הזה רק בהקדש, דשם אף אם לא נימא דחלה קדושת עולה עכ"פ חלה קדושה זו על מה שהקדיש, כמו שכתבו שם (ז, א) בתוס' (ד"ה ואפילו): "התם מפרש למ"ד דאין כולה עולה מה יעשה ממנה? וקאמר דימכרנה לצרכי עולה חוץ מדמי הרגל שהקדישה" וא"כ בכל האופנים תהיה על הרגל קדושת עולה. וממילא זו היא הנותנת בטעמא דמ"ד דפשטה קדושה בכולה, כי הוא סובר, שקדושת העולה על הרגל גוררת קדושה על כל הבהמה, אבל באשה כיון דאם לא מקודשת כולה גם חציה אינה מקודשת, תו אין כלל סבה לזה דניפשטו לה קידושי כולה.
322
שכ״גוזהו גופא תירוץ הגמ' דהאמת הוא כהצד השני, וממילא זהו שייך רק בבהמה, דאפשר גם חלות הקדושה של עולה על רגלה לבד כנ"ל, משא"כ באשה כנ"ל; והראי' הוא מהא דא"ר יוחנן בהמה של שני שותפין וכו', דאמנם גם שם הוא אותו הטעם, שלא שייך שם הגדר דפשטה קדושה בכולה, כיון דהבמה היא של שני שותפין ולא שייך בזה לומר דתעמוד קדושת עולה על חציה וימכרנה לצרכי עולה כנ"ל, דאי אפשר לו למוכרה בלי הסכמת השותף, ולא תעמוד על החציה רק קדושת דמים שהוא מחוייב לתת להקדש את דמי חציה, וע"כ לא שייך בזה הגדר דפשטה קדושה בכולה וה"נ באשה כנ"ל.
323
שכ״דועוד נ"ל דרך יותר קצרה ופשוטה בהבנת השקלא וטריא הנ"ל.
324
שכ״הדהנה כבר חקרנו במהות גדר האישות שי שבזה גם קנין ואיסור, אם האיסור מסתעף מהקנין או דהוא מעצם הקדושין, עי' בשמעתתא ו פרק טו ופרק טז ששם ביארנו שיש בזה מחלוקת הראשונים, אכן עכ"פ ביארנו שם דבכל האופנים הא בהא תליא, כלומר, דהקדושין צריכים לפעול שני דברים גם קנין וגם איסור; וקדושין שאינם פועלים שום איסור לאחרים כההיא דאמרינן בגיטין (פב, ב): "בא ראובן וקדשה חוץ משמעון ובא שמעון וקדשה חוץ מראובן וכו' קדושי דשמעון לא אהנו", והטעם מפני שקדושי שמעון לא הועילו כלל לענין לאוסרה לאחרים, וההסבר הוא מפני שגם זה בכלל של אין אישות לחצאין. וממילא מובן דגם בהיפך אי אפשר, רצוני לומר, שאי אפשר שהקדושין יפעלו איסור לבד בלי קנין; לא מיבעי אי נימא כהצד הראשון, דהאיסור הוא רק דבר המסתעף מהקנין, דכמובן שזהו מן הנמנעות, אכן אף אם נימא כהצד השני עכ"פ גם זה בכלל של אין אישות לחצאין, וכיון שהקדושין אינם פועלים קנין, ממילא אינם פועלים ג"כ איסור.
325
שכ״ווזהו שמתרצינן על הקושיא "ונפשטו לה קידושי בכולה", דכל הקושיא היא מצד דאסר לה אכו"ע כהקדש, אבל כיון דאיסור בלי קנין אי אפשר באישות כנ"ל, ובקנין הרי כמובן לא שייך גדר ההתפשטות, ואם יקנה חציה של בהמה אין שום הוה אמינא שיתפשט הקנין בכולה, וזהו שמתרצינן התם בהמה ואין הדבר נוגע אלא באיסור הקדש לבד; ואם כי גם בהקדש יש מהות של קנין ג"כ, היינו הקנין גבוה, אך שם כמובן הקנין זהו דבר המסתעף מהאיסור, ועצם המושג הקדש זהו מושג איסורי, אבל הכא דעת אחרת דבעינן בזה דעת אחרת כמו בכל הקנינים, וכיון דבקנין לא שייך גדר ההתפשטות, וכשאומר חציך מקודשת לי לא יקנה אותה רק לחציה, ממילא לא שייך לומר שהאיסור של קדושין יתהוה על כולה.
326
שכ״זוע"ז מייתי ראיה מדר' יוחנן בבהמה של שני שותפין, דגם שם לא שייך לומר דפשטה קדושה בכולה, כיון דהדבר נוגע גם להבעלות של השותף השני, ובקניני בעלות לא שייך המושג של התפשטות כנ"ל, ומובן שגם ע"י זה תסולק קושית התוס' על הא דחציך בפרוטה, ולכן פסק הרמב"ם שפיר, דאף כשאמר בלשון קדושין נמי הוה רק ספק קידושין ודלא כהתוס'.
327
שכ״חמחלוקת רש"י ותוס' עם הריטב"א בטעם החסרון של לא חזרה שליחות אצל הבעל. - להראשונים הוא חסרון בשליחות ולהריטב"א הוא חסרון בגט. - מחלוקתם הוא בגדר שליחות אם הוא מטעם מסירת כח או מטעם יחס הפעולה להמשלח. - להצד הראשון נחשב השליח להנותן ולהמקבל ולהצד השני המשלח. - מדברי הרמב"ן שתפס דחצרו של שליח כידו הוא משמע דתופס כהצד הראשון. - אי אפשר לבוא בחצר מצד לא חזרה שליחות דבחצר לא שייך הגדר דמסירת כח. ובזה מתורצת קושית האבני מלואים דהתוס' אולי סוברים שם כשיטת הריטב"א הנ"ל. - קושית האבני מלואים דלא משכחת כלל האי כללא דטלי גיטך מע"ג קרקע. - חקירה אם החסרון דטלי גיטך מע"ג קרקע הוא בהנתינה או בהקבלה. - סברת האבני מלואים דהיכי דמסייע לה בקבלתה אין חסרון של טלי גיטך אי אפשר להבין רק אם נתפוס כהצד השני. - ברם דהאמת הוא כהצד הראשון. - את הגדר של באין כאחד הוסיפו רש"י והמרדכי רק כדי שלא יהא הפסק בין הנתינה והקבלה, מפני שדרושה בזה רציפות. - ובזה מסולקת קושית האבני מלואים הנ"ל.
328
שכ״טגיטין (כד, א): "דאמר לה, כי מטית התם אתנחיה אארעא ושקליה, אי הכי הו"ל טלי גיטך מעל גבי קרקע ואמר רבא טלי גיטך מעל גבי קרקע לאו כלום? אלא דאמר לה, הוי שליח להולכה עד דמטית התם וכי מטית התם הוי שליח לקבלה וקבלי את גיטך, והא לא חזרה שליחות אצל הבעל?"
329
ש״לועי' ברש"י שם (ד"ה והא לא חזרה שליחות אצל הבעל) שפירש: "שליח לא מיקרי אלא המשתלח מזה לזה, שראוי לחזור אצל שולחו ולומר עשיתי שליחותך לחברך, וזו אינה ראויה לחזור, שהרי לא נשתלחה אלא לעצמה, ואח"כ נעשית היא בעל המעשה ובטל השליחות קודם שתחזור". אכן עי' בריטב"א (רבנו קרשקש בהוצ' מוסד הרב קוק) שפירש בהגדר דלא חזרה שליחות אצל הבעל סוג אחר "דגט זה לא בא ליד אשה זו משליחותיה של בעל, דהיא נעשית שלוחו עד דמטיא להתם ובשעת כניסתה שם נפסק שליחותיה דהולכה, ונמצא כשהיא מקבלת גט מעצמה אין כאן שליח, דכבר כלתה שליחות הבעל, דה"ל כטלי גיטך מע"ג קרקע", והוסיף ע"ז "דכך פי' רבינו נר"ו בשם מקצת גאונים ונכון הוא".
330
של״אואנו רואים מזה, שרש"י וגם תוס' שפירשו ג"כ מעין סוברים, דהחסרון דלא חזרה שליחות אצל הבעל הוא חסרון בגדר שליחות גופא, ודבר אין לזה עם דיני גירושין המיוחדים; אכן לפירוש הריטב"א הנ"ל החסרון הוא רק מצד דיני הגירושין דבעינן דוקא ונתן בידה וטלי גיטך מע"ג קרקע לא מהני.
331
של״בואמנם מפשטות לשון הגמ' משמע יותר כרש"י, שהרי מקודם אנו מקשים מטלי גיטך מע"ג קרקע, וע"ז בא התירוץ דאמר לה הוי שליח להולכה וכו', וכיון דהוא בא אח"כ מצד דברים אחרים, משמע דהוא ג"כ ענין אחר, כלומר, נהי דבאופן כזה אין החסרון מצד טלי גיטך מע"ג קרקע, אבל עכ"פ יש בזה חסרון מצד לא חזרה שליחות; אכן בטעם יותר מסתבר כהריטב"א, שהרי לשיטת רש"י ותוס' הנ"ל אין לזה שום טעם בסברא.
332
של״גוהנ"ל דמחלוקת רש"י ותוס' מחד גיסא והריטב"א מאידך גיסא הוא בהגדר שליחות, שכבר הארכנו בזה כמה פעמים, אם הוא מטעם מסירת כח של המשלח להשליח או מטעם יחס לבד, שפעולת השליח מתיחסת אל המשלח.
333
של״דוהנה בגט בעינן שני דברים עיקריים "ונתן בידה" היינו נתינה מצד הבעל ויד מצד האשה, והשליח להולכה הוא במקום ה"ונתן" והשליח לקבלה הוא במקום ה"בידה". אכן אם נימא כהצד השני הנ"ל בגדר שליחות, הנה אף כשמגרש ע"י שליח להולכה נמי מתקיים ה"ונתן" ע"י הבעל גופא, מאחרי דנתינת השליח מתיחסת אל המשלח א"כ הבעל הרי היה הנותן, אם לא במציאות אך עכ"פ בדין, וכן בשליחות לקבלה יתקיים ה"בידה" ע"י האשה גופה. דבדין נחשב שהיא בעצמה קבלה את הגט. אבל להצד הראשון בגדר השליחות הנה לא רק שבמציאות נעשה הנתינה והקבלה ע"י השליח להולכה או השליח לקבלה, אך גם בדינא נחשב השליח גופא להנותן או המקבל; ואם כי באמת הרי הבעל צריך להיות הנותן והאשה המקבלת, הנה אנו באים בזה מטעם מסירת כח, שהבעל מסר את כחו בנתינה להשליח והיא מסרה את כוחה בקבלה, ואז מועילה גם נתינתו של השליח כנתינתו וקבלתו של השליח כקבלתה.
334
של״הוכשהשליח להולכה נעשה אח"כ בעצמו לבעל המעשה או לשליח לקבלה, הנה להצד השני באמת מתקיימים בזה גם הונתן וגם הבידה, אע"ג שבמציאות לא היו בכאן לא נתינה ולא קבלה. אך בדינא הלא באותו הרגע שהשליח נעתק משליחות להולכה לשליח לקבלה מתקיים גם מעשה הנתינה וגם מעשה הקבלה, דמקודם היתה ידו כיד הבעל ועכשיו ברגע שנעשה שליח לקבלה נעשתה ידו ליד האשה, וא"כ הרי נמסר הגט מיד ליד. אבל להצד הראשון הרי בכה"ג נחשב הוא בעצמו גם להנותן וגם להמקבל לא רק במציאות אך גם בדינא, וזה הרי אי אפשר דאם הוא בעצמו הוי גם הנותן וגם המקבל הלא אין בזה לא נתינה ולא קבלה, דכל מהות הדברים של נתינה וקבלה הוא הוצאת הדברים מרשות לרשות, ובנ"ד הלא רשות אחת גם מקודם וגם אחר זה כנ"ל.
335
של״ווזהו המחלוקת בין רש"י ותוס' ובין הריטב"א; שהראשונים בקשו טעם אחר בהא דלא חזרה שליחות אצל הבעל, והריטב"א מצא בזה טעם פשוט מצד דהו"ל טלי גיטך מע"ג קרקע, כי הראשונים תפסו את הגדר שליחות כהצד השני וממילא שפיר מתקיים בזה ה"ונתן בידה"; והריטב"א תפס כהצד הראשון הנ"ל, וז"ש דיש בזה החסרון דטלי גיטך מע"ג קרקע, כלומר, דלא מתקיים בזה הונתן בידה כנ"ל.
336
של״זועי' בשמעתתא ד (פרק ד) מספרנו זה, ששם ביארנו שבאמת שיטת רש"י ותוס' הוא כהצד השני, וביותר לפי מה שביארנו בספרנו "דרך הקודש" (שמעתתא ו פרק ב), דאף לאלה הסוברים דבגדר שליחות יש מסירת כח, אבל עכ"פ יש בשליחות גם הגדר של יחס ג"כ, שהפעולה של השליח מתיחסת אל המשלח, זולת בשליחות לקבלה בגט, ששם אי אפשר לבוא רק מטעם מסירת כח לבד, - ועי' עוד מה שכתבנו בזה (שמעתתא ו פרק ב) דלפ"ז צדקו רש"י ותוס' בתפסם, שאין בזה החסרון דטלי גיטך מע"ג קרקע, דשפיר מתקיים הונתן בידה מצד גדר היחס שיש בשליחות ג"כ כנ"ל.
337
של״חואגב אורחא עי' ברמב"ן גבי "תיזול איהי ותיחוד ותפתח ותחזיק ביה" (גיטין עז, ב), דמפרש לה: "שהיה מונח בבית שליח, ולפיכך אמרינן שיקנה בעה"ב שהוא שליח להולכה חצרו לאשה זו ותתגרש כמיד הבעל כדאמרינן קנאתו ומתגרשת בו, דודאי חצירו של שליח כידו הוא", ומשמע מזה ג"כ, דיש בשליחות הגדר של מסירת כח, דרק אז שייך לומר דחצרו של שליח כידו הוא כמו חצרו של המשלח גופא, אבל אם נימא כהצד השני לא יתכן זאת כמובן.
338
של״טונחזור לענינינו, שבזה אפשר לישב קושית האבני מלואים בתוס' שם הנ"ל שכתבו (ד"ה ותיזל): "ולא הוי כמו טלי גיטך מע"ג קרקע, דכיון שהגט בא מרשות הבעל לרשותה הוי כאילו נתנו לה", ומקשה האבני מלואים (סי' קלט ס"ק יב) דכיון דחצר משום שליחות איתרבאי א"כ הרי אפשר לבוא בזה מצד לא חזרה שליחות אצל הבעל?
339
ש״מאכן לפ"ד הנ"ל אפשר דהתוס' סברי בכאן כהריטב"א הנ"ל, דכל החסרון דלא חזרה שליחות אצל הבעל הוא משום דהו"ל טלי גיטך מע"ג קרקע, וכ"ז משום דבשליחות יש הגדר דמסירת כח כנ"ל, אבל בחצר אף אם נסבור דחצר משום שליחות איתרבאי, ע"כ דהכוונה רק על גדר שליחות של הצד השני, היינו, דהכל מתיחס אל בעה"ב דלא שייך בזה הגדר דמסירת כח, דזה אפשר רק כשמוסר לשליח בר דעת כמובן, ושוב אין בזה החסרון דטלי גיטך מע"ג קרקע כנ"ל.
340
שמ״אועי' עוד שם באבני מלואים הנ"ל אחרי שהביא את דברי המרדכי, שכתב שם בר"פ הזורק בתירוצו על הקושיא הנ"ל דהא הו"ל טלי גיטך מע"ג קרקע "ומיהו הא לא קשה, כיון דגיטה וחצרה באים כאחד הו"ל כאילו זרקו לתוך חצרה", והוא מוכיח מזה, דבכ"מ שהבעל מסייע להאשה בקבלתה מאיזה צד שיהיה שם אין החסרון מצד טלי גיטך מע"ג קרקע; ואחרי הקדמה זו הוא בא בקושיא, דא"כ כל עיקר דינא דחצרה הבאה לאחר מכאן, שפסיקא לן בכ"מ דבכה"ג לא הוי גירושין, נופל בבירא, דהא בפ' הזורק מקשינן שם בכל חצר דאשה איך היא מתגרשת, הא מה שקנתה אשה קנה בעלה? ומתרצינן מצד דגיטה וחצרה באים לה כאחד, וא"כ גם בחצרה הבאה לה לאחר מכאן הו"ל מסייע בקבלתה? ועוד יותר הוא מקשה על רבא, דאמר על הקושיא הנ"ל בחצר מצד "מה שקנתה אשה קנה בעלה" דמתרץ רבא: "אטו יד דאשה לא קניא ליה לבעל אלא גיטה וידה באין כאחד ה"נ גיטה וחצרה באין כאחד", וכיון דלדידיה אנו זקוקים בכל גט להכלל דבאין כאחד, א"כ לא משכחת לדידיה כל הדין דטלי גיטך מע"ג קרקע, אחרי דהוא הבעל מסייע לה תמיד בקבלתה, ומה נעשה בזה שאנו מוצאים דרבא גופא הוא מריה דשמעתתא של הכלל דטלי גיטך מע"ג קרקע כמבואר שם פרק הזורק (עח, א)? ואמנם המסקנא היא דבאשה אין אנו זקוקים להגדר דבאים כאחד כדאיתא שם: "א"ל רבינא לרב אשי, רבא יד דאשה קא קשיא, נהי דקני ליה למעשה ידיה, ידה גופה מי קא קני לה? א"ל רבא, יד דעבד קא קשיא ליה וכו'", וא"כ לפ"ז שפיר משכחת הכלל של טלי גיטך מע"ג קרקע באשה, אבל מזה יתחדש דבעבד אין כלל הדין של טלי גטך מע"ג קרקע אך גם באופן זה מועיל.
341
שמ״באכן לענ"ד נ"ל, שכל דבריו הנ"ל אינם נכונים בעיקרם.
342
שמ״גדהנה בהאי כללא דטלי גיטך מע"ג קרקע דלא הוה גט יש לחקור, אם החסרון הוא בהנתינה, דכיון דהיא לקחה את הגט מע"ג קרקע לא נתקיים ה"ונתן"; או דהחסרון הוא בהקבלה, דרק אז הויא קבלה כשבא לידה מכחו, אבל כיון שלקחה זאת בעצמה לא נתקיים ה"בידה" שזה מורה על קבלה.
343
שמ״דומובן, דפשטות הדברים הוא שהחסרון הוא מצד הנתינה וכן פירש רש"י להדיא שם (כד, א ד"ה לא אמר כלום) וגם לקמן (עח, א ד"ה טלי גיטך מעל גבי קרקע לא אמר כלום) הנ"ל.
344
שמ״הוהנה אם היינו תופסים שהחסרון הוא מצד הקבלה, היתה עוד מקום לסברת האבני מלואים הנ"ל, דבמה שעל ידו היא משיג את ידה וא"כ הוא מסייע בקבלתה; אבל כיון דהאמת הוא כהנ"ל, דהחסרון הוא בהנתינה, הרי אין לדבריו אלה כל שחר.
345
שמ״ווהא דמסתייע ליה מהמרדכי, הנה אישתמיטתיה ליה, דגם רש"י משתמש בזה בהכלל דבאין כאחד בזה כמבואר שם (כא, א), דעל הא דאמרינן שם "כתב לה גט ונתנו בחצרו וכתב לה שטר מתנה עליו קנאתהו ומתגרשת בו" פירש (ד"ה קנאתו) משום "דהוה ליה האי עבד כחצרה וגיטה וחצרה באו לה כאחד".
346
שמ״זאכן ברם הדברים , דגם כוונת רש"י וגם כוונת המרדכי הוא שונה לגמרי מזה שהבין בהם האבני מלואים, דהא באמת בנתן לה שטר מתנה על חצירו, הרי יש גם נתינה וגם קבלה, אחרי דמקודם היה מונח הגט בחצרו ועכשיו בחצרה, ובין אם נאמר דחצר משום יד איתרבאי ובין אם חצר משום שליחות, עכ"פ יש בזה גם נתינה וקבלה אם לא במציאות לכה"פ בדינא. אכן עלינו לבלי לשוח, כי מלבד עצם הנתינה והקבלה שבלי זה לא יתכן שום גט, הנה נוסף על זה דרושה לנו הרציפות בזה, היינו, שתיכף בעת הנתינה תהיה הקבלה ולא יהא שום הפסק בינתיים, וזהו בכל מקום כשנותן ישר לידה או לחצרה; אבל בנ"ד כשכותב שטר מתנה על חצרו או כשהיא קונה את החצר ע"י קנין אחר, הרי לכאורה יש הפסק בינתיים, דהא מקודם היא צריכה לקנות את החצר ורק אח"כ תוכל להיות חלות הגירושין, דהא קנין החצר הוא במקום הקבלה וצריך להיות חלות הגירושין תיכף כבכל קבלה של גט; ולכן הוסיפו ע"ז את הגדר דבאין כאחד, זאת אומרת שאינה באה חלות הגירושין אחרי קנין החצר, אלא בבת אחת, וממילא הרי הקבלה באה ישר מהנתינה, דכ"ז שהחצר הוא שלו נחשב לנתינה והרגע שיצא מרשותו לרשותה נחשב לקבלה. וזהו ההבדל בין זה ובין חצרה הבאה לאחר מכאן, שאע"ג שגם שם הלא יש נתינה וקבלה כנ"ל, אך שם חסרה הרציפות דבין הנתינה ובין הקבלה יש הפסק, משא"כ בנ"ד כנ"ל. - וממילא מובן, דאין כאן כלל מקום לקושית האבני מלואים הנ"ל, דהגדר דבאין כאחד בא בזה כנ"ל רק כדי להטעים את הרציפות שבין הנתינה והקבלה, משא"כ בטלי גיטך מע"ג קרקע, הלא העיקר חסר מן הספר, דאין כלל נתינה באופן שכזה.
347
שמ״חקושית התוס' והרשב"א דאיזה הבדל יש בין טבלא ובין שכר הסופר. - כח ב"ד יפה רק בהוצאה ולא בהכנסה, ובכן בטבלא הוא מחוסר הקנאה ואין הבדל בין מחוסר הקנאה למחוסר קציצה. - וזה אפשר לתרץ קושית האבני מלואים דיוכשר גט במחובר לקרקע ותקנה את הגט ע"י חזקה. - ההבדל בין אופן שאפשר גם בנתינה רגילה ובין אופן שאי אפשר רק ע"י קנין. - וזהו הטעם מה דבחתך מקלף גדול אינו פוסל. - חקירה בהא דמחוסר קציצה אם החסרון הוא בהכתיבה או בהנתינה. - קושית הפני יהושע על אלה הפוסלים בקלף גדול דמ"ש מכסוי הדם. - ההבדל שביניהם הוא פשוט, דכאן אנו מדברים לענין החלות ושם לענין החיובי. - חלות הגירושין באה לאחר הנתינה וחיוב הכסוי בא רק לפני הכסוי. - קושית הפני יהושע דאיך כותבים גט ע"ג העבד הא זהו ג"כ מחוסר קנין. - באמת כיון דהקנין גופא זהו הנתינה אין בה הגדר של מחוסר קנין. - ולפ"ז הרי הדרא קושית האבני מלואים לדוכתה. - אין הנתינה לידה מועילה רק במקום דאפשר גם בע"כ ורצונה לא מעלה ולא מוריד. - "ונתן בידה" מורה שהוא הפועל והיא רק הנפעלת. - גם רבא אינו חולק על הנחה זו ובטעמו יש לומר תרי גווני. - א. משום דרצונה הוא רק סבה לבעלותה על החצר ולא בתור סבה לעצם החלות של הגירושין. - ב. דהא ס"ס אפשר בגט זה מציאות של בע"כ. - והנ"מ בקנינים אחרים אם היא מתגרשת. - וממילא מסולקת בזה קושית האבני מלואים הנ"ל. - ובעבד שאני דשייך בו גם קנין מסירה וגם קנין חזקה אף בע"כ. - ראיה מזה גופא על הא שהנחנו, דבמקום שהקנין זהו גופא הנתינה אי אפשר לבוא מצד מחוסר קנין. - לפ"ז יוקשה מ"ט שמחובר פסול גם בקדושין. - באמת כל הפסולים שפוסלים בגט, גם אלה הנובעים מהלכות גיטין ולא מהלכות שטרות פוסלים גם בשטרי קדושין. - וזהו הטעם ג"כ מה דשטרי קדושין פסולים בטלי מע"ג קרקע כמו גיטין.
348
שמ״טגיטין (כ, ב): "בעי רמא בר חמא, היו מוחזקין בטבלא שהיא שלה וגט כתוב עליה והרי היא יוצאה מתחת ידו, מהו, מי אמרינן אקנויי אקניתא ליה, או דלמא אשה לא ידעה לאקנויי". ועי' בתוס' (ד"ה אשה) וברשב"א שעמדו על זה מהא דאמרינן לעיל (כ, א) "אילימא משום דכתיב וכתב והכא איהי קא כתבה ליה, ודלמא אקנויי אקני לה רבנן", וכיון דבין כך ובין כך אנו זקוקים ל"אקנויי אקני לה רבנן", מה נ"מ לן במה שהטבלא הוא שלה? ותירוצם דחוק בזה כמובן.
349
ש״נוהנ"ל לישב עפ"י ההנחה של הרבה ראשונים ואחרונים בהגדר דהפקר ב"ד הפקר שהוא רק בהוצאה, שביכלתם של הב"ד להוציא מרשות הבעלים, אבל אין כוחם יפה בהכנסה, להכניס לרשות בעלים אחרת, אלא דממילא כיון שנעשה הדבר הפקר כל הקודם זכה בו, וכבר הארכנו בהנחה זו כמה פעמים.
350
שנ״אוכיון דכל הטעם דאקנויי אקני ליה רבנן הוא כדברי רש"י שם משום "דהפקר ב"ד הפקר", הרי ממילא ניחא דכ"ז שייך רק בנוגע לשכר הסופר שכמובן שלא בעינן דוקא שיקבל שכר מהבעל, ואם יתרצה הסופר לכתוב בלי שכר טרחה כלל, דבודאי נמי כשר, אלא דמקפדינן רק ע"ז שלא יקבל שכר מהאשה, דאז מתיחסת פעולת הכתיבה רק אליה. וממילא כיון דכח ב"ד יפה בהפקעה ונפקעה בעלותה מהזוזי תו אין כל חסרון בזה. אבל בנוגע להטבלא אם גם הב"ד מפקיעים את בעלותה של האשה מזה, עדיין אין זה מספיק, דהא סוף סוף לא נעשה הטבלא גם שלו, אחרי דאשה לא ידעה לאקנויי, דבנוגע להטבלא שזהו גוף הגט, בודאי אין הקפידא מצד שהוא שלה, אך מצד שאינו שלו, ולא יועיל בזה ההפקר ב"ד כיון דאין כחם יפה רק בהפקעה כנ"ל.
351
שנ״באכן לכאורה יש להעיר כיון דלפני הנתינה הרי הגט הוא ביד הבעל הרי שוב שייך לומר בזה הגדר דהפקר ב"ד, דהב"ד מפקיעים זאת מרשותה של האשה, וממילא הוא זוכה זאת ככל זוכה מן ההפקר?
352
שנ״גע"ז נשיב דכיון דאנו למדים מהכתוב "וכתב ונתן" שאחר הכתיבה לא צריך להיות הגט רק מחוסר נתינה, וכשמחוסר קציצה ונתינה אינו גט כמבואר בגיטין (כא, ב), הכ"נ גם מחוסר הקנאה לא עדיפא ממחוסר קציצה, ובאופן כזה הרי יהיה בזה החסרון מצד מחוסר הקנאה כנ"ל.
