דרכי משה (עמיאל), דרך הקודש, שמעתתא ה' ממונא באיסוראDarkhei Moshe (Amiel), Derekh HaKodesh, Shmatta 5

א׳שמעתתא ה' ממונא באיסורא
מחלוקת הרמב"ם והראב"ד בפ"ה מהל' נדרים (הלכה ז). - הכ"מ נותן צדק להראב"ד ובעצמו מודה שתירוצו על הרמב"ם הוא דחוק. - באמת הדבר מבואר בחדושי הרב המאירי בנדרים (מז, א) דנותן לאו דוקא אלא דמפקיע עצמו מן הירושה. - והראב"ד כנראה סובר כשיטת הר"ן שם שכתב דכה"ג לאו מתנה הוא אלא הפקר, ולשיטתו שפיר קא משיג.

ב׳רמב"ם הלכות נדרים פ"ה (הלכה ז): "אסר בנו בהנייתו ואמר, אם היה בן בני זה תלמיד חכם יקנה בני זה נכסי כדי להקנותן לבנו, הרי זה מותר. ויהיה הבן אסור בנכסי האב ובן הבן מותר בהן אם יהיה תלמיד חכם כמו שהתנה".

ג׳וכתב ע"ז הראב"ד: "א"א, ומה צריך לתנאו והלא בלא תנאי אנו אומרים, יתן לבניו או לאחיו אבל לא הוצרכו לומר אם נאמר קני ע"מ להקנות קני או לא, אלא אם יוכל אדם למשכן אותו באותן נכסים או לא, אבל אם יאסור בנו באותן נכסים לא הוצרכו לומר שאינו נאסר כלל".

ד׳ועי' בכ"מ שהסכים להראב"ד וכתב: "ואני אומר דברי הראב"ד דברים פשוטים הם, וצריך לדחוק ולומר שמ"ש רבי' אם יהיה ת"ח כמו שהתנה, לא למימרא שאם לא יהיה ת"ח יהא אסור בהם, אלא היינו לומר שאם יהיה ת"ח יזכה בהם הוא ולא יוכל אביו לתתם לאחיו או לבנים אחרים וכו' אלא דאיידי דנקט גבי בן אסור בהן נקטן גבי בן הבן מותר בהם, ולאו דוקא, אלא הוי כאומר ובן הבן זוכה בהם". והוא ז"ל בעצמו מודה שתירוצו דחוק.

ה׳אמנם הרב המאירי האיר לנו בזה את הדרך להבין את דברי הרמב"ם ז"ל ולהסירו מקושית הראב"ד שקושיתו מעיקרא ליתא.

ו׳עי' בחדושיו לנדרים (מז, א) ד"ה האומר לבנו שכתב: "ובפרק הגוזל קמא נאמרה משנה זו, וסיימו בה ונותן לבניו או לאחיו וכו', ר"ל, שאם רצה לצאת בנקיות יפקיע זה הבן עצמו מן הירושה ויניחנה לבניו של אביו שהן אחים שלו, או לאחיו של אביו אם אין לו בנים אחרים, ולא יהנה הוא בכלום וכו'. ויש שואלים, והלא מאחר שאביו אסרם עליו הרי הם אצלו כאסורי הנאה, עד שאם קידש בהן את האשה אינו כלום, והיאך הוא נותן לבניו או לאחיו וכו'? אלא שלדעתנו, הואיל ומ"מ יורש הוא מן הדין, אלא שנאסר בהנאתם דיו בכך, שאין זה נותן אלא שמפקיע עצמו מן הירושה ומאליה היא נשארת לראוים לירש וכו'. ולפי מה שכתבנו אתה למד, שאין זה יכול לתנם לאחר, שאינו ראוי לירשם, וכש"כ אם יש לו בנים שאין לו לתנם לבניו, שהרי נמצא נהנה במתנתו וכו'. ומעתה מה שאמרו למטה (נדרים מח, א), ההוא גברא דהוה בריה שמיט כיפי ואסרינהו לכולהו נכסיהו, שאלו לו, אי הוי בר ברך צורבא מרבנן ליקנינהו ניהליה. ושאלו בה רבים, מה צורך לומר כן, והלא הבן יהיה יורש מן הדין ורשאי ליתנם לבנו? אינו כן לדעתנו, אלא אינו רשאי ליתן לבנו". [ועי' בח' הרשב"א (שם) שמרמז ג"כ לשיטה זו].

ז׳וברור דגם דעת הרמב"ם הוא כן וסרה תלונת הראב"ד ממנו, דאמנם בלי תנאי לא היה יכול לתת לבר בריה.

ח׳אבל דעת הראב"ד כנראה הוא כפי שיטת הר"ן שכתב שם בנדרים (מז, א ד"ה והוי): "וכ"ת היכי קתני נותנן לבניו או לאחיו, בשלמא לוה ובע"ח באין ונפרעים שפיר, דבע"ח לאו מדעתיה קא מיפרעו וכו', אבל נותן לבניו או לאחיו היכי שרי, והא מתהני מטובת הנאה דידהו ואסור וכו'? וי"ל, דלאו למימרא שיתנם להם ממש, אלא שמראה להם מקום ואומר להם נכסי אלו אסר עלי אבא ואיני יודע מה אעשה בהם טלו לעצמיכם ועשו מהם מה שתרצו, וכה"ג לאו מתנה הוא אלא גוונא דהפקר". ולדבריו הרי הפירוש, "ונותן לבניו או לאחיו" הוא כפשוטו לבניו ולאחיו של הבן ולכן השיג שפיר לשיטתו.

ט׳המאירי והר"ן לשיטתייהו אזלי. - באמת יש להקשות על הר"ן דהא באיסוה"נ אינו מועיל הפקר. - אך הוא לשיטתו אזיל לקמן (פה, א) דע"י האיסוה"נ נעשה הדבר להפקר ממילא. - בזה יש להסיר השגת המחנ"א על הר"ן דאין הנידון דומה לראי'. - ובקושיתו זו תלי תניא בדלא תניא. - והרב המאירי לשיטתו אזיל דפליג גם בזה על הר"ן.

י׳והנראה בעיני דמחלוקת הר"ן והמאירי בפירוש של "ונותן לבניו או לאחיו" לשיטתייהו אזלי, דהנה באמת דברי הר"ן שכתב "דכה"ג לאו מתנה הוא אלא גוונא דהפקר", אינם מובנים, דהא קי"ל דבאיסורי הנאה אינו מועיל הפקר כמבואר בפסחים (ז, א), וא"כ מה הועילו חכמים בתקנתם, דאף אם יאמר בלשון הפקר נמי לא תהיה זאת בגדר הפקר, אלא בגדר מתנה?

י״אאך באמת הר"ן לשיטתו אזיל, שכתב לקמן (נדרים פה, א בד"ה רבא אמר): "כלומר, כולה מתני' אית לה דטובת הנאה ממון, וסיפא ניחא, דכהנים אלו יטלו אחרים, ורישא היינו טעמא דיטלו בעל כרחו, משום דתרומה לא חזיא אלא לכהנים, שאי אפשר לתנה לישראל, הלכך כיון דאתי למיסרה עלייהו שויא עפרא בעלמא, דאפקריה לההיא טובת הנאה שיש לו בה. ומהא שמעינן שהאוסר הנאת פירות על עצמו יכולים אחרים ליטול אותן בע"כ ואינו יכול לעכב, אע"פ שיכול לישאל על נדרו כיון דהשתא מיהא הא לא איתשיל". וא"כ לשיטתו א"ש: דלעולם באיסוה"נ לא משכחת בהו הגדר נתינה, דכיון דלהנותן אסור הדבר בהנאה כל מי שנוטל זאת, נוטל הוא זאת מדבר ההפקר, ולאו בלישנא תליא מלתא אך איך שלא יאמר דזה בכה"ג לאו מתנה הוא אלא גוונא דהפקר.

י״בובזה נראה לי להסיר את השגת המחנ"א על דברי הר"ן הנ"ל שכתב ע"ז בס' ד מהלכות זכיה והפקר: "דאין הנידון דומה לראיה, דמי שאסר על עצמו נכסיו בהנאה, נהי דאינו יכול להינות הוא בהם, מ"מ קנין אית ליה בנכסים ויכול ליתנם לבניו או לאחיו וכו'. ונמצא דקנין דידיה דאית ליה בנכסים עדיין לא פקע כדי שיוכלו אחרים ליטול מידו בע"כ, משא"כ בההיא דכהנים נהנים לי, דממון כהן הוא ואין לו אלא טובת הנאה, וכיון דאסרה עליה תו לא נשאר לו שום זכות בתרומות והלכך נוטלים בע"כ".

י״גאבל לפ"ז, התירוץ על הקושיא זו הוא מינה ובה. דהוא ז"ל מקשה, למה יטלו אחרים בע"כ אחרי דיכול ליתנם לבניו או לאחיו, ובאמת לדברינו הוא להיפך, דכל טעמא מה דיכול ליתנם לבניו או לאחיו הוא משום דיכולים ליטול זאת בע"כ ובקושיתו הוא תלי תניא בדלא תניא ורוצה לעשות את המסובב לסיבה.

י״דוהרב המאירי כנראה לשיטתו אזיל, שכתב לקמן (פג, ב בד"ה קונם כהנים): "ויש למדין מכאן, שהאוסר כל הנאת פירותיו על עצמו הרי הן הפקר ויכולין אחרים ליטלן בע"כ וכו'. ואין נראה לי כן, ששאלה שבתרומות אינה מצויה וכו'. אבל נודר בהנאת פירותיו ודאי שאלתו מצויה וכו'. וכן ששם גזילה מונח עליהם בשעת נטילתם הואיל ושאלתם מצויה", ולשיטתו באיסוה"נ ע"י נדר בודאי שייך הגדר נתינה, ולכן הוכרח לפרש את הדברים ונותן לבניו או לאחיו הוא לבניו או לאחיו של אביו.

ט״וסתירה על דברי הר"ן הנ"ל בפרק הקודם מדבריו שם (מז, א) דאיסור הנאה אינה מפקעת הבעלות. - ובר מן דין קשה כיון דאיסוה"נ הוה כהפקר איך נפטר מחובו. - באמת הא לא קשה עפ"י מה דמבואר באחרונים דבאיסוה"נ הוא עד דאתי לרשות זוכה. - ההבדל בין הגדר דעד דאתי לרשות זוכה לר' יוסי ובין הגדר דעד דאתי לרשות זוכה באיסוה"נ.

ט״זאולם לכאורה יוקשה האיך אפשר לומר, דטעמא דהר"ן הוא משום דהאיסור הנאה גופא עושה זאת להפקר כנ"ל, הא הוא ז"ל בעצמו אומר שם (בדף מז, א): "והוי יודע, דכי תנן הכא אם מת לא יירשנו, לאו למימרא, דכיון שנכסים אסורים לו בהנאה לא יזכה בהן, דהא קתני בסיפא דההיא מתני' בפ' הגוזל קמא (ב"ק קט, א) ויתן לבניו או לאחיו, ואם אין לו לוה ובע"ח באים ונפרעים, ואם לא זכה בגוף הנכסים היאך נותנן לבניו או לאחיו, והיאך בע"ח באים ונפרעים? אלא ודאי נכסים דידיה נינהו, אלא שאינו רשאי ליהנות מהן". הרי דבריו ברור מללו דאיסוה"נ אינה מפקעת הבעלות?

י״זובר מן דין קשה אם איסוה"נ הוה כהפקר מ"ט באמת בע"ח באים ונפרעים הימנו, והיאך נפטר ע"י זה מחובו, הא הבע"ח יכול לאמר דהוא זוכה זאת מתורת הפקר כמו שאר כל אדם, והחוב כדקאי קאי כמבואר בקצוה"ח ס' רמה (ס"ק ב) ובנתה"מ שם (ס"ק ה)?

י״חאכן באמת הא לא קשה עפ"י מה דמבואר בנתיבות בס' ער"ה (ס"ק א) דהפקר זה של איסוה"נ חלוק משאר הפקר; דהא לא הפקירו בפה ובהפקר צריך שיאמר בפה הר"ז הפקר, רק דכיון שכל אדם יכול ליטלו באין מוחה איתיאוש מייאש נפשיה מיניה, וכיאוש חשיב ולא כהפקר וביאוש כתבו תוס' ב"ק (דף סו, א ד"ה כיון) דיאוש אינו כהפקר גמור, דהיינו דבהפקר קי"ל דאף דלא אתי ליד זוכה יצא מרשותו, משא"כ ביאוש בעינן דוקא דאתי ליד זוכה וכל כמה דלא אתי ליד זוכה ברשות בעלים קאי.

י״טוממילא מובן דלפ"ז צדק הר"ן שפיר בדבריו, דשייך באיסוה"נ הגדר ירושה כ"ז דלא אתי ליד זוכה; וכיון דרק דינא הוא דהוא לא יכול למחות את הנטיל' משום דלו אינו מגיע הפסד מזה, אבל לענין בע"ח נחשב שפיר עדיין להבעלים לאמר, דזכיית הבע"ח יהיה מצד החוב ולא מצד זכיה סתם. אבל לפ"ז שוב יקשה, מ"ט מותר לתת לבנו או לאחיו, הלא מבואר בנדרים (מג, א) דלר' יוסי דס"ל דהפקר עד דאתי לרשות זוכה, אסור במודר הנאה אף כשהפקירו, משום דלדידיה כי קא זכה בה מודר ממדיר קא מתהני, וה"נ כיון דאיסור הנאה הוא עד דאתי לרשות זוכה, נמצא דמתהני מטובת הנאה דידהו ואסור?

כ׳אכן באמת הגדר של עד דאתי לרשות זוכה באיסוה"נ אינו דומה להגדר של עד דאתי לרשות זוכה בהפקר לר' יוסי; דבהפקר לר' יוסי, הנה, לא רק שעד דאתי לרשות זוכה נחשב הדבר לשלו, אך גם בידו לעשות שלא יהיה כלל זוכה בזה, דע"י החזרה נתבטל הדבר לגמרי. לא כן באיסוה"נ, נהי דעד דאתי לרשות הזוכה לא נפקעה בעלותו, אבל אין בידו למנוע את הזוכה, דלא שייך בזה חזרה, כמובן; ואע"ג דאפשר בשאלה, אך הלא מבואר שם (פה, א ע"ש בר"ן ד"ה ומהא), דכיון דבעינן שאלה לא חיישינן דלמא מיתשיל, ולא דמי לחזרה, כמובן. וזהו שפירש הר"ן שם (מג, א) ד"ה עד דאתי לרשות זוכה, "שאינו יוצא מרשות בעלים עד שיזכה בו אחר ואי בעי למיהדר מצי הדר".

