דרכי משה (עמיאל), דרך הקודש, שמעתתא ו' תוכ"ד ושליחות בהקדשDarkhei Moshe (Amiel), Derekh HaKodesh, Shmatta 6

א׳שמעתתא ו' תוכ"ד ושליחות בהקדש
הסתירות הרבות בש"ס ורמב"ם לענין חזרה בתוכ"ד בהקדש. - ועל כולם קושית הש"ך והמשנה למלך מב"ק (עג, ב). - הנלענ"ד לישב את כל הסתירות האלו. - חקירת האחרונים בהגדר דתוכ"ד, אם הוא מצד חזרה, או דעצם החלות לא נעשה רק אחרי כ"ד - ראיות לכאן ולכאן. - דחיות הראיות הללו. - ראיה להצד הראשון מדברי התוס' במנחות (פא, ב) בטעמו של דבר, דאין מועלת חזרת תוכ"ד בהקדש. - דחית הראיה עפ"י דברי הקצוה"ח (סי' רנה, ס"ק ב). - את"ל כהצד השני שבחקירתנו הנ"ל עדין יש לחקור, אם הוא בדין או במציאות. - ומדברי תוס' הנ"ל ראיה ברורה להצד הראשון. - ומדברי הגמ' בב"ק הנ"ל ראיה להיפך. - ובזה מיושב קושיות הש"ך והמשנה למלך הנ"ל. באמת יכול לחזור בהקדש תוכ"ד מצד אחר, מצד שאלה. - באמת כל המקומות שהבאנו דמשמע דלא מהני תוכ"ד בהקדש הם באופנים שאי אפשר לבוא שם מצד שאלה.

ב׳הנה נתלבטו הרבה הראשונים והאחרונים בהסתירות הרבות שבש"ס ורמב"ם לענין חזרה תכ"ד בהקדש, דבכ"מ משמע דלא מהני ובכ"מ להיפך. -

ג׳דהנה אמרינן בתמורה (כה, א): "האומר ולדה של זו עולה והיא שלמים דבריו קימים, היא שלמים וולדה עולה הר"ז ולד זבחי שלמים, דברי ר"מ, א"ר יוסי, אם לכך נתכוין תחלה, הואיל ואי אפשר לקרות שני שמות כאחת דבריו קיימין, ואם משאמר הר"ז שלמים נמלך ואמר ולדה עולה, הר"ז ולדה שלמים". וכן אמרינן שם (ע"ב): "ואם משאמר תמורת עולה נמלך ואמר ולדה עולה הרי זה תמורת עולה" - ושם בגמ': "פשיטא ולדן שלמים, אלא כל אימת דבעי מימלך? אמר רב פפא, לא נצרכה, אלא שאמר בתוך כדי דיבור מהו דתימא תוך כ"ד כדיבור דמי והאי עיוני הוא דקא מעיין, קמ"ל", הרי להדיא דלא מהני חזרה בתכ"ד. וכן אמרינן בביצה (יט, ב): "האומר הרי עלי תודה ואצא בה ידי חגיגה, הריני נזיר ואגלח ממעות מע"ש מהו, א"ל נדור ואינו יוצא, נזיר ואינו מגלח", ופירש"י (ד"ה נזיר ואינו מגלח) דהיינו טעמא, משום דכי אמר הרי עלי תודה נתחייב באמירה, דאמירתו לגבוה כמסירתו להדיוט וכי אמר ע"מ לאו מלתא הוא, דכ"ז מורה דלא מהני חזרה אף בתכ"ד. ואמרינן נמי במנחות (פא, א-ב): "האומר הרי עלי תודה יביא היא ולחמה מן החולין תודה עלי מן החולין ולחמה מן המעשר יביא היא ולחמה מן החולין", והסבירו שם בתוס' (ד"ה תודה), דטעמא ג"כ משום דלא מועלת חזרה אף בתכ"ד.

ד׳וכן פוסק הרמב"ם להלכה, שכתב בפ' טו מהל' מעשה הקרבנות (הלכה א): "ואם אחר שגמר בלבו והוציא בשפתיו שתהיה שלמים חזר בו ואמר ולדה עולה, אע"פ שחזר בו בתוך כדי דיבור הרי ולדה שלמים שאין חזרה בהקדש ואפי' בתכ"ד", ובפ"ב מהל' תמורה (הלכה ד) כתב: "אמר ה"ז תמורת עולה ותמורת שלמים, אם נתכוון לכך מתחילה דבריו קיימים, ואם לא נתכוון מתחלה אלא לתמורת עולה וחזר ואמר תמורת שלמים, אע"פ שחזר בתוך כ"ד אין תופשין אלא לשון ראשון", ובפי' המשניות בתמורה (פ"ה מ"ג) כתב: "שהעיקר בידנו תכ"ד כדיבור דמי, זולתי במקדיש ומימר ומגדף ועובד עכו"ם ומקדש ומגרש וכו', וזה הענין הוא, שהדברים האלה לא תועיל בהם חזרה ותוספת תנאי ואפי' תכ"ד". - וגם מה דהבאנו לעיל מביצה פסק בן להלכה בפ"ב מהל' חגיגה (הלכה יד) ובפ"ח מהל' נזירות (הלכה יד), והא דמנחות פסק ג"כ להלכה בהל' מעשה הקרבנות פט"ז (הלכה טז) דמכל הני מילי אנו רואים, דבהקדש לא מהני חזרה אף בתכ"ד.

ה׳אבל מה נעשה שבכ"מ משמע להיפך דמועלת חזרה בתכ"ד אף בהקדש.