353
שנ״דודברינו כאמור, בנוים על היסוד דמחוסר קנין לא שאני ממחוסר קציצה, דאם כי יש מקום גם לחלק ביניהם, משום דמחוסר קציצה יש חסרון בגוף הדבר, משא"כ במחוסר קנין, דע"י הקנין לא נעשה השתנות בגוף הדבר; אך הסברא נוטה דס"ס כיון דהדרשה הזו בנויה על ה"וכתב ונתן" שלא צריך להיות שום הפסק בין הכתיבה להנתינה, הנה גם הקנין נקרא דבר המפסיק, מאחרי דהוא לעיכובא ואי אפשר שיתקיים ה"ונתן" בלאו הכי.
354
שנ״הובזה נמצא ישוב על קושית האבני מלואים (קלו ס"ק ג), שמקשה למה פסול גט במחובר לבד מטעם דמחוסר קציצה, דהא תינח לאלה הסוברים דבגט בעינן דוקא נתינה ליד, אבל קנין אחר אינו מועיל, כמבואר ברשב"א (גיטין עז, ב) ור"ן בגיטין (לט, ב ד"ה והא) שהשיגו על פירש"י שם (ד"ה הרי זו חזקה) שפירש הא דאמרינן שם "ליקניה ניהליה לההוא דוכתא דיתיב ביה גיטא", דמטעם אגב הוא, והשיגו "דאין אשה מתגרשת באגב דבעינן ונתן בידה וליכא", אבל לשיטת רש"י, דס"ל דונתן בידה לאו דוקא, והוא הדין דהיא מתגרשת ע"י קנין אחר שע"י היא קונה את הגט, א"כ אין כלל חסרון קציצה דהא אפשר לו להקנות לה את הגט ע"י חזקה? ודחק בזה משום דאם יקנה לה ע"י חזקה יהיה בזה החסרון של טלי גיטך מע"ג קרקע. אבל לפ"ז לאלה הסוברים דבשיחרור גם טלי גיטך מע"ג קרקע נמי מהני יוכשר גם במחובר, וזה אי אפשר, דהא גמרא מפורשת שם בגיטין (ט, ב) דבזה שוו שיחרורי עבדים לגיטי נשים.
355
שנ״וובאמת מלבד זאת אין תירוצו מספיק כלל. דהא לאלה הסוברים דגם בקנין אגב למשל היא מתגרשת, ע"כ דסברי דהקנין גופא שהוא מקנה לה עומד במקום נתינה, וא"כ הלא אין בכאן החסרון דטלי גיטך מע"ג קרקע כמובן? אבל לפ"ז ניחא, דלא נרויח כלל במה דנימא דאפשר לקנות בחזקה, דכשם שאמרינן במחוסר קציצה דאין זה בכלל וכתב ונתן, כך הוא ג"כ במחוסר חזקה, דכיון דאי אפשר להנתינה בלי קנין בינתיים שוב אין זה גט כנ"ל. ואע"ג דאנו מדברים לאלה הסוברים דונתן לידה לאו דוקא ואף קנין אחר נמי מועיל, הנה במה דברים אמורים במקום שאפשר גם בנתינה ממש, וממילא לא מיקרי חסרון קנין אף כשלא נתנו לה ממש אלא שהקנה לה ע"י קנין אחר, אבל במחובר שאי אפשר רק ע"י קנין, שוב גם קנין אינו מועיל, דאין זה בכלל וכתב ונתן שהדברים מורים שתהא אפשר להנתינה תיכף אחרי הכתיבה בלי שום הפסק בינתיים כנ"ל.
356
שנ״זואותו ההסבר הוא ג"כ בהא דפסקו, דבקלף גדול אם חתך ממנו לפני הנתינה כשר כמבואר בתוס' שם (כא, ב ד"ה יצא), דהוא ג"כ מטעם הנ"ל כיון דאפשר היה לתת כל הקלף. והכ"נ במקום שאפשר היה לקיים את הנתינה בלי קנין אין הקנין פוסל, משא"כ כשאי אפשר היה בלאו הכי כנ"ל.
357
שנ״חועלינו להוסיף עוד בזה, דהנה לכאורה יש לחקור בהפסול דמחוסר קציצה, אם החסרון הוא בהכתיבה, כלומר, דכתיבה כזו הדרושה עוד למעשה קודם הנתינה אינה מועילה; או דהחסרון הוא בהנתינה, דכיון שהיה הפסק בין הכתיבה ובין הנתינה אינה מועילה הנתינה. ונראה שתפסו את הצד הראשון, וממילא במקום שאחרי הכתיבה היה אפשר תיכף בנתינה, אף שבמציאות לא היתה כך כי היה הפסק באמצע ע"י חתיכת קלף וכדומה, נמי לא איכפת לן. אבל אם נימא כהצד השני, סוף סוף ע"י ההפסק שנעשה בינתיים אינה מועילה הנתינה.
358
שנ״טולא יוקשה, דא"כ גם בקרן של פרה הרי אפשר היה לו לתת כל הפרה, וא"כ לא יהיה חסרון גם אם קצץ את הקרן כמו בקלף לפי הסברנו זה? דשאני התם, דכיון שכרגיל אינה מתבטלת הפרה לגבי קרן, הנה כשקוצץ אח"כ לא עמד שם הגט מתחילה רק ע"ג הקרן ותו מתיחס החסרון אל הכתיבה גופה.
359
ש״סועי' בפני יהושע שמתמה טובא, דמאי טעמא דהני רבוותא דפסלי בחותך מקלף גדול, דאיך אפשר לקרוא בכה"ג מחוסר מעשה, אחרי דאפשר לו בלאו הכי, ומ"ש מכיסוי הדם, דגם שם אנו דורשים מעין דרשה זו "ושפך וכיסה מי שאינו מחוסר אלא שפיכה וכיסוי וכו'", ואפ"ה לא מיקרי מחוסר מעשה במה שהצריכו חכמים לבדוק הסכין קודם הכיסוי וכן בדם חיה שצריך לבדוק הריאה קודם הכיסוי, משום דמדינא דאורייתא אפשר בלאו הכי, וכמ"ש הרשב"א ז"ל בפרק כיסוי הדם לענין דם שעל הסכין שחייב לגוררו (חולין פד, א) וה"נ מ"ש?
360
שס״אולפי דרכנו נאמר, דאותם הראשונים סברי כהצד השני שבחקירתנו הנ"ל, דהחסרון הוא בהנתינה, דנתינה שבאה אחרי הפסק מעשה בהגט לאו שמה נתינה. וההבדל בין הדרשה של "וכתב ונתן" ובין הדרשה של "ושפך וכיסה" הוא פשוט, דבגט אנו מדברים לענין חלות ובכיסוי אנו מדברים לענין חיוב המצוה. והנה בגט שהכתיבה והנתינה ביחד פועלות את חלות הגירושין, והתורה הקפידה בזה שלא יהא הפסק בינתיים, הדבר אינו מוכרע אם ההקפדה הוא בהכתיבה או בהנתינה כנ"ל. אבל בכיסוי שלא שייך בזה גדר חלות אלא חיוב, ע"כ דהמיעוט הוא בהשפיכה, דרק שפיכה כזו שאינה דורשת אחריה מעשה מביאה לידי חיוב כיסוי, וממילא במקום שאין השפיכה דורשת מעשה מדאורייתא כמו בדיקת הסכין והריאה שפיר יש בזה חיוב כיסוי.
361
שס״בובדברים יותר ברורים, דחלות הגירושין באה אחרי הנתינה, אבל חיוב הכיסוי אינו בא אחרי הכיסוי אלא לפני הכיסוי, כמובן, וע"כ רק בגט אפשר לנו לומר דהמיעוט הוא בהנתינה, אבל בכיסוי ע"כ דהמיעוט הוא על הסבות המביאות לידי חיוב הכיסוי.
362
שס״גונחזור לענינינו שתרצנו קושית האבני מלואים, דהחסרון במחובר לקרקע הוא משום דמחוסר קנין כנ"ל; אולם ראיתי אח"כ בס' פני יהושע, שמסברא זו שמחוסר קנין לא שאני ממחוסר קציצה הוא בא לתמוה על הא דאיבעי לן שם (כ, ב): "היו מוחזקים בעבד שהוא שלו וגט כתוב על ידו והרי הוא יוצא מתחת ידה מהו מי אמרינן אקנויי אקני לה וכו'", שמהלשון הזה משמע, שאין האשה זוכה ממילא בעבד ע"י הגט, אלא שהוא צריך להקנות לה בפירוש. והוא מקשה דאקני לה אימת, אי אחר המסירה אחרי שכבר מסר לה בתורת גט, מה יועיל הקנין כיון דס"ס המסירה היתה בפסול מאחרי שגוף העבד היה שלו, ולפני המסירה בודאי אי אפשר, דהא באופן כזה לא יתקיים ה"ונתן" דלאו מדידיה קא נותן אלא מדידה קא נתן; וע"כ דהקנין בא בבת אחת עם המסירה, שבעת המסירה אומר לה זכי בעבד והתגרשי בגט זה שעליו; אבל גם באופן זה יוקשה, דהא בעינן וכתב ונתן שאינו מחוסר מעשה בין כתיבה לנתינה ויצא זה שמחוסר הקנאת גוף העבד?
363
שס״דועי' שם שמוכיח מזה, שאינו צריך להקנות לה את העבד בפירוש, אלא דממילא היא זוכה בעבד ע"י שם הגט שיש עליו; והא דמדגישה הגמ' הלשון "אקנויי אקני לה", הוא ללמוד וללמד שאינו צריך למסור לה העבד מיד ליד בתורת גט, אלא כיון שהקנה לה העבד באחד מדרכי הקניות ממילא זכתה בו ונתגרשה.
364
שס״האמנם לדברינו הנ"ל לא הועיל בתירוצו, דכיון שאי אפשר בכה"ג רק על ידי קנין ולא ע"י נתינה רגילה, שוב הוה מחוסר קנין כמו במחבור שאי אפשר להקנות לה ע"י חזקה כהנ"ל.
365
שס״ואולם באמת שבתי וראיתי דכל היסוד שהנחנו, דכיון שאי אפשר בלי קנין שוב הוה מחוסר קנין, אינו מוכרח כלל. דהא טעמם של הראשונים דסברי דגם קנין אחר נמי מועיל בגט, הוא משום דמפרשים את ה"ונתן בידה" דהוא לאו דוקא, אך בכל קנין שהיא קונה את הגט מתקיים זה, וא"כ הרי לא שייך למימר בכה"ג דהוה מחוסר קנין בין כתיבה לנתינה, אחרי דהקנין גופא זהו הנתינה בכה"ג, כשם שאמרנו מקודם, דבשביל כך אין בזה החסרון של טלי גיטך מע"ג קרקע.
366
שס״זוממילא לא קשיא כלל קושית הפני יהושע אף אם נפרש את הדברים כפשוטם דבעת נתינת הגט שעל העבד הוא מקנה לה את כל העבד, ואפ"ה אי אפשר לנו לבוא בזה מטעם מחוסר הקנאה, דגם בזה אין הנתינה והקנין שני דברים נפרדים, אלא דהקנין גופא זהו מעצמות הנתינה כדמשמע מלשון הראשונים עי' בר"ן בשם הרמ"ה (גיטין ט, א ד"ה על): "שצריך שיתן העבד והפרה בפירוש, הא בנותן לה ואמר הרי זה גיטך סתמא, אינו במשמע שנתנו לה כולם והגט בטל", וברשב"א (גיטין כא, א ד"ה על) שכתב: "פירוש ונותן לה בפירוש כולה פרה וכולה עבד, הא נותן לה פרה ועבד סתם פסול, דמסתמא הפרה והעבד משויירין לו, דלא בטילו לגבי גט", ועי' בב"י (אה"ע סי' קכד, ב). ועכ"פ מה שצריך להקנות לה בפירוש את כל העבד והפרה הוא כדי שלא יהא שיור בנתינה, באופן דזהו גופא הוא מעצם הנתינה כמו בקלף גדול; ולא דמי למחוסר קציצה, דשם בודאי הקציצה אינה חלק מהנתינה, אלא שהיא מאפשרת את הנתינה, משא"כ בנ"ד דנהי דמן הסתם כשלא אמר בפירוש לא בטילי לגבי הגט, אבל כשמפרש זאת הוקבע שם הגט על כל העבד ועל כל הפרה והכל בכלל הנתינה.
367
שס״חאכן גבי טבלא שהתחלנו בזה שפיר אמרנו, דאי אפשר לבוא בזה מצד הפקר ב"ד, אם נניח דכחם יפה רק בהוצאה ולא בהכנסה, דלא יתכן בזה לומר שהוא יקנה זאת אחרי הכתיבה, דבזה בודאי מחוסר קנין כמחוסר קציצה דמי, דגם בנ"ד כמובן אין הקנין חלק מהנתינה, אלא רק כדי לאפשר את הנתינה כנ"ל.
368
שס״טאכן עכ"פ לפ"ז הרי הדרא קושית האבני מלואים לדוכתה, מדוע לא יהא כשר גט על המחובר ותקנה את הגט ע"י חזקה?
369
ש״עוהנ"ל, דטעם אחר יש בזה, דהנה שם (כא, א) אמרינן: "אמר רבא, כתב לה גט ונתנו בחצרו וכתב לה שטר מתנה עליו, קנאתהו ומתגרשת בו וכו'. אמר אביי, מכדי חצר מהיכא איתרבי מידה, מה ידה דאיתא בין מדעתה ובין בעל כרחה, אף חצרה דאיתא בין מדעתה ובין בע"כ, והא מתנה מדעתה איתא בע"כ ליתא". ואנו רואים מזה עוד גדר חדש, דרק דעתו ורצונו של הבעל הוא הכורת, ודעתה ורצונה של האשה לא מעלה ולא מורידה; זאת אומרת, דבמקום שאפשר לגרשה בעל כרחה, אז דעתה ורצונה אינו גורם חסרון, כמובן; אבל במקום שאי אפשר בע"כ ואנו רוצים לתלות את כל סבת הכריתות ברצונה, שם גם רצונה אינו פועל כלום, וזהו שאמרנו, דרצונה לא מעלה ולא מוריד.
370
שע״אובאמת זהו כלול בכוונת התורה ב"ונתן בידה". שזאת מורה שהוא צריך להיות הפועל והיא רק הנפעלת; כשם שאנו מוכיחים זאת גם בקדושין, שהנחה מוסכמת היא, דאע"ג דאין אשה מתקדשת בע"כ בכ"ז כיון דרחמנא אמרה כי יקח איש אשה, אנו מוכיחים מזה דמצדה לא דרוש רק ביטול הרצון לבד דמשוי נפשה כהפקר כמבואר בר"ן נדרים (ל, א ד"ה ואשה); ומה"ט לא אמרינן בקדושין הגדר דפשטה קדושה בכולה, אף כשהיא נתרצית לכולה, משום דרחמנא אמר כי יקח, שזאת אומרת, שהקדושין יהיו מחמתו ולא מחמתה, כאשר הסביר המהרי"ט ועי' בפרקים הקודמים (פרק ט ואילך) שהארכנו בזה, וכ"ש בגיטין ששם אין אנו דרושים לרצונה כלל, ע"כ דבודאי אי אפשר לנו להשתמש ברצונה בתור סבה לחלות הגירושין, דזה אין במשמעות של "ונתן בידה", המורה שרק נתינתו לבד צריכה להיות הסבה לחלות הגירושין.
371
שע״באמנם לכאורה הרי הלכה כרבא לגבי אביי ורבא לא חש כלל לפרכא דאביי הנ"ל?
372
שע״גאכן באמת אינו חולק רבא על עצם ההנחה של אביי "מה ידה דאיתא בין מדעתה ובין בע"כ אף חצרה דאיתא בין מדעתה ובין בע"כ" אלא דחולק רק על המסקנא שאביי מוציא מתוך ההנחה הזו, היינו על הא דמסיק "והא מתנה מדעתה איתא בע"כ ליתא"; ועלינו רק להבין מפני איזה נימוק מחלק רבא בין ההחנה המוסכמת הנ"ל ובין המסקנא של אביי הנ"ל, ואת זה אפשר להסביר בתרי גווני.
373
שע״דאחת משום דגם בכה"ג שמדבר רבא ש"כתב לה גט ונתנו בחצרו וכתב לה שטר מתנה עליו" נהי ד"הא מתנה מדעתה איתא בע"כ ליתא" אבל אין דעתה משמשת בזה בתור סבה לעצם חלות הגירושין, אלא רק בתור סבה לבעלותה על החצר, וחלות הגירושין כבר נעשה ממילא כבכל נתינת גט לחצרה. ואם כי בכל חצר החצר נעשה מקודם שלה, וכאן נעשה החצר שלה רק ברגע חלות הגירושין כדברי רש"י שם (ד"ה קנאתהו) ד"גיטה וחצרה באין לה כאחד", אין נ"מ לן בזה, דס"ס סיבת חלות הגירושין הוא לא השטר מתנה, אלא החצר שאיתא בין מדעתה ובין בע"כ ככל חצר דעלמא, והשטר מתנה הוא רק סבה לקנין החצר.
374
שע״הוהשנית אפשר לומר בטעמו של רבא, דאין אנו מקפידים רק שתהא מציאות של בע"כ בגט זה, אבל אין אנו מקפידים על מציאות בע"כ בנתינה זו דוקא; וכשכתב לה גט ונתנו בחצרו וכתב לה שטר מתנה עליו, הנה נהי דנתינה כה"ג אי אפשר בעל כרחה, אבל סוף סוף בגט זה הרי היתה גם מציאות של בעל כרחה, דהרי היה אפשר לו לתת את הגט ישר לידה.
375
שע״ווהנ"מ משני ההסברים הנ"ל הוא מחלוקת הראשונים אם מועיל בגט גם קנין אחר מלבד נתינת הגט לידה או לתוך חצרה. דלההסבר הראשון לא יועיל, דהא שם הרי שוב רצונה הוא הסבה לעצם חלות הגירושין, דמהו גדר קנין אם לא גמירת דעת. אבל לההסבר השני גם זה יועיל, דהא סוף סוף יש מציאות של בע"כ בגט זה, ולמשל כשהקנה לה את הגט ע"י קנין אגב, הנה אמנם אופן נתינה כזו ע"י קנין אגב אי אפשר בע"כ, אבל עכ"פ הרי בגט זה יש מציאות ג"כ של בע"כ, דהא היה יכול לתת לה את הגט בידה בע"כ.
376
שע״זאכן ממילא מסולקת בזה קושית האבני מלואים, דאמנם בגט במחובר לקרקע אי אפשר שיהא גט ע"י קנין חזקה, דשם הרי לא שייך לא ההסבר הראשון, דהא החזקה הנעשית ע"י רצונה תהא בזה הסבה לעצם חלות הגירושין, ולא ההסבר השני, מאחרי דבזה אין כלל מציאות של בע"כ בעצם הגט, דאם יקצוץ הרי פסול הגט לגמרי מטעם מחוסר קציצה, ואם לא יקצוץ הרי אי אפשר לגרשה בלי רצונה.
377
שע״חאכן לפ"ז יוקשה לכאורה מ"ש עבד ממחובר לקרקע דאיך כותב גט על העבד דהרי גם שם אי אפשר לגרשה בלי רצונה?
378
שע״טאכן גם את זה אפשר לישב, דבעבד הנה מלבד הקנינים דקרקע, יש גם הקנינים של בהמה ובכן יש בו גם קנין מסירה ועי' ברמב"ם (פ"ב מהל' מכירה הלכה ה) ובמ"מ ובלח"מ שם, ואע"ג דבכ"מ אי אפשר לקנין מסירה בלי רצון הקונה, הלא גם קנין יד אי אפשר בכ"מ בע"כ, וחידוש התורה הוא גבי גט דמתגרשת ביד אפילו בע"כ, ואפשר דהוא הדין במסירה ג"כ, וכיון דעל כל העבד יש שם גט הנה כשמוסר לה העבד אף בע"כ נמי היא קונה את העבד ומתגרשת.
379
ש״פואולי שייך בו גם קנין חזקה בע"כ של האשה, כי החזקה של העבד שונה מהחזקה של הקרקע, דאילו בקרקע צריכה פעולת החזקה להעשות ע"י הקונה כמו נעל גדר ופרץ, אבל בעבד נעשית פעולת החזקה ע"י דבר הנקנה, היינו ע"י העבד כמבואר בקדושין (כב, ב) "כיצד בחזקה, התיר לו מנעלו או הוליך כליו אחריו לבית המרחץ וכו' הלבישו הנעילו הגביהו קנאו", וכן מבואר ברמב"ם שם (הלכה ב); ומאחרי דחדשה התורה בגט שהיא קונה את הגט ביד אפילו בע"כ, אולי ג"כ אם העבד יעשה לה את כל פרטי החזקה האלה אפילו בע"כ נמי היא קונה אותו, כיון דשם גט עליו על כולו כנ"ל.
380
שפ״אוקושית הפני יהושע על הא דכותב גט על העבד מחמת דהוא מחוסר הקנאה, הלא כבר ישבנו בכל האופנים, כיון דהקנין בכאן זהו מעצם הנתינה כנ"ל.
381
שפ״בוראי' לזה מהא גופא דכתב גט ונתנו בחצרו וכתב לה שטר מתנה עליו הנ"ל, דהא אין לך מחוסר קנין גדול מזה. אמת שאמרנו, שזה דמי לכתב על קלף גדול וחתך לפני הנתינה, דלשיטת הרבה ראשונים אין בזה מטעם מחוסר קציצה, אחרי דהיה אפשר לו לתת לה בלי קציצה, וה"נ הרי היה אפשר לו לתת את הגט ישר לידה; אבל מה נעשה לאלה הראשונים החולקים וסבירא להו דגם בכה"ג נחשב למחוסר קציצה, אם לא מטעם שהקנין זהו גופא מעצם הנתינה כדברי רש"י שם ד"גיטה וחצרה באו לה כאחד". ואולי בשביל זה גופא הוכרח רש"י להשתמש בזה בהכלל דבאים כאחד, דאם היינו אומרים דמקודם היא צריכה לקנות את החצר ואח"כ חלים הגירושין, שוב יהיה בזה החסרון מצד מחוסר קנין, כיון דהקנין הוא לפני הנתינה, אבל כיון דגיטה וחצרה באו לה כאחד, א"כ קנין החצר זהו מעצם הנתינה כנ"ל.
382
שפ״גאכן לכאורה יש להעיר, דאם נימא כדברינו הנ"ל, דכל הטעם של פסול גט במחובר הוא משום דאין בזה דינא דבע"כ, א"כ כ"ז לא שייך רק בגיטין שמתגרשת בע"כ, אבל בקדושין הרי לא שייך זאת, והלכה פסוקה היא דמחובר פסול אף בקדושין כמבואר בגיטין (ט, ב - י, א), דמקשינן שם על הא דאמר שם בשלשה דרכים שוו גיטי נשים לשיחרורי עבדים "והאיכא מחובר"? ולבסוף מתרצינן שם "אלא כי קתני מילתא דליתא בקדושין מילתא דאיתא בקדושין לא קתני"?
383
שפ״דאכן באמת גם הא לא קשיא, דזה נכנס בסוג הדברים שאנו מוצאים בקדושין (ט, א): "בעי ר' שמעון בן לקיש, שטר אירוסין שכתבו שלא לשמה מהו, הויות ליציאות מקשינן, מה יציאה בעינן לשמה אף הויה בעינן לשמה, או דלמא הויות להדדי מקשינן, מה הויה דכסף לא בעינן לשמה, אף הויה דשטר לא בעינן לשמה? בתר דבעא הדר פשטה, הויה ליציאה מקשינן דאמר קרא ויצאה והיתה". והאיבעיא הוא מעין המחלוקת בכ"מ "אי דון מינה ומינה או דון מינה ואוקי באתרא", כי יש דינים מיוחדים בקדושין ויש דינים מיוחדים בגירושין כמובן; והפסול שלא לשמה איננו דין מיוחד בשטר, אך דין מיוחד שבגירושין, והראי', דבשאר שטרות של ממון אין הפסול דשלא לשמה; וממילא נופל הספק בשטר קדושין אם יפסול בזה הפסול דשלא לשמה, אחרי דכאמור, אין זה פסול מצד הדינים המיוחדים שבשטרות אלא מצד הדינים המיוחדים שבגט וא"כ בקדושין הרי לא שייך זאת, וז"ש "הויות להדדי מקשינן"; או כיון דס"ס אנו יודעים שטר בקדושין רק מההיקש של הויות ליציאות, הנה גם על כל הפרטים המעכבים בשטרי גיטין נאמר ההיקש הזה אף על פרטים כאלה שבקדושין אין אותו הטעם שישנו בגיטין. ומהפשיטות אנו רואים דתפס כהצד השני, ולכן אע"פ שאי אפשר לומר דקדושין שלא לשמה אינם קדושין כמו שאנו אומרים זאת בגירושין, בכ"ז שטר קדושין שלא לשמה פסול.
384
שפ״הוכה"ג הוא ג"כ בשטר קדושין ע"ג מחובר, דאע"ג דלא שייך בזה הטעם של הפסול בגיטין, דאם כאמור לעיל גם בקדושין אי אפשר לעשות מרצונה סבה לחלות הקדושין, אבל עכ"פ כל קדושי כסף באים מכח קנינה בכסף, ולקנין הרי לא סגי בביטול רצון לבד כמובן, ובכן הרי לא שייך כלל בקדושין טעם הפסול של גיטין בכה"ג, מ"מ כאמור זהו גופא בכלל ההיקש, דכל הפסולין שישנם בגיטין ישנם בקדושי שטר, אף כאלה שלא שייך בהם טעם הפסול של גיטין כנ"ל.
385
שפ״וומה"ט נראה, דאלה הסוברים, דלא מועיל בגיטין קנינים אחרים אך בעינן דוקא נתינה לידה ממש, דה"נ גם בשטרי קדושין, אע"ג דמושג הקדושין הוא בודאי ראשית כל מושג קניני, דכ"ז הוא כאמור בכלל ההיקש של הוויות ליציאות, דלכל הפרטים הוקשו.
386
שפ״זוכיון, דכאמור, גם אלה הסוברים דמועילים גם קנינים אחרים, בכ"ז במקום שאי אפשר כלל בנתינה רק ע"י קנינים אחרים שם לכו"ע אינם מועילים, הנה זה הדין אף בשטרי קדושין, אף דכאמור כל הטעם דאינם מועילים בגיטין בכה"ג הוא משום דבאופן כזה אין בזה מציאות של בע"כ ובקדושין הרי לא שייך זאת, בכ"ז כיון דמטעם היקש ילפינן, הנה אע"פ שבטלה הסבה לא בטל המסובב, וגם בקדושין אינם מועילים רק שטרות כאלה שאפשר להם בנתינה לבד בלי שום קנינים מיוחדים מצדה, אבל שטר כזה שאי אפשר רק ע"י קנין כמו במחובר אינו מועיל.
387
שפ״חובאמת אנו רואים זאת ג"כ לענין הפסול בגט בטלי גיטך מע"ג קרקע שהרבה פוסקים סברי, דבקדושי כסף גם בכה"ג מהני, עי' בב"ש (סי' ל ס"ק א): "ואם אמר לה טלי קדושיך מע"ג קרקע כתב בתשובת רש"ך סי' קנב, דהוי ספק קדושין". אכן עי' באבני מלואים (ס"ק א) שם שמוכיח מדברי מהר"מ פאדווי מהרמ"א, דלא בעינן בקדושי כסף נתינה מיד ליד, אבל בקידושי שטר מסיק דבודאי לא יועיל באומר לה טלי שטר קדושיך מע"ג קרקע; וע"כ גם כן מצד הנמוק הנ"ל שאמרנו, דאע"ג דלא שייך בזה הטעם של הפסול, דהא כל הפסול דטלי גיטך מע"ג קרקע הוא משום דבעינן "ונתן" ובקדושין הרי חזינן דלא בעינן כלל נתינה, בכ"ז הפסול של טלי גיטך מע"ג קרקע במקומו עומד גם בקדושי שטר, וה"נ ג"כ לענין פסול של מחובר כנ"ל.