כ״אועי' בירושלמי פ"ב דפסחים (ה"ב): "הבקיר חמצו בי"ג לאחר הפסח מהו, ר' יוחנן אמר, אסור, רשב"ל אמר מותר וכו'. א"ר יוסה לר' פנחס נהיר את כד הוינן אמרין, אתיא דר' יוחנן כר' יוסה ודרשב"ל כר"מ". וחזינן מזה, דלר' יוסי דס"ל עד דאתי לרשות זוכה, אסור כשהפקיר לאחר הפסח משום דברשותו קאי, ולכאורה קשה מהא דאמר ר"א בפסחים (ו, ב) ובב"ק (כט, ב), "שני דברים אינן ברשותו של אדם ועשאן הכתוב כאילו הן ברשותו ואלו הן בור בר"ה וחמץ משש שעות ולמעלה", והלא כל עיקר טעמא, דחמץ אינו ברשותו הוא משום האיסור הנאה, וכיון דאיסוה"נ, לדברינו הנ"ל, הוא עד דאתי לרשות זוכה, הלא גם בלי חידוש הכתוב היה ראוי לעבור בב"י כמו בהפקר לר' יוסי?

כ״באם לא כחילוקנו הנ"ל, דבהפקר יכול למנוע את הזוכה לגמרי משא"כ באיסוה"נ.

כ״גועי' שם (מד, א) ברא"ש (ד"ה ומשני רבה) שכתב: "וקשה, דמה ירויחו הרמאין במה שיפקירו אליבא דר' יוסי, והלא מן התורה חייבין לעשר? ואפשר לפרש אליבא דר' יוסי וכו' דהפקר ב"ד לענין ממון הפקר וכו' הלכך פטור מן המעשר לגמרי, דהפקר גמור הוא". וכן איתא שם בר"ן (ע"ב ד"ה ופרכינן) שכתב שם "דנהי דמדינא לר' יוסי יכול לחזור בו ולא הוי הפקר, תקון רבנן דליהוי הפקר, ובודאי שחייבוהו במעשר כיון דמדאורייתא לא הוי הפקר דנהי שהיו יכולים לפטרו משום דהפקר ב"ד הפקר, אפ"ה לא באו חכמים להקל ולפטור מן המעשר מה שהוא חייב בו מן התורה".

כ״דולכאורה בלתי מובן מה שייך בזה הגדר הפקר ב"ד, הא בלא זה הרי הפקירו הוא בפירוש, אלא דאינו מועיל לפטרו מן המעשר משום דעצם הגדר הפקר הוא עד דאתי לרשות זוכה, ובודאי אף אם מתנה בפירוש דרוצה הוא שיצא הדבר מרשותו תיכף לא יועיל, משום דלדידיה לא משכחת שיוכל לסבב הפקעת בעלותו מבלי התהוות בעלים חדשים, וא"כ מה מועיל בזה ההפקר ב"ד הא זהו גופא יכנס בהגדר של עד דאתי לרשות זוכה?

כ״האבל לדברינו א"ש, דכל עיקר הטעם הוא מה שיוכל למנוע את זכות הזוכה לגמרי ע"י חזרתו, וכיון דע"ז בודאי מועיל ההפקר ב"ד למנוע את חזרתו, שוב הוא פטור ממעשר מדינא.

כ״ודין חדש, דאם המדיר יאסור את הדבר על עצמו בקונם דמזה נעשה היתר להמודר. - לכאורה זהו מלתא דתמיה. - כן מוכח מדברי הרשב"א והר"ן גופי' שהבאנו לעיל. - הדברים מרפסן איגרי וצ"ע.

כ״זולדברינו הנ"ל יתחדש לנו דין חדש, דבמודר הנאה מחבירו יש עצה שהמדיר יאסור את הדבר על עצמו בקונם, ואז ממילא מותר הדבר להמודר, דלאו מדידיה קא מתהני כמו בהפקר.

כ״חולכאורה זהו מלתא דתמיהא, דלא אשתמיט שום אחד מהראשונים שיאמר כן?

כ״טאבל באמת כן מוכח מדברי הרשב"א והר"ן גופא, דהלא כל חידושם דהאוסר פירות הנאה על עצמו יכולים אחרים ליטול אותן בע"כ הוכיחו זאת מהא דאמרינן שם (פה, א): "רבא אמר שאני תרומה דהיינו טעמא דיטלו על כרחו, משום דתרומה לא חזיא אלא לכהנים וכיון דקא אתי למיסרא עלייהו שויא עפרא בעלמא". והם ז"ל מפרשים, דאם כי ס"ד דטובת הנאה הוי זאת ככל ממון, בכ"ז אינו מועיל מה דאסר על הכהנים בהנאה, אחרי דגם לדידיה אסר, וא"כ אפקריה לההיא טובת הנאה וממילא לאו מדידיה קא מתהני. א"כ לפ"ז, בכל ממון גם בממון ממש נמי כן, דכיון דלהמדיר גופא אסור בהנאה תו מותר להמודר; ואל תשיבני, דחילוק יש בין טובת הנאה לממון מעליא, דאם תחלק כן א"כ מהיכא הוכיחו זהו הדין גופא, דהאוסר הנאת פירות על עצמו דיכולים אחרים ליטול אותן ע"כ, ואם הוכיחו זאת הרי ש"מ דלא חלקו בין הדבקים. ובכאן לענין טוה"נ הרי מבואר, דלא רק שיכולים ליטול בע"כ, אך גם זאת דאינו מועיל מה שאסר עליהם בהנאה; אלא דבממון מעליא רק אז הם יכולים ליטול בע"כ כשאוסר הנאת פירות על עצמו, ובטובת הנאה החידוש הוא, דאע"ג דעל עצמו לא אסר כלל, אך כיון דאסר על הכהנים ממילא נאסר הטובת הנאה שיש לו, דהא בהא תליא וא"כ לכאורה יש מזה ראיה ברורה להחדוש שחדשנו והדברים מרפסן איגרי, וצ"ע.

ל׳בדברי המחנ"א הנ"ל אין שום השגה, על הרשב"א והר"ן גם חוץ לדרכנו, דעכ"פ הנתינה הוא לא מצד זכות, דבאיסוה"נ א"א שיהיה לו איזה זכות. - בזה תתישב גם קושיתו השניה דלמא דעתו ליתן צדקה.

ל״אוגם חוץ לדברינו הנ"ל אין בדברי המחנ"א שום השגה על דברי הרשב"א והר"ן הנ"ל; דהלא תמצית השגתו היא כיון דיכול לתנם לבניו או לאחיו, א"כ הרי יש לו בדבר איזה זכות ואיך יכול הלה לשלול ממנו אותו הזכות. אבל לדעתנו הוא להיפך, דבאמת באיסוה"נ א"א שיהיה לו איזה זכות, דזהו גופא אסור בהנאה, והא דנותן לבניו או לאחיו, אם גם נפרש את דברי הר"ן כפשוטם הוא משום דלא הוי מתנה, אלא גוונא דהפקר; אבל ס"ס הנתינה היא לאו מצד הזכות, אלא להיפך מצד שאין לו בדבר זה זכות כלל והם זוכים בזה מן בהפקר.

ל״בובזה תתישב גם קושיתו השניה שכתב שם: "אבל עדיין יש לגמגם בדברי הר"ן ז"ל דמאן נימא לן דמי שאסר נכסיו על עצמו חשיב כאילו הפקירם, ונימא דעל עצמו דוקא אסרם בהנאתו, אבל דעתו ליתנם צדקה לעניים וכיוצא, ובכה"ג לא חשיב להו לאינשי הנאה, דמצוות לאו ליהנות ניתנו?"

ל״גדהקושיא גופא זהו פריקא, דכל טעמו דמותר לתת בזה צדקה לעניים משום דמצוות לאו ליהנות ניתנו, א"כ הרי אין מציאות שיהיה לו הנאה בזה.

ל״דוסברת הרשב"א והר"ן הלא היא, דאע"פ, דכאמור, באיסוה"נ איננה נשללת בעלותו, אבל ס"ס נשללו ע"י זה מאליו כל התשמישים שבעולם, א"כ א"א לו לעכב בדבר שלא יטלו אחרים, דכל טעמא הוא משום דע"י נטילתם הם שוללים ממנו את התשמיש, אבל בכאן אינם שוללים ממנו מאומה ואם כן היה יכול לתנם לבניו או לאחיו או לעניים, הלא הוא ג"כ משום דזה לא נקרא תשמיש, וא"כ הלא ס"ס אינם שוללים ממנו מאומה.

ל״הקושיות המחנ"א על הרשב"א דסובר דבאיסוה"נ אין זכיה. - קושיותיו הן שלש א) מב"ק (קט, א) ב) מנדרים (פח, א) ג) מנדרים (לה, א). - ההבדל בין זכיה מצד קנין ובין זכיה מצד ירושה. - הבעל אינו דרוש לקנין אך ממילא הוא זוכה. - בזה תתישב גם קושית החתם סופר על התוס' חולין (קמ, א).

ל״וומוסיף עוד המחנ"א שם להקשות על דברי הרשב"א שכתב בתשובה (ס' תרב) דאשה שאסרה על עצמה כל נכסי ראובן ואח"כ קבלה קדושין ממנו דאינה מקודשת, דכיון דאסורה בהנאה אינה יכולה לזכות בהן. - וקושיותיו הן שלש:

ל״זא) מהא דאמרינן שם בב"ק (קט, א) ויתן לבניו או לאחיו, ואם אין לו לוה ובע"ח באין ונפרעין, אלמא דאע"ג דנכסים אסורים לו בהנאה, בכ"ז שייך בהו זכיה?

ל״חב) מנדרים (פח, א) במשנה "המדיר הנאה מחתנו והוא רוצה לתת לבתו מעות, אומר לה הרי המעות האלו נתונין לך במתנה, ובלבד שלא יהא לבעלך רשות בהן". ולשיטת הרשב"א הנ"ל אמירה זו שלא לצורך היא, דגם בל"ז אין הבעל קונה אותם כיון שאסור בהנאתם?

ל״טג) מנדרים (לה, א) "אמר ליה רב אחא בריה דרב אויא לרב אשי, ככרי עליך ונתנה לו במתנה מי מעל, למעול נותן, הא לא אסירא ליה, למעול מקבל, יכול דאמר, היתירא בעיתי איסורא לא בעיתי". ומשמע, דאי הוה ניחא ליה איסוריה מעל. ואי לא קנה אמאי מעל, כדאמרינן בב"מ (צט, א): "המשאיל קרדום של הקדש מעל לפי טוה"נ שבו וחבירו מותר לבקע בו לכתחלה, ואי לא קנאו אמאי מעל". הרי דמשמע מכל אלו דשייך זכיה באיסוה"נ ודלא כרשב"א ז"ל?

מ׳ולענ"ד אינני רואה בכל אלו שום השגה לדברי הרשב"א ונשיב על ראשון ראשון ועל אחרון אחרון.

מ״אבודאי יש הבדל רבתי בין זכיה מצד קנין ובין זכיה מצד ירושה, דבקנין דרוש שני תנאים בדבר, שיהיה שלו ושיהיה ברשותו, כידוע, אבל בירושה לא בעינן רק הגדר שלו, כלומר, דאף דבר שהוא שלו ואינו ברשותו כמו דבר הגזול לענין הנגזל דאין ספק דיכול להורישו.

מ״בוממילא מובן, דהקושיא הראשונה מב"ק דמיירי לענין ירושה דמסולקת מעיקרה, לפ"מ שביארנו במק"א דבאיסוה"נ אינה נפקעת בעלותו, אך רק כיון שאינו יכול לעכב בדבר, שלא יטלוהו אחרים נחשב זאת בגדר של אינו ברשותו.

מ״גוגם הקושיא השניה נקל להבין דמסולקת, דהא הבעל אינו דרוש לקנין, אך ממילא יש לו זכות בזאת, דמה שקנתה אשה קנה בעלה, והוי ג"כ כעין גדר ירושה דממילא הוא, ולכן שייכת אף בדבר שאינו ברשותו, כיון דהוא זאת בגדר שלו.

מ״דובזה יש חומר בידנו לישב גם קושית החתם סופר (שו"ת או"ח ס' קפ) על דברי התוס' בחולין (קמ, א ד"ה למעוטי) שכתבו: "צ"ע בבהמת עיר הנדחת אם עבר והקדישה והקריבה, אם הוא קרבן כשר, כיון דלשריפה קיימא". והקשה הוא ז"ל, תיפוק ליה, דאיש כי יקדיש את ביתו כתיב, מה ביתו ברשותו אף כל ברשותו, ואיסור הנאה הרי לא מיקרי ברשותו כדאמרינן, בחמץ משש שעות ולמעלה?

מ״האבל לפי הנ"ל, דאיסוה"נ, נהי דהוה בגדר של אינו ברשותו, בכ"ז הרי הן בכלל שלו, ניחא, עפי"מ דכתב הריב"ש בתשובה (ס' שנט) בשם תוספות הרא"ש, שלדעת רש"י הנה דוקא קדושת דמים לא יכול להקדיש, כשהדבר אינו ברשותו, אבל בקדושת הגוף אם רק הדבר בכלל שלו, אע"פ דהוה אינו ברשותו יכול להקדיש, כי ע"כ לא לחנם הסתפקו בתוס' דיהיה הקדש, כמובן הקדש הגוף - בבהמה של עיר הנדחת.

מ״ווקושיתו השלישית אינני מבין כלל, דקארי לה מאי קארי לה, הלא בכל הקדש, גם קדושת דמים, אסור בהנאה, ובכ"ז דינא הוא, כשנוטל דבר של הקדש לזכות בו הוא מעל; וא"א לבוא בזה מצד דאין קנין באיסוה"נ, דהא ע"י הקנין נפקע האיסור הנאה, כיון דע"י המעילה נתחלל ההקדש ונעשה חולין, ועיין ברמב"ם בפ"ו מהל' מעילה (הלכה ג-ד), ובב"מ יוקשה הגמ' שפיר "ואי לא קנאו אמאי מעל", דהא בעינן שיעשה מעשה הקנין בזה, אבל כאן דמעשה הקנין היה הנה קושיתו מצד דאין קנין באיסוה"נ מעיקרא ליתא כנ"ל. - וכל האיבעיא בזה היתה כדברי הר"ן ז"ל שכתב, ואע"ג דבמוציא מרשות הקדש אפשר דאפי' בטעות מעל, שאני הכא שהוא לא הוציאה אלא חבירו הוציאה וזה לא עשה אלא שקבלה.

מ״זהשגת הראב"ד על הרמב"ם בפ"ז מהל' נדרים (הלכה יז). - קוטב מחלוקתם הוא בפירוש הגמ' בנדרים (פח, א-ב). - קשה מה דחיק ליה להרמב"ם להכנס בפרצה דחוקה. - בהא דאמרינן מה שקנתה אשה קנה בעלה אם הוא זוכה את הפירות מהאשה, או דהוא זוכה ישר מהנותן. - החקירה הזו מבוארת ברשב"א קדושין (כג, ב) לענין עבד. - ובזה יתישב הרמב"ם הנ"ל.

מ״חרמב"ם בפ"ז מהל' נדרים (הלכה יז): "מי שנאסרה הנייתו על בעל בתו והוא רוצה לתת לבתו מעות וכו', אומר לה הרי המעות האלו נתונין לך במתנה, ובלבד שלא יהא לבעלך רשות בהן וכו', אלא מה שתרצי עשי בהן לא קנה הבעל ומה שתרצה תעשה בהן", ועי' בראב"ד שהשיג ע"ז.