ו׳א) בנזיר (ט, א) במשנה: "הריני נזיר מן הגרוגרות ומן הדבילה בית שמאי אומרים, נזיר ובית הלל אומרים, אינו נזיר". ואמרינן שם בגמ' בטעמייהו ד"ב"ש סברי לה כר"מ, דאמר אין אדם מוציא דבריו לבטלה וכיון דאמר הריני נזיר ה"ל נזיר, כי קאמר מן הגרוגרות ומן הדבילה לאיתשולי הוא דקאתי, וב"ש לטעמייהו, דאמרי אין שאלה בהקדש, וכיון דאין שאלה בהקדש אין שאלה בנזירות. וב"ה סברי כר"ש, דתנן ור"ש פוטר שלא התנדב כדרך המתנדבים". ותוס' (ד"ה אין שאלה בנזירות) כתבו: "וא"ת תיפוק ליה דאין בו חרטה? ותי', דשאני הכא דתכ"ד הוא וא"צ חרטה וב"ש לטעמייהו, דהקדש טעות הוי הקדש ולהכי לב"ש לא מהני ביה שאלה, וה"נ לא מהני שאלה בנזיר, דאיקרי קדושה, דכתיב קדוש יהיה", דמפורש יוצא מסוגיא זו, דלענין הקדש אם יכול לחזור בו תכ"ד תלוי באם יש שאלה או לא, ולב"ה דס"ל דיש שאלה בהקדש, ה"ה דיכול לחזור בו תכ"ד.

ז׳ב) ממנחות (פא, ב) דמבואר שם דהאומר, הרי הרי עלי תודה בלא לחם וזבח בלא נסכים דהוה נדר ופתחו עמו לב"ה, הרי חזינן להדיא דמועלת חזרה בתכ"ד אף בהקדש?

ח׳ג) מר"ה (ו, א) דאמרינן שם: "משכחת לה (בנדבה) כגון דאמר, הרי עלי ע"מ שלא אתחייב באחריותה"; ומ"ט לא נימא, דכיון דאמר הרי עלי נתחייב באחריותה, והא דאמר ע"מ הוי חזרה ואינה מועלת חזרה אף בתכ"ד בהקדש?

ט׳ד) ועל כולם קושית הש"ך בחו"מ (סי' רנה, ס"ק ב) והמל"מ ברמב"ם פט"ו מהל' קרבנות הנ"ל, מהא דאיתא (בב"ק עג, ב): "וסבר ר' יוסי תוך כדי דיבור כדיבור דמי והתנן, הרי זו תמורת עולה תמורת שלמים וכו', ר' יוסי אומר וכו'. ואם אמר תמורת עולה ונמלך ואמר, תמורת שלמים הר"ז תמורת עולה והוינן בה נמלך פשיטא? ואמר רב פפא, נמלך בתוך כדי דיבור קאמרינן? אמרי, תרי תוך כדי דיבור הוה", דחזינן מכאן להדיא, דלא שאני בין הקדש לשאר דברים לענין חזרה בתוכ"ד?

י׳והנלענ"ד לישר את כל הסתירות הללו: דהנה כבר חקרו האחרונים בגדר ההלכה בתכ"ד כדיבור דמי, אם דהוא מצד חזרה, כלומר, אף דהחלות של הדיבור נעשה תיכף, אך בכ"ז במשך תכ"ד יכול לבטל זאת, או דעצם החלות לא נעשה רק אחרי כדי דיבור. וראיתי שהביאו ראיה להצד השני שבחקירתנו הנ"ל, מהא דמבואר בתוס' מכות (טו, ב ד"ה הניחא, מעמוד קודם) לענין לאו הניתק לעשה, דלא מיקרי קיום העשה רק כשקיים תכ"ד של עקירת הלאו; וכן מהא דמבואר ביו"ד (ס' שמ סע' כד) לענין קריעה, דאם אמרו לו, מת אביו, ואח"כ נודע לו, שהוא בנו, דאם היה תכ"ד, דמהני; אם כי בשני הדברים הנ"ל לא שייך בזה הגדר של חזרה, כמובן. אבל באמת אין מזה שום ראיה, דכמו דלא שייך בנד"ז הגדר של חזרה, הנ"ל, לא שייך בזה לבוא מצד דהחלות לא נעשה רק אחרי כדי דיבור, כמובן. ובקהילת יעקב אמנם הקשה על הא דלאו הניתק לעשה הנ"ל, דבעינן דוקא בתוך כ"ד, דא"כ מאי אולמיה דלאו הניתק לעשה, הלא בכל הלאוין הוי הכי אף דליכא עשה? - ותפס כנראה, דהסבה שאין לוקין ע"ז היא מצד תכ"ד; אבל באמת הוא לא כן, דהסבה דאין לוקין היא מה שניתק לעשה, ורק דלאחר כ"ד אינו מנתק העשה את הלאו; ונמצא דהתכ"ד אינה מועלת בחיוב בזה כלל, דבאמת לא שייך ע"ז כלל הגדר של תכ"ד, כפי המבואר בקצוה"ח (ס' רנה, ס"ק ב), דתכ"ד אינו מועיל נגד מעשה, ורק דלהיפך דהזמן של יותר מתכ"ד מפריד בדבר, עד שאין מתיחס העשה אל הלאו. ולכן לענין קריעה לאו מצד תוך כדי דיבור כדיבור דמי אתינן בזה, דגם שם דיבור אין כאן אך מעשה יש כאן, אך גם כן להיפך, דהזמן של יותר מכדי דיבור עושה הפסק בדבר, ואין מכאן שום ראיה להגדר של תכ"ד כדיבור דמי.