388
שפ״טאיזו הערות להשלמת הפרק הקודם. - מה שהנחנו דמחוסר קנין הוי בכלל מחוסר קציצה לא לכל הראשונים הוא. - מהתוס' והרשב"א משמע דזהו דוקא במחוסר מעשה רב שהיא מלאכה בשבת. - אכן מהר"ן משמע כדברינו והעיקר מפני שאי אפשר ליתנו לה אלא בקציצה. - קושית האבני מלואים בהא דמחובר לקרקע עי' ברשב"א דזה ילפינן מגזה"כ. - הבבלי ע"כ לא סבר את טעם הגזה"כ הנ"ל שמביא מהירושלמי. - וגם טעמו מצד דכתיב ונתן ג"כ אינו עולה לאלה הסוברים דגם קנין אחר מועיל. - מחלוקת הראשונים אי בעינן דוקא נתינה זהו ספיקתו של הירושלמי, אי מועילה מסירה בגט. - התוס' רי"ד מוכיח שם דמיירי שהבעל אוחז ג"כ את הבהמה. - וראייתו דאל"כ לא משכחת המציאות של חציו עבד וחציו בן חורין גם בעבד של שותפות לשיטת הירושלמי. - אי משום הא לא איריא לפ"מ שביארנו דהא דמה שקנה עבד קנה רבו הכוונה דהרב זוכה זאת מהעבד. - וקושית הגמ' הוא רק דכיון דהאדון בעצמו הוא הנותן לא שייך זאת, אבל בעבד של שותפות אין כלל קושיא. - וגם אם נימא דזוכה האדון ישר מהנותן נמי ניחא. - הא בהא תליא דאי בעינן דוקא נתינה לידה ע"כ דסגיא בנתינה לבד בלי קנין. - אי אפשר להכחיש את המציאות שגם לעבד יש יד, כיון דלא דרוש בזה קנין, אך הקושיא היא דלא הוי בגדר נתינה. - ובזה יוטעם התירוץ דבאין כאחד. - וזהו שמחלק הירושלמי בין עבד של אדון אחד לעבד של שותפות. - באופן האחרון אין חסרון לא מצד נתינה ולא מצד יד. - במה שהנחנו דבכל הפרטים מקשינן הויה ליציאה אף כאלה שלא יתכן הטעם, ניחא הא דבקדושין ג"כ כתבו על איסוה"נ כשר והא דגם בקדושין אם רצה לחזור יחזור. - ההבדל בן גיטי נשים לשחרורי עבדים הוא כדברי הרשב"א דהזכיה בעבד הוא אפילו בע"כ וזהו גופא הוא אחד מקניני העבדות. - ובזה ניחא גם בעבדו של קצין.
389
ש״צולהשלמת הדברים שבפרק הקודם נעיר בזה עוד איזה הערות:
390
שצ״אא. מה שהנחנו דמחוסר קנין אפילו במטלטלין הוי כמחוסר קציצה, הנה זה אינו אליבא דכו"ע, דמלשון התוס' בגיטין (כא, ב הנ"ל ד"ה יצא) משמע דכל הגדר דמחוסר הוא דוקא בבע"ח או בקרקע שעוקר דבר מגידולו; וההבדל בין חותך ידו של עבד ובין חותך מקלף גדול הוא מצד דלאו כל מחוסר מעשה אנו ממעטינן, אלא רק מעשה רב, שהוא בכלל מלאכה בשבת כמו עוקר דבר מגידולו, וכן משמע ג"כ מלשון הרשב"א בחידושיו, ולדידהו בודאי מחוסר קנין אינו בכלל זה. אכן מלשון הר"ן משמע כדברינו הנ"ל, דבאמת מקרא זה אפשר למעט כל מחוסר מעשה, ולאו דוקא מעשה כזה שהוא בכלל מלאכה, והראי', דגם לענין כסוי הדם אנו ממעטינן מהכתוב ושפך וכסה גם מחוסר מעשים כאלו שאינם כלל בכלל מלאכה בשבת, אלא דבחותך מקלף גדול כיון דאפשר היה בלי חתיכה, ע"כ אין זה בכלל מחוסר מעשה, כמו שבאמת גם לענין כסוי הנ"ל איננו ממעטינן בכה"ג, וזהו לשון הר"ן שם (י, א ד"ה על): "ואחרים כתבו, דדוקא במחובר לקרקע אי נמי בבע"ח משום דהוה ליה כעוקר דבר מגידולו, אבל בתלוש לא, דכיון דתלוש הוא לא הוי מחוסר קציצה שיכול ליתנו לה כמות שהוא, וכיון שכן כי גאיז מינה מידי לא מפסיל, אבל מחובר מפני שאי אפשר ליתנו לה אלא בקציצה מיקרי מחוסר קציצה, ובע"ח נמי משום דדמי למחובר". והדברים ברורים, דלפ"ד החילוק הוא כמו שאמרנו בפרק הקודם, ואע"פ שהדגיש ג"כ מחמת "דהוה ליה כעוקר דבר מגידולו", נראה דזה רק כדי להטעים שלא יקשה דהא גם בעבד אפשר לתת לה כל העבד, וא"כ הרי גם שם "אפשר ליתנו לה כמות שהוא", אך מפני דיד של עבד קציצה זהו דבר חדש לגמרי שלא היתה מקודם בכלל העבד כולו, אחרי דע"י הקציצה נעקר דבר מגידולו, ומקודם היה דבר שיש בו רוח חיים ועכשיו רק בשר בעלמא, ואת הבשר הזה הרי אי אפשר היה לתת בלי קציצה; משא"כ בקלף, דע"י החתך נעשה רק שינוי בכמות ולא באיכות, ויש בכלל קלף גדול גם קלף קטן, ממילא זהו בכלל "שיכול ליתנו לה כמות שהוא". ולפ"ז שפיר אמרנו בטבלא שהוא שלה, דלא יכול ליתנו לה אחר הכתיבה בלי קנין, דגם זה נכלל בהגדר דמחוסר קציצה, כיון דאי אפשר בלאו הכי כנ"ל.
391
שצ״בב. מה שנתקשה האבני מלואים (קלו ס"ק ג) בטעמו של דבר, דגט שכתבו על המחובר פסול, דמדוע לא יקנה לה בחזקה כנ"ל? הנה באמת אישתמיטתיה ליה להגאון הנ"ל את דברי הרשב"א בחידושיו לגיטין (שם) במשנה כדברים האלה: "כלומר, משום דכשקוצץ מן הקרקע ה"ל מחוסר תלישה, ואפילו אם נתן לה את הקרקע פסול משום דכתיב ספר, מה ספר מיוחד שהוא בתלוש אף כל דבר שהוא תלוש, וה"ג לה בירושלמי. ואע"ג דבגמרין אמרינן ספר לספירת דברים בעלמא הוא דאתיא, מ"מ דמאפקיה בלשון ספר, קמ"ל דספירה בתלוש בעי. וי"מ משום דכתיב ונתן בידה דבר הניתן מיד ליד, דהיינו תלוש, ומעיקרא אשמעינן מתני', דעל קרן של פרה ועל היד של עבד כשר, והוא שיתן לה את הפרה והעבד, אבל קצץ לא, ואחר כך קתני, דכתבו על המחובר לקרקע, אע"פ שלא קצץ אלא שנתן לה את הקרקע פסול ומן הטעם שכתבנו", וממילא הרי נופל כל פלפולו בזה, דפשוט גזה"כ הוא כנ"ל.
392
שצ״גאכן באמת פשטות הדברים נראה, דהבבלי פליג בזה על הירושלמי, דזה לשון הירושלמי שם בגיטין (פרק ב הל' ג): "ומה טעמא דר' יוסי הגלילי, ספר, מה ספר מיוחד שאין בו רוח חיים, אף כל דבר שאין בו רוח חיים וכו'. מה טעמא דרבנן, ספר, מה ספר שהוא תלוש אף כל דבר שהוא בתלוש". ומכיון שהבבלי (שם) אומר ע"ז באופן אחר לגמרי: "ורבנן, אי כתב בספר כדקאמרת, השתא דכתב ספר לספירת דברים הוא דאתא". משמע דהבבלי סובר ד"ספר" בא רק לספירת דברים, דאל"כ היה לו לתרץ כמו הירושלמי. משום דהבבלי סובר, דאם נימא דטעמא דרבנן כהירושלמי הנ"ל "מה ספר שהוא תלוש", הנה אין למוד למחצה, והיה לנו ללמוד כר' יוסי הגלילי ד"מה ספר דבר שאין בו רוח חיים" וכו', אלא משום דרבנן לא דרשי כלל את הדרשה של "מה ספר" כיון דמשמעות "ספר" אינו בא לדבריהם על גופו של גט, אלא לספירת דברים כנ"ל.
393
שצ״דואגב יש להעיר על דברי הרשב"א הנ"ל, דלשיטתו דאית ליה דאין אשה מתגרשת רק ע"י נתינה לידה או לתוך חצרה דמשום ידה איתרבאי, אבל קנין אחר כמו אגב, למשל, אינו מועיל כמבואר בחי' בר"פ הזורק (עז, ב) וכנ"ל (פרק יז), א"כ ל"ל קרא מיוחד למעוטי מחובר, דתפ"ל דאי אפשר שם שתהא נתינה לידה ממש? ואולי דלזה גופא מתכוון בתירוצו ע"ז בשם י"מ דכתיב "ונתן בידה דבר הניתן מיד ליד", ומזה ילפינן ג"כ דבעינן דוקא נתינה מיד ליד אבל קנין אחר אינו מועיל. וממילא לפ"ז צדק האבני מלואים בקושיתו לשיטת הסוברים דגם קנין אחר נמי מועיל, וע"כ דלדידהו "ונתן בידה" לאו דוקא, אלא העיקר שהיא תקנה את הגט, ובכן הדרא קושיא, דגם במחובר נמי יועיל, ונצטרך שוב להתירוצים שתרצנו בפרק הקודם.
394
שצ״הג. ובעצם המחלוקת של הראשונים, אי בעינן בגט דוקא נתינה ליד ממש או דמועיל גם קנין אחר, הנה באמת אנו מוצאים בירושלמי (שם) דמספקא בזה, דאיתא שם: "ר"ז בעי קומי ר' מנא, מסר לה במוסירה מהו, מדת הדין את אומר נקנה המקח והכא את אמר הכין, אי שניא היא דכתיב ונתן בידה עד שיהא כולו בידה". והדברים ברורים דבזה גופא מסתפק הירושלמי, כי מסירה אם שהוא אחד הקנינים המועילים בדיני ממונות אבל הרי אין בזה נתינה לידה ממש, ומסתפק ליה אי גם בגט סגי בקנין לבד, או דבעינן דוקא נתינה ליד.
395
שצ״וועי' בתוס' רי"ד שם (ד"ה ועכשיו), שדחיק לאוקמי את האיבעי' הנ"ל, שהבעל אוחז ג"כ את הפרה בידו, כי מסירה היא שהלוקח אוחזה בטלפה בשערה באוכף שעליה ובפרומביא שבפיה אע"ג שהמוכר אוחזה ג"כ בידו, ולשון מוסירה כאדם המוסר דבר מיד ליד משמע ג"כ שהמוכר או הנותן לא עזב עדיין את הדבר מידו לגמרי; והאיבעי' הוא מצד דאולי כיון דהבעל עוד אוחזה בידו לא נתקיים ה"ונתן" כמו שאמרו שם בירושלמי (פרק א סוף הל' א) דאפילו כולה בידה וחוט אחד בידו אינו גט, דכתיב ונתן בידה עד שתהא כולה בידה, ולא כהבבלי שמחלק בין אם יכול לנתקו ולהביאו לידו או לא כדאמרינן בגיטין (עח, ב): "אמר רבי חסדא, גט בידה ומשיחה בידו, אם יכול לנתקו ולהביאו אצלו אינה מגורשת". והביא ראיה, דאם איננו אוחז כלל את הבהמה בידו, פשיטא, דהמסירה שלה מועלת שפיר מהא דאיתא בירושלמי מס' קדושין (פרק א הל' ג) דאיתא שם: "א"ר אבין, אתיא כר', דר' אמר, אדם משחרר חצי עבדו. ולית לרבנן, אדם משחרר חצי עבדו? אית לן בעבד של שותפות, אבל בעבד שכולו שלו שניא היא, שהוא כזכה מימינו לשמאלו". ומהו ההבדל בין עבד של שותפות לבין עבד של אדון אחד אם לא מטעם זה, דבעבד של אדון אחד כשמשחררו רק לחציו, הרי יש לו להאדון חלק בגוף הגט גם אחרי השיחרור, דעל החצי עבד הנשאר אמרינן יד עבד כיד רבו, וכאמור, דאם נשאר אפילו חוט אחד ביד המגרש או המשחרר דלאו כרות גיטא הוא. אבל בעבד של שותפות, אם דגם שם לא יהיה הגט כולו בידו, דהא על חצי הגט נאמר יד עבד כיד רבו השותף השני שלא שיחררו, וש"מ, דלא איכפת לן מה שאין הגט כולו בידו, ורק מקפדינן ע"ז שלא ישאר מאומה ביד המגרש או המשחרר. ומזה מביא ראיה כאמור, דכל האיבעי' הוא במסירה, שגם המגרש אוחז עדיין את הבהמה בידו.
396
שצ״זאכן באמת פשטות הדברים משמע כמו שאמרנו, דספיקתו של הירושלמי הוא, אי בעינן נתינה לידה ממש, או דסגי גם בענין אחר, ואי בעינן נתינה לידה ממש מובן דלא סגי עד שיהיה הגט כולו בידה. ועל קושית התוס' רי"ד הנ"ל נשיב, דאי משום הא לא איריא, ראשית לפי מה ששאלנו (שמעתתא ו פרק ה) לאלה הסוברים, דהא דמה שקנה עבד קנה רבו אין הכוונה דאין להעבד כלל יד, אלא דממילא זוכה האדון מצד דכל מה שיש לו להעבד שייך להאדון, א"כ לכאורה כל הקושיא בשחרור מצד יד עבד כיד רבו אין לה כל מקום, דהא באמת יש יד גם להעבד, ואם כי בכ"מ זוכה האדון ממילא, אבל בכאן נעשה תיכף משוחרר ושוב אי אפשר לו להאדון לזכות בו? ותירצנו שם, דזה לא שייך רק במתנה שמשיג העבד מאחרים, אבל כשהרב בעצמו נותן לו מתנה, בזה בכל האופנים לא יעמד כלל הקנין מעיקרא; עפ"י מה דאמרינן בערכין (כט, ב) "מה מכורה כבר יוצאת, עכשיו שאינה מכורה אינו דין שלא תמכר" עיי"ש. ולפ"ז ממילא יוטעם לנו היטב חלוקו של הירושלמי בין עבד של אדון אחד ובין עבד של שותפות, דבאופן הראשון לא יוקבע כלל שם הנתינה מעיקרא רק על מחצית השטר, אבל בעבד של שני שותפין כששותף אחד משחררו ונותן לו שטר חירות, הרי הוקבע באמת שם הנתינה על כל השטר, מאחרי דבעצם הדבר גם להעבד יש יד לזכות, ואי דתיכף אח"כ זוכה השותף השני שלא שחררו בחצי השטר לא איכפת לן, דס"ס ברגע הראשון שהעבד זוכה בכל השטר, - כי בחצי השטר הוא זוכה מצד דגיטו וידו באין כאחד, ובחצי השטר השני השייך להשותף הוא זוכה כבכ"מ במתנה דאחרים כנ"ל - הנה באותו הרגע הוא נעשה משוחרר לחציו, ותו לא איכפת לן כלל במה שהשותף השני יזכה תיכף ממילא בחצי השטר, כשם שלא איכפת לן תמיד אם תיכף אחרי הנתינה נאבד השטר שחרור או נשרף.
397
שצ״חושנית, דאף אם נפרש את הגדר דיד עבד כיד רבו, שהאדון זוכה תיכף מהנותן ולא נעשה של עבד אף לרגע אחד נמי ניחא; דהנה מהמחלוקת, אי בעינן בגט דוקא נתינה לידה או דסגי גם בקנין אחר, מסתעף גם הספק, אי בעינן שהיא תקנה את הגט, או דסגיא רק בנתינה לבד, שכמובן שהא בהא תליא; דאי נימא דבעינן דוקא נתינה לידה, הרי זאת אומרת דסגיא בנתינה לבד, דזו היא הנותנת, דיען שאין בנתינת גט משום קנין רק משום נתינה לבד וע"כ אינו מועיל קנין אחר. וכבר הבאנו (שמע' ו הנ"ל ולעיל פרק ד) את הוכחת הקצוה"ח (סי' ר ס"ק ה), דלא בעינן בגט קנין אך נתינה לבד מהא דכתבו גט ע"ג איסורי הנאה כשר אע"ג דבאיסורי הנאה אין קנין, ומהא דאנו משתמשים בהגדר דגיטו וידו באין כאחד, שזה לא שייך בקנינים עי"ש. אכן עלינו להוסיף ע"ז, דאע"ג שלא דרוש בגט, כאמור, רק מעשה הנתינה לבד, בכ"ז אם ישאר הנייר שלו גם אחרי הנתינה בודאי לא תהא מגורשת, דבהדיא אמרו "הרי זה גיטך והנייר שלי אינה מגורשת" כמבואר בגיטין (כ, ב); אלא דהכוונה דאין אנו דרושים בזה לסבת הקנין, דע"י הנתינה לבד, אם גם שאין בנתינה זו סבת הקנין, נעשה הנייר שלה, ולהכי כשר בגט על איסורי הנאה, דאע"ג דקנין אינו מועיל בזה, אבל הלא גדר ירושה שייך גם בזה משום דממילא קא אתי, וה"נ כיון דאין הנתינה משמשת בתור סבה להקנין, אלא דממילא נעשה ע"י הנתינה שלה, הנה זה שייך אף באיסורי הנאה.
398
שצ״טועי' בחי' הרשב"א גיטין (כא, א): "על הקרן של פרה ונותן לה את הפרה, על היד של עבד ונותן לה את העבד. פי' ונותן לה בפירוש כולה פרה וכוליה עבד, הא נותן לה פרה ועבד סתם פסול, דמסתמא הפרה והעבד משויירין לו, דלא בטילו לגבי גט וכו'. ומש"ה קתני ונותן לה את הפרה, כלומר, שנותן לה בפירוש את הפרה אלא דבירושלמי לא משמע הכי, אלא כל שנותן לה סתם הכל שלה", והוא ג"כ מטעם הנ"ל דסגיא בנתינה לבד, וכשנותן לה בסתם את העבד ואת הפרה הנה שם הגט הוא על כל העבד והפרה וממילא נעשה שלה.
399
ת׳ובשביל כך באה קושית הגמ' על כל שחרור מטעם יד עבד כיד רבו, אע"ג דכאמור סגיא בנתינה ליד לבד, ואי אפשר להכחיש את המציאות, שהיד הוא ידו של עבד, אבל כיון דגוף הנייר נשאר של הרב כמקדם, תו לא הוי כלל בגדר נתינה כמו באומר הר"ז גיטך והנייר שלי הנ"ל.
400
ת״אובזה נבין ג"כ את התירוץ של גיטו וידו באין כאחד, שכאמור לא שייך זה בקנינין, וכבר עמדנו בפרק ה' הנ"ל, שאינו מובן חילוקו של הקצוה"ח הנ"ל, דגם אם נימא דאינו דרוש בזה רק מעשה נתינה ליד לבד, אבל ס"ס כיון דלפני השחרור אין לו כלל יד, הרי שוב אנו תולים את הסבה בהמסובב?
401
ת״באכן, כאמור, גם הקושיא איננה מטעם יד אלא מטעם נתינה, כלומר, דאין זו נתינה כיון דלא יצא הדבר מרשות האדון כלל, אבל אי אפשר לשלול את היד לגמרי כנ"ל, וע"ז בא התירוץ דגיטו וידו באין כאחד, כלומר, כיון דס"ס ע"י החירות יצא הנייר מרשות האדון, תו נקראה זאת נתינה ליד.
402
ת״גוזהו שמחלק הירושלמי בין עבד של אדון אחד לעבד של שותפות, דבהראשון לא יוכל האדון לשחרר חציו, כיון דגם אחר השיחרור ישאר חציו של הנייר ברשותו של האדון, תו לא הויא זאת בכלל נתינה; אבל בעבד של שותפות כשאחד מן השותפין משחרר את חלקו, הרי אין כאן חסרון לא מצד הנתינה ולא מצד יד, דהא אע"ג דחציה של היד נשאר שייך להאדון השני, אבל כאמור במקום דדרושה רק יד לבד ולא קנין, אי אפשר לשלול זאת גם מהעבד, דנהי דאין לו יד לקנות, אבל סוף סוף יש לו יד במציאות, ומצד הנתינה רק אז היה חסרון אם חלק מהנייר היה נשאר ברשותו של האדון המשחרר, אבל מה שנשאר ברשותו של השותף האחר, זה אין כלל חסרון, דס"ס מרשותו של הנותן הרי יצא הדבר לגמרי.
403
ת״דועכ"פ אין מהירושלמי הנ"ל שום ראיה להא שרוצה התוס' רי"ד הנ"ל לחדש, דאין שום הוה אמינא שנבעי שיתן כל הגט לידה, דבאמת, כאמור, בעבד של שותפות הנה בכל האופנים נחשב לנתינת כל הגט לידו כנ"ל; ואדרבא זו היא הנותנת, דמה שרוצה לומר דבעינן נתינת כל הגט לידו הוא משום דבעינן נתינה לידה דוקא ולא קנין אחר ומשום זה, כאמור, לא בעינן כלל קנין בגט אך נתינה לבד, וזה הוא הטעם של הירושלמי שמועיל בעבד של שותפות כנ"ל.
404
ת״הד. ובמה שחדשנו בפרק הקודם, דבזה שמקשינן הויות ליציאות לענין שטרי אירוסין, ממילא כל הדינים המיוחדים שיש בכתיבת ונתינת הגט ישנם גם בשטרי אירוסין, אף אלה הדינים הבאים מכח איזה טעם שלא שייך זה בקדושין כנ"ל, הנה בזה אפשר לישב את מה שהערנו (שמעתתא ו פרק ה הנ"ל), דאם הטעם מה דגט שכתבו על איסורי הנאה כשר הוא משום דלא דרוש בגט רק נתינה ולא קנין, מחמת דאפשר לגרשה אפילו בע"כ, דזה תינח בגירושין, אבל בקודשין מה איכא למימר? ולפ"ז ניחא, דאם כי עצם הקדושין שונה בדין מהגירושין, דגירושין ישנם אפילו בע"כ ובקדושין בעינן דוקא מדעתה, בכ"ז הדין המסתעף מזה באופן כתיבת ונתינת הגט, זה הדין ישנו גם באופן כתיבתו ונתינתו של שטר אירוסין, אע"ג ששם לא שייך הטעם הזה, ולכן גם בקדושין כתבו על איסורי הנאה כשר כיון דס"ס בגט הדין כך.
405
ת״וועי' מה שהארכנו בפרק יא משמעתתא זו לבאר את תירוצה של הגמ' (גיטין י, א) "בשליחות בע"כ דבגירושין איתא ובקדושין ליתא", וביארנו שם פירוש חדש שלא שערו הראשונים, שבאמת כוונת הגמ' הוא דבקדושין לאו כללא הוא דאם רצה לחזור יחזור, דבזה שייך שפיר הגדר דזכין לאדם שלא בפניו; משום דכל הטעם שבגירושין לא שייך, זה הוא משום דבעינן דומיא דידה דאיתא בין מדעתה ובין בע"כ, וזהו הטעם אינו בקדושין, ותמהנו שם על כל הראשונים שתפסו בפשיטות, דבאמת גם בקדושין אם רצה לחזור יחזור? אכן לפ"ד הנ"ל יוצדקו היטב, דאם יאמר תן שטר אירוסין זה לאשתי בודאי אם רצה לחזור יחזור, אע"ג דלא שייך שם הטעם שבשבילו אינו מועילה בגט זכיה כנ"ל, הנה רק הטעם לא שייך, אבל הדין של ההיקש יציאה להויה במקומו עומד.
406
ת״זובזה תובן לנו עוד יותר קושית הגמ' "והא חזרה איתא בקדושין", שלכאורה אין זה ענין לשטרי קדושין, דכל הדברים שפרט שם דשוו גיטין נשים לשיחרורי עבדים המה דינים בשטרות שלהם ובאים להדגיש את ההבדל שביניהם לכל השטרות, וכן תירוץ הגמ' בטעמא שלא חשיב שלא לשמה ומחובר משום דאיתא בקדושין ג"כ קאי על שטרי קדושין, אבל הדין של חזרה הלא איננו מיוחד בשטרי אירוסין דוקא אלא דהוא דין כללי בקדושין ואין לזה ענין עם שטרות? אבל לפ"ז ניחא, דגם בזה אנו באים משום דמקשינן יציאה להויה כמו בשלא לשמה ומחובר כנ"ל.
407
ת״חה. ועי' מה שכתבנו בספרנו זה ח"א (שמעתתא ד פרק יח) שהסברנו שם את דברי הירושלמי (גיטין פרק א הל' ה) הובא בתוס' (גיטין יא, ב ד"ה בגיטי): "לית לך אלא כהדא, אילו המוכר עבדו שלא מדעתו שמא אינו מכור, אילו המגרש אשה שלא מדעתה שמא מגורשת היא" עפ"י הנ"ל, שבגט לא שייך הגדר זכיה משום דבעינן דומיא דידה, מה ידה דאיתא בין מדעתה ובין בע"כ, ובזכיה הרי לא שייך זאת כמובן; והא דבעבד מועיל הגדר זכיה, אע"ג דגם שם ילפינן לה לה מאשה, ניחא עפ"י דברי הקצוה"ח, דבכל שיחרור יש גם הגדר מכירה, דמה לי מכרו לאחרים מה לי מכרו לעצמו, אלא דאם הוא מקבל הגט שיחרור בעצמו לא שייך הגדר מכירה, דבקנינין לא אמרינן הגדר דבאין כאחד כנ"ל, משא"כ כשזוכה לו ע"י אחרים עי"ש. אכן באמת זהו ניחא רק למ"ד דהמפקיר עבדו יצא לחירות ואינו צריך גט שיחרור, אבל מה נעשה למ"ד דצריך גט שיחרור בכה"ג, הרי לכאורה יוקשה איך אפשר זכיה בעבד, ואם שיש בזכיה, כאמור, גם גדר מכירה, אבל בזה לא נעשה עדיין משוחרר לגמרי למ"ד הנ"ל.
408
ת״טוהנ"ל דכוונת הירושלמי הנ"ל הוא עפ"י דברי הרשב"א בחידושיו בקדושין (כג, א ד"ה ולענין פסק הלכה) שכתב: "ובשטר הסכימה דעת רבותינו הצרפתים שאינו בעל כרחו עד שישמע ויאמר רוצה אני וכו'. וקשיא לי, דהא בשמעתתא דא"ר אלעזר אמרנו לר"מ כו', משמע לכאורה דלרבנן אפילו בעל כרחו נמי? וכו' ואי לאו דמסתפינא אמינא דהכא אפילו בעל כרחו נמי ומתנת ממון שאני, דלאו זכות גמור הוא, ואדרבא חוב הוא מצד עצמו, דכתיב, ושונא מתנות יחיה וכו'. אבל גט שיחרור, דזכות גמור הוא דמתירו בבת חורין ומכניסו לכלל מצוות ישראל זכין לו מ"מ וכו'. ועוד דיוצא בעל כרחו זכין לו בעל כרחו, ועוד שלא יהא רבו עבד לעבדו ויהא מפסיד רצון נפשו בעקשותו של עבד". ונראה, דמה שתפס הרשב"א בסגנון של ואי לאו דמסתפינא" שזהו באמת דעת הירושלמי, וממילא בעבד גם בנוגע לגדר זכיה שפיר איתא בין מדעתו ובין בעל כרחו. וזהו שאמר "אילו המוכר עבדו שלא מדעתו שמא אינו מכור", כלומר, דזהו גופא מה דיכול לזכות לו בע"כ הוא אחד מקניני העבדות, דכשם שאפשר להאדון למוכרו למי שירצה, כך הוא יכול לשחררו בכל עת שירצה, וכדברי הרשב"א הנ"ל "שלא יהא רבו עבד לעבדו ויהא מפסיד רצון נפשו".