מ״טוקוטב מחלוקתם הוא בפירוש דברי הגמ' שם בנדרים (פח, א-ב) דהראב"ד מפרש לה כהר"ן (ד"ה ושמואל אמר) דמחלוקת רב ושמואל היא, אם הלכה כר' מאיר או כחכמים, לענין כשנתן לעבד מתנה ע"מ שאין לרבו רשות בה, דר' מאיר סבר, כי אמר ליה עמ"נ לאו כלום קאמר ליה, ורבנן סברי, דאהני ליה תנאה כמבואר בקדושין (כג, ב) דרב מפרש את המשנה לר' מאיר ושמואל מפרשה לחכמים, ולפ"ז לשמואל סגי בע"מ שלא יהא לבעלך רשות בהן לבד, והדברים "אלא מה שתרצי תעשי בהן" היא משנה שאינה צריכה; והרמב"ם מפרש, דשניהם סברי כר' מאיר, אלא דשמואל סובר, דמה שתרצי עשי הוה כאומר, ע"מ שתצא לחירות בעבד או "אלא מה שאת נישאת ונותנת בפיך" באשה. ועי' בחד' הרב המאירי בנדרים (שם) דסובר ג"כ כהרמב"ם, אלא שהוא מפרש לדעת הרמב"ם הנ"ל ששניהם מודים, שהלכה כחכמים ובשיטת ר' אלעזר שסובר, דבע"מ שאין לרבך רשות בהן כ"ע מודים דקניה רביה.

נ׳אבל עכ"פ קשה לכאורה, מה דחק לו להרמב"ם להכנס בפרצה דחוקה ומ"ט לא פירש בפשוט, דשמואל סובר כחכמים לשיטת ר' ששת, דבע"מ שאין רשות לרבך בהן לבד סגי?

נ״אוהנ"ל בזה דהנה הרא"ש ז"ל כתב במשנה: "ובלבד שלא יהא לבעלך רשות בהן, הא לאו הכי אסור, אע"פ שנותנן לאשתו, ולעיל דתנן דנותן מתנה לאחר מותר המודר ליהנות ממנו? שאני הכא שהבעל זוכה בפירות המתנה שנותנין לאשתו, הוי כאילו נתן לבעל". אבל באמת יש לחקור בהא דאמרינן, יד אשה כיד בעלה או, מה שקנתה אשה קנה בעלה, אם מתנה לאשה הוי מתנה לבעלה לענין פירות, כלומר, דהוי כאילו נותן לכתחלה את הגוף לאשה ואת הפירות לבעלה; או משום דהבעל זוכה את הפירות מהאשה, דדינא הוא, דכל מה שיש לה להאשה זוכה הוא הבעל בפירותיה. והנה ממשנה זו מוכח כהצד הראשון וממילא זוכה הבעל בהפירות מיד הנותן ולכן אסור, אבל אם נימא כהצד השני הרי תשאר קושית הרא"ש, איזה איסור יש בדבר, הא הבעל זוכה זאת מיד האשה שאיננו אסור בהנאתה.

נ״באולם באמת החקירה הלזו שייכת גם בעבד, דאמרינן יד עבד כיד רבו, דגם שם יש לחקור כנ"ל, עי' ברשב"א קדושין (כג, ב ד"ה הא דאמרינן) ותראה כי אמנם בחקירה זו איפלגו ר' מאיר וחכמים לדעת רב ששת עי' שם, שכתב: "תימה, והאיך אפשר לומר כן, שאם התנה עליו שלא יקנה רבו שיקנה בע"כ של נותן, והרי הוא כפל תנאו לדברי ר"מ, שאם יקנה רבו, שלא תהא מתנתו מתנה כלל, וא"כ היאך קנה רבו, ולמה אין מתנתו בטלה? וכו'. והראב"ד ז"ל פי', דטעמא דמלתא משום דיד עבד כיד רבו לזכות רבו לאדון אמרינן, אבל לא לחוב לו; והלכך ס"ל לר"מ, דכיון דאמר ליה קני קניה עבד וקניה רביה, דכשנתנו לעבד כאילו נתנו לאדון ממש, וכשהתנה עם העבד כאילו התנה עם אחר, ואין זה כשאר תנאין דעלמא דמתנה עם מקבל המתנה בעצמו. ורבנן סברי דמעיקרא קני עבד, אלא דלכי זכי עבד זכי אדון מכח זכיית העבד, והלכך כשהתנה עם העבד ה"ל כשאר תנאין דעלמא, דמתנה עם מקבל המתנה בעצמו". הרי דבריו ברור מללו דר"מ סבר לה כהצד הראשון וחכמים סברי לה כהצד השני.

נ״גומעתה תתיישב בטו"ט ודעת מה שהכריח להרמב"ם לפרש, דשניהם, גם רב וגם שמואל סוברים, דבע"מ שאין לבעלך רשות בהן לבד לא סגי. דאי לשיטת הר"ן והראב"ד, דלשמואל סגי בע"מ שאין לבעלך רשות לבד, א"כ לא בעינן גם זאת, דהא לפ"ז ע"כ צ"ל דהגדר של מה שקנתה אשה קנה בעלה הוא כהצד השני, דהבעל זוכה את הפירות מהאשה, וא"כ לא בעינן גם זאת, דהא לפ"ז ע"כ צ"ל דהגדר של מה שקנתה אשה קנה בעלה הוא כהצד השני, דהבעל זוכה את הפירות מהאשה, וא"כ גם בל"ז מותר כבכ"מ, כשנתן מתנה לאחר מותר המודר ליהנות ממנו כנ"ל.

נ״דקושית מהר"ב רנשבורג על הר"ן נדרים (יא, א) מהתוס' כתובות (מו, ב). - ההבדל בין קדושין לנדרים דבקדושין האיסור מסתעף מהממון ובנדרים הוא להיפך. - לענין מכלל לאו אתה שומע הן נחשבים נדרים לממונא, משום דגם בסוטה הממון מסתעף מהאיסור. - ראיה לזה מנדרים (צ, ב). - ובזה יתישבו דברי הראב"ד בכתובות (עב, א). דבעוברת על דת לא שייך הגדר דהודאת בע"ד כמאה עדים דמי, משום דאין אדם משים עצמו רשע.

נ״הנדרים (יא, א): "סברוה, מאי לחולין לא חולין ליהוי אלא קרבן. מני מתניתין אי ר' מאיר, לית ליה מכלל לאו אתה שומע הן, דתנן ר' מאיר אומר, כל תנאי שאינו כתנאי בני גד ובני ראובן אינו תנאי". ובר"ן שם: "ואע"ג דאמרינן בשבועות העדות (שבועות לו, א) דכי לית ליה לר"מ מכלל לאו הן בממונא באיסורא אית ליה? הא אסיקנא התם, דבסוטה ועדות לית ליה, משום דהוו איסורא דאית ביה ממונא, ונדר נמי ממונא אית בהו, דהיינו חפצא דמתסר עליה".

נ״וועי' בהגהות מהר"ב רנשבורג, שהקשה ע"ז מדברי התוס' כתובות (מו, ב), שכתבו שם בד"ה ממונא מאיסורא לא ילפינן: "וא"ת, נילף מהפרת נדרים, דאביה יכול לקדשה, דהיינו איסורא מאיסורא, וממילא שמעינן דכספא דאביה הוי כדאמר לעיל, השתא אביה מקבל קדושיה, איהי שקלה כספא? וי"ל, דאיסורא דאית ביה ממונא, מאיסורא דלית ביה ממונא לא ילפינן". ולדברי הר"ן הנ"ל הדרא קושיא לדוכתה, דהרי גם נדרים איסורא דאית ביה ממונא הוא?

נ״זוהנ"ל בזה, דאע"ג דבהשקפה הראשונה, גם נדרים וגם קדושין, שניהם המה מגדר איסורין דאית ביה ממונא, בכ"ז הבדל רב יש ביניהם; דבקדושין הנה האיסור הוא דבר המסתעף מהממון, דע"י קנית הכסף או השטר מצדה, היא נעשית א"א ואסורה לעלמא; אבל בנדרים הוא להיפך, דהממון הוא דבר המסתעף מהאיסור, דהנדר מצד עצמו הרי הוא בודאי מהות איסור, אלא דכיון דהוה איסור חפצא, ממילא מסתעף מזאת הפסד ממון.

נ״חוממילא שפיר תרצו בתוס' בכתובות, דאיסורא דאית ביה ממונא, מאיסורא דלית ביה ממונא לא ילפינן; דזה כלל גדול בתורה, דבכ"מ אנו מביטים על עיקר הדבר, ולא על הדברים המסתעפים ממנו, ושאני קדושין, כי עיקר הדבר הוא ממונא, מנדר דעיקר הדבר הוא איסורא; ובכ"ז, לענין מכלל לאו אתה שומע הן, שפיר כתב הר"ן, דגם בנדרים בעינן לר"מ תנאי כפול, כמו בממונא, אחרי דמצינו, דגם בסוטה לא אמרינן מכלל לאו אתה שומע הן, משום דנחשב לאיסורא דאית ביה ממונא, אם כי גם שם הממון הוא דבר המסתעף מהאיסור, כאשר הארכנו בזה במק"א לבאר, דלאו מעשה הזנות מצד עצמה גורמת שתפסיד כתובתה, אלא דהמעשה פועלת רק שתאסר עליו, וממילא מסתעף מזה שתפסיד כתובתה, דרק אז יש עליו חיוב כתובה, כשסבת הגירושין הוא ממנו, מהבעל, אבל לא במקום, שהיא סבבה זאת שמוכרח הוא לגרשה, ואם כי מבואר בכתובות (עז, א) במשנה ובתוס' שם (ד"ה כופין) דאף באלו שכופין אותו להוציא כמו מוכה שחין וכדומה, בכ"ז עליו לתת כתובתה? דמובן מאליו, דלא קרב זה אל זה, דהא גם שם, מקור הסבה הוא ממנו ולא ממנה.

נ״טוראי' לזה מהא דשלהי נדרים (צ, ב): "בדיק לן רבא, אשת כהן שנאנסה יש לה כתובה או אין לה כתובה, כיון דאונס לגבי כהן כרצון לגבי ישראל דמי אין לה כתובה, או דלמא מצי אמרה ליה, אנא הא חזינא, וגברא הוא דנסתחפה שדהו". ולכאורה אמאי לא אתינן בזה מצד אונס רחמנא פטריה, דזה כלל גדול בתורה בכ"מ בין לענין עונשים, בין לענין חיובי ממון, כן מבואר בנדרים (דף כז, א), ונהי דלענין איסור גזה"כ הוא דנאסרה לבעלה אף באונס, אבל לענין ממון מידי כללא לא נפקא של גדר אונס בכ"מ? וליכא למימר בזה את הכלל הידוע, דאונס רחמנא פטריה אבל לא חייביה, כי ע"כ בשביל אונסה איננו מחויב לשלם, דהא ליתא, כי כבר ביאר הש"ך בח"מ (ס' כא, ס"ק ג), דזהו רק שמצד האונס של זה א"א להתהוות חיוב על חבירו, אבל במקום דהחיוב כבר היה ורוצים אנו לסלק את החיוב מצד מעשה שעשה עפ"י אונס, כההיא דנדרים (שם) דאתפסיה זכותי בבי דינא, שם שוב שייך הגדר דאונס רחמנא פטריה, כלומר, דהמעשה שנעשה עפ"י אונס אינו פועל התחדשות וישאר הדבר כשהיה; וה"נ הרי חיוב הכתובה היה מכבר, אלא דרוצים אנחנו לסלקה ע"י מעשה הביאה הרי עלינו לומר, אונס רחמנא פטריה, והדרא קושיא לדוכתה, למה אנו זקוקים בזה להגדר "דנסתחפה שדהו" דהוא מצד שמזלך גרם?

ס׳אם לא כהנ"ל, דההפסד כתובה הוא לא מצד עצם המעשה, אלא מצד הדין שמוכרח הוא בהגירושין וא"כ אין נ"מ לן בזה שהיא אנוסה, דס"ס כיון דאונס באשת כהן כרצון בישראל דמי ואסור לו לקיימה, א"א לו לחייב בכתובה, דנהי דהיא איננה אשמה בזה, אבל ס"ס גם הוא איננו אשם; ורק דמבעיא לן אחרי הנחתנו דגם במקום שמוכרח הוא לגרשה יש הבדל אם מקור הסבה היתה מחמתה, כזנות וכדומה, או מחמתו כמוכה שחין וכדומה. ובכאן באשת כהן יש לחקור למי להתיחס את הסבה, אם לה שנעשה בה מעשה זנות או לו להבעל שמצד כהונתו אסור לו לקיימה, וזהו ההסבר של נסתחפה שדהו וכדברי הר"ן שפירש "קדושת כהונתו גרמה לו".

ס״אובזה ישבתי את דברי הראב"ד בכתובות (עב, א בשטה מקובצת שם) על קושית הגמ' שם "ה"ד, אי דידע נפרוש, אי דלא ידע מנא ידע", שלכאורה קשה דקארי לה מאי קארי לה, לימא ליה כגון שהודית אח"כ? ותירץ, דאינה מועלת הודאתה, משום ד"אין אדם משים עצמו רשע". וכל הראשונים הבאים אחריו השיגו, דמ"ש כשהודה שגזלו או שחבל בו או שגנב ממנו, דחייב לשלם, משום דלענין ממון אמרינן, הודאת בע"ד כמאה עדים דמי, אם כי רשע לא נעשה ע"י זה?

ס״באבל לפ"ז דבריו נכונים, דבגניבה או גזילה וכדומה, שגם האיסור וגם הממון מסתעפים יחד מעצם המעשה, שם שייך להפריד בין הדבקים ולאמור, דלענין האיסור שיש בדבר, כלומר, להעשות רשע מזה אין אנו מאמינים לו, מצד דאין אדם משים עצמו רשע; אבל לענין הממון המסתעף מזה הוא נאמן, דהודאת בע"ד כמאה עדים דמי; אבל בעוברת על דת, אם היה הגדר בזה, דמעשה העבירה בעצמה פועלת להפסד כתובתה, אז היינו ג"כ יכולים לומר, דלענין ממון הודאת בע"ד כמאה עדין דמי; אכן כיון שביארנו, דההפסד כתובה מסתעף לא מהמעשה גופא, אך מהסתעפות האיסור שיש עליו לקיימה, דאף ע"ג דמיבעי לן בסוטה (כה, א) בעוברת על דת משה, אם יכול הבעל לקיימה כשרוצה, אבל בכ"ז כו"ע מודי דמצוה עליו לגרשה, כמבואר בהגהת אשר"י בכתובות שם, וא"כ לא שייך בזה למימר, הודאת בע"ד כמאה עדים היא, דזהו פועל רק שנאמין לה על המעשה; אבל בכאן אף אם נאמין לה שעברה על דת, אך ס"ס כיון דאין אדם משים עצמו רשע, ואין מצוה עליו לגרשה שוב יש לה הכתובה מדינא, דהא סבת הגירושין הוא כעת לא מחמתה, אך מחמתו כבכ"מ, והארכנו בזה במק"א, אך אין כאן מקומו.