י״אואחד מהאחרוני' מביא ראי' להצד הראשון שבחקירתנו מהא דגיטין ר"פ הזורק (עז, ב) דאמרינן שם, דההוא שכ"מ דתקיף ליה עלמא טובא, אתא לקמיה דרבא, אמר לקניה ניהלה לההיא דוכתא דיתיב בה גיטא, ותיזול איהי ותיחוד ותחזוק בה, דגיטה וחצרה באים כאחד. ואי נימא כהצד השני דעצם החלות לא נעשה רק אחרי כדי דיבור, הלא לא שייך בזה לומר באים כאחד, דהא קי"ל דבכל התורה כולה תוכ"ד כדיבור דמי חוץ ממגרש, א"כ הגט קודם להחצר, דהגט הוא תיכף והחצר הוא רק לאחר כדי דיבור? אלא ש"מ כהצד הראשון, דהוא רק מטעם חזרה, אבל אי לא חזר בו נעשה הקנין תיכף, ושייך שפיר בזה הגדר דבאים כאחד. - אבל באמת אין מזה התחלת ראיה, דהא בכאן הגט מתלי תלי בקנין החצר, וכיון דקנין החצר, לא נעשה רק אחרי כ"ד, ממילא רק אז נעשה גם חלות הגט, ושוב שייך שפיר לומר דגיטה וחצרה באים כאחד, דא"א שאחד יוקדם להשני.

י״באבל לכאורה יש להביא ראיה להצד הראשון שבחקירתנו מהא דמבואר במנחות (פא, ב) שם בתוס' (ד"ה תודה) בטעמא דהא מלתא, דבהקדש לא שייך הגדר דתכ"ד, משום דאמירתו לגבוה כמסירתו להדיוט; דבשלמא אי נימא כהצד הראשון הדבר מובן שפיר, דהחזרה יכולה לבטל רק אמירה, אבל לא מסירה, אבל אי נימא כהצד השני, איך אפשר להשתמש בזה בהכלל של אמירתו לגבוה, דעיקרא דדינא פרכא, כיון דקודם תכ"ד לא נעשה כלל החלות, הרי גם החלות של כ"מסירתו להדיוט" נימא דלא נעשה רק אחרי כ"ד דיבור. אבל באמת גם מזה אין ראיה מספקת, דכבר ביאר הגאון הקצוה"ח (שם) את דברי התוס' הנ"ל, שלכאורה בלתי מובנים הם, דאיך שייך לבוא בזה מצד דכמסירתו להדיוט דמי, דהא גם במסירה להדיוט ממש מהני חזרה תכ"ד כמבואר בחו"מ ס' קצה (סעיף ז)? והסביר בזה, משום דגבי הדיוט מסירה ומשיכה גרידתא אינה עושה קנין אם אינו אומר להקנות לו, וכן אמירה גרידתא שאומר להקנות לו אינו עושה קנין עד שימשוך; ומש"ה כיון דמשיכה אינה עושה קנין, אלא ע"י דיבורו שאמר לו קני יכול לחזור תוך כ"ד מדיבורו קמא, ונשאר זאת ממילא משיכה או מסירה בלי דיבור דאינה מועלת כלום, משא"כ בהקדש דאמירה גופא שלו הוא כמעשה לא שייך ע"ז לומר הגדר של תוך כדי דיבור.

י״גוממילא לפ"ז גם אם נימא כהצד השני, א"ש, דרק בדיבור אמרינן דהחלות ממנו נעשה רק אחרי כ"ד, אבל במעשה הרי נעשה החלות תיכף, ובהקדש דאמירה גופא היא כמעשה, ממילא נעשה החלות תיכף ולא שייך לבוא בזה מצד תוכ"ד, דבהקדש דיבור אין כאן, אך מעשה יש כאן.

י״דאולם מדברי תוס' הללו יש להביא ראיה לחקירה אחרת שחקרתי בהגדר דתוכ"ד כדיבור דמי, אם הוא בדין או במציאות, כלומר, אם תמצא לומר כהצד השני שבחקירתנו הקודמת עדיין יש לספק, אם רק בדין כדיבור דמי, היינו דהחלות אינה נגמרת רק אחרי כדי דיבור, או דהוא במציאות, שאנו חושבים את הדברים שדבר במשך של כדי דיבור לדיבור אחד במציאות, וממילא כשדבר בתוכ"ד דברים הסותרים זה לזה אינם פועלים הדברים הראשונים שלו יותר מהאחרונים. - ומד' התוס' הנ"ל ראיה ברורה להצד הראשון, דאז יש עוד טעם בדבר, דהא גם אם נימא בהקדש תוכ"ד כדיבור דמי, אך סוף סוף אמירה במציאות יש כאן, והאמירה בזה נעשה למעשה כנ"ל, וממילא תו לא שייך בזה לאמר תוכ"ד כדיבור דמי; אבל אם נימא כהצד השני דהוא במציאות, איך אפשר להשתמש בזה בהכלל של אמירתו לגבוה כמסירתו להדיוט, דהא אמירה במציאות אין כאן כלל, דכיון דחזר בתוכ"ד הרי אנו חושבים גם את אמירתו וגם את חזרתו לדיבור אחד וממילא אין בזה כלל אמירה לגבוה.

ט״ואולם מדברי הגמ' בב"ק הנ"ל ראיה להיפך; דהא שם אנו משתמשים בהכלל של תוכ"ד כדיבור דמי, לענין זה, דכשהעידו ביחד על הגניבה ועל הטביחה והוזמו רק על הטביחה, בכ"ז עדות שבטלה מקצתה בטלה כולה, למדס"ל דעד זומם למפרע הוא נפסל, משום ד"כי איתזמו להו אטביחה איתזמו להו נמי אגניבה, דהא תוכ"ד כדיבור דמי". והנה שם בודאי אי אפשר לבוא מצד חזרה כהצד הראשון שבחקירתנו הראשונה, דהא הם לא חזרו כלל. אך המשיכו את עדותם; אבל גם מצד דהחלות לא נעשה רק אחרי כדי דיבור א"א להשתמש בכאן, דמה איכפת לן מה דבעת החלות היו פסולין אחרי דס"ס בעת ההגדה היו כשרים, דהעיקר בעדות הוא ההגדה, וע"כ כדברי רש"י שם (ב"ק עג, ב ד"ה כדבור דמי) שפירש, דאחרי דתוכ"ד כדיבור דמי "כחד עדות דמי והרי פסולין היו באותה שעה", כלומר, דהדברים שמדבר האדם בתוכ"ד אנו חושבים זאת במציאות לדיבור אחד, ולכן אחרי שהזכיר את הגניבה ואת הטביחה בתוכ"ד אנו חושבים זאת לדיבור אחד, וכשהוזם על הטביחה נחשב לפסול גם קודם בעת שהזכיר את הגניבה. וממילא מובן דלפ"ז מסולקת הקושיא שהזכרנו באות ד' מעיקרה, דשפיר מקשה הגמ' "וסבר ר' יוסי תוכ"ד כדיבור דמי", כלומר, גם באופן זה, דע"כ צ"ל, דבמציאות כדיבור דמי, והתנן הרי זו תמורת עולה, וא"א לומר דהוא מצד הקדש, דאם הגדר תוכ"ד הוא כנ"ל, הרי אף בהקדש א"א לחלק כנ"ל.