409
ת״יובזה נבין את תירוצו של הירושלמי גם על הקושיא של "היה עבדו של קצין הרי חוב הוא לעבד"? דע"ז לא מספיק הסברנו מצד דיש בשיחרור גם גדר מכירה כנ"ל, דזהו נימוק רק למה ששייך בעבד הגדר זכיה, אבל במקום שאין כלל זכות לעבד מה נאמר? אכן לפי דברי הרשב"א הנ"ל א"ש.
410
תי״אונראה ג"כ דהירושלמי תפס את הנמוקים האחרונים של הרשב"א הנ"ל, דגם זהו אחד מקניני העבדות, ולא את הנימוק הראשון מצד דזכות גמור הוא, דא"כ לא היה צריך לומר מצד ד"אילו המוכר עבדו שלא מדעתו שמא אינו מכור", שזה מורה בפירוש על הנימוקים האחרונים של הרשב"א כנ"ל.
411
תי״בקושית הפני יהושע בסתירה שיש בדבר אי שיור בגוף הגט פסול או לא. - המקור דשיור פוסל הוא מהא דאמרינן "משום דלאו כרות גיטא הוא". - כשם שבעצם הכריתות אי אפשר להיות שיור כך הוא ג"כ בדבר הגורם להכריתות. - אם מה שמשייר איננו רק הוספה להגט אין שיור פוסל. - וזהו ההבדל בין פרה ועבד ובין קלף גדול. - וממקום שבא הפני יהושע להקשות משם גופא הוא ראיה לזה. - אי אפשר דשיור אינו פוסל מצד עצמו אלא מצד מחוסר קציצה. - מחוסר קציצה איננו רק במחוסר במציאות אך גט במחוסר בדינא. - לכאורה אנו תולים בזה תניא בדלא תניא. - פשטות הדברים משמע דמחוסר קציצה הוא מסובב מזה שאי אפשר לו בלי קציצה. - אך באמת אי אפשר לומר כך לאלה הסוברים דאף בקלף גדול יש הדין של מחוסר קציצה. - בעבד ופרה שאני משום "דקא ינקי תחומין מהדדי".
412
תי״גועי' בפני יהושע, שבא בזה, בהדין דמחוסר קציצה פסול בגט, בקושיא חזקה וכתב שם בחדושיו בגיטין (כא, ב) הנ"ל: "לכאורה נראה פשוט מסוגיא דשמעתין, דהא דקתני במתני', ונותן לה את העבד ואת הפרה היינו דאל"כ פסול הגט ממ"נ, אם יקצצם פסול משום וכתב ונתן וכל זמן שלא קצצו אי אפשר ליתן לה ע"י שיור, שיאמר הרי זה גיטך עמ"נ שאני משייר לעצמי גוף העבד והפרה, דבכה"ג נמי פסול משום דאין זה כריתות. אלא דלפ"ז קשה, א"כ איך אמרינן לעיל (כ, ב) בברייתא, הר"ז גיטך עמ"נ שהנייר שלי אינה מגורשת ופירש"י ז"ל משום דנמצא אותיות פורחות באויר, ומשמע להדיא דהיכא שנותן לה הנייר ומשייר לעצמו הנייר העודף על הגט מגורשת, וכן נראה מדקמיבעיא ליה לרב פפא, בין שיטה לשיטה ובין תיבה לתיבה, משום דצריכי לגט, נראה דאם משייר לעצמו גליון הגט העודף על הכתיבה לא מיפסל בהכי ולא אמרינן דאין זה כריתות כמו בעבד ופרה דפסול אם שייר לעצמו הגוף?"
413
תי״דוהנ"ל לישב את הסתירה הזו באופן פשוט; דהנה זה בודאי אמת דשיור פוסל בגט, וכמו דכתב הרי"ף (ב, ב) להדיא בהסבר דברי הגמ' בגיטין (ט, א) "התם היינו טעמא, משום דלאו כרות גיטא הוא" שהסביר זאת בדברים האלה: "דכיון דשייר ליה קרקע כל שהוא וכתב הכי בגיטא, הוי ליה לרביה זכותא בגויה דגיטא, וכגון זה אינו גט כריתות, דבעינן דליהוי גיטא דחירותא כוליה לעבדא וליכא". ונראה, דכשם שבעינן בעצם הכריתות שלא יהיה בזה שום שיור, ולכן באומר הר"ז גיטך עמ"נ שלא תשתה יין, עמ"נ שלא תלכי לבית אביך לעולם אין זה כריתות כמבואר בגיטין (כא, ב) ובקדושין (ה, א), כך בעינן בדבר הגורם להכריתות, היינו בגוף הגט שלא יהא בזה שום שיור להבעל או להאדון.
414
תי״הואמנם רש"י (ד"ה התם) ותוס' (ד"ה התם) מפרשים את הגמ' הנ"ל באופן אחר, ועי' בר"ן שם (ד"ה שפתים) שנ"מ בין פירוש הרי"ף ובין פירוש התוס' בעבד שהביא גיטו וכתב בו עצמך ונכסי קנויין לך חוץ משדה פלוני; דלפי פירוש התוס' בכה"ג יצא לחירות ולשיטת הרי"ף אף בכה"ג אינו נעשה משוחרר. אכן אף לשיטת התוס' אפשר דרק בכה"ג, שעכ"פ גוף השטר שיחרור קנוי להעבד והאדון אינו צריך לו רק לראי' בעלמא, סבירא להו דזהו עוד בכלל כרות גיטא, אבל אם יש שיור בעצם הגט, גם הם מודים דלאו כרות גיטא הוא.
415
תי״ואכן נ"ל לדבר פשוט, דהא דשיור פוסל בגט הוא רק כשמשייר המגרש לעצמו בגוף הגט, היינו במה שבכל האופנים הוקבע ע"ז שם גט, אבל אם מה שמשייר לעצמו איננו רק הוספה על הגט לא איכפת לן כיון דבעצם הגט אין שיור.
416
תי״זוזהו ההבדל בין פרה ועבד מחד גיסא ובין קלף גדול מאידך גיסא; דבהראשונים כיון דאם יקצוץ מהם את החלק שהגט כתוב עליהם יהיה פסול מטעם דמחוסר קציצה, א"כ הרי הוקבע שם הגט על כל הפרה והעבד, וממילא אם לא יתן את כל הפרה והעבד הוא משייר לעצמו בגוף הגט ולאו כרות גיטא הוא כנ"ל. אבל בקלף גדול כיון דיכול לחתוך ולתת רק את החלק שהגט כתוב עליו, וממילא אף אם לא חתך לא הוקבע שם הגט רק על אותו החלק הנ"ל, והשאר איננו רק הוספה, לא איכפת לן אף אם משייר אותה ההוספה לעצמו.
417
תי״חוממקום שבא הפני יהושע להקשות משם גופא הוא ראיה לזה, דהא שם (כ, ב) על האיבעיא דבין שיטה לשיטה ובין תיבה לתיבה פרכינן "ותיפוק ליה דספר אחד אמר רחמנא ולא שנים ושלשה ספרים?" ולכאורה דקארי לה מאי קארי לה, דע"כ לא שמענו מספר אחד אלא דאם יחתוך את הגט לאיזה גזרים לא יוכשר, אבל עכ"פ טרם שחתכו עדיין הוא בכלל ספר אחד אף שיש להמגרש חלק בו, דהא מובן מאליו ש"ספר אחד" נאמר על עצם הספר, ואל על הבעלות של הספר? אלא דגם שם הוא כנ"ל, דכיון דמטעם ספר אחד וכו' אי אפשר לחתכו לגזרים, ע"כ הוקבע שם הגט גם על הנייר חלק שבין שיטה לשיטה ובין תיבה לתיבה, וא"כ תו הוי שיור בעצם הגט כנ"ל.
418
תי״טאו אפשר לומר, דבאמת שיור אינו פוסל מצד עצמו, וכשיטת התוס' הנ"ל, דרק בעצם הכריתות בעינן שלא יהא בזה שיור מצד המשמעות של "כריתות" שהוא "דבר הכורת בינו לבינה" אבל בגוף הגט, שמביא לידי כריתות לא איכפת לן אם משייר מה לעצמו, ולכן לא פירשו שם בתוס' כשיטת הרי"ף בהסבר הדברים משום "דלאו כרות גיטא הוא". והא דבעינן שיתן לה כל העבד וכל הפרה הוא ג"כ משום הטעם דמחוסר קציצה, כי מחוסר קציצה נקרא לא רק כשמחוסר במציאות אך גם בדינא, ואם לא יקנה לה את כל העבד הרי אי אפשר לומר דשניהם, הבעל והאשה, המה שותפים בכל העבד, דא"כ הרי יהיה להבעל חלק גם בהיד שכתוב הגט עליה, וזה לא יתכן כמובן, אלא דנצטרך לומר, דלו שייך כל העבד ולה רק היד, ואף שלא נתחלק במציאות נחשב לנתחלק בדינא, וזה גופא בכלל מחוסר קציצה, דהא ס"ס אי אפשר לחלות הגט בלי חלוקא בדינא מקודם כנ"ל, וממילא בקלף דאין שם כלל הפסול דמחוסר קציצה אין פסול גם בשיור כנ"ל.
419
ת״כאכן לכאורה אנו תולים בתירוצנו הנ"ל תניא בדלא תניא, דפשטות הדברים של הפסול דמחוסר קציצה משמע דכל הפסול הוא מסובב מזה שאי אפשר לו בלי קציצה, דאם לא יקצוץ יהיה בזה פסול מטעם אחר, ואילו לדברינו הנ"ל הרי הוא להיפך, דכל טעמא מה שאי אפשר לו בלי קציצה הוא רק מצד הטעם דמחוסר קציצה, ונמצא דאנו תולים תניא בדלא תניא.
420
תכ״אאכן באמת בין כך ובין כך אי אפשר לפרש דכל הגדר דמחוסר קציצה הוא מטעם שאי אפשר לו בלי קציצה, דהא יש מן הראשונים שסברו, דאף בקלף גדול יש הכלל דמחוסר קציצה פסול אף ששם בודאי אפשר לו בלי קציצה, ובעבד ופרה גופא הרי אפשר לו לתת את כל העבד והפרה, ועי' מה שכתבנו בזה בפרק י"ז, אבל עכ"פ פשטות הדברים משמע, דאף במקום שאפשר לו בלי קציצה בכ"ז הקציצה פוסלת, ובכן אין סתירה מיניה וביה אם נאמר כנ"ל.
421
תכ״באולם כל דברינו הנ"ל יתכנו רק לאלה הראשונים שסוברים כנ"ל דבקלף גדול אין בזה משום מחוסר קציצה, אבל לאלה החולקים ע"ז הרי הדרא קושיא לדוכתא?
422
תכ״גוהנ"ל בזה עוד, דבאמת אפשר לומר דשיור אין פוסל בגט, ולכן לא איכפת לן כלל במה דמשייר חלק מן הקלף לעצמו, אע"ג דיש שם הגט על כל הקלף, לאלה הסוברים דגם בזה פוסלת הקציצה, כיון דס"ס הקלף שנוסח הגט עליו שייך כולו להאשה; אכן בעבד ופרה שאני, עפ"י מה דאמרינן בביצה (לז, ב) "אתמר, שנים שלקחו חבית ובהמה בשותפות רב אמר, חבית מותרת ובהמה אסורה וכו' מאי קסבר רב, אי קא סבר יש ברירה אפילו בהמה תשתרי, ואי קסבר אין ברירה אפילו חבית נמי אסורה? לעולם קסבר יש ברירה, ושאני בהמה דקא ינקו תחומין מהדדי", ובכן בבהמה ועבד אם לא יקנה לה את כל העבד והפרה ורק את יד העבד או קרן של פרה לבד, הרי יהיה להבעל איזו שייכות גם להיד והקרן מטעם דינקי תחומין מהדדי הנ"ל, ואין כאן גט שלם כלל, משא"כ בקלף גדול כמובן.
423
תכ״דקושית הפני יהושע על הא דא"ר חסדא "יכילנא למיפסלינהו לכולי גיטי דעלמא". - בתוס' משמע דעיקר הקפידא הוא לא מצד ה"וכתב" אך מצד ה"ונתן". - אכן מצד זה אין אנו צריכים להכלל דהפקר ב"ד הפקר. - תירוץ הפני יהושע דאנן בעינן שבשעת כתיבה יהיה שלוחו של בעל. - אכן לפ"ז יוקשה לאלה הסוברים דהפקר ב"ד הפקר הוא רק בהוצאה ולא בהכנסה. - הסתירות אי בעינן בכתיבת הגט שליחות או לא. - הספק אי אפשר לקיים משלוח מנות ע"י חרש שוטה וקטן. - ההבדל בין מקום דבעינן שלוחו של אדם כמותו ובין מקום דלא בעינן רק שלוחו של אדם לבד. - הבדל בין אם המצוה היא בעצם המעשה ובין אם המצוה היא בתכלית המעשה. - ההבדל הזה אנו מוצאים בר"ן פסחים. - הוא מחלק את המצוות לארבעה סוגים, למצוות שבגוף ולמצוות שבמעשה למצוות שאפשר לעשותן ע"י אחר בלי הגדר שליחות ולמצוות שאין מוטלות עליו לגמרי אלא על הדבר. - באמת המה שני סוגים שהמה ארבעה. - וזהו ההסבר בתוס' שאנו מסופקים אם הכהנים המה גם שלוחי דידן וגם שלוחי דרחמנא, כלומר שמספקינן אם מצות העבודה לגבי ישראל נכללת בסוג הג' הנ"ל. - ובזה תתישבנה כל הסתירות, דאמת הוא דכתיבת הגט דרושה לשליחות אבל לא בעינן בזה הנדר דשלוחו של אדם כמותו. - וראיה לזה דהא לר"מ ה"וכתב" מתקיים ע"י עידי חתימה, ושם בודאי לא שייך הגדר דשלוחו של אדם כמותו. - ובכן בעינן בזה עצם הציווי של המשלח כבכ"מ אבל אין אנו מקפידים על איכותו של השליח. - קושית המחנה אפרים מחרש שיכול לדבר מתוך הכתב וממגויד וצלוב מתישבת שפיר עי"ז. - קושיתו ממי שאחזו קודיקוס לא קשה דלהרמב"ם כל הפסול בזה הוא רק מדרבנן. - ממילי לא מימסרי לשליח ג"כ אין סתירה אך להיפך ראיה דעצם הכתיבה איננה מילי אך הציווי. - הקושיא מהא דהכותב טופסי גיטין איננה קושיא דהא בהא תליא. - ובזה מתישבת קושית התוס' בזבחים. - מה"וכתב" אנו למדים שהיא איננה צריכה לסייע בהכתיבה כשם שלמדים כנ"ל מה"ונתן". - אם היא תשלם להשליח בעד הנתינה אין קפידא. - וזו היא הנותנת משום דבכאן כל עיקר הדבר בא על הציווי. - ובזה מתישבות קושיות הפני יהושע בהא דא"ר חסדא הנ"ל.
424
תכ״הגיטין (כ, א): "א"ר חסדא יכילנא למיפסלינהו לכולי גיטי דעלמא, א"ל רבא, מ"ט, אי לימא משום דכתיב וכתב והכא איהי קא כתבה ליה, ודלמא אקנויי אקנו ליה רבנן וכו'".
425
תכ״וועי' בפני יהושע שמקשה ע"ז, דמאי איכפת לן בזה שהיא נותנת שכר הסופר וכפירש"י שם (ד"ה איהי כתבא ליה), דרק בשביל זה הוא רוצה לפסול לכולי גיטי, הא כיון שאין הסופר רשאי לכותבו אלא בציווי הבעל, א"כ ס"ס הרי הוא שלוחו של בעל וקי"ל שלוחו של אדם כמותו, ואטו שכירות הסופר כתיבי באורייתא? ועוד דממ"נ, אם כשציוה הבעל לכתוב לא הקפיד הסופר לקבל שכר מהבעל, הלא הוה שלוחו בחנם והיא נותנת לו רק מתנה בעלמא, ואי כשהקפיד ואמר שאינו רוצה לכתוב עד שתתן היא את השכירות, נמי יש לבוא בזה מדין עבד כנעני כמבואר בקדושין (ז, א) דאע"ג דבקדושין בעינן בודאי "כי יקח" שיתן הוא, בכ"ז אם אחר נתן בשבילו נמי מקודשת, ומ"ש הכא?
426
תכ״זואמנם בתוס' לקמן (כב, ב ד"ה והא) פרשו, דעיקר הקפידא הוא לא מצד ה"וכתב" אך מצד ה"ונתן", שמשמע שצריך ליתן לה משלו וכיון שהיא משלמת שכר הסופר הלא מדידה קא יהיב לה. אכן לפ"ז לא היה צריך לומר, דאקנויי אקני לה רבנן וכפירש"י משום דהפקר ב"ד הפקר, ותפ"ל דכיון שהיא אומרת לסופר שימסרהו ליד הבעל לפני הנתינה, א"כ היא מקנה זאת לבעל ע"י הסופר כדאמרינן לקמן גבי טבלא?
427
תכ״חומתרץ דנהי דהיא אומרת להסופר שיתן להבעל, אבל כיון שבשבעת כתיבה היא יכולה לחזור ולומר שאינה רוצה לשלם לו השכירות אם לא שיתן לידה את הגט, הרי נמצא דבשעת כתיבה עכ"פ עדיין לא הוקבעה ע"ז שליחותו של הבעל, ואנן בעינן וכתב שבשעת הכתיבה יהיה הסופר שלוחו של הבעל.
428
תכ״טאכן באמת אם נפרש כך כתירוצו של הפני יהושע לא יובן מה שאומר "ודלמא אקנויי אקני ליה רבנן" ומטעם הפקר ב"ד, לפי שיטת הרבה מהראשונים, דכח ב"ד יפה רק בהוצאה ולא בהכנסה, וא"כ נהי דאח"כ כשהגט בא ליד הבעל לפני הנתינה הרי הוא קונה את מה שהפקירו ב"ד כבכל הפקר שכל הקודם זכה בו, אבל ס"ס בשעת הכתיבה שעדיין לא קנה זאת הבעל ועדיין לא נעשה הסופר שלוחו של הבעל, והא תינח לאלה הסוברים דכחם יפה גם בהכנסה, שלפ"ז בשעת הכתיבה גופה נקנים המעות להבעל מאליהם, אבל מה נאמר לאלה שחולקים על זה כנ"ל?
429
ת״לבשלמא לשיטת התוס' הנ"ל דהחסרון הוא לא מצד ה"וכתב", אך מצד ה"ונתן" כנ"ל, א"ש שאפשר להשתמש בזה מצד הפקר ב"ד אף שכחם יפה רק בהוצאה, דס"ס בעת הנתינה הרי הוא זוכה מצד הפקר, אבל לדידהו הרי תשאר קושית הפני יהושע דל"ל מצד הפקר ב"ד, ותפ"ל שהיא בעצמה מקנה זאת להבעל אחרי שהיא מצוה להסופר שיתן לו?
430
תל״אוגם גוף סברתו מה דחוקה היא, דמה איכפת לן מה שהיא היתה יכולה לחזור, אבל סוף סוף כיון דלא חזרה והיא עומדת בדיבורה שהשכר שהיא נותנת הוא בעבור הבעל, הרי הוא שפיר שלוחו של הבעל, ובאמת האם ימצא מי שיאמר, דבשליחות להפרשת תרומה או בשליחות לקדושין וגירושין יהיה חסרון בדבר אם איש אחר יתן להשליח את השכר טרחה, מאחר דס"ס השליח עושה את שליחותו כראוי בעד המשלח האמיתי ומ"ש הכא?
431
תל״בוע"כ אנו זקוקים בזה לדברי התוס' הנ"ל, דהחסרון הוא לא מצד ה"וכתב" אך מצד ה"ונתן" כנ"ל, וקושית הפני יהושע מצד דין עבד כנעני כנ"ל יש ליישב לפי שיטת הרמב"ם (הל' מכירה פ"א הל' ו), דמדין עבד כנעני נאמר רק בקדושין ולא במכר וכפי שהסביר הר"ן בפ"ק דקדושין (ג, א ד"ה גרסי' תו בגמ') "דדוקא לענין קדושין גמרינן מעבד כנעני משום דעבד ואשה כהדדי נינהו דעבד גמר לה לה מאשה", והסברנו בפרק ב' (אות ד) משום דבקדושין העיקר הוא הקבלה של האשה, אבל בקנין כסף בעלמא העיקר הוא הנתינה, וכאן כיון דכתיב "ונתן" בודאי דהעיקר הוא הנתינה, ובכן צריך שכל הנתינה תהיה מהבעל לבד; אבל ס"ס לפ"ז הדרא קושיא לדוכתה למה אנו זקוקים בזה להפקר ב"ד, דתפ"ל שהיא מקנה זאת להבעל ע"י הסופר כנ"ל?
432
תל״גוסוף דבר דאיך שנפרש בכוונת רב חסדא אי משום ה"וכתב" אי משום ה"ונתן" הוא בלתי מובן, מאיזה טעם יכול למיפסל לכולי גיטי דעלמא?
433
תל״דוכדי לבאר את הסוגיא הזו עלינו לבאר מקודם בכלל את הגדר שליחות בכתיבת הגט.
434
תל״הוכבר הבאנו בספרנו זה ח"א (שמעתתא ה פרק ד) את הסתירות שאנו מוצאים בזה בגמ', שמכמה מקומות משמע דבעינן בזה הגדר שליחות, היינו שכתיבת הסופר מועילה רק מצד דהוא שלוחו של הבעל, ומכמה מקומות משמע להיפך, ד"וכתב לאו אבעל קאי אלא אסופר", ואין צורך בזה להכפיל עוד הפעם את הסתירות, ועי"ש מה שאמרנו שם בהשואת הסתירות הללו.
435
תל״ואכן נ"ל לחדש בזה אופן אחר בישוב הדברים הללו, עפ"י מה שראיתי לאחד מן האחרונים שמסתפק בהמצוה ד"משלוח מנות איש לרעהו" אם יכול לקיים מצוה זו ע"י שליח קטן כיון דאין קטן נעשה שליח בכ"מ. והוא מחלק בין מקום דבעינן את הגדר של שלוחו של אדם כמותו, ובין מקום דסגי רק בשלוחו של אדם לבד, וההבדל הוא בזה, דבודאי גם קטן יכול למלאות את השליחות, אלא דעליו לא נאמר הדין דשלוחו של אדם כמותו. וממילא כ"ז הוא במקום דמוטלת המצוה על המשלח בעצמו, כמו מצות הפרשת תרומה וכדומה, ואם עושה זאת ע"י אחר הרי אנו זקוקים להגדר דשלוחו של אדם כמותו, וקטן אין לו הדין שפעולתו תהיה כפעולת המשלח. אבל אם כל המצוה הוא שיעשה ע"י שליח, הרי שם לא בעינן את הגדר של "כמותו", אך רק שיהא שלוחו של אדם ובזה גם קטן בכלל, והמצוה של "משלוח מנות" הרי מלשון המצוה גופה מוכח דכל המצוה הוא במשלוח שישלח ע"י אחר, ממילא שפיר אפשר לו לעשות זאת גם ע"י קטן.
436
תל״זואפשר עוד להסביר זאת ביתר ביאור, דיש הבדל בין אם המצוה היא בעצם המעשה ובין אם המצוה היא בתכלית המעשה; שבאופן הראשון בעל המצוה צריך לעשות אותה בידים ממש או ע"י שליח מצד ששלוחו של אדם כמותו, ובאופן השני עליו רק לראות שתעשה המצוה ע"י מי שהוא. וזהו ההבדל בין הפרשת תרומה ובין משלוח מנות, למשל, ששם המצוה היא במעשה ההפרשה, אבל במשלוח מנות המצוה היא בהתכלית בקבלת המנות.
437
תל״חובאמת ההבדל הזה מבואר בר"ן פסחים (ג, ב ד"ה וקשיא), שמחלק את המצוות לארבעה סוגים: א) מצוות שבגופו, שאי אפשר לעשותן ע"י שליח כמו תפילין סוכה וציצית. ב) מצוות שבמעשה, שאפשר לעשותן ע"י שליח מצד שלוחו של אדם כמותו כהפרשת תרומה ושחיטת הפסח. ג) מצוות כאלה שאע"פ שבעיקר הדבר מוטלות עליו מ"מ אפשר להפטר מהן ע"י אחר ולאו מצד שהשליח נעשה כמותו של המשלח, אלא דעצם המצוה מתקיים על שני אופנים או ע"י עצמו או ע"י ציוויו לאחרים כמו ביעור חמץ, מצות מילה ופדיון הבן. ד) מצוות כאלה שאין מוטלות עליו לגמרי אלא על הדבר, כמו שחיטת חולין שאין מצוה כלל על הבעלים שישחטו, אלא שתהא שחיטה למי שיאכלנה. וההבדל הוא ג"כ בלשון הברכה, שבשני הסוגים הראשונים כו"ע מודים דמברכינן בל' לישב בסוכה, להתעטף בציצית, להניח תפילין וכדומה, וכן בתרומה הוא מביא מהתוספתא שצריך לברך להפריש, כי הלשון בל' מורה שזהו חובה עליו. ובהסוג האחרון פשיטא דאין לברך רק ב"על" המורה רק על תכלית הדבר כמו "על השחיטה", למשל, שזאת אומרת שלא פעולת השחיטה היא חובה עליו, אך תכלית הפעולה שתהא שחוטה אם ירצה לאוכלה. ובהסוג הג' כמו ביעור חמץ יש מחלוקת של רב פפי ורב1; פפא כמבואר בפסחים (ז, א-ב).
438
תל״טולכשנדייק בדבר נראה, כי אלו המה שני סוגים שהם ארבעה, כלומר, למצוות שהן בעצם המעשה ולמצוות שהן בתכלית המעשה כדברינו הנ"ל. אכן הסוג הראשון יתחלק עוד למעשה שבגוף, כמו תפילין סוכה ודומיהן, ולמעשה שבדבר ידוע, כמו הפרשת תרומה ושחיטת הפסח, שבהראשונות אין הגדר שליחות, ובהשניות יש שליחות. וגם המצוות שהן בתכלית המעשה יתחלקו לאלה שהמצוה עליו להוציא את התכלית מכח אל הפועל כמו מילה ופדיון הבן, ולאלה שהתכלית בעצמה היא המצוה כמו שחיטת חולין. וההבדל הוא שבאלה שהמצוה הוא בהוצאת התכלית אז מצוה בו יותר מבשלוחו, אע"ג שבאמת לא נחוץ בזה גדר שליחות ממש, בכ"ז יותר נכון הוא שיהיה הוא בעצמו המוציא זאת מכח אל הפועל, אבל בהאחרונות לא שייך כלל לומר מצוה בו יותר מבשלוחו כמובן.