ס״גונחזור לענינינו, דעכ"פ מבואר מזה דאף בסוטה הממון הוא דבר מסתעף מהאיסור, ובכ"ז לענין מכלל לאו אתה שומע הן נחשב זאת בגדר ממונא, ולהכי כתב הר"ן שפיר, דאף בנדרים בעינן תנאי כפול, אבל כשאנו רוצים לדמות נדרים לקדושין שפיר אמרו בתוס', דאיסורא מממונא לא ילפינן, כנ"ל, דבנדרים הממון מסתעף מהאיסור, ובקדושין הוא להיפך, דהאיסור מסתעף מהממון.

ס״דמענין לענין. - דברי הרשב"א, בב"ק (ב, ב) דבספק תם ומועד אמרינן ספיקא דאיסורא לחומרא. - ההבדל בזה מכל ספיקא דממונא. - בכל ספיקא דממונא האיסור לא תגזול מסתעף מהממון וכאן הוא להיפך והוי כמו נדרים דספיקייהו לחומרא.

ס״הומענין לענין באותו ענין. ובזה אני מבין את דברי הרשב"א בב"ק (דף ב, ב) שכתב על הא דאמרינן שם "מהו דתימא כי פליג רחמנא בין תם למועד, ה"מ בתלושה, אבל במחוברת אימא כולה מועדת" וז"ל הרשב"א בחידושיו "קשיא לי, אדרבה אימא כולה תמה היא לשלם חצי נזק בלחוד, דכל לאפוקי ממונא קולא לתובע וחומרא לנתבע? וי"ל, דאדרבא בנזיקין ספיקא דידהו להחמיר כאיסורין". עכ"ל, שהדברים לכאורה מתמיהים מאד, שהרי כמה הלכות אנו מוצאים בנזקים, הבנויות על הכלל של המוציא מחבירו עליו הראיה, דהוא משום ספק ממונא לקולא? אבל לפ"ז יש חומר בידנו לישב את דבריו, דהנה אע"ג, דכאמור הוי נדרים בכלל אסורא דאית ביה ממונא, בכ"ז אמרינן בהו ספק נדרים להחמיר, כמבואר בנדרים (דף יח, ב) אם כי בממונא דגם שם יש בזה איסורא האיסור דלא תגזול, אמרינן ספק ממונא לקולא; אך ההבדל שביניהם הוא פשוט, דבנדרים הממון הוא מסתעף מהאיסור ובממונא הוא להיפך, דהאיסור מסתעף מהממון וכבר ביארנו במק"א, דזה כלל גדול בתורה דבכל הספיקות אנו מביטים על עיקר הספק ולא על הדברים המסתעפים מזה.

ס״וונמצא לפ"ז, דאמנם בשור שנגח את הפרה ונמצא עוברה בצדה, למשל, דהספק הוא בכמות החיוב, כלומר, בכמה היה ההפסד, הרי ראשית כל אנו צריכים לברר את הממון ובממון הלא אמרינן המוציא מחבירו עליו הראיה. אבל כאן לענין ההבדל בין תם למועד, דמובן מאליו דזהו אינו הבדל בכמות הממון כלומר, דאותו ההפסד שגרם השור המועד אותו ההפסד גרם ג"כ השור התם, וההבדל ביניהם הוא רק בכמות האשמה של הבעלים, כדאמרינן בב"ק (דף טו, א) דסתם שורים בחזקת שימור קיימי, וא"כ אין האשם בבעלים אם קרה מקרה יוצא מן הכלל; אבל כיון דאנו מספקינן דלמא ההבדל שבין תם למועד הוא רק בתלושה, אבל במחוברת לאו בחזקת שימור קיימי ועליו לשמור שלא יוזק חבירו ע"י ממונו, א"כ הלא הספק הוא בהאיסור, כלומר, בהאיסור שלא להביא את חבירו לידי נזק, אך ממילא מסתעף מזה ספיקא לענין ממון, ובממון המסתעף מאיסור הלא כללא הוא, דספיקא דאיסורא לחומרא.

ס״זקושית הר"ן על הרמב"ם שפסק ואסורין בדבר של אותה העיר. - ובתוס' שם שהקשו על גופא דמתני' קושיא חזקה. - בעצם הגמ' בביצה (לט, ב) יש סתירה מניה וביה. באמת שיטת הרמב"ם היא מוכרחת. - הרמב"ם מחלק בין הנפרדים בין דבר של שותפות לדבר של צבור. - המושג צבור הוא מכלל לפרט. - בצבור דלא ניתן להתחלק לא שייך הגדר ברירה. - גם הדברים הצבוריים יתחלקו לשני גדרים וזהו תירוץ הגמ' בביצה שם.

ס״חנדרים (מז, ב; מח, א) במשנה: "הריני עליך חרם המודר אסור וכו'. הריני עליך ואת עלי שניהם אסורין, ושניהן מותרין בדבר של עולי בבל ואסורין בדבר של אותה העיר; ואיזהו דבר של עולי בבל? כגון הר הבית והעזרות והבור שבאמצע הדרך. ואיזהו דבר של אותה העיר? כגון הרחבה והמרחץ ובית הכנסת והתיבה והספרים". ועי' בר"ן (דף מח. ד"ה ולא דברו) שכתב ע"ז: "ומתני' דקתני ואסורין בדבר של אותה העיר, רבנן היא ולא ר' אליעזר בן יעקב, כדאמר לעיל, דביהכ"נ כחצר שאין בה דין חלוקה דמי, הלכך כיון דאיפסיק הלכתא לעיל כר' אליעזר בן יעקב ליתא למתני'. ויש לתמוה על הרמב"ם ז"ל שפסק בפ"ז מהל' נדרים (הל' ד-ו) כראב"י ופסק נמי למתני', וכבר השיגו הרמב"ן ז"ל בהלכותיו היכי מזכי שטרא לבי תרי?"

ס״טועי' בתוס' (ד"ה אסור), שהקשו על גופא דמתני' קושיא חזקה: "יש לדקדק, לכאורה משמע דאתי' כרבנן דאמרי אין ברירה ולא אמר האי בדידיה קמהלך כמו בחצר לר' אליעזר, ובפרק בתרא דביצה (לט, ב) גבי בור דמתניתין דעולי בבל קבעי למימר, דמתניתין דהכא אית ליה ברירה ולכך מותר בבור משום דהאי בדידיה קא ממלא והאי בדידיה קא ממלא, וא"כ אמאי אסור בביהכנ"ס ובדברים של אותה העיר?"

ע׳אמנם מלבד זאת עצם הגמ' בביצה קשה כי זה לשון הגמ' שם "ואי אמרת בירא דשותפי הוא אמאי מותר, והתנן השותפין שנדרו הנאה זה מזה אסורין ליכנס לחצר, לרחוץ בבור? לרחוץ ה"נ, והכא במאי עסקינן למלאת, מר מדידיה קא ממלא ומר מדידיה קא ממלא". ולכאורה הרי יש בזה סתירה מיניה וביה, דהא מקשה מהא דהשותפין שנדרו הנאה זה מזה אסורין ליכנס לחצר, דקאי למדס"ל אין ברירה, וא"כ מאי מתרץ הכא במאי עסקינן למלאות, הא מאן דס"ל אין ברירה אין מועיל גם בזה, ואם יחפוץ לאמר, דקאי למדס"ל יש ברירה, לא הוה ליה לדחוק דהב"ע למלאות, דאיך שנימא א"ש?

ע״אוהנראה לי בזה, דאדרבא שיטת הרמב"ם היא קילורין ומאירה לעינים בכל הסוגיה העמומה הלזו; דהנה באמת יש לדקדק להיפך, אחרי דדבר של אותה העיר הוא ג"כ בגדר שותפות למה בעינן משנה יתירה זו, הרי כבר שנה לנו במתני' קמייתא דינא דשותפין? ומדוע במשנה קמייתא נשנית זאת במחלוקת דרבנן וראב"י ובמשנה זו נשנית בסתם כאילו אין חולק בדבר?

ע״בכל זאת הכריח להרמב"ם ז"ל לחלק בין הנפרדים, בין דבר של שותפות לדבר של צבור, היינו דברים שהן קנינה של העיר כולה; כי כבר הארכתי במקום אחר לבאר את ההבדל שבין גדר שותפות לגדר צבורי, דלא רק הבדל כמותי יש בזה, דבשותפות שייך הדבר רק ליחידים ובציבור הוא לרבים, אך הבדל איכותי יש בכאן, והמושג דבר צבורי הוא מכלל לפרט, כלומר, דהדבר שייך להכלל בתור סוג ומהות בפני עצמו, ורק ממילא כיון דכל אחד הוא פרט בהכלל יש לו זכות בהשייך לכלל.

ע״גוהנה כל ענין ברירה בשותפות הוא דאמרינן דהוברר הדבר דכל אחד משתמש בחלקו, וא"כ, כמובן, זהו לא שייך רק בדבר הניתן להתחלק לחלקים, ואף בדבר שאין בו חלוקה הלא הוא רק דבמציאות לא ניתן להתחלק, אבל בדינא בעצם הדבר הרי הוא דבר המצורף מחלקים. וע"ז שייך למימר למדס"ל יש ברירה האי בדנפשיה קא עייל והאי בדנפשיה קא עייל; אבל בציבור, דלפי הנ"ל גם בדינא לא ניתן להתחלק "דשאין צבור חלוק" איך יתכן לאמר ברירה בדבר שלא יתכן כלל בירור במציאות.

ע״דוכל זאת מגלה לנו התנא, דאף ע"פ דבדבר של שותפות קי"ל כראב"י, דזה נכנס לתוך שלו וזה נכנס לתוך שלו בכ"ז אסורים בדבר של אותה העיר, מפני שזהו בגדר צבורי, דלא שייך ע"ז ברירה.

ע״הוממילא מובן, דבזה מסולקת לא רק קושית הר"ן על הרמב"ם, אך גם קושית התוס' בביצה מסולקת בזה; והרמב"ם אמנם מהגמ' דביצה הנ"ל היה לו ראיה מוכרחת לשיטתו, דחלוק גדר צבורי משל שותפות, ובצבור אע"ג דס"ל לתנא דיש ברירה בכ"ז אסורין.

ע״וומאי דמקשה בביצה מהא דשותפין שנדרו הנאה זה מזה אסורין ליכנס לחצר, לאו משום דמאן דס"ל דמותר בשותפין ניחא, אך משם יש ראיה דגם דבר ששייך להמודר כמו להמדיר בכ"ז יכול לאסור, למאן דס"ל דמותר, הוא רק משום דיש ברירה, וממילא בצבור דלא שייך ברירה הלא לכו"ע יכול לאסור וקשה לכו"ע.

ע״זוע"ז מתרץ שפיר "הב"ע למלאות מר מדידיה קא ממלא ומר מדידיה קא ממלא", דהנה גם הדברים הצבוריים יתפרדו לשני גדרים, יש דברים, שעומדים להשתמש לכל הצבור ביחד ויש דברים, שאמנם של ציבור הם אך עומדים להשתמש לכל יחיד בפרט; למשל, ביהכנ"ס ובית המרחץ שייכים בודאי להסוג הראשון, דגם אחרי ההשתמשות, ישאר הדבר של צבור כמקדם, אבל הבור שבאמצע הדרך הנה אם ההשתמשות הוא בהרחצה הרי שייך זאת להסוג הראשון, אבל אם ההשתמשות הוא למלאות, הנה אמנם הזכות להשתמשות זאת הוא מצד דהוא אחד מהצבור, אבל עצם ההשתמשות הרי הלא בתור יחיד, דמה שהוא שותה, לא ישאר עוד קנין הצבור, אך קנין היחיד, ויש דברים רבים כאלה, שכשבא אל הפועל הוא שונה ממה שהיה בכח, למשל, שיעבוד הנה עצם הדבר בכח הוא רק זכות בעלמא על נכסיו של חבירו, אך כשיוצא מכח אל הפועל, כלומר כשיבוא לידי גוביינא אז הרי הוא שלו ככל ממון; ה"נ היכולת לשתות אמנם היא מצד צבור, אבל כששותה הרי הוא נעשה קנין-היחיד ממילא.

ע״חוז"ש הגמרא "לרחוץ ה"נ, והכא במאי עסקינן למלאות", דלרחוץ לא שייך ברירה כאמור, דהדבר לא ניתן להתפרד לחלקים; אבל בלמלאות, דנעשה קנין היחיד תו שייך למימר ברירה, דכל עיקרה היא דהכח נמשך אחר הפועל, כלומר, דכמו שנתברר לבסוף בפועל כן אמרינן דעמד להתברר מקודם בכח; ה"נ כיון דלבסוף בפועל נעשה הדבר שלו תו אמרינן למאן דס"ל ברירה דגם מקודם עמד כך.

ע״טע"ד החקירה בהגדר צבור מחלוקת רש"י ותוס' הראב"ד והרשב"א בב"ק (קיג, ב). - רש"י והראב"ד סוברים דצבור הוא מעין שותפות ותוס' והרשב"א סוברים דהוא מהות בפני עצמו. - ובב"ק (יג, ב) מחלוקת אמוראים בזה.

פ׳ובעצם החקירה בהגדר ציבור שהערנו בפרק הקודם עי' בב"ק (קיג, ב): "אמר רבא, תדע דקטלי דיקלי וגשרי גישרי ועברינן עלייהו, א"ל אביי, ודלמא משום דאייאוש להו מיניהו מרייהו; א"ל אי לאו דינא דמלכותא דינא היכי מיאשי", ופירש"י (ד"ה היכי מיאשי): "כלומר, מי הוי יאוש, הא יאוש כדי הוא ואין כאן שינוי רשות, שברה"ר הן, ושינוי מעשה נמי ליכא וכו'".

פ״אובתוס' (ד"ה היכי) כתבו: "היכי מיאשי, היה להם לתבוע בדין את כל אדם העוברים עליהם". ונראה דלרש"י הפירוש היכי מיאש, דאינו מועיל היאוש ולשיטת תוס' הפירוש דאינו מתיאש, אבל אם היה מתיאש שפיר היה מועיל. ועי' ברשב"א (שם) שכתב: "הא דדחי שאני התם דאייאוש מרייהו מיניהו פי' הראב"ד ז"ל ואע"פ שאין היאוש קונה, ושינוי גמור נמי אין כאן כו', יאוש עם השינוי הזה מיהת נקנה. ואינו מחוור בעיני, אלא נראה דיאוש ושינוי רשות איכא שהרי המלך מוסר גשרים לרבים".

פ״בוהנה ברור בעיני, דאם הגנב יקנה לאחד חלק שותפות בגניבתו לא יקרא זאת שינוי רשות, כיון דלא יצא מרשותו לגמרי, ועי' בחו"מ סי' שסא (סעיף ה) ברמ"א "י"א דאם מכרו באחריות וכו' לא מיקרי שינוי רשות", ומכ"ש בשותפות דעדיין שמו של הגנב עליו; וא"כ בנ"ד שהמלך מוסר גשרים לרבים, אבל, כמובן, הלא גם הוא בכלל הרבים; וא"כ אם נימא דהגדר "צבורי" הוא כמו שותפות אך דכמות יותר גדולה אין זה שינוי רשות, דהא עדיין רשותו של המלך ע"ז, אבל אם נימא, ד"צבורי" הוא שם ומהות בפני עצמו, נמצא דאף המלך משתמש בזה לא בחלקו אך בחלק הציבור ושפיר נקרא שינוי רשות דיצא מרשות יחיד לרשות ציבור. ונמצא דרש"י ותוס' וגם הראב"ד והרשב"א מחולקים במהות הגדר "צבורי", דרש"י והראב"ד סוברים, דצבור הוא מעין גדר שותפות, והתוס' והרשב"א סוברים דהוא מהות בפני עצמו.