ט״זאבל באמת נראה, דהרמב"ם תופס דהגדר תוכ"ד הוא רק בדין, וממילא שפיר פסק דבהקדש לא שייך תוכ"ד כסברת התוס' הנ"ל.

י״זאמנם בכ"ז צדקו התוס' בנזיר הנ"ל, דלמדס"ל דיש שאלה בהקדש יכול לחזור בתוכ"ד, דהוא לאו משום דתוכ"ד כדיבור דמי, אך מצד אחר אתינן בזה; דהא בהקדש אף לא תוכ"ד סבירא להו לב"ה, דיש שאלה, אלא שצריך לזה חרטה, אבל כיון דהחזרה היתה תכף דינא הוא דא"צ חרטה. ולא שייך לבוא בזה מצד דאמירתו לגבוה כמסירתו להדיוט, דהא חזינן דאעפ"כ מהני בזה שאלה; וכבר כתב בזה הרב ר' בצלאל אשכנזי בשם הרשב"א ז"ל (לא מצאתי היכן ח. מ.), שהקשה כיון דבאת ליד גזבר לא מהני בזה שאלה, משום דאין דיבור מבטל מעשה, לא מהני שאלה בהקדש לעולם, אחרי דהוי כמסירה להדיוט והויא מעשה? ותירץ, דכיון דהוא שואל על ההקדש והוי טעות, ממילא אגלאי מלתא דלא נעשה כלל כמסירה להדיוט, וה"נ כשחזר בתוך כ"ד דא"צ חרטה, כנ"ל.

י״חונמצא, דזהו שני גדרים, דאמנם בהקדש לא אמרינן תוכ"ד כדיבור דמי, ובכ"ז יכול לחזור בתוכ"ד, לאו מצד דכדיבור דמי, אך מצד אחר מצד שאלה, ולזה מועיל התוכ"ד, שאין צריך בזה חרטה. וכשתשאל, א"כ מה נ"מ לן מה דטרחנו כל הטורח, להראות שצדקו האומרים, דבהקדש ליתא הכלל של תוכ"ד כדיבור דמי, אחרי דס"ס יכול לחזור בתוכ"ד אף בהקדש, ומה נ"מ לן, מאיזה טעם הוא, אם הוא מצד כדיבור דמי או מצד שאלה?

י״טדהא לא קשיא, דדוק ותשכח דבכל המקומות שהבאנו דבהקדש לא אמרינן דתכ"ד כדיבור דמי הוא בענינים כאלו שלא שייך בו לבוא מצד שאלה. - למשל המשניות בתמורה "ואם משאמר הרי זו שלמים נמלך ואמר ולדה עולה, הרי זו ולדה שלמים" "ואם משאמר תמורת עולה נמלך ואמר תמורת שלמים, הר"ז תמורת עולה", דמובן, דבתמורה ודאי ניחא, דאין מועלת בה שאלה, משום דתמורה אפילו בטעות קדוש, כדאמרינן בתמורה (יז, א) "והיה קודש לרבות שוגג כמזיד"; וגם ברישא דזו שלמים וולדה עולה נמי ניחא, דהנה נ"ל לדבר פשוט, דאף דקי"ל, דמועלת שאלה אף על מקצת נדר, ואדרבא דעוד אמרינן נדר שהותר מקצתו הותר כולו, כמבואר בנדרים (כה, ב), זהו רק כששואל על מקצת מעיקר הנדר, אבל אם השאלה היא רק בדבר המסתעף מעיקר הנדר אינה מועלת; דהא השאלה אינה פועלת רק בזה דעושה כאילו לא נדר, אבל על דבר המסתעף הא בין כך ובין כך לא נדר, אלא דמסתעף ממילא מעיקר הנדר, הנה גם אחרי השאלה, כיון דעיקר הנדר נשאר, דהא ע"ז לא שאל, הרי יסתעף שוב הדבר המסתעף. והנה עי' בתוס' (בתמורה שם ד"ה היא שלמים) שכתבו: "דמיד שאמר היא שלמים חל קדושת פיו נמי על העובר כמו על האם, אפילו לא מכוין אלא על האם קדוש מכח קדושת פיו, ואפילו למאן דאית ליה שיורי משויר". ונראה בזה ברור, דקדושת הולד הוא דבר המסתעף ממילא מקדושת האם ודלא כרש"י שם, וכן נראה גם דעת רבינו גרשום שם, שפירש הא דא"ר יוסי שם "אם לכך נתכוין תחלה הואיל ואי אפשר לקרות שני שמות כאחת דבריו קיימין", הוא שנתכוין מתחלה לאמר קודם ולדה עולה ואח"כ היא שלמים, אע"ג שטעה ואמר קודם היא שלמים שלא מדעתו, הואיל ואי אפשר לפה לקרות ב' שמות כאחת, שלא יקדים זה לזה, אע"ג שטעה בכאן והקדים את המאוחר, הואיל שלא נתכוין מתחלה לכך, דבריו קיימים. ונראה ברור מזה, דאם הקדים את ה"היא שלמים" בכונה, אע"ג דנתכוין לכך מתחלה, שיהיה ולדה עולה, אינו מועיל אף לר' יוסי, משום דהולד הוא דבר המסתעף ממילא; הרי הדבר מובן, דלא שייך גם בזה לבוא מצד שאלה, דכיון שאינו שואל רק על הולד והאם נשארת בקדושתה הרי שוב תסתעף קדושת האם על הולד.