439
ת״מובזה נוכל להבין את דברי התוס' (קידושין כג, ב ד"ה דאמר) בתירוצם על הסתירה שבמס' קדושין אמרינן, דפשיטא "דהני כהני שלוחי דרחמנא נינהו, דאי ס"ד שלוחי דידן נינהו, מי איכא מידי דאנן לא מצינן עבדינן ואינהו מצי עבדי", ובמס' נדרים (לה, ב) בעי הני כהני שלוחי דרחמנא נינהו או שלוחי דידן ולא איפשטא? ותרצו, דהאיבעי' הוא אי הוו דוקא שלוחי דרחמנא או דלמא הוו נמי שלוחי דידן. ואינו מובן כלל איך אפשר שיהיו גם שלוחי דידן וגם שלוחי דרחמנא? אבל לפי דברינו יתבארו היטב הדברים, דמכח הסברא "מי איכא מידי דאנן לא מצי עבדינן ואינהו מצי עבדי" ידעינן אמנם שפיר דאינה שייכת לשני הסוגים הראשונים שפרט הר"ן, אבל עדיין יש להסתפק אם זה שייך לסוג השלישי, כלומר אם הבעלים מצווים עכ"פ להוציא את העבודה מכח אל הפועל, שעל זה אין לבוא מצד כל מלתא דאיהו לא מצי עביד, מאחרי דלא בעינן בסוג הזה דיני שליחות כנ"ל, אבל עכ"פ נ"מ למודר הנאה, דודאי במילה ופדיון הבן, או בביעור חמץ אסור לו לעשות ע"י אחד שהוא מודר הנאה ממנו, אע"ג דגם שם לא בעינן דיני שליחות כנ"ל. וזהו כוונת התוס' שר"ל שהם גם שלוחי דידן וגם שלוחי דרחמנא, כלומר, שתהא המצוה גם על הכהנים וגם על הבעלים, אם כי אין סוגיהם שוה, דבנוגע להכהנים הרי המצוה היא בכלל הסוג הראשון שהמצוה היא בעצם מעשה העבודה, ובנוגע להבעלים היא בכלל הסוג הב' שהמצוה היא בתכלית המעשה כנ"ל.
440
תמ״אובזה נבוא להשואת הסתירות הנ"ל לענין שליחות בכתיבת הגט; דאמנם גם זה וגם זה אמת, אמת הוא דהסופר כותב מצד שהוא שלוחו של הבעל אבל לא בעינן בזה שיהא שלוחו של אדם כמותו, כלומר, שהוא בסוג הג' הנ"ל. וזה גופא אנו למדים ממשמעות הכתוב, דאמנם כדברי התוס' (גיטין כב, ב ד"ה והא) "וכתב לאו אבעל קאי אלא אסופר", אבל כיון דאפקיה הכתוב בלשון "וכתב", ש"מ דעל הבעלים מונח להוציא את הכתיבה מכח אל הפועל בין ע"י עצמו ובין ע"י אחרים. וממילא לפ"ז אמנם בעינן שהבעל יצוה להסופר לכתוב את הגט, אבל לא בעינן בזה דיני שליחות כמו בכל הדברים שנכנסים תחת הסוג הנ"ל.
441
תמ״בוראי' ברורה לזה דהא לר"מ וכתב פירוש חתימה, ושם בודאי לא יתכן לומר דהחתימה הוא מצד ששלוחו של אדם כמותו, דהא אם יחתום בעצמו אין זה כלום, וע"כ דהשליחות בזה הכונה שעל הבעל לצוות להעדי חתימה; וה"נ לר"א דהוכתב שעל הבעל לצוות להעדי חתימה; וה"נ לר"א דהוכתב הוא כתיבה ממש, דאמנם גם הסופר לר"א וגם העדי חתימה לר"מ המה שלוחים של הבעל אבל לא בעינן בזה את ה"כמותו" כנ"ל.
442
תמ״גובזה תתישבנה כל הסתירות; דאמנם שפיר אמרינן דצריך שיאמר לסופר כתוב ולעדים חתומו כמבואר בגיטין (עא, ב) ובכ"ז מכשירינן שם דכשר גם בחרש שוטה וקטן כשגדול עומד ע"ג, משום דבעינן בזה כאמור רק שיהא הסופר שלוחו של בעל, אבל לא בעינן בזה שיהא כמותו, ובכה"ג גם חרש שוטה וקטן נמי שפיר הוי שלוחים כנ"ל, כמו שאפשר לקיים מצות מילה למשל גם ע"י כותי.
443
תמ״דוגם זה מובן מאליו, דאע"פ שכאמור בכה"ג לא בעינן לדיני שליחות, אבל במה דברים אמורים במה שנוגע לאיכותו של השליח, דלא איכפת לן אף שהשליח הוא חרש שוטה וקטן וכדומה, אבל ס"ס עצם מינוי השליחות הוא לעיכובא דבלא זה הרי לא הוי כלל שלוחו של אדם, וע"כ אמרינן שפיר בגיטין (סג, ב) ב"ההוא דהוה קרי ליה נפאתה אזיל סהדי כתוב תפאתה" ד"עשו עדים שליחותן" משום דבכה"ג הרי חסר עצם מינוי השליחות לכתיבת הגט בפעם שנית.
444
תמ״הושפיר סבירא להו להרבה ראשונים, דאם ביטל את הגט בפירוש אחרי הכתיבה, דכו"ע מודים דבטל הגט ולא יוכל עוד לגרש בו, משום דע"י זה נתבטל עצם המינוי, וממילא הרי איגלאי מילתא למפרע, דלא היה הסופר כלל בזה שליחו של אדם, של הבעל.
445
תמ״וועי' במחנה אפרים (פ"ג מהל' גירושין הלכה טו) שמקשה לאלה הסוברים, דבעינן שליחות בכתיבה מהא ד"א"ר כהנא אמר רב חרש שיכול לדבר מתוך הכתב כותבין ונותנין גט לאשתו" כמבואר בגיטין (עא, א), והא חרש לאו בר שליחות הוא ואינו נעשה משלח ג"כ. ואע"ג דלא קי"ל כרב כהנא, היינו מטעם אחר משום דבעינן קולו ואפילו בפקח לא מהני כתב, אבל לולא זאת היינו כותבים גט בשביל חרש, ואיך יתכן זה אם נסבור דבעינן שליחות בכתיבה? וכן קשה ממגויד או צלוב דכותבין גט לאשתו, כמבואר בגיטין (ע, ב) ומי איכא מידי דאיהו לא מצי עביד ושליח מצי משוי, כמו דמוכיח הגמ' דהני כהני שלוחי דרחמנא דאי שלוחי דידן "מי איכא מידי דאנן לא מצינן עבדי ואינהו מצי עבדי" (קדושין כג, ב)? ואמנם אפשר לחלק, דהתם ישראל לאו בני קרבנות נינהו כלל, מה שאין כן הכא דחולה בר כריתות הוא והכי מחלקינן שם בקדושין גבי עבד, אכן במס' נזיר (יב, ב) אמרינן: "לא משוי אינש שליח אלא במילתא דמצי עביד השתא".
446
תמ״זומובן שלדברינו הנ"ל אין כל סתירה משני המקומות הנ"ל, דכשם שיכול להיות הסופר חרש שוטה וקטן כך יכול להיות ג"כ המשלח, דבמקום שלא בעינן הדין של "כמותו" ורק שלוחו של אדם לבד אין אנו מקפידים על איכותם של השליח והמשלח כנ"ל. וממילא לא שייך בזה לבוא מצד מי איכא מידי דאיהו לא מצי עביד, כשם שאמרנו לענין כהנים בהסבר דברי התוס' שם, דמספקא לן דלמא הוי גם שלוחי דידן וגם שלוחי דרחמנא, שזאת אומרת, שלא בעינן שעבודת הכהנים תהיה כעבודת הבעלים, אך ורק שהבעלים יצוו ע"ז, וע"כ לא איכפת לן מה דאנן לא מצינן עבדינן כנ"ל.
447
תמ״חועי' שם במחנה אפרים וגם בפני יהושע (גיטין ע, ב) שמביאים ראיה מהא דאיתא שם: "אמר כתבו גט לאשתי ואחזו קורדיקוס וכו' אמר ר"ש ב"ל, כותבין ונותנין גט לאלתר ור' יוחנן אמר, אין כותבין אלא לכשישתפה" והלכה כר' יוחנן, ואף ר"ל מודה שם בשוטה גמור כמבואר שם להדיא, ואם כתב את הגט לפני שנשתפה לא הוי גט. ואי נימא דלא בעינן שליחות וכל הצווי מצד הבעל הוא מצד דבעינן לשמה, מאי איכפת לן מה שנשתטה או שאחזו קורדיקוס, אחרי שכבר צוה בעודנו היה שפוי?
448
תמ״טאכן אי משום הא לא איריה, דעיין ברמב"ם (פ"ב מהל' גירושין הלכה טו): "אמר כשהוא בריא כתבו גט ותנו לאשתי ואח"כ נבעת ממתינין עד שיבריא וכותבין ונותנין לה. וא"צ לחזור ולהמלך בו עד שיבריא. ואם כתבו ונתנו קודם שיבריא הר"ז פסול". ועי' בכסף משנה שדעתו דכל הפסול הוא מדרבנן, וכבר הארכנו בכ"מ (לעיל פרק ח ובשמעתתא ו פרק כ) דטעמו דהרמב"ם הוא משום דהשליח נעשה במקומו של המשלח מפני שיש בשליחות הגדר של מסירת כח. אבל כל זה לא שייך רק בנוגע להנתינה ולא בנוגע להכתיבה כאשר ביארנו בפרק ח עי"ש, דבנוגע להכתיבה לא שייך הגדר דמסירת כח, ואם גם הכתיבה קודם שיבריא לא פסול רק מדרבנן, אע"ג שלא שייך בזה הגדר דמסירת כח, ש"מ להיפך, כדברינו הנ"ל, דלא בעינן בזה הגדר דשלוחו של אדם כמותו, ורק שלוחו של אדם לבד, וסגי מדאורייתא בזה שהבעל היה בעת הציווי בר דעת, אע"ג שבעת הכתיבה הוא כבר נשתטה כנ"ל, דבשליחות ממין זה לא איכפת לן מה דהמשלח לא מצי עביד.
449
ת״נוהנה הפני יהושע מביא ראיה מזה גופא דאמרינן בנוגע לכתיבת הגט מילי לא מימסרי לשליח הרי ש"מ דדרוש בזה הגדר שליחות, ועי' מה שכתבנו בזה בפרק ט. ולפי דרכנו עכשיו נאמר ג"כ, דאדרבא מזה ראיה להנחתנו, דעצם הכתיבה אינה מתיחסת להמשלח, להבעל, כבכ"מ שאנו באים מצד ששלוחו של אדם כמותו, דהא עצם הכתיבה איננה מילי אך מעשה כבכ"מ, אלא ש"מ כדברינו דמצד המשלח, הבעל, אינו דרוש רק הציווי כדי שיהיה הסופר בגדר שלוחו של אדם לבד בלי ה"כמותו", כנ"ל והציווי מצד עצמו בודאי דהוה רק מילי וע"ז אמרינן מילי לא מימסרי לשליח.
450
תנ״אוהנה בין הראיות דלא בעינן שליחות כלל בכתיבה הוא גם מזה דריש זבחים (ב, ב), דמקשינן על הא דסתמא בקדשים פסול, מהא דהכותב טופסי גיטין צריך שיניח התורף ומשנינן: "זבחים בסתמא לשמן קאי, אשה בסתמא לאו לגירושין עומדת", ומשמע דאי נימא דסתמא כשר בגיטין היה יכול הסופר לכתוב מעצמו גם הטופס וגם התורף, ולא אתינן בזה מטעם חסרון שליחות.
451
תנ״בולפי דרכנו נאמר, דגם מכאן אינה ראיה רק ע"ז דלא בעינן בזה הגדר דשלוחו של אדם כמותו, אבל אינה ראיה דלא בעינן כלל בזה הגדר של "שלוחו של אדם" לבד, דעי' בב"מ (כב, א): "וכי נמצאו יפות מהן תרומתו תרומה, אמאי בעידנא דתרם הא לא הוה ידע? תרגמא רבא אליבא דאביי דשויה שליח. ה"נ מסתברא, דאי ס"ד דלא שויה שליח מי הויא תרומתו תרומה, והא אתם גם אתם אמר רחמנא לרבות שלוחכם, מה אתם לדעתכם אף שלוחכם לדעתכם", - וחזינן מזה, דאלמלי גזה"כ ד"מה אתם לדעתכם" היתה מועילה ג"כ הפרשתו של אחר כיון דשמעו אח"כ הבעלים וניחא להו. ונראה דכ"ז הוא דוקא במקום דבעינן את הגדר של "שלוחו של אדם כמותו", אבל לענין כתיבת הגט, לפי דברינו הנ"ל אם היה הסופר כותב בעצמו גם את הטופס וגם את התורף של הגט, על סמך שיודע שהבעל עומד לגרש את אשתו ושמע הבעל וניחא ליה בזה ונותן להסופר את שכרו, לא היה בכאן חסרון מטעם שליחות כיון דלא בעינן רק "שלוחו של אדם" לבד בלי דיני השליחות כנ"ל, לולי החסרון מטעם סתמא, שמפני זה בעינן דוקא שיהא הציווי לפני הכתיבה.
452
תנ״גובזה אפשר לישב קושית התוס' בריש זבחים (ז, א) דשקלינן וטרינן שם בגמ' ללמוד מהמשנה דריש כל הגט דסתמא פסול בגט, ומכל הבבות שרוצה ללמוד זאת, מסקינן דאין ראיה ורק למדים זאת מהרישא דהכותב טופסי גיטין הנ"ל, ומקשו שם בתוס' (ד"ה הכותב): "ותימה, דלא קתני בהא יתר על כן, כיון דע"כ יתר הוא דמכל הנך קמייתא לא מצי למידק דסתמא פסול אלא מהך?" ולפי דרכנו נאמר, דאמנם הא בהא תליא, דאם היה הדין דסתמא בגט כשר משום דהיינו סוברים דאשה בסתמא לגירושין עומדת, ממילא לא היה כאן חסרון מצד שלילת הציווי של הבעל, מצד דכיון שאנו רואים ניחותו של הבעל אח"כ אמרינן איגלאי מילתא למפרע. אבל כיון דדין הוא דסתמא פסול משום דאשה בסתמא לאו לגירושין עומדת, ממילא באופן כזה שכתב מקודם גם הטופס וגם התורף, הנה מלבד החסרון מצד לשמה יש בזה שוב חסרון מצד השליחות, דבכה"ג לא נעשה כלל שלוחו של אדם, וע"כ לא שייך בזה למיתני "יתר על כן", דהוה משמע דכולהו בחדא מחתא מחתינהו מצד החסרון דלשמה, בעוד שבאמת יש בזה חסרון גם מסוג אחר כנ"ל.
453
תנ״דונחזור לענינינו בהא דא"ר חסדא "יכילנא למיפסלינהו לכולהו גיטי דעלמא", שאמנם גם מכאן ראיה להא דאמרן, דזו היא הנותנת, דאי היה בזה הגדר דשלוחו של אדם כמותו, דאי היה בזה הגדר דשלוחו של אדם כמותו, הנה באמת אין פירוקא לקושית הפני יהושע, דאיזה קפידא יש בשליחות בכ"מ אם השיג השליח את שכר טרחתו מאיש אחר, אחרי דס"ס הוא עושה את השליחות לא על סמך השכר טרחה של האיש הלזה אך על סמך של המשלח. אבל דוקא כאן דכאמור לא בעינן בזה הגדר דשלוחו של אדם כמותו כנ"ל וה"וכתב" מתקיים בנוגע להבעל רק ע"י הציווי שהוא מצוה, כי הכתיבה בעצמה הרי איננה מתיחסת אליו כנ"ל, הנה ממילא לא מתקיים ה"וכתב" רק כשהסופר כותב מכח ציוויו של הבעל לבד, אבל כיון דגם היא מסייעת ליה בהציווי, כי הלא בלי שכרה לא היה הסופר כותב תו לא מתקיים ה"וכתב".
454
תנ״הוכשם שבה"ונתן" מלתא דפשיטא הוא, שהוא צריך לעשות כל מעשה הנתינה ולא שהיא תסייע לו בזה, ואם יאמר לה טלי גיטך מעל גבי קרקע, אף שהוא יסייע לה בהגבהת הגט מע"ג קרקע לאו כלום הוא, כך הוא ג"כ בה"וכתב" צריך להיות כל הציווי, שרק ע"ז נאמר ה"וכתב" כנ"ל, מצדו בלי סיוע מצדה.
455
תנ״וואמנם בה"ונתן" מלתא דפשיטא הוא, דאף אם היא תשלם להשליח הולכה את השכר טרחא לא איכפת לן, אך זו היא הנותנת, דשם כיון דעצם הנתינה מתיחסת אל הבעל מצד הגדר דשלוחו של אדם כמותו, לא איכפת לן זאת כלל מה שהשליח משיג שכר טרחא ממנה, דהא אף אם הבעל בעצמו מקבל כסף ממנה בעד נתינת הגט נמי אין בזה כל חסרון כמובן. אבל בנוגע להוכתב כיון דאין הכתיבה בעצמה מתיחסת אל הבעל, דהא אין בזה הגדר דשלוחו של אדם כמותו, ואין דרוש מצדו רק הציווי, הנה במקום כשגם היא היתה הגורמת לזה, תו חסר ה"וכתב" כנ"ל.
456
תנ״זוע"ז אמרינן שפיר "ודלמא אקנויי אקני ליה רבנן" וכפירש"י מצד הפקר ב"ד הפקר, אע"ג דכאמור כח ב"ד יפה רק בהוצאה ולא בהכנסה, אכן באמת אין אנו מקפידים דוקא ע"ז שישלם להסופר מכיסו, ואם ישלם איש אחר עבור הכתיבה בודאי לא איכפת לן, וכל הקפידא כאמור הוא שהיא לא תשלם שכר הסופר, כי עי"ז היא המסייעת בהכתיבה בעוד שהוא לבדו צריך להיות כל הכורת, וגם הכתיבה היא בכלל הכריתות, אכן כיון דעכ"פ כח ב"ד יפה בהוצאה והכסף אינו שלה, ממילא הרי היא אינה מסייעת כלל בהכתיבה.
457
תנ״חומובן שלא קשה לפ"ז קושית הפני יהושע הנ"ל, דל"ל טעמא דהפקר ב"ד הפקר, תפ"ל שהיא בעצמה מקנה זאת להבעל ע"י הסופר? דמובן שלא קשה לפ"ז, דהא כאמור כל הטעם של "יכילנא למיפסלינהו לכולי גיטי דעלמא", הוא משום דהיא מסייעת בהכתיבה, ואם נצטרך לההקנאה מצדה, הרי שוב לא נעשה הכתיבה על ידו לבדו.
458
תנ״טולא דמי לטבלא שהוא שלה (שם כ, ב), דהתם אם אמרינן דאשה ידעה לאקנויי היא מקנה את הטבלא עוד לפני הכתיבה, משא"כ לענין שכר הסופר דכרגיל שכירות אינה משתלמת אלא לבסוף, וכיון שהוא יצטרך להקנאתה אחרי הכתיבה הרי זהו גופא סיוע מצדה כנ"ל, ולכן אנו זקוקים בזה כאמור להגדר דהפקר ב"ד הפקר.
459
ת״סומלבד זאת לפי מה שביארנו בהפרקים הקודמים, דמחוסר הקנאה הוי כמחוסר קציצה במקום שאי אפשר במציאות בלי הקנאה, וא"כ אם נזדקק להקנאתה ע"י הסופר, הרי שוב יופסל בשביל זה גופא, ולכן אנו צריכים בע"כ להגדר דהפקר ב"ד הפקר, שזה נעשה ממילא, וביחוד כאמור שאין אנו דרושים בזה כלל לקנינו, אך להוצאת הכסף מרשותה לבד, באופן שבעצם הכשרת הגט אין חסרון גם מקודם וממילא אי אפשר לבוא בזה מצד מחוסר הקנאה כנ"ל.
460
תס״אקושית הגר"א על הרא"ש שפסק שאין תקנה להתיר גט על תנאי עד שישאנה ויחזור ויגרשנה. - קושית המהרי"ט דהא איגלאי מלתא למפרע דלא הוי גט קמא כלל. - באמת שיטת הרא"ש בנויה על שיטת הבה"ג דאין קיום ובטול התנאי לאחר מיתה, ואם נימא בזה איגלאי מלתא למפרע הרי נסתור את עצמנו מיניה וביה. - ואע"ג דגם באופן השני אנו סותרים את עצמנו אך באופנים כאלו נשאר תמיד הצד השלילי. - הטעם הנ"ל לא יספיק על השאלה מדוע לא יחול הגט השני אחרי בטול התנאי של הגט הראשון. - אכן זהו בכלל דלכשאכנסה אגרשנה דאינו גט משום דאין בידו לגרשה. - ובזה מיושבת קושית הגר"א הנ"ל עפ"י מה שביארנו במק"א דהבה"ג הנ"ל מקפיד על אותו הצד שבא בקום ועשה. - והטעם מפני שמה שנעשה בשב ואל תעשה הנה הזמן הוא דבר הנמשך עוד מלפני המיתה, ואותו הטעם הוא גם בדינא דהרא"ש הנ"ל. - עוד נימוק לשיטת הרא"ש הנ"ל עפ"י מחלוקת הראשונים בכל תנאי שמעכשיו אי מותרת להנשא תיכף. - הרבה ראשונים מחלקים בין תנאי שקיומו הוא ע"י קום ועשה ובין תנאי שהוא בשב ואל תעשה. - יש למצוא הבדל בזה מצד התורה גופה אחרי דהגדר דאיגלאי מלתא למפרע נאמר רק על בכח ולא על בפועל, ולפי שיטת הרמב"ם יש בזה ספיקא דדינא אי סגי קיום התנאי בכח. - אכן מה שהוא בשלילה שם אין בכלל מציאות של בפועל. - להרמב"ם הדבר להיפך מפני שהוא סובר שבתנאי שהוא בשב ואל תעשה אז כל רגע ורגע הוא דבר בפני עצמו. - מחלקתם הוא אם הזמן זהו מעצם קיום התנאי או דהוא רק הגבלה להתנאי. - הבה"ג והרא"ש הנ"ל סוברים כהצד השני וע"ז בנוי חילוקם בין תנאי שהוא בקום ועשה ובין תנאי שהוא בשב ואל תעשה.
461
תס״בש"ע (אה"ע סי' קמג סע' טז): "אמר לה, עמ"נ שלא תנשאי לפלוני עד זמן פלוני, הר"ז גט. ויש מי שאומר, שלא תנשא עד שימות אותו פלוני וכו' ואין תקנה להתירה אלא א"כ יקדשנה המגרש ויחזור ויגרשנה סתם", והוא דעת הרא"ש, שסובר, דלא מהני מה שנותן לה גט אחר בלי תנאי משום דכבר אינה אשתו, שהרי גט גמור נתן לה, אלא שהטיל בו תנאי, ואין כח בגט השני לבטל את התנאי, דגט השני לאו כלום הוא, שכבר אינה אשתו ואין לה תקנה עד שיקדשנה ויחזור ויגרשנה" (ע' בתשובת הרא"ש כלל מה סי' כו).
462
תס״גועי' בביאורי הגר"א (ס"ק מ), שתמה ע"ז מתוספתא מפורשת בגיטין (פרק ה הל' ה), דאם "אמר לה, הר"ז גיטך עמ"נ שתתני לי מאתים זוז וחזר ואמר לה הר"ז גיטך מעכשיו לא אמר כלום. כיצד יעשה יטלנה הימנה ויחזור ויתנו לה", דמבואר להדיא, דאינו צריך לקדשנה מחדש אם ירצה לבטל את התנאי אך די בגירושין מחדש משום דעדיין נשארה בה אישות, כיון דאגידא ביה לקיים תנאו?
463
תס״דולישוב הסתירה זו עלינו להקדים בזה את קושית המהרי"ט (ח"א סי' מט המובא בפתחי תשובה שם ס"ק יא) שמתמה על עצם סברתו של הרא"ש הנ"ל, דנהי דכבר אינה אשתו מצד הגט קמא, אבל כיון דעוברת אח"כ על התנאי הרי איגלאי מלתא למפרע דלא חלו כלל הגירושין מחמת הגט קמא, א"כ מי מעכב בדבר שלא יחול הגט השני, והרי אפשר לבוא בזה מצד ממה נפשך, דאם אינה עוברת על התנאי הרי היא מגורשת מצד הגט קמא, ואם עוברת הרי איגלאי מלתא למפרע דחל הגט שני?
464
תס״הונ"ל דשיטת הרא"ש הנ"ל בנויה על אותו היסוד של שיטת הבה"ג הידועה דכש"התנה עמ"נ שלא תשתי יין כל ימי חיי פלוני ונשאת לאחר ומת בעלה הראשון בחיי פלוני ועברה ושתתה בחייו דלא נתבטל הגט" (עי' במ"מ פ"ח מהל' גירושין הלכה יא). ועי' בספרנו ח"א (שמעתתא ה פרק ח), שנמקנו שם את השיטה הנ"ל עפ"י היסוד, דאף במקום דאמרינן איגלאי מלתא למפרע, אי אפשר לבוא מצד הלמפרע אם לא יהא לנו נ"מ מזה לשל עכשיו; כיון דהגדר דאיגלאי מלתא למפרע הוא, כפי שביארנו כמה פעמים, רק בדינא אבל לא במציאות, זאת אומרת, דאי אפשר לומר שמה שנעשה עכשיו בהוה, הוא כאילו נעשה בפועל ממש בעבר, אלא דמשפיע בדין על העבר, וא"כ ההוה הוא מעין סבה להעבר. ובכן לא שייך זאת רק במקום דאנו זקוקים לתוצאת הדין גם בהוה, דאז משפיע זאת גם על העבר, וע"כ לא שייך קיום ובטול התנאי בגירושין, רק כ"ז ששניהם הבעל והאשה קיימים, דתוצאות הדין של הגירושין נחוצות לנו גם לעכשיו, אבל כשמת אחד מהם ואין שוב נ"מ לעכשיו, ממילא לא שייך לומר איגלאי מלתא למפרע.
465
תס״וועל אותו היסוד בנויה גם שיטת הרא"ש הנ"ל, וע"כ לא קשה קושית המהרי"ט הנ"ל, מצד איגלאי מלתא למפרע דלא חל כלל הגט הראשון, דהא בזה אנו סותרים את עצמנו מיניה וביה, דכיון דהגט השני יחול תיכף משעת נתינתו, שוב לא יתבטל הגט הראשון מחמת עברת התנאי, דכשם שאין ביטול התנאי לאחר מיתה מצד הטעם הנ"ל, כך אין ביטול התנאי לאחר גירושין, דכל בטול התנאי בגירושין, הוא באופן דע"י ביטול התנאי מתבטלים הגירושין, אבל בנ"ד כיון דגם אחרי ביטול התנאי הגירושין בתקפם הם עומדים, עוד מלפני הביטול התנאי מצד הגט השני, שוב לא נחשב זה כלל לבטול, מאחרי דכאמור אין ביטול תנאי, אלא כ"ז שהיא אגידא ביה.
466
תס״זואע"ג דגם באופן השני אנו סותרים את עצמנו, דמאי נימא, דבשביל כך לא יחול כלל הגט השני, דאם לא יחול שוב היא אגידא ביה, ומועיל ביטול התנאי לביטול גט קמא, ושוב הרי אנו תולים תניא בדלא תניא, דאנו אומרים דאינו חל הגט השני מחמת שלא נתבטל הראשון, בעוד שע"י זה שלא חל הגט השני באמת נתבטל הגט הראשון כנ"ל.
467
תס״חאכן באמת באופנים כאלו שאיך שאנו אומרים אנו סותרים את עצמנו, מובן שנשאר תמיד הצד השלילי, וכיון דס"ס אם נימא דיחול הגט השני נתסור את עצמנו כנ"ל, ממילא נשאר האופן השלילי שאיננו חל הגט השני, אע"ג דגם באופן כזה אנו סותרים את עצמנו כנ"ל.
468
תס״טאכן לכאורה הטעם הנ"ל אינו מספיק רק ע"ז שאי אפשר לומר שיחול הגט השני תיכף בעת נתינתו, עוד טרם שבא הביטול תנאי של הגט הראשון כנ"ל, אבל מדוע אי אפשר לו לסדר גט שני בתנאי, שיחול אחרי ביטול התנאי שהתנה בעת נתינת הגט קמא, שכמובן שבזה אין כל סתירה עצמית?