פ״גועי' עוד בב"ק (דף יג, ב) מחלוקת ר' חסדא ור' אלעזר, דרב חסדא מחלק בין חצר השותפין לרה"ר, דאם כי ברה"ר פטור על השן ועל הרגל, בכ"ז בחצר השותפין חייב, ור"א סובר דאין הבדל. ועי' בתוס' שם (ד"ה חצר השותפין) דיש סברא לומר, דפליגי בחצר המיוחדת לפירות ולשורים; ויתכן דמחלוקתם הוא בהגדר ציבור, דר' חסדא סובר, דההבדל בין שותפות לר"ה היא לא רק הבדל כמותי, אך הבדל איכותי, דבשותפות הוא מפרט לכלל, ובציבור הוא מכלל לפרט; ולכן רק ברה"ר אמרינן דבעינן "וביער בשדה אחר" וליכא, אחרי דהפרט מצד עצמו אין לו בזה כלל, אבל בשותפות כ"א על חלקו מיקרי בשדה אחר; אבל ר"א סובר, דגם צבור ורה"ר הוא מפרט לכלל, כלומר, דיען שכ"א יש לו חלק בזה לכן הוי הדבר של ציבור, ואם כי בכ"ז לא הוי בכלל של "וביער בשדה אחר", ע"כ משום דלגם להמזיק יש חלק בזה, א"כ לפ"ז גם בחצר השותפין פטור, דמ"ש.

פ״דקושית הקהלת יעקב על שיטת הרא"ש בנדרים (מג, ב) דבכל הפקר תקנו שיכול לחזור עד ג' ימים. - לפ"מ שביארנו במק"א דחזרה וקנין שני מושגים הם ניחא זאת. - לכאורה יוקשה לפ"ז מדוע אסור לר' יוסי כיון דכבר יצא הדבר מרשותו. - אבל באמת בזה יואר לנו אור נוגה בכל הסוגיא העמומה הזו. - הר"ן נדחק מאוד בזה. - בהגדר דעד דאתי לרשות זוכה יש לחקור אם עצם ההתהוות ההפקר נעשה רק אז, או רק דעד אז יכול לחזור. - ר' יוחנן סובר כהצד הראשון.

פ״הבנדרים (מג, ב): "תניא, המפקיר את שדהו, כל שלשה ימים יכול לחזור בו, מכאן ואילך אין יכול לחזור בו".

פ״וועי' ברא"ש שכתב "והא דאמרינן ברישא דתוך ג' ימים יכול לחזור מפני הרמאין וכו', לכך תקנו חכמים, דלא הוי הפקר עד אחר ג' לפוטרו מן המעשר, אגב זה תקנו בכל הפקר שיוכל לחזור תוך שלשה כל זמן שלא זכה בו אחר", וכן היא ג"כ דעת הריטב"א (מג, א ד"ה היו).

פ״זוהקשה בקהלת יעקב (אלגאזי תוספות דרבנן אות ה ערך הפקר אות קיד) לפ"ז, מדוע אמרינן שם (דף מג, א) במשנה: "היו מהלכין בדרך ואין לו מה יאכל וכו' מניח על הסלע או על הגדר ואומר, הרי הן מופקרין לכל מי שיחפץ והלה נוטל ואוכל". הלא כיון דיכול לחזור עד שלשה ימים לא נפיק עדיין מרשותו וכי קא זכי ביה מרשותיה קא זכי? ואיך אמרינן, דמערבין בשל דמאי ויוצאין באתרוג של דמאי משום מגו שיוכל להפקיר נכסיה וחזי ליה, הלא גם כשיפקיר נכסיו לא יצא מרשותו עד אחר שלשה ימים?

פ״חאכן לפ"מ שביארנו במק"א דחזרה וקנין שני מושגים הם, זאת אומרת, דיתכן שיתהוה הקנין ובכ"ז ישאר, אצל המקנה הזכות לחזור מזה, כמו בשכ"מ דאע"ג דדבריו ככתובים וכמסורים דמי, בכ"ז כשעמד, יכול לחזור בו, וכפי המבואר ברש"י גיטין (ט, א ד"ה התם) הנה חלות הקנין נעשה תיכף בזה, אלא דע"י החזרה ישוב שוב לרשותו.

פ״טהנה אפשר לומר גם בזה, דאע"ג דתקנו דעד שלשה ימים יכול לחזור, בכ"ז הדבר יצא תיכף מרשותו, אלא דדינא הוא דע"י החזרה ישוב לרשותו בלי קנין. - וממילא טרם שחזר שפיר אמרינן דנוטל ואוכל אף שהדירו הנאה ממנו, ושפיר אמרינן, מגו דאי בעי מפקיר נכסיה ולא יחזור.

צ׳אולם לפ"ז יוקשה גם לר' יוסי דס"ל, דעד דאתי לרשות זוכה, מדוע יאסר, נימא ג"כ, דתיכף יצא הדבר מרשותו, אלא דע"י החזרה ישוב שוב הדבר לרשותו אחרי דחזרה וקנין שני מושגים הם?

צ״אאולם אחרי העיון ראיתי, דאדרבא בזה יאיר לנו אור נוגה בכל הסוגיא העמומה הזו. עי' שם דאמרינן: "אמר ר' יוחנן, מ"ט דר' יוסי קסבר הפקר כמתנה, מה מתנה עד דאתיא לרשות זוכה, אף הפקר עד דאתי לרשות זוכה. מתיב ר' אבא והלה נוטל ואוכל ור' יוסי אוסר, א"ר יוסי, אימתי בזמן שנדרו קודם להפקירו, אבל אם היה הפקירו קודם לנדרו הר"ז מותר; ואי אמרת עד דאתי לרשות זוכה, מה לי נדרו קודם להפקירו מה לי הפקירו קודם לנדרו? הוא מותיב לה והוא משני לה; כל הנודר אין דעתו על מה שהפקיר. מתיב רבא, מקצתן לראשון וכולן לשני, ראשון קנה שני לא קנה? אלא אמר רבא, היינו טעמא דר' יוסי גזירה משום מתנת בית חורון". ואח"כ (מד, א) "עד שלא זכה בה, בין הוא בין אחר יכול לחזור בו, משזכה בה בין הוא בין אחר אין יכול לחזור בו, רישא רבנן וסיפא ר' יוסי? וכו'. מיתיבי, המפקיר את כרמו ולשחר עמד ובצרו חייב בפרט ובעוללות ובשכחה ובפאה ופטור מן המעשר, בשלמא לעולא דרבנן קתני לה, ודאורייתא קתני לה, אלא לר"ל אמאי פטור מן המעשר? אמר לך, כי אמרי אנא לר' יוסי הא רבנן היא". ומה תמוה הוא הסוגיא הלזו:

צ״בא) אינה מובנת כלל קושית רבא משכיב מרע על הפקר, מה ענין שמיטה להר סיני?

צ״גב) אחרי דאסקינן דטעמא דר' יוסי הוא רק משום גזירה משום "מתנת בית חורון?", אבל באמת גם הוא סובר דהפקר נפיק מרשותו תיכף עוד טרם דאתי לרשות זוכה, מדוע אמרינן אח"כ דהא ד"עד שלא זכה בין הוא בין אחר יכול לחזור בו" דר' יוסי הוא, הא גם לדידיה אינו יכול לחזור לפי המסקנא? מדוע אסקינן דהא דהמפקיר את כרמו והשכים ובצרו דפטור מן המעשר דלא כר' יוסי הוא, הא גם לר' יוסי ניחא, דמדאורייתא פטור מן המעשר?

צ״דועי' בר"ן (מד, א ד"ה רישא) שנדחק דכל הסוגיא היא דלא כרבא, אך כר' יוחנן דטעמיה דר' יוסי הוא משום דעד דאתי לרשות זוכה; ופלא הלא טעמיה דר' יוחנן איתותב כבר כנ"ל? גם כיון דר' יוסי ס"ל דעד דאתי לרשות זוכה לא נפיק מרשותיה, לר' יוחנן, א"כ האיך קאמר "משזכה בה בין הוא ובין אחר אינו יכול לחזור בו" ופטור מן המעשר, הא כי הדר זכי ביה מדידיה קא זכה ולא מהפקירא, דלעולם לא נפיק מרשותיה? ועל מדוכה זו כבר ישב הר"ן ותירץ: "אפשר לומר, דנהי דקסבר ר' יוסי דעד דאתי לרשות זוכה לא נפיק מרשות מפקיר, אפילו הכי כי היכי דאי זכי ביה אחר זכי מהפקירא ולא ממתנה, כיון שהיה אפשר לאחר ג"כ לזכות בו, ה"נ כי הדר איהו גופיה וזכי ביה בפירוש מתורת הפקר ולא בסתם, כי היכי דלא ניתלי בחזרה, אף הוא עצמו זוכה מן ההפקר מיקרי, כיון שעדיין לא חזר בו והיה אחר יכול לזכות בו, דמה לי הוא מה לי אחר". אבל אחרי כל הדברים המחוכמים האלה עדיין הדרא קושיא לדוכתה, א"כ מדוע ר' יוסי אוסר במשנתינו, אחרי דס"ס כי קא זוכה הוא זוכה מהפקר ולא ממתנה, והחילוק בין ר' יוסי לרבנן הוא רק בזה, דלרבנן נעשה חלות ההפקר תיכף ולר' יוסי רק בעת רגע הזכיה, אבל ס"ס עצם הזכיה הרי הוא מהפקר ומדוע נאסר מחמת נדרו?

צ״האבל לפ"ד יתבאר הדבר כמין חומר; דאמנם בזאת כו"ע מודים דר' יוסי ס"ל דהפקר עד דאתי לרשות זוכה, אלא דגם בזה יש לחקור במושג הדבר אם דעצם חלות הדבר הוא רק כשאתי לרשות זוכה, והפקר הוא באמת כמתנה, ורק בזה ההבדל דבמתנה הוא נותן לאיש מיוחד, ובכאן הוא נותן לכל מי שיעשה מעשה הזכיה; או דלא כן, דחלות ההפקר אמנם נעשה תיכף, ורק דדינא הכי דע"י החזרה ישוב שוב הדבר לרשותו; ומובן דגם זה נכנס בכלל חקירתינו הכללית בחזרה וקנין אם הם שני מושגים או מושג אחד, - ור' יוחנן סבר כהצד הראשון וממילא הא דר' יוסי אוסר הוא מדינא, דהוה כמו שנותן מתנה ממש להמודר הנאה ממנו. וע"ז מקשינן דלפ"ז היה אסור גם בהפקירא קודם לנדרו, כיון דבעת הנדר לא עמדה כלל חלות ההפקר? וע"ז מתרצינן בתחלה, דכל הנודר אין דעתו על מה שהפקיר, כלומר, דאמנם בדינא העיקר הוא החלות, וכשלא נעשה החלות הוי בדינא כאילו לא נעשה כלום, אבל בדעת האדם העיקר הוא המציאות, וכיון דס"ס מציאות הפקר היתה בזה שוב אין בדעתו להחזיקם כשלו. וע"ז בא רבא להקשות בצדק מהא דשכיב מרע וכגירסת הר"ן, דגם שם לא נעשה כלל בראשון חלות המתנת שכ"מ, לא ככ"מ בשכ"מ דדבריו ככתובין וכמסורין דמי, ורק אם עמד חוזר, דגם שם חקרנו אם החזרה וקנין הם שני מושגים, דהא בכאן בעבד כשנתן לו רק מקצת לא קנה כלל "דעבדו דקני נכסיה הוא", ולכן שני זכה נמי להשתעבד בראשון, אלמא דגם בדעת האדם העיקר הוא החלות, וכיון דבראשון חלות אין כאן הוי כאילו לא נעשה כלום? וע"כ דהעיקר הוא, כהצד השני דהחלות נעשה תיכף, וממילא אין אנו צריכים לטעמא "דאין דעתו על מה שהפקיר", אך דינא הוא, דכל זמן שלא חזר בפירוש אין הדברים שהפקיר בכלל נכסיו, דהא יצאו מרשותו כבר. - וא"כ לפ"ז הלא היה צריך להיות מותר גם במודר הנאה, דהא הלא בזה אין כאן חזרה מצדו, וטרם שחזר הרי הוא זוכה מרשות הפקר ולא מרשותו? ולכן אסיק רבא, דכל האיסור היא רק מדרבנן גזירה משום "מתנת בית חורון". אבל גם הגזירה הזו שייכת רק כשנימא דיכול לחזור לפני הזכיה, וא"כ בזה כל עיקר אי חזרתו הוא רק משום דרצונו בכך שפלוני יהנה ממנו, ודמי במקצת למתנת בית חורון, אבל אם לא היה יכול לחזור שוב אין בזה כלל דמיון להא דמתנת בית חורון.

צ״וגם לשיטת הראשונים אין השגה לדברינו דחזרה וקנין שני מושגים הם. - לכאורה יוקשה לשיטת הרמב"ם בפ"ב מהל' נדרים (הל' יד). דהפקר מטעם נדר מ"מ מותר לרבנן. - עלינו לומר כהקצוה"ח, דגם להרמב"ם נחשב לאינו ברשותו. - וממילא מובן, דלר' יוסי הרי הוה לפ"ז, גם בגדר שלו, וגם בגדר ברשותו. - מפרשי הרמב"ם תמהו מנין לו להרמב"ם זה ולפ"ד ניחא, דאל"כ היה אסור אף לר' יוסי. - ובירושלמי פ"ב דפסחים מבואר דלר"י אינו מועיל בטול. וגם מזה מוכח כהרמב"ם הנ"ל. - הקצוה"ח מקשה להיפך, דלהרמב"ם לא יועיל בטול כלל, אבל באמת ל"ק ע"פ ד' הפמ"ג בפתיחה להל' פסח. - ההבדל בהגדר הפקר לענין נדר ולענין מעשר.

צ״זאמנם גם לשיטת הראשונים בזה, דלרבא לא ס"ל כלל לרבי יוסי דהפקר עד דאתי לרשות זוכה, ולר' יוחנן דטעמיה דר' יוסי הוא מטעם הנ"ל אסור במודר הנאה מדאורייתא אף שהפקיר, אין בכ"ז מזה השגה לדברינו דחזרה וקנין המה שני מושגים - דהנה לכאורה יש להעיר להיפך, לשיטת הרמב"ם בפ"ב מהל' נדרים (הלכה יד) שכתב: "ההפקר אע"פ שאינו נדר הרי הוא כמו נדר שאסור לו לחזור בו", ועי' בב"ח בטוח"מ ס' רעג (ס"ק ג) שנראה מדבריו להדיא, דלשיטת הרמב"ם הנ"ל, הפקר אינו עושה קנין ועדיין הדבר שלו כמקודם, אלא דאינו יכול לחזור מתורת איסור בל יחל; דאלת"ה מאי ענין נדר לכאן הא תיפוק ליה דכבר יצא הדבר מרשותו - א"כ אדרבא יוקשה לרבנן מ"ט מותר כשהפקיר מאחר דס"ס הדבר שלו הוא כמקדם?