כ׳ובדיוק סדר התנא את מחלוקת ר' מאיר ור' יוסי, בתמורה כשמשנה בעצם הבהמה מעולה ושלמים, ובהקדש כשהשינוי הוא בהולד; משום דרק בתמורה משכחת באופן הנ"ל, אחרי דקי"ל שם דתמורה בטעות הוי תמורה כנ"ל. אבל בהקדש אם היה אומר מקודם הרי זו עולה ויחזור ויאמר הר"ז שלמים בתוכ"ד, אזי תועיל חזרתו מצד שאלה כנ"ל.

כ״אוממילא מובן דגם מהא דביצה (יט, ב) "הרי עלי תודה ואצא בה ידי חגיגה, נזיר ואגלח ממעות מע"ש", ומהא דמנחות (פא, א-ב) "תודה עלי מן החולין ולחמה מן המעשר", לא יוקשה ג"כ; דהא כל הטעם בזה הוא, משום "דכל דבר שבחובה אינו בא אלא מן החולין"; אבל למותר להגיד, כי גם זהו דבר המסתעף, כלומר, דלאו משום דדעתו היה בתחלה כשאמר הרי עלי תודה להביא את הלחם דוקא מחולין, או כשאמר הרי עלי נזיר דעתו היה בתחלה לגלח דוקא ממעות חולין, אלא דממילא הוא מצד הדין, דכל דבר שבחובה אינו בא אלא מן החולין, הרי לא שייך ג"כ לבוא בזה בתוכ"ד מצד שאלה, דכיון דאינו שואל על עצם הדבר ונשאר גם אחרי השאלה דבר שבחובה, הרי הדין מוכרח גם עתה דאינו בא אלא מן החולין. ובכ"ז אמרינן שפיר, בהאומר הרי עלי תודה בלא לחם וזבח בלא נסכים, דהוה נדר ופתחו עמו; דהנה יש לחקור בכ"מ בתודה, אם חיוב הלחם הוא דבר המסתעף ממילא מהתודה, או דגם זהו מחיוב הנדר. ונ"מ לדינא, כשלא אמר בלשון הרי עלי תודה אך הרי זו תודה ולא הזכיר לחם אם יהיה מחויב להביא לחם או לא; דאי נימא כהצד הראשון בודאי יהיה מחויב, אבל להצד השני כיון דלא אמר זאת בלשון נדר אין עליו חיוב של לחם כלל. והנה מהא דמבואר שם במנחות (פא, ב), דיכול להביא לחמי תודה לפטור תודתו של פלוני, משמע כהצד השני, ולכן אם נמצא אחר שמביא בעבורו לא נתחייב; אבל אם נימא כהצד הראשון, דהוא דבר המסתעף איך אפשר להפריד בדבר, דכיון דמביא את התודה הרי ע"כ עליו להביא ממילא גם את הלחם. ועי' במנחות (פ, א): "א"ר אבא, זו תודה וזו לחמה אבד הלחם מביא לחם אחר", ומשמע לכאורה, דדוקא כשאמר ג"כ זו לחמה, אבל בל"ז לא היה מחויב בלחם ויהיה ראיה להצד השני, אבל אין הדבר מוכרח כ"כ. ומצאתי בס' "צפנת פענח" שתולה את חקירתנו זו במחלוקת אביי ורבא שם במנחות (פא, ב) על הפסוק שמור ושמעת, דאביי אומר "שמור הבא תודה ושמעת הביא לחמה, ורבא אמר, שמור הבא תודה ולחמה ושמעת שלא תהא רגיל לעשות כן", דאביי סובר כהצד הראשון, וזהו הגדר שהלחם הוא מ"ושמעת", כלומר, דזהו ממילא, אבל השמור דהוא הנדר הוא רק על התודה, ורבא סובר כהצד השני, וזהו שאמר שמור הבא תודה ולחמה, דגם הלחם הוא בכלל השמור, דהוא הנדר. אבל עכ"פ להצד השני דזהו גם דעת רבא כנ"ל, כשאומר הרי עלי תודה בלא לחם הנה השאלה הוא בפרט, מעיקר הנדר ולא בדבר המסתעף ולכן לא יוקשה כלל מה דאמרינן בזה דהוה נדר ופתחו עמו.

כ״בובאומר הרי עלי על מנת שלא אתחייב באחרונה, הנה דבר שאצ"ל, דחיוב האחריות הוא לא דבר המסתעף ממילא, אך זהו פרט עיקר ההתחייבות, ושפיר אפשר לבוא בזה מצד שאלה כנ"ל.

כ״גוהנה בקהילת יעקב (אלגאזי תוספות דרבנן אות ת דף קמא, א) מקשה על קושית הגמ' בב"ק מהא דתמורה, דקארי לה מאי קארי לה, הא י"ל, דשאני תמורה דליתא בשאלה, ע"כ אינו יכול לחזור תוך כ"ד, משא"כ בעלמא, דס"ל תכ"ד כדיבור דמי? ודבר שאצ"ל דלפי דברינו הנ"ל אין כאן התחלת קושיה, דאדרבה בכ"מ דאנו משתמשים בהגדר דתכ"ד הוא באופנים כאלו, שאי אפשר לבוא שם מצד שאלה, כנ"ל.