469
ת״עע"ז נשיב, דזה יהיה בכלל לכשאכנסנה אגרשנה דאינו גט משום דאינו בידו לגרש עכשיו כדאמרינן (יבמות נב, ב), וה"נ אם נימא דעכשיו טרם שנתבטל התנאי לאו בת גירושין היא כנ"ל, שוב לא יחול הגט אף לאחר ביטול התנאי הנ"ל.
470
תע״אועי' בס' עונג יו"ט (סי' קמה), שמשתמש בהא דכשאכנסנה אגרשנה הנ"ל לבסס עי"ז את כל דינו של הרא"ש הנ"ל; אכן באמת זה אינו מספיק רק בתור טעם הנ"ל על מה שאי אפשר להגט השני יחול אחרי שיבוא לידי ביטול התנאי של הגט הראשון, אבל זה לא יספיק כלל על מה שלא יחול הגט השני תיכף בנתינתו מחמת איגלאי מילתא למפרע; דהא כל הטעם דלכשאכנסנה אגרשנה דאינו גט הוא משום דאין בידו לגרשה עכשיו, והא ע"ז גופא אנו דנים שיחול גם הגט השני תיכף עכשיו, אי לאו כנ"ל מצד הסתירה מינה ובה כנ"ל, וכיון דלא יכול לחול עכשיו מטעם הנ"ל, שוב אינו חל אף לאחר מכאן מטעם דלכשאכנסנה אגרשנה הנ"ל.
471
תע״בועכ"פ לפי הטעמתנו בנימוקו של הרא"ש הנ"ל אפשר לנו לישב בנקל קושית הגר"א מהתוספתא הנ"ל.
472
תע״גדעי' שם בספרנו הנ"ל (פרק ז), ששאלנו שם דהלא כשם שאין ביטול התנאי לאחר מיתה, כך אין ג"כ קיום התנאי לאחר מיתה וכמבואר באמת בתוס' ישנים (ביומא יג, ב ד"ה כי), וא"כ מה היא אמת-המדה בזה, דבאמרנו שאין קיום לאחר מיתה וממילא כשאין קיום הוי ביטול, הרי שוב הוי ביטול לאחר מיתה, ולהיפך כשאנו אומרים שאין ביטול לאחר מיתה וכשאין ביטול ממילא הוי קיום, שוב אנו עושים קיום לאחר מיתה?
473
תע״דותרצנו שם דמקפידים אנו בעיקר על אותו הצד שבא בקום ועשה, ואם קיום התנאי הוא בקום ועשה, אז אמרינן אין קיום לאחר מיתה, ולהיפך אם ביטול התנאי הוא בקום ועשה, אז אמרינן אין ביטול לאחר מיתה.
474
תע״הוהטעם משום דדבר שהוא בקום ועשה הנעשה לאחר מיתה, בין שהוא בא בתור קיום ובין שהוא בא בתור ביטול, כל הקיום או הביטול, שהוא במעשה, נעשה לאחר מיתה, משא"כ אם הוא בשב ואל תעשה, אז אע"פ שמת באמצע, כיון דהשב ואל תעשה הותחל עוד בחייו, אע"ג שלא נגמר הזמן רק אחרי המיתה, עכ"פ הרי הזמן הוא עוד דבר הנמשך מלפני המיתה, לא נקרא בכה"ג קיום התנאי או ביטול התנאי אחרי מיתה עיי"ש.
475
תע״ווכיון דלפ"ד הנ"ל כל דינו דהרא"ש הנ"ל מרוכז על אותו הטעם של דינא דבה"ג הנ"ל, מובן מאליו שגם בזה יהיה ההבדל בין ביטול התנאי שהוא בקום ועשה ובין ביטול התנאי שהוא בשב ואל תעשה; דהרא"ש מדבר בביטול התנאי שהוא בקום ועשה, עמ"נ שלא תנשאי לפלוני, ושם שייך שפיר הטעם שאמרנו, דכשם שאין ביטול התנאי לאחר מיתה כך אין ביטול התנאי לאחר גירושין שכבר חלו בלי שום תנאי כנ"ל; משא"כ בהתוספ' דקיום התנאי הוא בקום ועשה בנתינת המאתים זוז, שממילא ביטול התנאי הוא בשב ואל תעשה, דבכה"ג מועיל הביטול גם לאחר מיתה כנ"ל. וה"נ בנ"ד כמובן דיועיל הביטול בזה, שהותחל עוד טרם חלות הגט השני, אם כי לא בא לידי גמר עד אחרי חלות הגט השני כנ"ל.
476
תע״זובדברים יותר ברורים דכשמתנה ע"מ שתתן לי מאתים זוז, למשל, יכול שפיר לתת גט שני, ולא שייך לומר שכבר אינה אשתו מצד הגט הראשון, דאדרבא ע"י הגט השני שחל תיכף כבר לא יבוא הגט הראשון לידי חלות לעולם, דאם גם תתן אח"כ את המתאים זוז הוה כמו קיום התנאי לאחר מיתה דלאו כלום הוא. אבל בע"מ שלא תנשאי לפלוני, למשל, הוא להיפך, דגם אם תנשא אחרי חלות הגט השני לא יתבטל הגט הראשון כנ"ל.
477
תע״חועוד נ"ל בישוב קושיתו של הגר"א הנ"ל וגם בביאור הענין של שיטת הבה"ג דאין קיום ובטול התנאי לאחר מיתה.
478
תע״טדהנה נודעת מחלוקת הראשונים בכל תנאי שמעכשיו, אי מותרת להנשא תיכף אחרי, דכשתקיים תנאה, הרי תהיה מגורשת למפרע, עיין ברמב"ם (פ"ח מהל' גירושין הל' א) שפסק שמותרת, ועי' במ"מ שם שאע"פ שבברייתא אמרינן מפורש (גיטין עד, א) "ולאחר לא תנשא עד שתתן" דחה זאת הרמב"ם מהלכה מסוגית הגמ' (שם פד, א) שאמרינן שם בודאית "אי הכי בכולהו תנאי דעלמא נמי לא תנסיב דלמא לא מקיימא ליה תנאה ונמצא גט בטל ובניה ממזרים". אכן הרמב"ן (גיטין פג, א ד"ה אי הכי) , הרשב"א (שם), והר"ן (לה, ב ד"ה גמרא פ"ט סי' ב) חלקו בין הדבקים הללו, דיש חילוק בין תנאי שהוא בקום ועשה ובין תנאי שהוא בשב ואל תעשה. בתנאין ממין הראשון חוששין אנו שמא לא תקיים, אבל בתנאין ממין השני היא מותרת להנשא תיכף.
479
ת״פאכן מדבריהם משמע שכל החילוק הוא רק מצד חששא דרבנן, שבתנאי שהוא בקום ועשה אנו חוששין יותר שמא לא תקיים, מתנאי שהוא בשב ואל תעשה, מה שהוא דחוק באמת, דבשלמא את החילוק השני שחלקו בין תנאי שהוא בידה לקיימה או אינו בידה עוד מובן היטב בסברא, אבל במקום שהתנאי בידה הוא איזה חילוק יש לנו אם הוא בקום ועשה או בשב ואל תעשה?
480
תפ״אוברם הדבר דיש למצוא הבדל בזה מצד התורה גופה, לפ"מ שביארנו כמה פעמים (שמעתתא ז פרק ב), דהגדר איגלאי מלתא למפרע נאמר רק על הבכח, זאת אומרת, דמה שנעשה עכשיו בפועל על איגלאי מלתא שמקודם עמד זה הדבר בכח, אבל לא הוי כאילו נעשה זאת בפועל ממש למפרע; ובכן אף בכל תנאי שמעכשיו אם היא מקיימת התנאי אחרי כך, לא הוי למפרע רק קיום התנאי בכח. וא"כ לפי המבואר במגיד משנה (פ"ח מהל' גירושין הל' כב) דזהו גופא ספיקא דדינא אי בעינן דוקא קיום התנאי בפועל או דסגי גם בכח לבד, א"כ הרי הדבר ברור, שטרם שקיימה התנאי אסורה להנשא מצד ספיקא דאורייתא, דנהי שהדבר בידה לקיים התנאי אבל כל ענין "דבר שבידו לאו כמחוסר מעשה דמי" הוא כמובן, רק ענין של בכח, דמה שבכח נחשב כבפועל, אבל בזה הרי מספקא לן שאולי בעינן דוקא בפועל כנ"ל, ואף אם היא מקיימת אח"כ את התנאי, אבל אם נשאת לאחר קודם הנה מידי ספיקא לא נפקי, אחרי דכאמור כל ענין דאיגלאי מלתא למפרע הוא רק ענין של בכח, שבזה מספקא ליה להגמ' כנ"ל.
481
תפ״באכן בתנאי שהוא בשב ואל תעשה שם לא שייך להבדיל בין בכח ובין בפועל, דמה שהוא בשלילה הרי שם אין כלל מציאות של בפועל, וממילא כיון שהיא יודעת בנפשה שאפשר בידה לבלי לעבור על התנאי הרי זהו גופא קיום התנאי.
482
תפ״גאכן להרמב"ם יש בזה שיטה מהופכת לגמרי; דכבר אמרנו, שהוא פוסק בתנאי שע"מ שתתני לי מאתים זוז דהיא מותרת להנשא תיכף, ובכ"ז פוסק בע"מ שלא אבוא מכאן ועד י"ב חודש, דאם מת בתוך י"ב חודש היא אסורה להנשא מדינא עד כלות הזמן, משום הספק דלמא בעינן קיום התנאי בפועל כמבואר שם במנ"ח הנ"ל? ועי' בס' שער המלך (פ"ח מהל' גירושין הל' כב) ובספרנו ח"א (שמעתתא ה פרק ה), שלהרמב"ם הוא להיפך, דבמקום שהתנאי הוא בקום ועשה אמרינן כל שבידו לאו כמחוסר מעשה והוי כאילו נתקיים התנאי בפועל, אבל בתנאי שהוא בשב ואל תעשה לזמן ידוע אז כל רגע ורגע הוא דבר בפני עצמו, וממילא לפני הזמן המוגבל חסר לנו לא רק קיום התנאי בפועל, אך גם בכח אין כאן.
483
תפ״דוהרי לנו שתי שיטות הגיוניות הפוכות מן הקצה אל הקצה, דלשיטת הראשונים הנ"ל בקום ועשה לא נחשב הבכח כהבפועל, ובשב ואל תעשה אין כל מציאות של בפועל. ואילו לשיטת הרמב"ם הוא להיפך, דבקום ועשה נחשב הבכח כבפועל, ובשוא"ת לזמן הנה לפני הזמן גם בכח אין כאן כנ"ל.
484
תפ״הואת מחלקתם אפשר להבין בחקירה בתנאי שהוא בשב ואל תעשה לזמן ידוע, אם הזמן זהו מעצם קיום התנאי, כלומר, דבמה שעובר הזמן המוגבל באי-המעשה מצדה או מצדו זהו גופא הוא קיום התנאי, ובאופן כזה הלא כמובן כל רגע ורגע הוא דבר בפני עצמו ורק בהצטרפות כל הרגעים האלה מתהוה קיום התנאי. או דהזמן בנ"ד הוא רק הגבלה בהמשכת התנאי, למשל, באומר אם לא באתי מכאן ועד י"ב חודש, הנה להצד הראשון כל רגע ורגע מהי"ב חודש הוא חלק מעצם התנאי, אבל להצד השני עצם קיום התנאי הוא רק אי-ביאתו, והי"ב חודש הוא רק הגבלה לזה שאחר זמן זה ביאתו לא מעלה ולא מורידה.
485
תפ״וומובן דהרמב"ם תפס כהצד הראשון, ולשאר הראשונים הנ"ל נצטרך לומר כהצד השני.
486
תפ״זועכשיו נאמר דהבה"ג סובר ג"כ כהצד השני, כי באמת פליג בזה על הרמב"ם, כאשר ביארנו שם בשמעתתא ה הנ"ל, וע"כ אומר דאין קיום וביטול התנאי לאחר מיתה; אבל בד"א בקיום וביטול שהוא בקום ועשה כנ"ל, וההסבר הוא דכיון דקיום הגירושין או ביטול הגירושין בפועל באים רק אחרי קיום וביטול התנאי בפועל, הנה מובן שזאת אי אפשר אחר המיתה. ואע"ג דהקיום בפועל או הביטול בפועל של עכשיו גורם שאמרינן דאיגלאי מלתא למפרע לכה"פ בכח, אבל כמובן שהבפועל של עכשיו הוא הסבה להבכח למפרע, ובאין הסבה ממילא בטל המסובב; אבל אותו הצד שהוא בשב ואל תעשה בין צד הקיום ובין צד הביטול, שכאמור, דבכה"ג אין כלל מציאות של בפועל, שם הרי לא שייך כלל כל ההסבר הזה.
487
תפ״חובזה יהיה לנו חומר לישב את קושית הגר"א על הרא"ש הנ"ל, ונאמר, דאותו הנימוק הוא ג"כ בדינא דהרא"ש הנ"ל, ולכן אי אפשר ליתן גט שני בסתם אחרי שנתן כבר גט על תנאי; ולא שייך לבוא כנ"ל מצד דאם תעבור על התנאי הרי נמצא דנתבטל הגט למפרע, דלא כן, דאף אם תתבטל התנאי לא יהיה ביטול בפועל רק אחרי הביטול, וממילא זהו שפיר בכלל דלכשאכנסנה אגרשנה דאינו גט משום דאין בידו לגרשה עכשיו, וכ"ז דלא נתבטל הגט הראשון בפועל הרי אין בידו לגרשה שנית. אבל בהר"ז גיטך עמ"נ שתתני לי מאתים זוז, שביטול התנאי הוא בשלילה בשב ואל תעשה, ששם, כאמור, אין מציאות כלל של בפועל, אך הבכח גופא זהו הקיום או הביטול, שם שפיר אפשר להגט השני לחול, דאם אינה נותנת את המאתים זוז נתבטל הגט למפרע לא רק בכח אך גם בפועל.
488
תפ״טלכאורה קשה לחדש חידוש שכזה וביותר דהא אפילו שנקרע הגט או נאבד מגורשת, וגם אם נתקדשה לאחר לא חלו קדושין. - אכן באמת להרמב"ם הרי בודאי יש בזה ספק דאורייתא ובכ"ז גם לדידיה הוא כנ"ל. - ולכאורה יש להשתומם שהמה שני הפכים אם בעינן קיום התנאי בפועל איך חלים הגירושין למפרע. - ועלינו לומר דעכ"פ זהו ודאי דקיום בכח מועיל להתהוות המעשה בכח. - והדבר מבואר להדיא ברשב"א שנסתייע לזה מהירושלמי וכן מוכח גם מהבבלי. - ולהכי פסק במעכשיו לאחר ל' דאינו יכול לגרשה תיכף. - ויותר מבואר בירושלמי פ' המגרש דבע"מ שתבעלי לפלוני יש בתחלה משום ערוה. - ובזה מסולקת קושית הרשב"א על הירושלמי הנ"ל. - ובאמת אנו מוצאים בזה גמרא ערוה בבבלי גופא, וזהו שאמרו נעשה כאומר מעת שאני בעולם כלומר שעכ"פ חל הגט בכח למפרע. - וממילא כיון דקי"ל כר' יוסי הנה בכל התנאים כך הוא. - ובזה יש לנו ג"כ הסבר בסברא על שיטת הרמב"ם דמספקא לן שנבעי דוקא קיום התנאי בפועל. - אלא שלא כל התנאים שוים ומכאן המחלוקת של הרמב"ם ושאר הראשונים הנ"ל. - וגם זאת צריך להוסיף שבתנאי שכל קיומו הוא בזמן שם בודאי לפני חלות הזמן אינו חל בפועל. - עוד טעם בשיטת הראשונים הנ"ל משום דתפסי דאותו הצד של קום ועשה הוא הסבה ואותו הצד של שב ואל תעשה הוא העדר הסבה. - ומכאן כל ההבדלים שהבדילו הראשונים הנ"ל בתנאים. - ובזה נבין ג"כ מה דהגמ' מדייק דיש ברירה רק מהא דלכי מת הוי גיטא אבל לא מהצד ההפכי וכן בע"מ שירצה אבא. - ובזה מיושבות כל הקושיות שהקשו המהרי"ט והאבני מלואים על שיטת הרא"ש והרשב"א הנ"ל.
489
ת״צאמנם לכאורה קשה מאד לחדש חידוש שכזה, שיהיה ספק איסור דאורייתא להנשא טרם שנתקיים התנאי בפועל, אם התנאי הוא בקום ועשה כנ"ל בפרק הקודם; כי מלבד מה שהראשונים שחלקו בין תנאי שהוא בקום ועשה ובין תנאי שהוא בשב ואל תעשה, הדגישו בפירוש דההבדל הוא רק מדרבנן, כי בתנאי שהוא בקום ועשה חיישינן יותר שלא תקיים התנאי, מלבד זה הלא הוא נגד כל היסוד בתנאי של מעכשיו, דגם אם נתקרע הגט או נאבד לפני קיום התנאי הר"ז מגורשת, או שפשטה ידה וקבלה קדושין מאחר ואח"כ קיים הוא את התנאי דלא תפסו כלל הקדושי בתראי כמבואר בגיטין (עד, א), ואילו להנ"ל הרי סוף סוף מידי ספיקא לא נפקי, דאם בעינן קיום התנאי בפועל, הרי לפני הקיום לא חלו לא הקדושין ולא הגירושין?
490
תצ״אאכן באמת הרי בכל האופנים לשיטת הרמב"ם הנ"ל, דמחלק בהיפך שדוקא בתנאי שהוא בשב ואל תעשה לזמן ידוע אסורה להנשא עד שיגיע הזמן, שהאיסור הזה הוא לדעתו בודאי מחמת ספק איסור דאורייתא כדהסביר המ"מ הנ"ל בפירוש, ובכ"ז הרי דבר שאין צריך לפנים הוא, שכשהגיע הזמן היא מגורשת בודאי אף שנתקרע הגט או שנאבד בינתיים?
491
תצ״בועד כאן אל איבעי לן (שם עו, ב) באומר הר"ז גיטך מעכשיו אם לא באתי מכאן ועד י"ב חודש, אלא "אי לאלתר שריתיה או דלמא לאחר י"ב חודש", אבל עכ"פ לאחר י"ב חודש היא מותרת בודאי, אע"ג דאין גט לאחר מיתה משום דהגירושין חלין למפרע בלי שום ספק?
492
תצ״גובאמת יש להשתומם שהלא לכאורה המה שני הפכים אם בעינן קיום התנאי בפועל איך יתכן שיהיו הגירושין חלין למפרע, דהא ס"ס למפרע לא היה קיום התנאי בפועל, ואם חלין למפרע, איך יתכן שיהיה מקודם איסור דאורייתא, דהא סוף סוף הרי אנו יודעים בודאי שיבא לידי חלות גירושין למפרע?
493
תצ״דוע"כ עלינו לומר, שכל הספק בגמ' הוא רק אי סגי בקיום התנאי בכח שתתהוה מזה חלות המעשה בפועל, אבל בזה אין שום ספק דעכ"פ מועיל קיום התנאי בכח להתהוות המעשה בכח, דהא בכל האופנים הרי התנה תנאי של מעכשיו שיועיל לאחר דאילגאי מלתא למפרע, וכל הגדר דאיגלאי מלתא למפרע פועל רק הבכח כנ"ל.
494
תצ״הובכן במתנה, למשל, הר"ז גיטך מעכשיו אם לא באתי מכאן ועד י"ב חודש, הנה עכ"פ זהו ברור דבכלות הזמן חלים הגירושין בכח למפרע, זאת אומרת, דאע"ג דבמציאות לא נתקיים התנאי רק עכשיו, אבל בדינא נחשב כאילו נתקיים התנאי תיכף בנתינתו, וממילא לא איכפת לן אף בנתקרע הגט ונאבד או שמת בינתיים, והספק הוא רק בהיתר להנשא שלזה בעינן חלות הגירושין בפועל, וע"ז מסתפקא לן כנ"ל.
495
תצ״ווממילא מובן, דאפשר לומר כנ"ל גם לשיטת שאר הראשונים הנ"ל דתופסים להיפך, דבתנאי של קום ועשה אסורה להנשא עד שתקיים התנאי, דהאיסור יהיה שפיר איסור דאורייתא, ובכ"ז לא איכפת לן אף כשנתקרע או שנאבד וג"כ מצד ההבדל הנ"ל.
496
תצ״זאכן נתקשיתי לחדש חידוש שכזה לחלק את חלות המעשה גופא לבכח ולבפועל, באופן שאפשר להיות שהמעשה חל בכח עוד טרם שחל בפועל; עד שמצאתי הדבר מבואר להדיא בתשובת הרשב"א (סי' תשז), שחידש דבמקדש מעכשיו ולאחר ל' למ"ד תנאי הוה אינו יכול לגרש מיד, דכ"ז שלא נתקיים התנאי לא נגמרו הקדושין, ומסתייע לסברא זו מדברי הירושלמי (קידושין פ"ג הל' א) דקאמר, תוך ל' יום אינו קונה כלל לאחר ל' יום קונה קנין גמור; וכן ממאי דקאמר שמואל בתלמודא דידן (קידושין נט, ב) שלאחר ל' יום פקעי קדושי שני וגמרי קדושי ראשון, ומאי גמרי אין כאן גמר אלא גילוי מלתא, והול"ל לאחר ל' יום פקעי קדושי שני ומקודשת לראשון. והדברים ברור מללו, שזהו הבדל בין חלות המעשה בכח ובין חלות המעשה בפועל, וגם במעכשיו ולאחר ל' יום לא חלים הקדושין או הגירושין בפועל רק לאחרי ל' יום, אבל בכח חלים תיכף. וזהו שקאמר, שלאחר ל' יום גמרי קדושי ראשון, כלומר, נגמרים אז אף בפועל, וממילא אמרינן אז איגלאי מלתא למפרע, שבכח חלו זה כבר, באופן שאע"פ ש"בתוך ל' אינו קונה כלל" ולא נעשית עדיין אשת איש בפועל, אבל עכ"פ כיון דבכח כבר היתה מקודשת מונע זה את הקדושין של השני שלא יחלו.
497
תצ״חולהכי סובר דאינו יכול לגרשה מיד בכה"ג עד שיעברו הל' יום, משום דזהו שוב בכלל דלכשאכנסנה אגרשנה דאינו גט משום דאין בידו לגרשה עכשיו כנ"ל.
498
תצ״טויותר מבואר הדבר בירושלמי גיטין ר"פ המגרש (פרק ט הל' א) דאיתא שם: "אמר רבי שימי, מצינו אשה בתחלה אין חיבין עליה משום ערוה, ולבסוף חייבין עליה משום ערוה? אמר ליה רבי מנא, למה זה דומה לאחד שאמר לאשתו הרי זה גיטך עמ"נ שתבעלי לאיש פלוני, בתחלה הוא אסור לבעול, עבר ובעל הותר הגט למפרע". ועי' ברשב"א (גיטין פד, א) שכתב על דברי הירושלמי הנ"ל: "ומיהו איכא למידק, דהא כל האומר עמ"נ כאומר מעכשיו דמי, ואם נקרע הגט או נאבד מקיימת תנאה ומגורשת, אם כן כשבועל פנויה הוא בועל, דכל שמקיימת תנאה הרי זו מגורשת למפרע? ושמא הא דירושלמי, כמאן דאמר האומר עמ"נ לאו כאומר מעכשיו דמי וכו' אלא דקשיא דהותר הגט למפרע קאמר?"
499
500אכן לדברינו הרי הירושלמי הנ"ל מובן מאליו, דבמתנה עמ"נ שתבעלי לפלוני, הנה גם אחרי שבעל הפלוני ואמנם נעשית מגורשת למפרע, אבל למפרע היתה מגורשת רק בכח, ובפועל לא נעשית מגורשת רק אחרי הבעילה, אם נימא דבעינן קיום התנאי בפועל, וממילא על עצם הבעילה יש איסור ערוה.
500
501ובאמת המקור לזה אנו מוצאים בבבלי גופא בגמ' ערוכה בסוגיא דמה היא באותן הימים (בגיטין עג, ב) דאמרינן שם: "מה היא באותן הימים? ר' יהודה אומר, כאשת איש לכל דבריה, ר' יוסי אומר, מגורשת ואינה מגורשת. תנא ובלבד שימות, ולכי מת הוי גיטא והא קיימא לן דאין גט לאחר מיתה? אמר רבה, באומר מעת שאני בעולם". ועי' בתוס' שם (ד"ה אמר) שדחו את פירוש רש"י ופירשו: "נעשה כאומר בכ"ף מעת שאני בעולם, כלומר, מהיום דקאמר היינו מחיים שדעתו לאחר הגט כל מה שיוכל רק שיחול מחיים שעה אחת סמוך למיתתו". ושם (עד, א): "ר"מ אומר, בעילתה תלויה ר' יוסי אומר, בעילתה ספק, וחכ"א מגורשת ואינה מגורשת ובלבד שימות. מאי איכא בין ר' מאיר לר' יוסי? אמר ר' יוחנן, אשם תלוי איכא בינייהו, לר"מ לא מייתי אשם תלוי ולר' יוסי מייתי אשם תלוי". ועי' ברש"י (ד"ה רבי יוסי אומר בעילתה ספק): "דמשמע ליה מעת שאני בעולם, ומיהו מספקא לן על שעת ביאה אי גרושה הואי או לא שמא זו היא שעה הראויה ליסמך למיתה שמא אינה זו". שלכאורה בלתי מובן לפירוש התוס' הנ"ל, מדוע באמת כשאומר בפירוש מהיום אם מתי, אנו חושבים זאת כאומר מעת שאני בעולם מה שלא אמר זאת כלל וכלל? ומדוע איננו חייב לר' יוסי רק אשם תלוי ולא חטאת אם בעל כמה שעות או ימים לפני מיתתו? ואמנם רש"י מפרש, דהטעם משום דס"ל אין ברירה, אבל עי' בחי' הרשב"א (עג, ב ד"ה ואין פירוש זה מחוור) שמקשה ע"ז, דאי ס"ל אין ברירה אף כשנתרפא הוה לן למימר דלא מחייב חטאת? ועוד כיון דלית ליה לר' יוסי ברירה אפי' כשמת לא ליהוי גיטא, כיון שאי אפשר לברר שעה שהוא חל, וכדתניא (בעירובין לז, ב) גבי מתנה אדם על עירובו דלמאן דלית ליה ברירה לא חייל העירוב כלל, וכיון דאית ליה ברירה מדוע באמת לא יתחייב חטאת כשמת אחר זמן רב? ולשיטת התוס' הטעם דמחייב אשם תלוי הוא משום דמספקא ליה לר"י, אם כוונתו על מהיום ממש או על שעה אחת סמוכה למיתתו, שמובן שגם זה דחוק. ומלבד זאת עי' ברשב"א שם שהקשה דהא ר' יוסי ס"ל בכ"מ דזמנו של שטר מוכיח עליו ומדוע מספקא ליה בכאן?
501
502ובכלל איך יהיה לשיטת התוס' כשיקרע או שיאבד הגט בינתיים לפני שעת המיתה, כיון דהוי כאומר שיחול הגט רק שעה לפני המיתה?