צ״חוע"כ עלינו לומר כדעת הקצוה"ח בס' הנ"ל (ס"ק א) שהקשה לשיטת הרמב"ם הנ"ל, מהא דפ"ק דשבת (דף יח, ב), דגם לב"ש דס"ל שביתת כלים, בכ"ז נר וגיגית אפקורי מפקיר להו ומותר, וכן שם (קלא, ב) גבי ציצית אמרינן, הואיל ובידו להפקירו ופי' רש"י (ד"ה הואיל ובידו להפקירן), דנפיק מרשותו ותו לא רמי חיובא עליה, ולדברי הרמב"ם מה יועיל ההפקר, אחרי דס"ס ישאר הדבר שלו? ומתרץ, דאף לפי השיטה דהפקר הוי מצד נדר, וקודם שזכה בו אחר הוי הדבר שלו, בכ"ז נעשה זאת תיכף לאינו ברשותו; וסברה צודקת היא, דהא כל דבר שאין לו לאדם מזה שום תשמיש וטובת הנאה, אף דהדבר שלו הוא, נחשב זאת לאינו ברשותו; וזהו הגדר בגזילה, דאף הנגזל אינו יכול להקדיש משום דהוה אינו ברשותו, וכן גבי איסורי הנאה אף דהוה שלו, לפי שיטת הרבה ראשונים ואחרונים, בכ"ז נחשב זאת לאינו ברשותו כידוע; וכן שיעבוד, דאף לרבא דס"ל דבע"ח מכאן ולהבא הוא גובה וטרם שגבה נחשב שלו, של הלוה, בכ"ז הוי בגדר אינו ברשותו לשיטת רש"י בפסחים (ל, ב ד"ה כולי עלמא לא פליגי), וה"נ כיון, שס"ס אסור לו לחזור מהפקר ולא יהיה לו מעולם מזה שום הנאה נחשב לאינו ברשותו. ואף ע"ג דקי"ל דקונמות מפקיע מידי שיעבוד כמבואר בכתובות (נט, ב) ובנדרים (פא, ב) הרי דבנדרים מביטים אנחנו בעיקר על ה"שלו", ולא על ה"ברשותו" - דהא בכ"מ כשיש שיעבוד נחשבים הנכסים לאינו ברשותו כהנ"ל? דהא לא קשיא, עי' בר"ן נדרים (מז, א סוף פירוש הגמרא) שכתב: "ותמהני עליהם, לפי שאני אומר להלכה, דאפילו בשכירות דעלמא כל שאין לו למדיר תפיסת יד, שרי מודר לאתהנויי", ממרחץ ובית הבד שיש לו למדיר מושכרין בעיר; דאע"ג דמן דינא ודאי דמשכיר יכול לאסור על השוכר, ואפילו הקדים השוכר למשכיר שכרו, וכדפרישנא לעיל במתניתין דריש פרקא, הני מילי כשאוסר אותם לשוכר או כשאוסר אותם על כל אדם שהשוכר בכלל, משום דכיון דקונמות מפקעי מידי שיעבוד אסתלק ליה שיעבודא דשוכר לגמרי, אבל לאסור אותו על אחר לא כל הימנו, דכיון דאשתייר ליה שיעבודא דשוכר, כשהמודר נהנה לא ממדיר הוא נהנה אלא מן השוכר" עכ"ל הזהב. וה"נ, כיון דס"ס המפקיר אינו יכול לחזור וכל אדם יכול לזכות בזה, א"כ כשהמודר נהנה לאו ממדיר הוא נהנה אלא מדעלמא.

צ״טואע"ג דכתב הר"ן בשם הרשב"א (מו, ב ד"ה ואם אין לו): "דכי אמרי', דבשאין לו בהן תפיסת יד מותר דוקא כשהיו מושכרין כבר, אבל השכירן לאחר מכן לא, דאע"ג דתנן בסמוך לביתך שאני נכנס מת או מכרו לאחר מותר, דוקא במכירה הוא דשרי, אבל בשכירות לא, דאם איתא דאפילו בשכירות שרי, לתני השכירן וכ"ש מכרן, אלא ודאי כל שקדם נדרו לשכירותו אין האיסור מסתלק ע"י שכירות", וה"נ מה יועיל ההפקר לאחר מכן, אחרי דההפקר אינו מפקיע את בעלותו, כנ"ל? דגם זו אינה קושיא, עי' ברשב"א גופא (ד"ה מתני' המודר) שהרחיב את הדברים בזה וז"ל: "דלא דמי שכירות למכר, דמכר כיון שמכרו לחלוטין ואין לו כלום בגופו של קרקע, שוב לא מיקרי על שמו ואינו ביתו ולפיכך מותר וכו'. אבל זה, אע"פ שהשכירן עדיין לא יצאו מרשותו ועדיין על שמו הם נקראים, והאיסור שחל עליהם אינו מסתלק ע"י שכירות וכו'. ותדע לך, שאין ללמוד ממכירה להקל בשכירות, שהרי השכירות קל מן המכירה וקל אפילו משיעבוד עולמי, דהא בחצר שאין בה דין חלוקה מפני שהוא משועבד לחבירו לדריסת רגלו ואינו יכול לסלקו מאותו שיעבוד אלא מרצונו וכו', הר"ז אינו יכול לאסור חלקו, אפילו על אחד מן השוק, וכדתנן אומר לו לא לתוך שלך אני נכנס אלא לתוך של חבירך, ואע"פ שיש למדיר תפיסת יד בכל החצר, ואילו במשכיר שנינו שאם יש לו בהם תפיסת יד הרי זה אסור, אלמא אפילו שיעבוד עולמי חמור טפי משכירות וכ"ש מכירה", עכ"ל. ומדבריו למדנו, דהעיקר הוא, מצד דבשכירות עדיין על שמו של המשכיר הם נקראים, כיון דהוא דבר קצוב לזמן, ושותפות בחצר שאין בה דין חלוקה, אע"ג דגם זאת בגדר שכירות ושיעבוד, אך כיון דהוא בגדר שיעבוד עולמי, שאני.

ק׳ונראה מדבריו, דאם אחרי הנדר יקנה לאחר חלק שותפות בנכסיו, אפשר דיהיה מותר אף להמודר מטעם זה דיאמר בשל חבירך אני נכנס; ולכן בהפקר, אף אם עדיין לא נפקעה בעלותו, אך ס"ס כיון דא"א לו לחזור שוב אין נקראת על שמו ולכן מותר.

100

ק״אוראיה לזה, דבמקום שא"א לו שוב לחזור מזה אף דעדיין הדבר בכלל "שלו" שוב לא מיקרי על שמו והוה כמו אפסקיה אחר דמותר, אף שהאיסור של הנדר קדם - יש להביא מהא דנדרים (מח, א) במשנה: "והכותב חלקו לנשיא, ר' יהודה אומר, אחד כותב לנשיא ואחד כותב להדיוט וכו', שהכותב לנשיא אין צריך לזכות, להדיוט צריך לזכות".

101

ק״בועי' ברש"י (ד"ה שהכותב לנשיא) ובר"ן (ד"ה שהכותב לנשיא) ז"ל שפירשו: "שהכותב לנשיא א"צ לזכות ע"י אחר, אבל הכותב להדיוט צריך לזכות". ומשמע מזה להדיא, דכשמזכה השטר מתנה ע"י אחר דשפיר דמי ומותר תיכף, אע"ג דשיטת רש"י בגיטין (דף ט, ב ד"ה לא יתנו לאחר מיתה) והרי"ף (ה, א מדפי הרי"ף) והרמב"ם בפ"ו מהל' עבדים (הלכה א) היא, דזכיה מועלת רק דלא מצי למיהדר, אך כל כמה דלא מטי לידיה ממש לא נפקעה בעלותו לגמרי? אע"כ ש"מ כנ"ל, דדי בזה דלא מצי למיהדר, שהוה בגדר אפסקיה אחר ומותר.

102

ק״גאבל עכ"פ כל עיקר טעמא דמותר לרבנן הוא לא מצד דע"י ההפקר נפקעה בעלותו, אלא מצד דאינו יכול לחזור, וממילא מובן דלר' יוסי דיכול לחזור אין הדבר צריך לפנים דמותר, אף אם נימא דחזרה וקנין שני מושגים הם, דהכי שאני דקנין לא הוה כלל בזה, כנ"ל.

103

ק״דועי' במפרשי הרמב"ם ז"ל, שתמהו מנין לו דהפקר הוא מצד נדר דאיפה מצא זאת בש"ס? אבל לפ"ז ניחא, דמעצם הסוגיא הזו מוכח כן, דאל"ה אלא דהפקר הוא רשות בפני עצמו, גם לר' יוסי היה מותר, אע"ג דיכול לחזור טרם דאתי לרשות זוכה, כיון דחזרה וקנין שני מושגים הם כנ"ל.

104

ק״הועי' בירושלמי פ"ב דפסחים (ה"ב): "הבקיר חמצו בי"ג לאחר הפסח מהו? ר' יוחנן אמר, אסור ורשב"ל אמר, מותר וכו' א"ר יוסה לר' פנחס נהור את כד הוינן אמרין, אתיא ר' יוחנן כר' יוסי ודרשב"ל כר"מ"; וגם מזה מוכח דהפקר הוא רק מצד נדר, דאלת"ה גם לר' יוסי היה מותר לאחר הפסח, אחרי דחזרה וקנין שני מושגים הם, וכ"ז שלא חזר הרי הוא בכלל אבל אתה רואה של אחרים כנ"ל.

105

ק״וואם שבקצוה"ח ס' רעג (ס"ק א) כתב, דלשיטת הרמב"ם דהפקר הוא מצד נדר, לא יתכן לומר דביטול הוא מצד הפקר, כיון דלפ"ז הפקר הוא רק בגדר של אינו ברשותו, ולענין ב"י הלא אמרינן (פסחים ו, ב), שני דברים אינן ברשותו של אדם ועשאו הכתוב כאילו הוא ברשותו, וגם בלי הביטול הוי אינו ברשותו, ובכ"ז חידש הכתוב דעובר, ומה יועיל הביטול מצד הפקר, דאינו פועל ג"כ רק לעשות את הדבר שאינו ברשותו, וא"כ לפ"ז הלא מהירושלמי ראיה להיפך דהפקר הוא מצד נדר? דהא ל"ק עי' בפמ"ג בפתיחה להלכות פסח (פרק א אות ט), דמי שאסר חמץ עליו בהנאה קודם איסורו אינו עובר בב"י, דלאו דיליה, דכל דבר חידוש אין לך בו אלא חידושו, ולא אשכחינן רק דהאיסור הנאה מצד פסח אינו מסלק את האיסור ב"י, אבל כשנתוסף איסור אחר שאני, וה"נ נהי דהוה אינו ברשותו מצד האיסור הנאה של חמץ ועובר בב"י, מ"מ כשנעשה מקודם זמן איסורו אינו ברשותו מצד הפקר שהוא בגדר נדר אינו עובר, אבל לר' יוסי כיון דיכול לחזור, א"כ הוה גם שלו וגם ברשותו ולכן אסור לאחר הפסח.

106

ק״זאמנם לכאורה יוקשה לפ"ז, מ"ט אמרינן "משזכה בה, בין הוא ובין אחר אינו יכול לחזור בו ופטור מן המעשר" (עיין נדרים מג, ב - מד, א), אף לר' יוסי, דס"ל עד דאתי לרשות זוכה משום, כדברי הר"ן לעיל, דגם לר"י כשזוכה הוא זוכה מן ההפקר, ולא בתורת מתנה, כנ"ל; ולפ"ד הרי הוא להיפך, דגם לרבנן אינו זוכה מן ההפקר, אלא דכל עיקר טעמא הוא מה דאינו יכול לחזור, ולר' יוסי כיון דיכול לחזור הרי הוא בגדר מתנה לגמרי, ואיך יתכן לפ"ז שיחשב הוא בעצמו הבעלים כזוכה מן ההפקר אבל באמת מלבד זה קשה לפ"ד הר"ן הנ"ל, מ"ט אוסר ר' יוסי בנדרים כאשר הקשינו בפרק הקודם?

107

ק״חאבל באמת גם זה וזה לק"מ, דדוק ותשכח, דאע"פ דבשניהם, בנדר ובמעשר, מטעם הפקר קאתינן, אבל באמת אינם מגדר אחד דבהראשון, בנדר, הוא מצד הפסק רשות, דהוה כמו מכרו או נתנו לאחר; אבל במעשר מצד אחר קאתינן בזה, משום דכתיב 'ובא הלוי כי אין לו חלק ונחלה עמך', יצא זה שידו וידך שוין, וא"כ עיקר המניעה הוא מה דיכול הלוי לזכות בזה גם מלבד חובת מעשר. ונמצא, דאמנם בנדרים אם ס"ל דהפקר כמתנה דאסור, דהא אין כאן הפסק רשות והוה כמו ככרי עליך ונתנה לו במתנה דאסור כמבואר בנדרים (לד, ב) אבל במעשר אין הבדל בזה, דהא ס"ס היה יכול הלוי לזכות בזה, לו יהיה מצד מתנה אחת היא, דהא עכ"פ לא נוכל לקרות בזה "כי אין לו חלק ונחלה עמך", - אלא דכיון דס"ל לר' יוסי, דיכול לחזור, אם חוזר הרי אגלאי מלתא למפרע, דלא היה לו להלוי חלק כלל בזה הרי תו חייב במעשר, אבל אם הבעלים זוכים בזה מצד זכיה ואינם עוקרים את ההפקר למפרע תו פטור מן המעשר, דהא ס"ס היה יכול אחר לזכות בזה ומה לי הוא ומה לי אחר - זהו כונת הר"ן בזה.

108

ק״טבאחת, בנדרים העיקר להביט על מהות הזכיה, אם הוא זכיה מרשות הפקר או זכיה משל המדיר, ובמעשר העיקר הוא לראות על יכולת הזכיה, וכשיכול לזכות אחת הוא מאיזה מהות הוי הזכיה.

109

ק״ימתורתו של רבינו הרא"ש יש ללמוד, דלר' יוסי נחשב טרם דאתי לרשות זוכה בכלל ברשותו של המפקיר, אך לא בכלל שלו. - גם מה דהוה בגדר ברשותו של המדיר ולא בגדר שלו אסור להמודר. - ראיות לזה. - בזה תסולק קושית הר"ן. - ובזה יוצדק הירושלמי דאינו מועיל בטול לר' יוסי משום דחמץ אסור בהנאה לאחר הפסח אף במקום דהוי רק בגדר ברשותו. - ובזה תצאנה לנו חדשות גם במכירה ומתנה במקום דיש יכולת להמוכר או להנותן לחזור, דלהמוכר והנותן נחשב זאת בגדר ברשותו ואינו שלו, ולהלוקח והמקבל מתנה הוא להיפך, בגדר שלו ואינו ברשותו. - ומה"ט צדקו הראשונים בהשיגם על דברי רש"י בב"מ (מח, א). - בזה יש להשוות את כל הסתירות בש"ס ובפוסקים לענין קנית מטלטלים בכסף טרם החזרה, אם נחשבים לשם המוכר או לשל הקונה. - ובזה תתישב גם קושית הר"ן ובעה"מ בגיטין על שיטת הרי"ף בזכיה.