כ״דובדברינו הנ"ל תתישב גם קושית האחרונים, למה מקשה שם על ר"י מהר"ז תמורת עולה ולא הקשה ממתני' ראשונה שם היא שלמים וולדה עולה, דע"ז אמר ר"פ שם ונמלך בתכ"ד ועל מתני' דתמורה לא אמר כלל? דלפי מה שהבאנו שיטת רבינו גרשם לא יוקשה כלל, דברישא אף אם נימא דתכ"ד כדיבור דמי, הרי לא יפעול רק לזה דהוה כמו נתכוין מתחלה, אבל ס"ס הרי לא נתכוין להקדים את ה"ולדה עולה" ל"היא שלמים", ולכן מהרישא אינה ראיה כלל וכל הקושיה היא מתמורה.

כ״המחלוקת גדולי האחרונים בענין הקדש ע"י שליח. - ראיתם מתמורה (י, א), דיש שליחות בזה. - לכאורה מהגמ' הנ"ל ראיה להיפך. - ומלבד זה עצם הגמ' הנ"ל קשה ממ"נ. - מחלוקת הרמב"ם והטור בהגדר של שלוחו של אדם כמותו, אם השליח הוא רק כמכונה, או דנעשה במקומו של המשלח, - לשיטת הרמב"ם דסובר כהצד השני ניחא. - אך באמת גם להרמב"ם יש בשליחות שני הדברים יחד וראי' מב"ק (נא, א). - ההבדל בין שליחות לתפילין ובין שליחות לקבלה בגט. - וזהו גם ההבדל בין אומר אמרו למ"ד דפסול ובין שליחות להקדש או להפקר. - נמצא דאם כי מועלת שליחות בהקדש, הנה המקדיש הוא לא המשלח אך השליח. - ונ"מ מזה לדינא לענין חומש, דקי"ל המקדיש מוסיף חומש. - ובזה יוצדקו דברי הר"ן שהביא דעת החולקים דאינו מועיל ביטול חמץ ע"י שלוחו. - ובזה נוכל לתת טעם לשבח בדברי הר"ן נדרים (עב, ב).

כ״ובמחנה אפרים הלכות שלוחין ושותפין (סי' ז) האריך לדבר בענין הקדש ע"י שליח, וזה תורף דבריו: "כתב מהרי"ט ז"ל בח"א ס' קכ"ז, דמי שעשה שליח שיקדיש בשבילו לא עשה כלום, דהוו מילי ומילי לא מימסרן לשליח. ע"כ. ולא הבנתי זה, דמ"ש מילי לא מימסרן לשליח, היינו לאמר, דלא מימסרן לשליח שיחזור ומסרם לשליח אחר, אבל כל שאומר לשלוחו להקדיש או לאסור או להתיר שבועה מה מסירה שייך כאן, דשלוחו של אדם כמותו וכו'. וראיתי בר"ן בפ"ק דפסחים (ג, ב בדפי הרי"ף) כתב וז"ל: "כתב הרב בעל העיטור ז"ל דמסתבר דשליח מבטל, דגבי הפרה וגבי השואל את פרתו הוא דפליגי בה תנאי בפ' השואל (צו, א), אי שלוחו של אדם כמותו, משום דבשואל כתוב בעליו, ובהפרה כתוב אישה יקימנו, הא בעלמא כולי עלמא מודו, דשלוחו של אדם כמותו. ואחרים חולקין, דכיון דביטול מתורת הפקר נגעי בה, וכמו שכתבתי למעלה, שליח ודאי לא מצי מבטל, שהרי אם אמר אדם לחבירו הפקר אתה נכסי אין בכך כלום עכ"ל הר"ן. ולענ"ד נראה כסברת החולקים, וראי' דבפ"ק דתמורה (דף י, א) איבעיא לן, אי מקדיש עושה תמורה או מתכפר עושה תמורה: "אמר רבא, פשיטא, דמתכפר עושה תמורה, דאי המקדיש עושה תמורה, א"כ מצינו צבור ושותפין עושין תמורה כגון דשוו שליח לאקדושי". הרי חזינן להדיא, דמועלת שליחות לענין הקדש". ע"כ תוכן דברי הרב מחנ"א. ועי' בהגהת רעק"א במשניות (גיטין פ"ד מ"א אות לד), דהביא ג"כ מזה ראי' חזקה לסתירת שיטת המהרי"ט והר"ן, וגם מהא דמועיל ביטול הגט ע"י שליח - כמבואר בגיטין ריש פרק השולח (לב, א) - אע"ג דהוי מילי.

כ״זאמנם מה דפשיטא להו להגאונים הנ"ל, דמהגמ' דתמורה ראיה ברורה, דמועלת שליחות לענין הקדש, מספקא לי טובא, דאדרבא לכאורה מהגמ' הנ"ל ראיה להיפך; דמה הוא הגדר שליחות הלא הוא דשלוחו של אדם כמותו, כלומר, דפעולת השליח תחשב בדינא לפעולת המשלח, וא"כ צבור ושותפין דעשו לאחד שליח להקדיש, אם יש בזה גדר שליחות הוה כאילו הצבור או השותפים בעצמם הקדישו זאת, ושפיר מצינן איפא למימר, דהמקדיש עושה תמורה, ובכ"ז כשצבור או שותפים עושים שליח אין עושים תמורה, אלא על כרחך דאין זה מגדר שליחות.

כ״חאכן לכאורה בר מן דין דפלפולא חריפתא של המחנ"א והגרעק"א, עצם הגמ' הרי תוקשה ממ"נ איך היא סוברת, אם אין מועלת שליחות בהקדש הרי עצם המציאות דשווי שליח לאקדושי לא משכחת לה, ואם יש בזה סוג שליחות הרי הוי שוב המקדישים צבור או שותפים, דאינם עושים תמורה?