502
503אכן לדברינו הדברים ברורים והוא הוא מה שאמרנו, דכשמתנה מהיום אם אמות מחולי זה, הנה קיום התנאי בפועל הוא בשעת מיתה ממש, ומקודם אף שמת אח"כ ס"ס לא נתקיים התנאי בפועל; וזהו שאמרו חכמים שבאותם הימים הרי היא כאשת איש לכל דבריה, משום דס"ל דבעינן דוקא קיום התנאי בפועל, וכשהגמ' מקשה דא"כ הו"ל גט לאחר מיתה? מתרצינן כשיטת התוס' "נעשה כאומר מעת שאני בעולם", כלומר, דע"ז מועיל הגדר דאיגלאי מלתא למפרע, שעכ"פ בכח חל הגט למפרע, והטעם הוא כמו שפירש התוס' "שדעתו לאחר הגט כל מה שיכול", ובשביל כך הרי אין צורך לו שיחול הגט בפועל תיכף, אבל עכ"פ הוא חפץ שבכח יחול הגט תיכף כי בלי כך הלא יהיה זה גט לאחר מיתה, וממילא אף אם יתקרע או יאבד הגט בינתיים נמי לא איכפת לן. ור' יוסי דאומר מגורשת ואינה מגורשת הוא משום דמספקא ליה לא בכוונתו, דהא באמת אית ליה דזמנו של שטר מוכיח עליו, אבל עכ"פ כיון דס"ס לפני המיתה לא הוה קיום התנאי בפועל, הנה זה גופא מספקא ליה, אי סגי אף בקיום התנאי בכח או דבעינן דוקא קיום התנאי בפועל ממש, כמו שמספקא להגמ' לשיטת הרמב"ם בס"פ מי שאחזו.
503
504וממילא כיון דקי"ל כר' יוסי, הנה בכל התנאים שהוא בקום ועשה הוא כך, דלפי קיום התנאי בפועל הרי יש בזה ספק של איסור דאורייתא, ואף אם יתקיים התנאי אח"כ, הרי אינו מועיל זאת רק ע"ז שנימא איגלאי מלתא למפרע דנתקיים בכח, אבל זה גופא הרי מספקא לן אי סגי בקיום בכח לבד כנ"ל.
504
505ועפ"ז אומר הירושלמי שפיר במתנה עמ"נ שתבעלי לפלוני דבעילה ראשונה אסורה משום ערוה, כלומר, משום ספק ערוה כנ"ל.
505
506ולא עוד אלא שמזה יש לנו ג"כ הסבר בסברא על שיטת הרמב"ם בהאיבעי' דסוף מי שאחזו הנ"ל, שהגאון החתם סופר מתמה שם בתשובת רעק"א (סי' קכז), דאיזה טעם יש בדבר? אכן לפ"ז אותה הסברא "שדעתו לאחר הגט כל מה שיכול" יש בכל התנאים של מעכשיו, דאע"פ שהתנה מהיום, אבל כיון דתלה את הדבר באיזה קום ועשה או באיזה שב ואל תעשה לזמן ידוע, הרי דעתו לאחר הגט כל מה שיוכל, היינו שבפועל לא יחול הגט רק אחרי קיום התנאי, אלא שיחול בכח מהיום כדי שלא יהיה גט לאחר מיתה; וכיון דהלכה כר' יוסי דמגורשת ואינה מגורשת הרי לכאורה בכל התנאים יש אותו הספק אי קיום התנאי בכח פועל רק לחלות הגט בכח, או דפועל גם חלות בפועל.
506
507אלא שלא כל התנאים שוים, כי התנאי אם מתי מחולי זה הוא גם תנאי שבקום ועשה וגם הוא תנאי שאינו בידו, וע"כ ס"ל להרמב"ם דבתנאי שוא בידה אע"פ שהוא בקום ועשה כמו למשל, בתנאי עמ"נ שתתני לי מאתים זוז פשיטא לן דהבכח נחשב כבפועל, אבל תנאי שאינו בידה אע"פ שהוא בשב ואל תעשה נכנס בספק הנ"ל. ושיטת שאר הראשונים הוא להיפך, דבתנאי שהוא בקום ועשה אע"פ שהוא בידה דמי להתנאי של אם מתי הנ"ל, אבל תנאי שהוא בשב ואל תעשה אע"פ שאינו בידה דבר ברור הוא, דסגי גם בכח.
507
508וזהו מחלוקתם בהא דמיבעי לן בס"פ מי שאחזו, שלהרמב"ם הוא ספיקא דאורייתא, ולשאר הראשונים כל הספק הוא רק מדרבנן.
508
509וגם זאת צריך להוסיף דע"כ לא מיבעי לן בס"פ מי שאחזו הנ"ל, אלא בתנאי של שלילת המעשה לזמן ידוע, שהספק הוא כנ"ל בפרק הקודם, אם עצם הקיום הוא שלילת המעשה לבד והזמן בא רק להגביל את משך הזמן שבו אפשר לבטל את התנאי, או דעצם הזמן היינו הצטרפות כל הרגעים שבמשך הזמן הוא מעצמותו של קיום התנאי; אבל במקום שכל התנאי הוא בזמן לבד, כמו למשל במעכשיו ועד שלשים יום למ"ד תנאה הוי, שם בודאי טרם שעבר כל הזמן אי אפשר שיחול בפועל רק בכח לבד, ולהכי קאמר הירושלמי בודאית כמו שהבאנו לעיל "תוך ל' יום אינו קונה קנין כלל, לאחר ל' יום קונה קנין גמור", היינו דגם לאחר ל' יום לא אמרינן איגלאי מלתא למפרע רק על הבכח לבד, כי שם אי אפשר לומר דהבכח נחשב כמו בפועל, דבנ"ד כל רגע ורגע הוא דבר בפני עצמו ועד שבא הרגע אין גם הבכח כנ"ל. וזהו שאמרו גם בבבלי לאחר ל' יום גמרי קדושי ראשון כנ"ל, ובזה גם הראשונים הנ"ל דס"ל דכל האיבעי' במי שאחזו הוא רק מדרבנן מודו בכאן.
509
510והנה בפרק הקודם אמרנו בטעמם של הראשונים המחלקים בין תנאי שהוא בקום ועשה ובין תנאי שהוא בשב ואל תעשה, משום דבתנאין ממין האחרון הנה הבכח גופא זהו כבר הבפועל, אכן באמת יש ליתן בזה עוד נימוק יותר הגיוני.
510
511דכבר הוכחנו בספרנו (שמעתתא ה פרק ה) דעיקר הספק להרמב"ם בס"פ מי שאחזו הנ"ל הוא אם קיום התנאי הוא הסבה לקיום המעשה והבטול הוא רק העדר הסבה, או להיפך. והספק הזה הוא בכל התנאין בין שקיומם הוא בקום ועשה ובין שביטולם הוא בקום ועשה. אכן להראשונים הנ"ל אין שום ספק בזה, אלא שתמיד אותו הצד של קום ועשה הוא הוא הסבה, והצד ההפכי הוא ממילא העדר הסבה. למשל, באומר הר"ז גיטך עמ"נ שתתני לי מאתים זוז, הנה הנתינה נחשבת להסבה לקיום הגט, אבל אי-הנתינה שהוא ענין שלילי נחשב תמיד להעדר הסבה, כי כל ענין שלילי הוא ענין של העדר כמובן. אבל למשל באומר הר"ז גיטך אם לא באתי מכאן ועד י"ב חודש הוא להיפך, דביאתו בתוך י"ב חודש היא סבה לבטול הגט, וממילא כשלא בא הוי העדר הסבה, שאין סבה לבטול וממילא קיים הגט.
511
512ויהיה הגדר כך, דבאומר הר"ז גיטך עמ"נ שתתני לי מאתים זוז, הכוונה שאינו רוצה בחלות הגט רק ע"י סבה ידועה, ולהיפך באומר אם לא באתי שאינו רוצה בבטול הגט רק ע"י סבה ידועה.
512
513ומכאן כל ההבדלים שהבדילו הראשונים הנ"ל בתנאים, כי כל סבה צריכה להיות, כמובן, קודם המסובב, ובכן בכ"מ שקיום או ביטול התנאי בא בתור סבה, אי אפשר לומר איגלאי מלתא למפרע רק בכח ולא בפועל, דהא ס"ס הסבה נעשה אחרי כך, משא"כ בהעדר הסבה כמובן.
513
514ובזה נבין ג"כ מה דהגמ' מדייקת דיש ברירה, רק מהא "דלכי מיית הוי גיטא" (גיטין כה, ב) אבל מהא דאם לא מת לא הוי גט בודאי נראה, דזהו אף למ"ד דאין ברירה, וכבר הבאנו את הרשב"א ששואל לרש"י דס"ל דר' יוסי סבר דאין ברירה, א"כ מדוע אם לא מת חייב חטאת? אכן לפ"ז יובנו הדברים היטב, משום דהצד של העדר הסבה לא דרוש להגדר ברירה, דכל הגדר ברירה בא רק במקום שחלות הדבר דרוש לאיזו סבה, והסבה נעשית מבוררת רק אח"כ, דלמדס"ל יש ברירה אמרינן דהברור בפועל של עכשיו מהוה ברור בכח למפרע, כמו, למשל, בשני לוגין שאני עתיד להפריש, דחלות התרומה דרושה בודאי לסבה, היינו ההפרשה, וזה בא לידי ברור בפועל רק אחרי כך; אבל מובן, דלמ"ד אין ברירה הוי טבל, משום דטבל בא מהעדר הסבה וע"ז אין אנו זקוקים לברירה. וה"נ במתנה אם מתי מחולי זה, למשל, הנה מאחרי דהמיתה היא הסבה לקיום הגט והמיתה הרי באה לאחר זמן, אנו דרושים להגדר ברירה כדי שנאמר, שאע"פ שהסבה בפועל באה רק אחרי כך, מ"מ איגלאי מילתא למפרע דמקודם כבר עמדה בכח, אבל אם לא מת אין אנו זקוקים כלל להגדר דאיגלאי מילתא למפרע, אך מצד העדר הסבה, דכיון דאין סבה לחלות הגט ממילא בטל כמובן.
514
515ועי' שם בגיטין הנ"ל (כו, א) ברש"י (ד"ה לא רצה אינה מקודשת) שכתב: "וכי רצה מיהא מקודשת, ואע"ג דמשעת בעילה ספק רוצה ספק אינו רוצה, אמרינן הוברר הדבר דמשעת בעילה הוי קדושין". ודבריו ברור מללו, דמהא דלא רצה אינה מקודשת לאו ראיה היא כלל דיש ברירה, והוא ג"כ מטעם הנ"ל, דהרצון הוא הסבה הגורמת להקדושין, אבל אי הרצון הוא רק העדר הסבה.
515
516ועכ"פ נתבאר למדי, דדינא דהרא"ש הנ"ל לא שייך רק בתנאי שקיומו הוא בשב ואל תעשה, אבל לא במקום שקיומו הוא בקום ועשה. וכן להיפך דינא דהרשב"א הנ"ל דבמקדש על תנאי אינו יכול לגרש מיד הוא דוקא במקום שקיום התנאי הוא בקום ועשה.
516
517ועי' במשנה למלך (פ"ו מהל' גירושין הל' ג) שמביא את דברי הרשב"א הנ"ל שמיירי בתנאי של מעכשיו ולאחר ל', ומסתפק, דאפשר דלא אמר זאת, רק בתנאי הנ"ל אבל בתנאים דעלמא לא.
517
518ואמנם הרשב"א לשיטתו שס"ל דבתנאי של קום ועשה היא אסורה להנשא עד שתקיים את התנאי, ע"כ דזה הדין נאמר על כל התנאים שקיומם תלוי בקום ועשה. אכן לשיטת הרמב"ם הנ"ל, דבתנאי ממין זה היא מותרת להנשא תיכף, הנה דינא דהרשב"א הנ"ל לא יתכן באמת רק בתנאי של מעכשיו ולאחר ל', שכאמור בזה הכל מודים שהגמר בפועל לא נעשה רק אחר ל' יום.
518
519ועי' בתשובת מהרי"ט (ח"א סי' מט) והובאו דבריו בס' אבני מלואים (סי' קמג ס"ק ב), שמקשה על דברי הרא"ש הנ"ל מדברי הרמ"ה שהביא הטור בסי' קמ"ג, דבע"מ שתנשאי לפלוני מהני אם יתן גט שני בלא תנאי? ומובן דלדבריו אין שום קושיא, דאמנם זו היא הנותנת וכך צריך להיות, דבעמ"נ שלא תנשאי לפלוני שקיום התנאי הוא בשב ואל תעשה אינו מועיל גט שני, משא"כ בע"מ שתנשאי לפלוני, דהתנאי הוא בקום ועשה כנ"ל.
519
520ועוד מקשה שם מהא דאמרינן בכתובות (עב, ב - עג, א), דקדשה על תנאי וכנסה סתם דצריכה גט משום שאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות וגמר ובעל לשם קדושין, הרי דאע"פ שהקדושין הראשונים היו קדושין גמורים, אלא שהטיל בזה תנאי, חיילי הקדושין האחרונים שהיו בלי תנאי?
520
521ומובן, דגם קושיא זו מסולקת מאליה לדברינו הנ"ל, דכל דינא דהרא"ש הוא רק בתנאי שבטולו הוא בקום ועשה ושעדיין לא נתבטל בפועל כנ"ל, אבל הא דקדשה על תנאי עי' ברש"י (שם עב, ב ד"ה קדשה על תנאי) דקאי על הא דקדשה עמ"נ שאין עליה נדרים, ואם באמת יש עליה נדרים הרי לא חלו הקדושין הראשונים כלל מעיקרם, וממילא שפיר חלים הקדושין השניים מחמת הביאה כיון דאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות; וההבדל הזה הוא מעין ההבדל בברירה שאמרו "וכבר בא חכם" דכיון שבמציאות כבר יש חכם אין אנו זקוקים לברירה, והבן.
521
522ועי' באבני מלואים שם שמקשה עוד לשיטת הרשב"א הנ"ל דלא מהני גט בקדושין על תנאי קודם שנתקיים התנאי, דא"כ כה"ג בגט על תנאי, כ"ז שלא נתקיים התנאי דלא יהיו קדושין תופסין בה כיון דבשעת הקדושין עדיין לא נתברר הגט. אכן הלא משנה מפורשת הוא דכה"ג מהני הקדושין דאמרינן בגיטין (עג, א) "לא תתיחד עמו אלא בפני עדים" שפירש"י: "זה שנתן גט ואמר לה מהיום אם מתי לא תתיחד עמו שמא יבא עליה", הלא מבואר להדיא דהקדושין חלין אף כ"ז שלא נתקיים התנאי של הגירושין?
522
523ואמנם בזה כמובן לא שייך תירוצנו הקודם, דהא בכאן מיירי בתנאי שקיומו הוא בקום ועשה.
523
524אמנם באמת קושיא זו מעיקרה ליתא, דכיון דלפי דברינו כל הטעם של חידושא דהרא"ש והרשב"א הנ"ל, הוא משום הספק אי סגי גם קיום או בטול בכח לפעול חלות המעשה או ביטולו בפועל, והמקור לזה מהא דהלכה כר' יוסי בהא דמה היא באותם הימים שהיא מגורשת ואינה מגורשת, א"כ ע"כ לא אמרו אלא להחמיר אבל לא להקל, כמובן; ואמנם שניהם, גם הרא"ש וגם הרשב"א לא דברו אלא לענין חומרא, להחמיר שאם ירצה לוותר על תנאי בגט שצריך לקדשנה מחדש, או בקדושין על תנאי דלא יגרשנה עד שיקיים תנאו, אבל לקולא בודאי לא שמעינן מזה, דהא זהו ספיקא דדינא, ואפשר דגם ביטול התנאי בכח מבטל המעשה גם בפועל. וא"כ בנתן גט מהיום אם מתי אם נתיחד בינתיים הרי אנו חוששין שפיר שמא התכוונו לשם קדושין, ואע"ג שאז עדיין לא נתקיים התנאי, אבל אם ימות אח"כ הרי עכ"פ איגלאי מלתא למפרע על ביטול התנאי בכח, ואם זה גורם לביטול המעשה בפועל הרי חלו הקדושין שפיר כנ"ל.
524
525הקושיא למדס"ל דמעות הראשונות ביעוד לקדושין נתנו מצד ההלכה דאין ברירה. - וזה קשה בין לשיטת רש"י בתנאים ובין לשיטת הרמב"ן. - קושיות השאגת אריה על שיטת רש"י הנ"ל. - תירוצו דהגדר ברירה לא שייך רק במקום דבעינן שיחול הדבר למפרע. - וזהו הנ"מ בין קדושי כסף ששם לא בעינן לברירה ובין קדושי ביאה. - אכן בזה אין עוד תירוץ על הקושיא ביעוד הנ"ל. - השאג"א בעצמו מעיר דלפ"ז במקדש בכסף עמ"נ שירצה אבא לא יחולו הקדושין רק אחרי מכאן. - הסברו בזה דחוק וגם קשה כיון דכוונתו לא היתה ס"ס רק על מעכשיו. - את סברתו של השאג"א צריך להרחיב ולומר דבכ"מ שאפשר שיחול הדבר מכאן ולהבא שם חל גם למפרע לכו"ע. - בכל המקומות שאנו משתמשים בהם בהגדר ברירה לא יתכן כלל שיחולו כל עיקרם מכאן ולהבא. - גם ע"ז צריך לעמוד על הנ"מ בין הגדר ברירה ובין הגדר דאיגלאי מלתא למפרע. - הגדר הראשון הוא מן המוקדם אל המאוחר והגדר השני הוא מן המאוחר אל המוקדם. המשל בהא דאמרינן בע"ח לפרע הוא גובה או בגדר דהחכם עוקר אותו מעיקרו. - בכ"מ דהוא מן המאוחר אל המוקדם נחוץ לצייר מקודם את הדין במכאן ולהבא ורק אז הוא משפיע על הלמפרע. - וממילא במקדש בכסף עמ"נ שירצה אבא שפיר חלין הקדושין מעכשיו. - ובזה יובן מה דהצד השלילי אין זקוק כלל לברירה דע"ז שוב שייך הגדר דאיגלאי מלתא למפרע. - ובזה מסולקת הקושיא הידועה בהא דכל דמקדש אדעתא דרבנן מקדש שגם שם מקשים מצד אין ברירה. - לכאורה אפשר לומר דזהו גופא היתה כוונת הנ"מ בהקושיא תינח דקדיש בכספא. - לפי דרכנו לא שייך שם כלל הגדר ברירה. - ובזה מסולקת השגת הראב"ד על הרמב"ם בהא דע"מ שירצה אבא. - כדי לתרץ את הקושיא ביעוד הנ"ל נחוץ לומר שבענינים כאלו שבהם אפשר להחלות להתהוות גם אחרי המעשה שם כו"ע מודים דיש ברירה.
525
526ידועה היא הקושיא ש"מקשין העולם" לרבנן, דס"ל גבי יעוד, דמעות הראשונות לקדושין נתנו, כמבואר בקדושין (יט, א-ב), שמשלו זאת, לאומר לאשה התקדשי לי מעכשיו לאחר שלשים יום, דאיך יתכן זאת למדס"ל אין ברירה? וזה קשה גם לשיטת רש"י וגם לשיטת הרמב"ן בגיטין (כה, ב), שרש"י מחלק שם בין תנאים שבידו לקיימם ובין תנאים שאין בידו לקיימם, והרמב"ן מחלק דרק במתנה על שני דברים אנו צריכים להגדר ברירה; אכן, עכ"פ ביעוד קשה לתרווייהו, דהא גם בזה הוא מעין מתנה על שני דברים, דהא היעוד אפשר גם בו וגם בבנו, ולמדס"ל דמעות הראשונות לקדושין נתנו, הוי כמתנה בעת המכירה, שהקדושין יהיו למי שירצה בזה או הוא או בנו, וגם אין בידו לקיים, אחרי דאין יעוד אלא מדעת כדאמרינן בקדושין הנ"ל ודלמא לא יתרצה בנו לכך?
526
527והנ"ל בזה לישב עפ"י דברי השאגת אריה (סי' צג), שבא שם בחבילי קושיות על שיטת רש"י הנ"ל מהא דקדושין (סב, א) במקדש את האשה לאחר שתתגייר, לאחר שתשתחרר, לאחר שימות בעלה וכו', שאנו באים בזה מטעם דאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם; ולפ"ז תפ"ל מטעם דאין ברירה, דהא כל אלו המה תנאים שאין בידו ובידה לקיימן. וביותר, דהא תניא התם (סג, א) דר"י הנשיא אומר דמקודשת בכה"ג, ור"י הנשיא היינו רבי, ושמעינן ליה לרבי דס"ל אין ברירה כדאיתא בגיטין (מז, א) דישראל ונכרי שלקחו שדה בשותפות טבל וחולין מעורבין זה בזה דאין ברירה? וגם מזה דמייתי ר' יוחנן ראיה ביבמות (צב, ב) דאין קידושין תופסין ביבמה לשוק, מהא דאמרינן דלאחר שיחלוץ לך יבמיך דאינה מקודשת, והשתא מנ"ל דטעמא הוא משום הנ"ל, דלמא אי הוה מקדשה מעכשיו בסתמא בלי שום תנאי ה"נ דהואי קדושין, אך במקדשה לאחר שיחלוץ לך יבמיך גרע טפי הואיל ותלה תנאי בדעת אחרים שאין בידו לקיים? ומקשה גם מהאי סתמא דמתני' (סג, א) "עמ"נ שירצה אבא רצה האב מקודשת לא רצה אינה מקודשת", הא בפלוגתא דברירה היא שנויה? ועל הרמב"ם דפסק (אישות פרק ז הל' א): "האומר לאשה הרי את מקודשת לי עמ"נ שירצה אבא מקודשת" אע"ג דפסק בכ"מ דאין ברירה?
527
528והוא מותיב לה והוא מפרק לה את כל זאת בחדא מחתא, דהגדר דברירה נאמר רק במקום דבעינן שיחול הדבר למפרע, כמו, למשל, גבי מה הוא באותן הימים דאי אפשר לומר שיחול הגט אחרי שנתברר הדבר, דהא לא נתברר הדבר רק לאחרי מיתה ואין גט לאחר מיתה; וכן גבי לאיזה שארצה אגרש או כתוב לאיזו שתצא בפתח תחילה דבעינן שיהא מבורר תיכף בשעת הכתיבה; וכן אם בא חכם למזרח עירובי למזרח למערב עירובי למערב, דעירוב אי אפשר להיות רק בבין השמשות; וכה"ג ג"כ בשני לוגין שאני עתיד להפריש וכו', דאם לא יחול השם תרומה תיכף משעת האמירה הרי הוא שותה טבלים למפרע. אבל במקום דלא בעינן את חלות הדבר רק מכאן ולהבא, שם כו"ע מודים, דס"ס הרי עכשיו כבר הדבר מבורר. וזהו הנ"מ בין קדושין כסף ובין קדושי ביאה דבביאה אי אפשר לקדש שיחולו הקדושין לאחר שלשים יום כידוע, וע"כ מייתי שפיר הגמ' ראיה מהא דהריני בועליך עמ"נ שירצה אבא, דאם לא נימא שחלו הקדושין למפרע הרי שוב אי אפשר לחול אחרי שיתרצה האב; אבל בקדושי כסף, נהי דאין ברירה ולא חלו הקדושין תיכף בשעת נתינת כסף הקדושין, עכ"פ חלו הקדושין אחרי ששמע האב ונתרצה לזה.
528
529אכן לפ"ז עדיין אין לנו תירוץ על הקושיא ביעוד מצד אין ברירה הנ"ל, דהא שם לרבנן דאמרי מעות הראשונות לקדושין ניתנו, מבואר להדיא שם בקדושין (יט, ב) דזה "משל לאומר לאשה התקדשי לי מעכשיו ולאחר שלשים יום ובא אחר וקדשה בתוך שלשים יום שמקודשת לראשון" דאלמא דע"י היעוד חלין הקדושין למפרע משעת המכירה, הדרא קושיא לדוכתה?
529
530אכן באמת השאג"א מעיר בעצמו שם דלפ"ד הנ"ל גם במקדש בכסף ואומר עמ"נ שירצה אבא לא חלו הקדושין רק אחרי שירצה, ובאמת הרי קי"ל דכל האומר עמ"נ כאומר מעכשיו? ודחיק לומר דבד"א כשאפשר לחול מעכשיו, אבל במקום שאי אפשר חלין שפיר הקדושין מכאן ולהבא, שמובן שהוא דוחק, וגם הלא כיון דכל האומר עמ"נ כאומר מעכשיו, הרי כוונתו היתה ברורה שיחולו הקדושין מעכשיו דוקא, ואם אי אפשר שיחולו תיכף, לא יחולו גם מכאן ולהבא דהא לא גלה רצונו לכך?
530
531לכן נ"ל לנסח את חלוקו של השאג"א הנ"ל באופן אחר; דלאו דוקא במקום שאנו דנים לענין חלות הדבר רק מכאן ולהבא אין אנו זקוקים להגדר ברירה, שזה בודאי מובן מאליו, ואין צריך כלל לפנים אחרי דאין אנו זקוקים כלל בזה לאמר איגלאי מלתא למפרע, אלא שאנו מוסיפים ללכת ואומרים דבכ"מ שאפשר שיחול הדבר מכאן ולהבא, שם חל גם למפרע אף למדס"ל דאין ברירה.
531
532ודוק ותשכח, דבכל המקומות שפרט השאג"א שאנו זקוקים בהם להגדר ברירה, הנה לא רק שיש לנו נפקא מינה לענין חלות הדבר למפרע, אך לא יתכן כלל שיחולו כל עיקרם מכאן ולהבא אם לא יחולו למפרע.
532
533למשל גבי עירוב הנ"ל אם בא חכם למזרח וכו', דאם לא יחול העירוב למפרע הרי לא יחול כלל, דאי אפשר לחלות העירוב באמצע השבת; וכן גבי כתיבת הגט לאיזה שארצה אגרש, דאם לא חלה מחשבת לשמה בשעת כתיבה, תו אי אפשר שתקבע אח"כ כמובן; וכן גבי מה היא באותן הימים, דאם לא יחול הגט לפני המיתה, תו לא יחול גם אח"כ דאין גט לאחר מיתה; וכן גבי שני לוגין שאי אפשר לקבוע שם תרומה כשהטבל כבר איננו בעולם; ונוסיף ע"ז גם את הא דהאחין שחלקו שאם לא נימא יש ברירה והוברר הדבר למפרע, לא יהיו גם עכשיו אחר החלוקה ליורשין, כי ירושה אי אפשר רק כשהיא מתהוה תיכף ביחד עם מיתת המוריש, והראי', דלמדס"ל אין ברירה הנה אף אחרי החלוקה לא נחשבו ליורשין, אך ללקוחות.
533
534אכן במקום שאפשר לחלות הדבר מכאן ולהבא לבד, שם מועילה זאת גם למפרע, ולאו מצד ברירה, אך מצד הגדר דאיגלאי מלתא למפרע.
534
535כי באמת גם ע"ז צריך לעמוד, על הנ"מ בין הגדר ברירה ובין הגדר דאיגלאי מלתא למפרע, כי בהראשון הלא יש מחלוקת וקי"ל דאין ברירה, בעוד שבהשני אין מחלוקת, ובעיקר הדבר כו"ע מודים דיש שאמרינן איגלאי מלתא למפרע, ומהו ההבדל שביניהם?
535
536אכן זהו ההבדל, דהגדר דאיגלאי מלתא למפרע הוא מן המאוחר אל המוקדם, בעוד שהגדר ברירה הוא מן המוקדם אל המאוחר.
536
537למשל אמרינן בע"ח למפרע הוא גובה וכן ההלכה כמבואר בפסחים (ל, ב), וטעמיה כמבואר שם (לא, א): "משום כיון דמטי זמן ולא פרעיה איגלאי מלתא למפרע דמעיקרא ברשותיה הוה קאי", שם הדבר הוא מן המאוחר אל המוקדם, דהא אף אם לא נימא דבע"ח למפרע הוא גובה, אבל עכ"פ מכאן ולהבא הוא גובה בלי שום ספק, וממילא אמרינן דהגביה שלבסוף מגלה מלתא שגם מקודם עמד להגבות. וע' מה שכתבו בתוס' ב"ק (לג, א ד"ה איכא) דאף למ"ד למפרע הוא גובה, מ"מ אם הקדיש מלוה ואח"כ גבה הפירות לא קדשו כיון שלא גבה לבסוף, וזהו מטעם הנ"ל דכיון דהגדר דאיגלאי מלתא למפרע הנ"ל הוא מן המאוחר אל המוקדם, א"כ נחוץ לנו מקודם לצייר את הדין במכאן ולהבא וממילא הוא משפיע על הלמפרע, וא"כ כשאין ציור של מכאן ולהבא, שם לא שייך כלל הדין של למפרע.