110

קי״אאמנם שבתי וראיתי, דגם להחולקים על הרמב"ם בהגדר הפקר ותופסים את הדבר כפשוטו, דע"י ההפקר נפקעה בעלותו לגמרי, בכ"ז למאן דס"ל דהפקר עד דאתי לרשות זוכה, שפיר אסור בנדרים אע"ג שנימא דחזרה וקנין המה שני מושגים כנ"ל.

111

קי״בומתורתו של רבינו הרא"ש למדתי זאת, שפירש בלשונו הזהב (דף מג, א בד"ה אף הפקר כן): "הלכך כי זכי ביה מרשותיה קא זכי וכאילו נותנו לידו" וכן בד"ה ומה לי הפקירו קודם לנדרו פירש "הא ברשותיה קאי עד דאתי ליד הזוכה"; וגדולות ונצורות השמיענו בזה, דאמנם גם לר' יוסי, לא הוה זאת טרם דאתי לרשות זוכה בכלל שלו, של המפקיר, אחרי דחזרה וקנין המה שני מושגים, ואף דיכול לחזור בכ"ז טרם שחזר לא נחשב זאת לשלו, אבל ס"ס, כיון דבידו לחזור ובחזרה בעלמא יעשה שוב בעלים מחדש, הנה גם טרם שחזר נחשב זאת לברשותו אם כי לא נחשב זאת לשלו, דשלו וברשותו המה שני גדרים כידוע.

112

קי״גובודאי המודר הנאה מחבירו אסור לא רק מה דהוה בגדר שלו, של המדיר, אך גם מה דהוה בגדר ברשותו, ועי' בתשובת הרמב"ן (ס' רמב) הובא בב"י בטור יו"ד ס' רכא ובש"ע יו"ד ס' הנ"ל (סעיף ז): "ושוכר יכול לאסרו דהא פירותיו הם", וברמ"א שם: "המשאיל בית לחבירו אין יכול לאסרו עליו כל זמן השאלה, והשואל יכול לאסרו על אחר כל זמן השאלה דכדידיה דמי" (ב"י בשם רשב"א), וכן מבואר בתוספתא ספ"ט דב"מ "עמד השוכר והקדישה הר"ז מקודשת עד שתצא מרשותו", והביאה התוס' בערכין (כא, א ד"ה הכי קאמר), אע"ג דקי"ל קנין פירות לאו כקנין הגוף דמי כמבואר ברמב"ם פ"ד מהל' בכורים (הלכה ו) והשכירות נחשבת רק בגדר ברשותו, אך לא בגדר שלו, אף במשך זמן השכירות, וכ"ש בשאלה דודאי לא הוה שלו, של השואל. הרי דבנדרים, אף דמה דהוה רק ברשותו של המדיר, אסור ולכן אסור לר' יוסי דס"ל עד דאתי לרשות זוכה, דמרשותו של המדיר קא מתהני, אע"פ שאינו בכלל שלו כנ"ל.

113

קי״דוממילא לפ"ז אינה קשה כלל קושית הר"ן על הא דאמרינן (נדרים מד, א) "משזכה בה בין הוא ובין אחר אינו יכול לחזור בו" איך שייך שהבעלים בעצמו יזכה בזה הא מדידיה קא זכי כנ"ל? אבל לפ"ז אתי שפיר, דהא הקנין שלו נפקע אף לר' יוסי תיכף משעה שהפקיר ורק ע"י הזכיה ישוב שוב לשלו.

114

קי״הוהירושלמי שאוסר בחמץ שהפקיר בי"ג לאחר הפסח לר"י כנ"ל (לעיל פרק יג) נמי אתי שפיר, דהא בחמץ אסור לאחר הפסח, לא רק מה דהוה בגדר שלו, אך גם מה דהוה בגדר ברשותו, והראי' דגם בקיבל עליו אחריות נמי אסור כדמרבינן לא ימצא מכל מקום, כמבואר בפסחים (ה, ב). ועי' שם (כט, א), דגם חמץ של הקדש נחשב לגורם לממון כיון דמותר בהנאה לאחר הפסח, וגם זהו מטעם הנ"ל, דנחשב לברשותו גם כעת, כיון דלזמן ידוע יוחלט הדבר לו לגמרי, וא"כ ממילא לר' יוסי, דגם לפני חזרתו נחשב לברשותו, כנ"ל דאסר לאחר הפסח.

115

קי״וואם כנים אנחנו בזה הרי תצאנה לנו מזה חדשות, לא רק בהפקר לר' יוסי, אך גם במכירה ומתנה, במקום דיש יכולת לחזור, הנה להמוכר או הנותן אם שנחשב לפני החזרה לאינו שלו, בכ"ז נחשב לברשותו. ולהלוקח והמקבל מתנה הוא להיפך, דהוה שלו אך אינו ברשותו, למשל, גבי מתנת שכ"מ, דדבריו ככתובין וכמסורין,ובכ"ז יכול לחזור; הנה להנותן נחשב תיכף משעת הנתינה לאינו שלו וברשותו, ולהמקבל מתנה הוא להיפך, דהוה שלו אך אינו ברשותו כ"ז שהשכ"מ חי ובידו לחזור בכל עת; ולפ"ז אף דלשיטת רש"י שייך במתנת שכ"מ ירושה כמבואר בספ"ק דגיטין (טו, א ד"ה ויש אומרים כרבנן) "דאפילו לא מת משלח נמי יתנו ליורשי מקבל כ"ז שלא חזר המשלח מדבריו", הנה רק ירושה שייכת בזה, דהוה דבר דממילא, ואף בדברים דהויא בסוג אינו ברשותו אך בגדר שלו נמי שייך ירושה כידוע; אבל למכור לא יהיה ביכולת המקבל, דהא לענין מכירה בעינן שיהיה גם שלו וגם ברשותו כמבואר בב"ק (סט, א) בסוגיא דצנועין. וכן לענין ד"ת מעות קונות במטלטלין וחכמים תקנו דיכולים לחזור בלי משיכה, הנה להמוכר המעות הוי בגדר שלו ואינו ברשותו והחפץ הנמכר בגדר אינו שלו וברשותו, ולהיפך גבי הלוקח, והבן. ובאמת כן מבואר בדברי רש"י בגיטין (נב, ב ד"ה נשרפו) שכתב שם: "דהאי דגבי הדיוט מוקמינן לה ברשות מוכר לדליקה היינו טעמא בההיא הנאה דקיימא ברשותיה לחזרה", כלומר, דאע"פ דהוה בגדר אינו שלו הוה בכ"ז בגדר ברשותו, ולכן אם נשרף, נשרף למוכר כמו בכ"מ גבי שואל.

116

קי״זומה"ט צדקו הראשונים בהשיגם על דברי רש"י בב"מ (מח, א ד"ה קאי באבל), דנ"מ בין ר' יוחנן לר"ל לענין קדושין, דלר"י אם קידש בהן אשה מקודשת, כיון דמעות קונות מד"ת, והשיגו הא הפקר ב"ד הפקר, וכיון דמדרבנן אינן קונות אף לר' יוחנן אינה מקודשת? והאמת אתם, דאע"פ דחזרה וקנין שני מושגים הם, כנ"ל, אך ס"ס הוי בגדר אינו ברשותו, דלא שייך קנינים ע"ז וממילא לא קנתה האשה ואינה מקודשת תו מדאורייתא. ועי' בחידושי רעק"א (דרוש וחדוש בב"מ שם) דרש"י גופא לא אמר זאת אלא לגבי המוכר שקידש בהכסף שתח"י, משום דס"ל כשיטת ר"י בתוס' (מג, א ד"ה מאי), דגם חכמים לא הפקיעו כח שיש לו למוכר במעות ויוכל להשתמש בהן, ולפ"ז המעות ביד המוכר הוי גם בגדר שלו וגם בגדר ברשותו, אבל אם הלוקח יקדש בהחפץ טרם שמשך גם רש"י מודה.

117

קי״חואם כנים אנחנו בכ"ז, יש בידינו חומר להשוות את כל הסתירות בענין קנין מטלטלין בכסף טרם החזרה, אם נחשבים לשל הקונה או לשל המוכר; עי' ברמב"ם בפ"ט מהל' תרומות (הלכה י) שכתב, בכהן שמכר פרה לישראל ונתן המעות ולא משך דאסור להאכילה תרומה, הרי משמע דסובר דלפני החזרה נחשבת הפרה לקנינו של ישראל, ובכהן שנתן מעות לישראל על פרתו לקנותה ולא משכה דפסק ג"כ, דאסורה לאכול תרומה הרי משמע להיפך דגם לפני החזרה נחשבת הפרה לקנינו של המוכר?

118

קי״טובפ"ו מהל' מעילה (הלכה י): "קנה בה (בהקדש) חפץ ולא משך, אם מן הגוי מעל ואם מישראל לא מעל", הרי נראה ברור דדעתו בכאן דבכסף לבד, גם לפני החזרה, נחשב הדבר לקנינו של המוכר? ועי' בעירובין (פא, ב) דמקשינן על המשנה דנותן אדם מעה לחנוני ולנחתום כדי שיזכה לו עירוב "מ"ט דר"א הא לא משך?" ומשמע ג"כ מזה, דלא חל הקנין טרם המשיכה אף לפני החזרה, ובע"ז (סג, א) לענין אתנן, דבא עליה ואח"כ נתן לה אפילו מכאן עד שלש שנים אתננה אסור, דמוקמינן לה דמיירי דאמר לה התבעלי לי בטלה זה, דמקשינן ע"ז: "וכי אמר לה בטלה זה מאי הוא הא מחסר משיכה?" וגם מזה משמע, דלפני המשיכה אין כאן חלות הקנין כלל, ועי' בתוס' שם (ד"ה והא) שכתבו: "ואפי' לר' יוחנן דאמר ד"ת מעות קונות, הכא גבי אתנן לא קנו, כיון שהפקיעו חכמים, דאין קנית מעות קונה ואוקמוה אמשיכה, גם ממנה הפקיעו ואין כאן אתנן כלל".

119

ק״כאבל לפ"ד הנ"ל יתישבו כל הדברים בחדא מחתא; ואמנם כן בתרומה דבעינן קנין כספו, לא נקרא זאת רק כשיש שני התנאים יחד, היינו, גם שלו וגם ברשותו, ולכן אסור להאכיל תרומה בכהן שמכר פרה לישראל ע"י כסף, אע"ג דהוה ברשותו של הכהן, אך הלא הפרה בגדר אינו שלו; ולהיפך, בישראל שמכר פרה לכהן ע"י קנין הנ"ל נמי אסור, דהוה בגדר של "ואינו ברשותו" של הכהן כנ"ל.

120

קכ״אובזה תתישבנה גם קושית הבעה"מ (ד, ב ד"ה מתני, בדפי הרי"ף) והר"ן (ה, א ד"ה וה"מ בדפי הרי"ף) על שיטת הרי"ף בגיטין, דזכיה מועלת רק דלא מצי למיהדר, אך כל כמה דלא מטי לידיה לא הוה משוחרר, שהקשו מהא דאמרינן שם (יב, ב): "ומה אילו עבד כהן שברח ואשת כהן שמרדה על בעלה הלא אוכלין בתרומה וזה אינו אוכל בתרומה" וכן מהא דאמרינן שם (מ, ב): "האומר עשיתי פלוני עבדי בן חורין והוא אומר לא עשני חיישינן, שמא זיכה לו ע"י אחר"; ולשיטת הרי"ף מדוע יאסר לאכול תרומה אחרי דלא נעשה עדיין משוחרר, כל כמה דלא מטי גיטיה לידיה? אך לפ"ז ל"ק, דהא כבר ביארנו בפרק הקודם, דגם דבר שלא נפקע בעלותו לגמרי, אך כיון דלא מצי למיהדר הויא בגדר אינו ברשותו, ובתרומה דכתיב קנין כספו בעינן שיהיה גם בגדר שלו וגם בגדר ברשותו, כנ"ל, ולכן גם לשיטת הרי"ף, כיון דלא מצי למיהדר שוב אינו אוכל בתרומה תיכף משעת הזכיה. ובמעילה שפיר פסק הרמב"ם, דלא מעל, דבמעילה העיקר הוא ההוצאה מרשות הקדש לרשות אחר, אבל במקום דלא נעשה שינוי רשות לא מעל, אף בנתכוין להחזיק את הקדש כשלו, עי' במעילה (דף יט, ב): "נטל אבן או קורה של הקדש הר"ז לא מעל, נתנה לחבירו הוא מעל וחבירו לא מעל", ועל הפירכא "מ"ש הוא ומ"ש חבירו? אמר שמואל, בגזבר המסורות לו עסקינן", וברש"י שם (כ, א ד"ה בגזבר המסורות לו) "דכי נטלו הוא עדיין ברשותו הם, וברשות הקדש נינהו כמתחלה, אבל כי נתנו לחבירו הרי שינהו מרשות הקדש".

121

קכ״בועי' בר"ן נדרים (לד, ב ד"ה אמר רבא), דפירש על הא דנקט לה רבא "היתה לפניו ככר של הפקר, ולא נקט לה בככר שלו, משום דבכי האי גונא נטלה לאכילה לא מעל, דכיון דמקמי הקדש שלו היתה ולאחר הקדש ג"כ ברשותו עומדת ה"ל כגזבר של הקדש וכו', ואין מעילה בהקדש, אלא במוציא מרשות הקדש לרשות אחר", וכשנתן מעות הקדש להמוכר לפ"ד הנ"ל, נהי דנחשב הכסף לקנינו של המוכר, אך עדיין הכסף ברשותו של הלוקח כמקדם, כ"ז שלא נעשה שינוי רשות אין בו מעילה, כנ"ל.

122

קכ״גולענין אתנן הנה בודאי רק אז שייך, כשהדבר הוא גם שלה וגם ברשותה דחל ההקדש, אך נפסל להקרבה מצד אתנן, אבל כשאינה ברשותה לא שייך הפסול אתנן, אחרי דאינו חל כלל ההקדש, ושפיר קא מקשינן והא מיחסרא משיכה, כיון דלפני המשיכה הוה בגדר אינו ברשותה, ולא חל בעת הביאה השם אתנן, וא"כ אין מעילה בזה דאמר לה התבעלי לי בטלה זה, דבין כך ובין כך השם אתנן לא חל רק בעת הנתינה דהיתה אחר הביאה.