כ״טאולם יתכנו דברי רבא עפ"י מה דביארנו במק"א מחלוקת הרמב"ם והטור לענין גירושין, כשנשתטה המשלח אחרי מנוי השליחות, דדעת הראשון בפ"ב מהל' גירושין (הלכה טו), דבכה"ג אם נתן השליח את הגט אינו פסול רק מדרבנן, ודעת האחרון באה"ע (ס' קכא, ב) דפסול מן התורה, דפלוגתייהו היא בעצם הגדר שליחות בכ"מ; אם הוא כמכונה, שהמשלח פועל ע"י את פעולתו, או דהוא נעשה במקומו של המשלח ופועל אח"כ שוב בכח עצמיי, דדעת הרמב"ם כהצד השני ודעת הטור כהצד הראשון. - ולשיטת הרמב"ם הנ"ל הרי ניחא, דאמנם מועלת שליחות בזה, ובכ"ז המקדיש הוא השליח ולא המשלח, אלא דדרוש היה להמשלח שימסור לו כחו להקדיש, אבל ס"ס המוציא את הדבר מכח אל הפועל הוי השליח ולא המשלח, לא רק במציאות אך גם בדינא, וממילא הלא הוי המקדיש יחיד דעושה תמורה.

ל׳אכן באמת גם זהו אינו מעלה ארוכה, דבודאי גם להרמב"ם יש בשליחות הגדר של הצד הראשון, דפעולת השליח תחשב בדינא לפעולת המשלח, והוא בא רק להוסיף, דבמקום דזה לא שייך כמו בנשתטה יש בשליחות גם מצד הגדר השני, והראי' דהרי לב"ש גם בצא הרוג את הנפש יש שליחות ומתחייב המשלח מיתה, דודאי דהוא משום דבדינא יחשב המשלח לרוצח, וגם לב"ה כל טעמא דאינו חייב מיתה הוא משום דאין שליח לדבר עבירה (קידושין מג, א). ובפירוש אמרינן בב"ק (נא, א) "ברה"ר בור של שני שותפין היכי משכחת לה, אי דשוו שליח תרווייהו ואמרי ליה, זיל כרי לן ואזל כרה להו, אין שליח לדבר עבירה"; אבל זולת הטעם, דאין שליח לדבר עבירה, היה חשוב הבור בור של שני שותפין, אף דכרה אחד את הבור, וא"כ הדרא קושיא לדוכתה?

ל״אואחרי העיון נ"ל דהצעת הדברים כך היא - הנה מסקנת הגאון רעק"א אחרי דמסתפק בהא דמילי לא מימסרי לשליח, אם החסרון הוא בהשליח שני, דרק אז שליח עושה שליח כשיש בידו איזה דבר, אבל לא במלים בעלמא, או דהחסרון הוא גם בהשליחות קמא, דעצם גדר השליחות לא שייך במלים; ופשיט לה מהא דפליגי בגיטין (סו, ב) אי מודה ר' יוסי באומר "אמרו" דאם נימא כהצד הראשון הנה בודאי באומר "אמרו" לא שייך זאת, דהא גם השליח השני בא לא מכח השליח הראשון, אך מכח המשלח; אבל אי נימא כהצד השני, גם באומר "אמרו" פסול, דבעינן שישמע הסופר מפי הבעל, וכיון דלא שייך בזה שליחות הרי הוא שומע זאת מפי איש אחר. והא דמועיל לפ"ז למ"ד אומר "אמרו" פסול שליחות בהקדש בהפרה ובביטול הגט? מחלק הגאון הנ"ל, דכיון דכל אלו הדברים פועלים התחדשות בדין הרי הוה שוב כמעשה, דשייך בזה שליחות. אכן לכאורה הלא בכ"מ דאמרינן שלוחו של אדם כמותו אין הבדל אם השליחות היא בפעולה שפועלת התחדשות בדין או לא, ומדוע אנו עושים הבדל כזה במלים, ממ"נ אי שייך במילי שליחות, הרי היה צריך להיות כשר גם באומר "אמרו", דנחשוב מה דאמר השליח לסופר שיכתוב כאילו אמר הבעל בעצמו, ואי אין שייך בזה שליחות, מה יועיל מה דאיכא בזה התחדשות בדין?

ל״בויובן לדעת עפ"י הידוע לכלל מוסכם דגדר שליחות הוא רק בפעולה ובמעשה אבל לא בגוף, שנימא דגוף השליח הוה כגון המשלח. ולכן אין מועלת שליחות בתפילין ובאכילת מצה וכדומה, ובכ"ז הרי אשכחינן דמועלת שליחות לקבלה, אף דשם בעינן ביחוד גוף המשלח, דכתיב ונתן בידה, ידה דוקא בלי שום פעולה מצדה? אולם לפי מה שביארנו בשיטת הרמב"ם בגדר שליחות, דיש בזה משום שני דברים, משום דעשייתו כעשית המשלח וגם משום דנעשה במקומו של המשלח הרי ניחא הכל; דהא ההסבר שלא מהני שליחות בתפילין ובסוכה הרי ניחא, רק אם נתפוס גדר שליחות כהצד הראשון, והשליח הוא רק כמכונה אצל המשלח, וזהו שייך רק בפעולה, אבל בגוף הרי לא יתכן זאת, דהא סו"ס שני גופים נפרדים המה; אבל להצד השני, אמנם מניח השליח התפילין בראשו ולא בראש המשלח, אבל הלא גם בפעולה יש לפעמים, שהפעולה מתיחסת רק להשליח ולא להמשלח, ובכ"ז שפיר דמי, משום דכבר יש לו כח עצמיי אחרי דנעשה במקומו של המשלח, א"כ גם בדבר שבגוף נמי שייך זאת? אלא דהא דנעשה במקומו של המשלח הלא הוא, משום דהמשלח מוסר לו את כחו, וזה שייך רק בדברים שיש למשלח יפוי כח, אבל לא בדברים שאין לו שום יתרון מקודם; ולכן בשליחות לקבלה אף דבעינן ידה ממש שייך בכל זאת שליחות, כמו דהסביר הירושלמי בגיטין בפ' האומר (הלכה א) "תמן התורה זיכת אותה בגיטה והיא עושה שליח לקבל דבר שהוא שלה"; כלומר, דלאו משום דנעשה ידו של שליח כידה ממש, אך דהיא מסרה לו את זכותה וכחה שיש לה להתגרש ע"י קבלת הגט והוא נעשה במקומה ומתגרשת שוב בקבלת יד השליח. אבל בתפילין וסוכה, למשל, הרי לא יתכן לאמר דמוסר לו את כחו וזכות, דאיזה כח וזכות יש לו בזה, ועלינו לבוא בזה רק מצד הגדר הראשון בשליחות, וזה לא שייך אחרי דהוא מצוה בגוף ולא בפעולה.