537
538וכן, למשל, ההלכה הפסוקה דחכם עוקר את הנדר מעיקרו, שם ג"כ הגדר דע"י העקירה של עכשיו נעקר מעיקרו מלמפרע, וע"כ אמרינן דאכלה כולה אין נשאלין עליה כמבואר בשבועות (כז, ב), והוא ג"כ כנ"ל מצד דהוי מן המאוחר אל המוקדם, ואי אפשר שיהיה במוקדם כשאיננו במציאות בזמן המאוחר. ועי' בספרנו דרך הקודש ח"א (שמעתתא ד פרק ח), שהבאנו מזה ראיה, דהגדר דחכם עוקר את הנדר מעיקרו והגדר של איגלאי מלתא למפרע שני דברים נפרדים המה; אכן באמת גם הגדר דאיגלאי מלתא למפרע גופא הוא כנ"ל מן המאוחר אל המוקדם, וממילא כשאין הדבר במציאות לא שייך כלל זאת כנ"ל.
538
539אכן הגדר ברירה הוא בודאי מן המוקדם אל המאוחר, דהא כל הדוגמאות שהבאנו כולן הן כאלה, שעכשיו אי אפשר להן כלל לחול, או שהדבר אינו כלל במציאות עכשיו, כמו בהריני בועליך עמ"נ שירצה אבא, שעכשיו בעת ששמע האב ואמר הן הרי אין תו כלל ביאה במציאות.
539
540וממילא לא נצטרך לדחקו של השאג"א, דבמקדש בכסף עמ"נ שירצה אבא שיחולו הקדושין רק אחרי שיתרצה האב לכך, אלא דבקדושי כסף תו אין אנו זקוקים בזה כלל להגדר ברירה שיש בזה מחלוקת, אך להגדר דאיגלאי מלתא למפרע שכו"ע מודים בזה, דשם שפיר נכנס בכלל של בירור מן המאוחר אל המוקדם, דיהיה איך שיהיה הרי יחולו הקדושין אחרי שנתברר רצון האב כנ"ל, ממילא אמרינן שפיר איגלאי מלתא למפרע.
540
541ועי' בפרק הקודם שביארנו את טעם הדברים שרק הצד החיובי זקוק לברירה ולא הצד השלילי, כמו, למשל, גבי מה היא באותן הימים, דכל הדיוק דיש ברירה הוא מה ד"לכי מית הוה גיטא", אבל גם למ"ד דאין ברירה אם לא מת מחולי זה לא הוה גיטא, וכן בע"מ שירצה אבא הנה כל הדיוק דיש ברירה הוא מכי רצה האב מקודשת, אבל מהא דכי לא רצה אינה מקודשת בודאי זהו גם למאן דס"ל אין ברירה.
541
542אכן לפי דברינו הנ"ל אפשר בזה לתת עוד טעם; משום דעל הצד השלילי שוב שייך תמיד הגדר דאיגלאי מלתא למפרע שהוא מן המאוחר אל המוקדם. למשל, גבי מה היא באותם הימים כשאם מת אי אפשר לומר איגלאי מלתא למפרע מן המאוחר אל המוקדם, דהא אין גט לאחר מיתה כנ"ל, אבל אם לא מת שפיר אמרינן שהברור של עכשיו, דהא עכ"פ עכשיו נתבטל התנאי, מגלה מלתא למפרע; וכה"ג כשלא רצה האב, דשם בודאי אינה מקודשת ולא מצד ברירה, אך מצד איגלאי מלתא למפרע כנ"ל.
542
543וידועה היא הקושיא, שמקשים העולם על הא דאמרינן בכ"מ כל דמקדש אדעתא דרבנן מקדש, וכדברי התוס' שבשביל זה אומרים כדת משה וישראל, כמבואר בתוס' כתובות (ג, א ד"ה מדעתא) וא"כ הרי הוא כמו עמ"נ שירצה אבא ולמאן דס"ל אין ברירה לא יהא כלל קדושין?
543
544ואמנם לפי דרכנו אפשר היה לומר דזהו גופא כוונת הגמ' בהשקלא וטריא, "תינח דקדיש בכספא קדיש בביאה מאי איכא למימר? שויה רבנן לביעלתו בעילת זנות", שהתוס' דחקו בכתובות (ג, א) דקארי לה מאי קארי לה, דהא גם בכספא יהא בעילותיו דבעל אח"כ בעילת זנות? ונאמר דלזה כיונו, דבכספא תינח גם למאן דס"ל אין ברירה כנ"ל, דבכסף שייך תמיד הגדר דאילאי מלתא למפרע, אבל בביאה מאי איכא למימר. אכן לפ"ד התירוץ של "שויה רבנן לבעילתו בעילת זנות" לא יתכן רק למאן דס"ל יש ברירה, שכמובן שזהו דבר בלתי אפשר?
544
545אכן באמת כבר ביארנו בפרק הקודם, דבתנאים הנה רק אותו הצד שזקוק לקום ועשה זהו משמש בתור סבה, והצד שכנגד הוא ממילא העדר הסבה, וכשאומר עמ"נ שירצה אבא הרי תולה את הקדושין ברצון דוקא שהוא קום ועשה, ולכן דרוש הצד הזה לברירה. אכן כמובן הא דכל דמקדש אדעתא דרבנן מקדש בודאי איננה הכוונה שבעינן את רצון החכמים בחיוב, אך ורק בשלילה שלא ימחו אח"כ, וכמו שהרמב"ם בעצמו מחלק (פ"ז מהל' אישות הלכה א) שכתב ש"האומר לאשה הרי את מקודשת לי עמ"נ שירצה אבי רצה האב מקודשת, לא רצה או ששתק או שמת קודם שישמע הדבר אינה מקודשת, עמ"נ שלא ימחה אבי שמע ומיחה אינה מקודשת". וממילא לפי דרכנו ממ"נ אין קושיא בזה מטעם ברירה, דאם אין אנו מבטלים את הקדושין, הרי לאו שלילת המחאה של החכמים הוא הסבה הגורמת, אלא רק העדר הסבה כנ"ל, דהצד של שב ואל תעשה משמש תמיד בתור העדר הסבה, ואם החכמים מבטלים את הקדושין גם זה לא זקוק לברירה; אך אנו באים בזה מטעם איגלאי מלתא למפרע, שהוא כנ"ל מן המאוחר אל המוקדם, דכשם שעכשיו שחכמים מוחים אי אפשר שיתהוו הקדושין, כך איגלאי מלתא גם למפרע כנ"ל?
545
546ועי' שם ברמב"ם הנ"ל שהראב"ד משיג על הא דכתב הרמב"ם שם "רצה האב מקודשת לא רצה או ששתק או שמת קודם שישמע הדבר אינה מקודשת", שכתב ע"ז הראב"ד ז"ל: "לא הסכים יפה לשמועה זו, שהוא ר"ל דעל מנת שירצה אבא עד דאמר אין משמע, ושמועה לא אזלא הכי אלא עד דאמר בפירוש, ומסתמא עד שישתוק משמע, הלכך שתק כששמע מקודשת", אכן לדברינו הנ"ל היה לו להרמב"ם ראיה מוכרחת ע"ז מסוגית הגמ' הנ"ל דמוכיחה מהא דע"מ שירצה אבא דיש ברירה, דכל זה ניחא אם בעינן רצון בחיוב כשיטת הרמב"ם הנ"ל, אבל לשיטת הראב"ד דע"מ שלא ימחה הוא, הרי ממ"נ לא בעינן בזה את הגדר ברירה, דאם לא מיחה הרי בא קיום התנאי ע"י העדר הסבה שאינו זקוק להגדר ברירה כנ"ל, ואם מיחה ונתבטלו הקדושין, הרי שוב לא בעינן בזה לברירה, אך להגדר דאיגלאי מילתא למפרע שהוא מן המאוחר אל המוקדם כנ"ל.
546
547ונחזור לעניננו בתירוצנו על הקושיא מצד אין ברירה הנ"ל: שלכאורה תירוצנו על הא דבקדושי כסף עמ"נ שירצה אבא אם רצה האב מקודשת הוא תירוץ מספיק, אבל הקושיא ביעוד הנ"ל עדיין אינה מיושבת לגמרי, דהא הקושיא היא לרבנן דאמרי "אפילו בסוף שש ואפילו סמוך לשקיעת החמה" הרי היא מקודשת, ושם אי אפשר לומר מצד איגלאי מלתא למפרע מן המאוחר אל המוקדם, דכ"ז שייך בקדושי כסף על תנאי, דאף אם לא חלו הקדושין תיכף עכ"פ יחולו מכאן ולהבא אחרי קיום התנאי כנ"ל; אבל גבי יעוד הנ"ל אם לא יחולו הקדושין מלמפרע, לא יחולו גם מכאן ולהבא, דהא כבר אין שהות ביום כדי לעשות עמו שוה פרוטה, וכל הכסף שנתן הוקבע כבר בתור כסף שפחות ולא בתור כסף קידושין?
547
548והנ"ל לנסח את התירוץ הנ"ל עוד באופן יותר מרווח, דע"כ לא שמענו למאן דס"ל אין ברירה אלא בענינים כאלו, שאי אפשר להחלות שתתהוה לאחרי זמן אך ורק בשעת מעשה, אבל בענינים כאלו, שבהם אפשר בדרך כלל להחלות להתהוות גם אחרי המעשה, שם כו"ע מודים דיש ברירה.
548
549ואבאר את דברי, כי בטעמא דמ"ד אין ברירה נראה דהוא מעין שאמרו בתוס' גיטין (כד, ב ד"ה לאיזו) שכתבו: "בגמ' מפרש משום דאין ברירה, ואור"י, דאפילו מאן דסבר בעלמא יש ברירה, הכא מודה, משום ד"וכתב לה לשמה" משמע שיהא מבורר בשעת כתיבה". וזהו באמת הטעם דמ"ד אין ברירה בכ"מ, דכיון דכאמור המה ענינים שהחלות מוכרחת להתהוות קר בשעת מעשה אין מועיל מה שאח"כ נתברר הדבר, דס"ס בשעת מעשה לא היה הדבר מבורר. וזה שייך ג"כ בהריני בועליך עמ"נ שירצה אבא, דכיון דחלות הקדושין מביאה צריכה להיות דוקא בשעת מעשה, הנה אע"ג דאח"כ שמענו מהאב שהו אמתרצה לכך, בכ"ז לא חלו הקדושין למאן דס"ל אין ברירה, מאחרי דס"ס בשעת הביאה גופא לא היה הדבר מבורר. אבל בקדושי כסף שאפשר בהם בעצם הדבר שהחלות תבוא גם לאחרי זמן כנ"ל, שם כו"ע מודים דיש ברירה, כי כיון דשם אין מניעה מה דבשעת המעשה לא היה הדבר מבורר, אין שום סברא לומר דאין ברירה, אך כו"ע מודים דאמרינן אחרי כך שנתברר הדבר למפרע. וממילא זהו תירוץ מספיק אף לרבנן דס"ל גבי יעוד דמעות הראשונות לקדושין נתנו, משום דאע"ג דבמקרה זה אין שהות ביום כדי לעשות עמו שוה פרוטה, אך אין אנו מביטים בזה על הפרט, אך על הכלל, ובכלל הלא אפשר לקדושי כסף שיחולו לאחרי זמן כנ"ל.
549
550כבר הקשו על מה דלא בעינן שמכירת האמה תהיה עפ"י עדים אך היעוד צריך להיות בעדים בעוד שבכל קדושין על תנאי הוא להיפך. - בכל התנאים הקיום הוא רק סבה להרצון ובכאן עצם היעוד הוא הסבה להחלות. - בכל התנאים אין צורך בקיום התנאי לרצון בעל המעשה משא"כ ביעוד. - בכ"מ רק בגמר הקדושין בעינן עדים. - וממילא לא שייך בזה כלל גם הגדר דאיגלאי מלתא למפרע, כי האם אפשר לומר שאיגלאי מלתא למפרע שהמסובב בא לפני הסבה. - וע"כ הביאה הגמ' לדינא את ההלכה של מעכשיו לאחר שלשים שגם שם הגמר בא רק לאחרי שלשים. - מחלוקת רש"י ותוס' בהא דאמר משל למה הדבר דומה, לשיטתייהו אזלי בהא דאין יעוד אלא מדעתה. - באמת צדק רש"י גם לשיטת התוס' בזה. - ועוד הבדל בין קדושי ביאה לקדושי כסף לענין ברירה. - באמת לא שייך בתנאי הגדר ברירה, דמאי נ"מ לן אחרי דס"ס הוא סבר וקיבל. - גם בהריני בועליך עמ"נ שירצה אבא אין החסרון מצד הרצון אלא מצד המעשה וזה לא שייך בקדושי כסף. - אכן עכ"פ ביעוד אנו זקוקים לתרוצינו הקודמים.
550
551ועוד נ"ל בישוב הקושיא מיעוד הנ"ל.
551
552דהנה כבר עמדו על זה שביעוד אין אנו מוצאים בשום מקום, שהמכירה צריכה להיות דוקא עפ"י עדים, ולהיפך היעוד גופא מפורש שם בקדושין (יט, ב) דבעינן דוקא בפני שנים בין לרבנן ובין לר' יוסי ב"ר יהודה, וכן פסק הרמב"ם (פ"ד מהל' עבדים הלכה ז), והלא לרבנן, דאמרי מעות הראשונות לקדושין נתנו, ובכן היעוד גופא הוא רק מעין תנאי שעל מנת, כדאמרינן שם בהדיא דזהו משל לאומר לאשה התקדשי לי מעכשיו לאחר שלשים יום, ובכל קדושין על תנאי הרי להיפך הוא, דעצם הקדושין צריך לעדים משום דאין דבר שבערוה פחות משנים, אבל קיום התנאי אף בלי עדים נמי שפיר דמי?
552
553אכן באמת אף למאן דס"ל דמעות הראשונות לקדושין נתנו והיעוד כאמור הוא רק מעין תנאי, שונה תנאי זה לגמרי מכל התנאים שבעולם.
553
554דכל התנאים הנה הקיום שלהם הוא רק סבה להרצון, אבל לא סבה ישרה לחלות המעשה, ובכאן הרי היעוד גופא זהו הסבה לעצם חלות הקדושין.
554
555אבאר את דברי, למשל, באומר לאשה הרי את מגורשת עמ"נ שתתני לי מאתים זוז, או אם לא באתי מכאן ועד י"ב חודש, הנה הנתינה מצדה או שלילת ביאתו מצדו בודאי שאינן סבות ישירות להגירושין, כי הגירושין באמת נעשו כבכ"מ ע"י נתינת הגט ורצונו שתהא זאת לכריתות בינו לבינה, אלא שקיום התנאי משמש בתור סבה לרצונו הנ"ל, דרק אז הוא מסכים שתהא נתינתו לשם כריתות אם יתקיים תנאו הנ"ל. אבל ביעוד שעכ"פ בעת היעוד צריך לומר לה הרי את מקודשת לי, הרי את מאורסת לי, באופן שכל הרצון לקדושין הוא מגלה רק בעת היעוד, הלא היעוד איננו סבה להרצון אך זהו הרצון גופא שהוא סבה לעצם חלות הקדושין.
555
556וראי' לזה מוכרחת לזה, מהא דבכל קיומי תנאים אין צורך כלל בעת קיום התנאי לרצון בעל המעשה על חלות הדבר, והאומר הר"ז גיטך עמ"נ שתתני לי מאתים זוז, הנה אף אם נותנת לו בעל כרחו נמי מגורשת למ"ד דנתינה בע"כ שמה נתינה כמבואר בגיטין (עה, א), אע"ג שאינו רוצה כלל אז בהגירושין. וכן גבי אם לא באתי מכאן ועד תלתין יומין ופסקא מברא, ואמר, חזו דאתאי, חזו דאתאי, נמי הוה גט, אע"ג דאינו רוצה עוד בגט; ואף דמדינא יש אונס בגיטין הלא הוא רק משום דכיון דאונס רחמנא פטריה הנה קיום התנאי שנעשה ע"י אונס לא נחשב כלל לקיום התנאי, ולכן אמרינן ד"אונסיה דשכיח שאני דכיון דבעי לאתנויי ולא אתני איהו דאפסיד אנפשיה" כמבואר בכתובות (ב, ב) ולא איכפת לן מה דס"ס אינו רוצה עוד בקיום התנאי, כיון דס"ס נתקיים התנאי, ורצונו או אי רצונו בזה לא מעלה ולא מוריד. משא"כ ביעוד הלא ההלכה דאין יעוד אלא מדעת, ולא רק מדעתו דידיה אך גם מדעתה דידה כמבואר שם בקדושין הנ"ל.
556
557וכבר ביארנו בכ"מ דהא דאין דבר שבערוה פחות משנים, נאמר רק על עיקר הדבר ולא על הפרטים השונים, וע"כ בכל קדושין על תנאי בעינן עדים רק על עצם הקדושין ולא על קיום התנאי, כי הקיום הוא רק סבה להרצון, ועצם הקדושין הרי פועל הרצון שבשעת נתינת הקדושין. משא"כ גבי יעוד שדעתו ודעתה בשעת היעוד זה הוא הסבה לעצם הקדושין, באופן שסוף הקדושין נעשה רק ע"י זה, ולהכי בעינן עדים רק בזה ולא בהמכירה.
557
558ואם כנים אנחנו בזה, הרי ממילא תסולק הקושיא הנ"ל; דאף אם לא נחלק בין הגדר ברירה ובין הגדר דאיגלאי מלתא למפרע, אבל בנ"ד לענין יעוד לא שייך כלל אף הגדר דאיגלאי מילתא למפרע, דרק אז שייך הגדר דאיגלאי מלתא למפרע בתנאים דעלמא, שכאמור, קיום התנאי הוא רק סבה להרצון ועצם חלות המעשה נעשה מרצונו שבשעת עשיית המעשה, וכיון דנתקיים התנאי אח"כ הרי איגלאי מלתא למפרע שכבר היתה סבה מספקת לחלות המעשה. אבל בנ"ד לענין יעוד, הרי כל חלות המעשה באה מסבת היעוד שבאה אחרי כך, והאם אפשר לומר איגלאי מלתא למפרע שהמסובב בא לפני הסבה? אלא שבצדק הביאה הגמ' דוגמא לסברת רבנן דמעות הראשונות לקדושין נתנו, מהאומר לאשה הרי את מקודשת לי מעכשיו ולאחר שלשים יום, שכבר הבאנו בפרקים הקודמים, דבזה כו"ע מודים דלאחר שלשים יום רק "גמרי קדושי ראשון", שגם שם אין אנו אומרים איגלאי מלתא למפרע שחלו הקדושין בשלימות תיכף, אלא שרק ההתחלה היתה תיכף, והגמר נעשה רק אחרי שלשים יום; וה"נ בעת המכירה רק הותחלו הקדושין והגמר נעשה אח"כ, ומובן, דבמקום שאין אנו זקוקים כלל להגדר דאיגלאי מלתא למפרע, שם בודאי לא בעינן להגדר ברירה.
558
559ועיין שם (יט, ב) מחלוקת רש"י ותוס' בהא דאמרינן שם "משל לאומר לאשה התקדשי לי מעכשיו לאחר שלשים יום" וכו' שרש"י (ד"ה לרבנן) פירש שהכוונה הוא, שמדברי חכמים אנו למדים דבמקדש מעכשיו וכו', והתוס' (ד"ה משל) מקשים "דבכולי גמרא המשל בא ללמד על הדבר כמו משל למה הדבר דומה"? וע"כ פירשו להיפך, שהמשל בא ללמוד ולומר דכי היכי דבמעכשיו כו"ע מודים דמקודשת לראשון ה"נ גבי יעוד לרבנן.
559
560אכן באמת רש"י לשיטתו היה מוכרח לפרש כך, דהנה בהא דאמרינן שם (עמוד א): "ואבע"א, מאי מדעת מדעת דידה", מפרש רש"י (ד"ה הוא תני לה והוא אמר לה) בפשטות, שצריך לזה דעתה ורצונה ממש, אך בתוס' קדושין (ה, א ד"ה שכן ישנן) פירשו, שאינו צריך לעשות מרצונה אלא שצריך להודיע שלשם קדושין מיעדה". והנה באמת לרש"י לשיטתו אי אפשר לפרש כדברי התוס' שמהא דמעכשיו ולאחר שלשים אפשר ללמוד על יעוד, דהא שם עכ"פ פעלו הקדושין תיכף בתחלתם, שהיא לא תוכל לחזור עכ"פ, וכדפי' רש"י בקדושין (נט, ב ד"ה מספקא ליה) דלמאן דס"ל דמעכשיו ולאחר ל תנאה הוי הכוונה הוא: אם לא אחזור בי בתוך ל' יהא קדושין מעכשיו", משא"כ בזה שאנו צריכים אח"כ גם לדעתו וגם לדעתה. וההבדל שביניהם הלא הוא ברור ובולט, דשם במעכשיו ולאחר ל' אם כי, כאמור, לא נגמרו הקדושין רק אחרי ל', אבל ההתחלה לא רק במה שנוגע להנתינה, נתינת כסף הקדושין, אך גם מה שנוגע להרצון כבר נעשה תיכף, כי עכ"פ רצונה כבר נגמר באופן מוחלט תיכף. משא"כ בנ"ד דאם גם מעות הראשונות לקדושין נתנו, הנה רק נתינה, נתינת כסף קדושין יש כאן תיכף, אבל רצון הרי לא הותחל כלל עדיין, וכל עצם הקדושין מתהוה משני דברים מנתינת כסף הקדושין ומרצון, כמובן, וע"כ פירש רש"י להיפך, שהכוונה הוא דמכאן אנו יכולים ללמוד לשם מק"ו, ומה ביעוד שרק הנתינה נעשה תיכף למאן דס"ל מעות הראשונות לקדושין נתנו, והרצון לא הותחל כלל עדיין, ובכ"ז אע"ג שקדשה אחר אם רצה האדון ליעדה מיעדה, כ"ש במעכשיו ולאחר שלשים כנ"ל. והתוס' לשיטתייהו שגם ביעוד פעלה המכירה תיכף שעכ"פ היא וגם אביה אינם יכולים עוד לחזור, ולא רק שהנתינה לשם קדושין נעשה תיכף בשעת המכירה, אך גם חלות הרצון ג"כ הותחל תיכף, ושפיר אפשר ללמוד גם משם, ממעכשיו ולאחר שלשים, לכאן.
560
561אכן באמת גם לשיטת התוס' דלא בעינן ביעוד דעתה ורצונה ממש, נמי הצדק עם רש"י שאי אפשר ללמוד משם לכאן; דמעכשיו ולאחר ל' אין התנאי אלא בשלילה, שאם יחזור יבטלו הקדושין, אבל בסתם אם אינו חוזר נעשים הקדושין מאליהם ע"י רצונו הקודם; משא"כ ביעוד דעכ"פ בנוגע להאדון הרי בעינן רצונו ממש, שיאמר הרי את מקודשת לי, הרי את מאורסת לי, וע"כ בכל האופנים מסתבר יותר כרש"י שהכוונה ללמוד מכאן לשם כנ"ל.
561
562ועי' בספרנו ח"א (שמעתתא ה פרק ט) שכתבנו שם ג"כ תירוץ לקושיות השאג"א הנ"ל שהזכרנו בפרק הקודם ועמדנו גם שם, להבדיל בין קדושי ביאה ובין קדושי כסף מטעם אחר עיי"ש, אכן יש להטעים את ההבדל הנ"ל עוד יותר.
562
563דבאמת השכל מחייב שאין אנו זקוקים כלל להגדר ברירה בתנאים, בין אלו שבידו לקיימם ובין אלו שאין בידו לקיימם. למשל, באומר הריני בועליך עמ"נ שירצה אבא, דמאי איכפת לן אף אם נאמר בכ"מ דאין ברירה, וכשהתרצה אח"כ האב "משעת בעילה ספק רוצה ספק אינו רוצה", אבל האם בעינן באמת לרצון האב, הלא בעינן רק לרצון המקדש, ורצון המקדש הרי איכא בכל האופנים, דהא זהו גופא בכלל תנאי, דאם ירצה האב לבסוף הוא הבועל רוצה כבר בזה תיכף. ודכוותיה בכל תנאי של מעכשיו, שהבע"ד מחית נפשיה לספיקא תמיד, דיודע הוא שבהוה הדבר ספק אם יתקיים התנאי בעתיד או לא, אך הוא סביר וקיבל, ואם הוא לא קפיד אנן מי קפידנן?
563
564אכן בביאת קדושין שאני, דאין החסרון בזה מצד הרצון אלא מצד המעשה, דהא אין הקדושין נעשים מרצון לבד אלא בהצטרפות מעשה עם הרצון, ואם כי האשה נקנית בשלשה דרכים בכסף בשטר ובביאה, אבל במה דברים אמורים כשמקדשה בביאה בלי שום תנאי, דאז הוקבעה על הביאה שם ביאת קדושין, אבל כשמקדשה בספק אם יתקיים התנאי או לא למ"ד דאין ברירה, הרי חסרה הקביעות שם על הביאה, כי לא הובררה אם היא ביאת קדושין או בעילת זנות; ועוד יותר, דמאחרי שבכל האופנים אי אפשר לו לשלול את המעשה שכבר נעשה, וגם אם לא ירצה האב הנה מה שנעשה אין להשיב, וע"כ דניחא ליה גם בבעילת זנות, תו גם אם ירצה האב אין כאן ביאת קדושין, זולת אם נימא דיש ברירה, והוה כאילו לא עמד כלל הדבר בספק מעולם.
564
565אכן עכ"פ כיון דהחסרון בזה למ"ד דאין ברירה, הוא כאמור לא מצד הרצון אך מצד המעשה, א"כ כ"ז לא שייך רק בביאה שהמעשה שאין להשיב הנ"ל עומד בספק אם הוקבע עליה שם ביאת קדושין או בעילת זנות; אבל בכסף הרי המעשה, נתינת הכסף, אין מוטל כלל בספק, דאם לא יתקיים התנאי אין כלל מעשה, דהא המעות חוזרין; דע"כ לא פליגי רב ושמואל אלא במקדש אחותו, דשמואל אמר בזה דמעות מתנה כדאיתא בקדושין (מו, ב), משום דאדם יודע שאין קדושין תופסין באחותו וגמר ונתן לשם מתנה, אבל בקדושי כסף על תנאי כו"ע מודים, דאם לא נתקיים התנאי המעות חוזרין.
565
566וביותר הסבר, דבביאה כיון דניחא ליה מצד ספק גם בבעילת זנות, תו אין כאן ודאות של ביאת קדושין, אבל בכסף הרי זה ודאי דאין ניחא ליה רק בנתינה לשם קדושין, דאם לא יתקיים התנאי הרי בטל המעשה כמו שלא היה כלל והמעות חוזרין כנ"ל.
566
567אכן כמובן שהתירוץ הזה לא יספיק בקדושי יעוד, דהא גם שם המעשה, נתינת הכסף לעולם קיים והנתינה עומדת בספק אם היא ג"כ נתינת קדושין או רק נתינה עבור מכירת האמה לבד, ותו אנו צריכים לומר, דכיון דניחא ליה להאדון שתהא כל הנתינה עבור השפחות לבד, תו אין ודאות של נתינת קדושין למדס"ל אין ברירה.
567
568וע"כ נצטרך שם לתירוצינו הקודמים הנ"ל.
568
569תם ונשלם שבח לאל בורא עולם.
569