123

קכ״דועי' שם בע"ז (סג, א בתוס' ד"ה כגון דקאי בחצרה) וז"ל: "וא"ת לישני תרוויהו בטלה זה, הא דקאי בחצרה והא דלא קאי בחצרה? וי"ל, דניחא ליה לאוקמה בטלה סתם אפילו קאי בחצרה עם טלאים אחרים שלו, אע"פ שאינו יכול לדחותה לטלה מן השוק, אפ"ה אין שם של אתנן חל, אפי' למאן דאית ליה ברירה, אלא המבורר בשעת ביאה". ולכאורה למדס"ל יש ברירה הרי אמנם אגלאי מלתא למפרע דבשעת ביאה היתה שלה? אבל לפ"ד ניחא, דכבר ביארנו במקום אחר, דאיגלאי מלתא למפרע למדס"ל יש ברירה הוא רק דמקודם עמד להתברר כך, אבל לא שמקודם היה מבורר כך, כי ע"כ במקום שנחוץ לנו למפרע בירור בפועל שם אין מועיל מה דנימא יש ברירה, וזהו ההסבר בתוס' גיטין (כד, ב ד"ה לאיזו), דאפילו למדס"ל יש ברירה פסול בלאיזה שארצה אגרש, משום דכתיב וכתב לה לשמה משמע שיהא מבורר בשעת כתיבה, כלומר, שיהיה בירור בפועל; וכן שם (לא, א ד"ה במחשבה) הביאו ראיה, דאין קפידא לאכול פירות בלי הפרשת תרומה ומעשרות, מהא דהלוקח יין מבין הכותים דשרי למאן דס"ל יש ברירה, כשאומר שני לוגין שאני עתיד להפריש, ותפסו ג"כ דאי בעינן הפרשה בפועל אין מועלת ברירה, דס"ס לא נעשה מעשה הפרשה והברירה בשני לוגין היא רק ע"ז, דמקודם עמד להפרש באופן זה. וה"נ לענין אתנן, אף דיש ברירה ואגלאי מלתא למפרע דהיה שלה בשעת ביאה, אבל ס"ס ברשותה לא היה אז, דמה נקרא ברשותו של אדם אותו הדבר שיש לו בזה התשמישים בפועל, וס"ס אז כשהיה הדבר מחוסר ידיעה לא היה לו התשמישים בזה, ואינו מועיל בזה מה דנימא אגלאי מלתא למפרע, דס"ס הבירור בפועל חסר אז וראיה גם מזה, דלענין אתנן בעינן שיהיה גם שלה וגם ברשותה.

124

קכ״הודבר שאצ"ל, כי שפיר מקשינן בעירובין על הא "דנותן אדם מעה לחנוני, הא לא משך", כי בעירובין הלא העיקר הוא הרשות, דע"י העירוב נחשב הכל לרשות אחת, וא"כ זה לא שייך רק כשהדבר המעורב הוא ברשות כולם, אבל אם הוה רק בגדר שלו ואינו ברשותו, איך יכול לסבב לעשות את כל המבוי לרשות אחת, "דדיו לבא מן הדין להיות כנדון". ושפיר פרכינן והא לא משך, והוה אינו ברשותו כהנ"ל. - ומה"ט מועיל לענין עירוב כשהמזכה אחד מבני המבוי ע"י אחר לכל דיירי המבוי כמבואר בעירובין (דף עט, ב) במשנה ובשו"ע או"ח ס' שסו (סעיף ט), אף לדעת הסוברים דהזכיה מועלת רק דלא מצי למיהדר, אך כדברינו, דלא בעינן רק שיהא הדבר ברשותו, ובזה דהמזכה לא מצי למיהדר נחשב ברשות הזוכה אף דלא הוה הדבר שלו.

125

קכ״וועי' ביש"ש פ"ב דגיטין (ס' כב), דאם נתן הבעל להסופר את השכירות, אף שלא הגביה את הקלף מקודם הכתיבה כנהוג, דשפיר דמי, משום דד"ת מטלטלין נקנה בכסף, אלא דתקנו חכמים שאינו קנין ממש לענין אונסין וחזרה, אבל מ"מ כשיבוא הגט לידו אשתכח דכבר נכתב הגט על שלו, ע"ש. ואמנם מזה אין סתירה לדברינו, דבגט בעינן רק שיהיה בגדר שלו, אף אם אין זאת בגדר ברשותו, והראי' דקי"ל דכתבו גט על איסוה"נ כשר, כמבואר בגיטין (כ, א), ואיסוה"נ אף להסוברים דהוה בגדר שלו מודים, דנחשב לאינו ברשותו, כידוע, כי ע"כ צדק בזה דכשר, דע"י הכסף תו הוה זאת בכלל שלו ודי בזה.

126

קכ״זספק באומר קונם ככר זה לכו"ע, אם יש עצה להתיר בהנאה ע"י הפקר. - להרמב"ם דהפקר מטעם נדר בודאי אסור בזה. - גם לשיטת שאר הראשונים יש לעיין. - ומקור הספק בגדר הפקר, אם הוא סילוק רשות או דזהו גופא מהות רשות בפני עצמו. - בזה יש מחלוקת הראשונים ורש"י בביצה (לט, א) סובר כהצד השני, אולם מהריטב"א בעירובין (מה, ב) משמע דסבר כהצד הראשון. - נ"מ עוד מחקירתינו זו כשתשאר זכות בזכיה בהפקר רק לאיש אחד או לשנים, אם יצטרכו לעשות מעשה הזכיה או לא. - וגם דבר זה במחלוקת הראשונים שנויה עי' בשטה מקובצת בב"מ (ח, א).

127

קכ״חומסתפק אנכי, באומר למשל, קונם ככר זה לכולי עלמא אם יש עצה בזה להתיר בהנאה ע"י הפקר, דבנדרים (מג, א) במשנה לא אשכחינן העצה של הפקר במודר הנאה מחבירו.

128

קכ״טוהנה לפי מה שביארנו בפרק הקודם בשיטת הרמב"ם, דהפקר הוא מצד נדר, ובכ"ז שרי כשהפקיר, משום כיון דכל אדם יכול לזכות בזה, א"כ כשהמודר נהנה לא ממדיר הוא נהנה, אלא מדעלמא וא"כ הרי סבת ההיתר הוא מה דכל אדם יכול לזכות בזה, וא"כ כשאסר הנאה לכו"ע ועל זאת גופא אנו דנין, אם אין יכול מי שהוא לזכות בזה שוב אין כאן סבה להיתר.

129

ק״לאולם אף לשיטת שאר הראשונים, דהפקר מפקיע בעלותו לגמרי עדין יש מקום עיון בזה; דאפשר כיון דאסר אכו"ע, הנה ההפקר גופא, דע"י נקנה הדבר לכו"ע אסור, כמו בככרי עליך דאסור לתת לו מתנה, ה"נ בככרי על כל העולם אסור לתת להעולם ע"י הפקר כללי. - ומקום הספק הוא בעצם הגדר הפקר, אם הוא סילוק רשות, כלומר, דבר שאין לו רשות אדם כלל, או דלמא דזהו גופא מהות רשות, כלומר, דכמו שיש רשות היחיד, רשות הצבור, ה"נ יש רשות הפקר, שהוא רשות כל העולם מעין דבר צבורי, בההבדל זה דשם יכולים כו"ע להשתמש, ובכאן כל הקודם זכה. והנה אם נימא כהצד הראשון מותר בנ"ד, דהא עצם ההפקר אינו אסור, וכיון שחל ההפקר הרי אין עבירה בהזכיה, דהא יש כאן בזה הפסק רשות; אבל אם נימא כהצד השני, הנה עצם פעולת ההפקר, דהוא רשות כו"ע, אסור אחרי דהוא אסר זאת אכו"ע. ומצאנו בזאת מחלוקת ראשונים ז"ל, עי' בביצה (לט, א) במשנה "בור של יחיד כרגלי היחיד, ושל אנשי אותה העיר כרגלי אנשי אותה העיר, ושל עולי בבל כרגלי הממלא". ועי' ברש"י (ד"ה כרגלי הממלא) שפירש: "מפני שהוא הפקר והפקר נקנה בהגבהה, ואם בא אחד ושאל לו מימיו אינו מוליכן אלא כרגליו, ולית ליה דר' יוחנן דאמר, חפצי הפקר קונין שביתה לעצמן במקומן, וכ"ת, א"כ הוה לן למימר, הרי הן כרגלי כל אדם ואמאי קתני כרגלי הממלא? קסבר יש ברירה להחמיר, ואמרינן הוברר דמאתמול נמי הוברר דלהאי גברא חזו וברשותיה קיימי"; אולם הריטב"א בעירובין (מה, ב) בשם הראב"ד כתב: שלא אמרו כאן כרגלי הממלא אלא בעודם ברשותו, אבל אם נתנה לאחר הרי הם כרגלי אותו אחר וכו', דלא אומרין ברירה בחפצי הפקר". וברור דעל ציר חקירתנו הנ"ל תסוב המחלוקת, דכמובן דהגדר ברירה לא שייך רק דמקודם עמד להתברר, כלומר, דאפשר ומוכרח, שיתברר באופן אחר, אלא דלא ידעינן באיזה אופן, וע"ז אמרינן, יש ברירה ואגלאי מלתא למפרע, אבל כשהדבר נברא יש מאין, מאי שייך למימר ברירה כיון דמקודם איננו כלל במציאות; כי ע"כ רש"י סובר כהצד השני בהגדר הפקר, וגם מקודם הזכיה יש רשות בעלים ע"ז, אלא דלא ידעינן מי ומי הבעלים, וע"ז אמרינן ברירה, דמאתמול נמי להאי גברא חזי וברשותיה קיימי; אבל הראב"ד סובר כהצד הראשון, וצדק בהשפטו, דאיך יתכן בזה ברירה, דברשותיה קיימי, בעוד שהדבר אין לו רשות כלל במציאות.

130

קל״אורש"י לטעמי' בב"מ (יב, א) גבי מתגלגל, דהפקר מדעת חשיב דעת אחרת מקנה, וכן הוא ג"כ דעת רב יהודאי גאון, וכן מבואר בנמ"י שם (ה, ב ד"ה גרסינן בדפי הרי"ף); אבל באמת לשיטתנו זו, גם בהפקר סתמא וגם בנכסי גר דאין כאן מקנה נמי ברשות כל העולם הוא, דדבר בלי רשות במציאות לפ"ז לא משכחת לה, ואם אין ע"ז רשות יחיד הנהו שייך לקנין כל העולם; ומה"ט אפשר, דגם החולקים על דעת רש"י הנ"ל, וסבירא להו, דהפקר אינו חשוב דעת אחרת מקנה אותו, בכ"ז שפיר יכולים להודות, דהפקר ברשות כל העולם הוא, אלא דחולקים, דלאו המפקיר הוא הפועל זאת ורק דממילא נעשית כן. אולם עכ"פ, שיטת רש"י לא תתכן רק להצד השני, דלהצד הראשון, דהוא רק סילוק רשות, א"א שיכנס זאת בסוג דדעת אחרת מקנה אותו.

131

קל״בונ"מ עוד מחקירתנו הנ"ל, אם יצויר הדבר שתפקע זכות הזכיה בהפקר מכו"ע ותשאר הזכות הנ"ל רק לאחד או לשנים, אם יצטרכו לעשות מעשה הזכיה או לא; דלהצד הראשון א"א גם באופן כזה בלי זכיה, דבמה יכנס לרשותו אחרי דעצם מושג ההפקר הוא רק סילוק רשות, אבל אם נימא כהצד השני, א"כ כל עיקר הצטרכות הזכיה בהפקר הוא רק כדי שלא יזכה אחר בזה, אחרי דכל הקודם זכה, אבל ממילא כיון דנפקעה הזכות הזאת מכו"ע, ממילא ישאר הדבר למי שלא נפקעה זכותו, גם בלי מעשה זכיה. אמנם גם דבר זה במחלוקת ראשונים שנויה; עי' בשיטה מקובצת בב"מ (ח, א) על הא דאמרינן שם: "אמר ליה רב אחא בריה דרב אדא לרב אשי, דיוקיה דרמי בר חמא מהיכא, אי נימא מרישא שנים אוחזין בטלית, התם האי קאמר, כולה שלי ואנא אגבהתה כולה, והאי אמר, כולה שלי ואנא אגבהתה כולה". הקשו הראשונים, והא דינא דחלוקה ליתא אלא משום דאמרינן דלמא בהדי הדדי אגבהוה, ואי ס"ד לא קנאוהו בהגבהת שניהם, מאי אמרת, דלמא חד מינייהו אגבהה ולא ידעינן מני, לא הוה לן למימר יחלוקו כדאמרינן בריש פרקן? ותרצו ע"ז הרבה מן הראשונים (בשטמ"ק שם בשם רמב"ן): "אם יבא אחד מן השוק לחטוף מידם לא זכה שהרי לדברי שניהם קנאוה וכו' מ"מ של שניהן היא, שכיון שאין אדם אחר יכול לזכות בה מפני טענותם, שלהם היא", וממש כציור הנ"ל; דאע"פ דבאמת אין כאן מעשה הקנין, כיון דמגביה מציאה לחבירו לא קנה חבירו, אך ס"ס כיון דאחד מן השוק לא יכול לזכות בזה שלהם הוא בלי קנין. אך באמת הרבה ראשונים תרצו על הקושיא הנ"ל תרוצים אחרים ונראה דמאנו בזה, משום דאפשר דסוברים, דכל עיקר ההנחה אינה נכונה, ואף דאחד מן השוק לא יכול לזכות בזה, מ"מ גם שלהם איננה בלי קנין המועיל.

132

קל״גואפשר דגם מחלוקת הראשונים ז"ל, אם יש שליחות בהפקר ובמציאה מצד דבעינן שלוחו של בעל הממון. עי' בשטמ"ק (שם) בב"מ, שהביא בשם הר"ן "ורבים הקשו, א"כ אפילו במציאה, דליכא דעת אחרת מקנה, תקנה שדהו שאינה משתמרת, אפילו אינו עומד בה, מתורת שליחות, דזכין לאדם שלא בפניו? ולי נראה, דאינה קושיה כלל, דכיון דמתורת שליחות אתינן עלה לחצר, אין שליחות מועיל וכו', וטעמא דמלתא, לפי שא"א לזכות לחבירו מתורת שליחות אא"כ נעשה שלוחו של בעל הממון". ועי' בשט"מ, ונראה דהרבה ראשונים חולקים ע"ז וס"ל, דבמציאה והפקר אין חסרון מצד שלוחו של בעל הממון, דהמקור מזה הוא בירושלמי בגיטין ריש פרק האומר (פ"ו ה"א) ושם מדובר לענין שליח לקבל מתנה ואין לדמות הפקר לקבלת מתנה. ואפשר דגם זאת מתלי תלי בחקירתינו הנ"ל, דאי נימא כהצד הראשון בהגדר הפקר, הרי אין לו להאדם שום זכות בדבר מקודם, והוה כמו שליחות לקבל מתנה דלא יתכן; אבל אי נימא כהצד השני לא דמי כלל למתנה, דמקודם הקבלה אין לו שום זכות וכח בזה, משא"כ בהפקר, דהזכיה הוא מצד הזכות שיש לו מקודם בתור אחד מעלמא. שברשות עלמא קאי גם מקודם.

133