ל״גואותו ההסבר ממש הוא גם במילי, דהוא ג"כ כדבר שבגוף דלא שייך בזה השליחות מצד הגדר הראשון, ורק מצד הגדר השני, ולהכי בהפקר והקדש, הפרה ובטול, שייך שפיר לאמר, דמסר לו את הכח והזכות שיש לו, היינו התהוות הדינים שיש בהדברים האלה; אבל באומר "אמרו" הרי מהאמירה אין מתהוים שום דינים, ואם נרצה לאמר, דאמירתו היא כאמירת המשלח גופא הרי לא שייך זאת דהוה כדבר שבגופו כנ"ל.

ל״דנמצא לפ"ז בשליח להקדיש לא נימא דאמירתו של השליח: "והא הקדש" מתחשבת לאמירתו של המשלח, דהא זהו מילי ומילי לא מימסרן לשליח, אלא דנמסר לו להשליח כח להקדיש ונעשה הקדש מאמירתו בעצמו - וא"כ המקדיש הוא איפא לא המשלח אך השליח - וא"ש מאד הגמ' בתמורה, דאי המקדיש עושה תמורה כשצבור או שותפין עושים שליח להקדיש נחשב זאת להקדש יחיד.

ל״הוגם נ"מ מזה לדינא, דהא קי"ל דלענין תמורה המתכפר הוא הבעלים, אבל לענין חומש המקדיש מוסיף חומש (תמורה י, א), ואי יעשה שליח להקדיש, אם היה גדר השליחות כהצד הראשון, הרי היה נחשב המשלח למקדיש והוא היה מוסיף חומש כשפודה, אבל כיון דבזה הוי גדר השליחות כהצד השני, השליח הוא המוסיף חומש ולא המשלח.

ל״ווא"ש בזה להסיר דיוקא של הרב "ושב הכהן" (סי' יח) שם בתמורה, דשואלת הגמ' "מאי הוה עלה" אי המקדיש עושה תמורה או המתכפר עושה תמורה ופשטינן לה מהא דאמר ר' אבהו אמר ר' יוחנן; ולכאורה הלא כבר הוכיח רבא דהמתכפר עושה תמורה כהנ"ל?

ל״זאך לפ"ז ניחא, דהוכחת רבא הוא רק כשנתפוס דאומר אמרו פסול, אבל בזה הרי יש מחלוקת ישנה, ולמ"ד דאומר אמרו כשר הרי אין מזה שום ראיה, דהא לפ"ז הרי הצבור יחשבו למקדישים, ושפיר שואלת הגמ' "מאי הוה עלה".

ל״חובזה אולי יוצדקו דברי החולקים שהזכיר הר"ן כנ"ל דאינו מועיל ביטול ע"י שליח, דהר"ן אזיל לשיטתו בריש פסחים (ב, א מדפי הרי"ף), שהרכיב את שתי השיטות יחד, היינו שיטת רש"י, דתשביתו הוא ביטול ושיטת תוס', דביטול הוא מצד הפקר, אך גזה"כ היא דתשביתו יכול להתקיים בא' מב' דברים, או שיבטל בלבו כל חמץ שיש ברשותו ויוציאנו במחשבתו מרשותו וסגי בהכי מדאורייתא, או אם לא בטלו כלל בלבו צריך מן התורה שיבדוק אחריו בכל מקום שהוא רגיל להמצא שם ויבערנו מן העולם - כלשון הר"ן שם. ולכן בביטול ע"י שליח, אם היה בזה גדר השליחות כהצד הראשון, ונמצא דחשוב כאילו המשלח בעצמו בטל זאת בלבבו, הרי היה מקיים ג"כ המ"ע דתשביתו, אבל כיון דהוכחנו דגדר השליחות בזה כהצד השני, א"כ המבטל הוא לא המשלח אך השליח, הנה נהי דלא עבר בב"י וב"י, אבל גם המ"ע לא קיים דבמצוה הלא בודאי עליו שהוא בעצמו יעשה, ולא יתכן שיצא ע"י דעמד איש אחר במקומו.

ל״טובזה נוכל לתת טעם לשבח בהבנת דברי הר"ן בנדרים (עב, ב) דפשטינן לה הא דבעי רמי בר חמא, בעל מהו שיפר בלא שמועה מהאי מתני': "האומר לאפטרופוס כל נדרים שנודרת אשתי מכאן ועד שאבא ממקום פלוני הפר, והפר לה, יכול יהו מופרין? ת"ל, אישה יקימנו ואישה יפירנו, דברי ר' יאשיה, אמר לו ר' יונתן, מצינו בכל התורה כולה שלוחו של אדם כמותו, והא לא שמיע ליה?", והקשה הר"ן (ד"ה והא לא שמע ליה): "לעולם אימא לך, דבעי שמיעה ושאני הכא, דאיכא שמיעה דאפטרופוס, וכיון דשלוחו של אדם כמותו הוה ליה כאילו שמע בעל?" ועי' ברא"ש שם שתירץ זאת בפשיטות וז"ל "ושמיעת האפטרופוס אינה כשמיעת הבעל, ואע"פ שעשאו שליח להפר, דבמידי דממילא לא שייך מנוי שליחות", עכ"ל. ולכאורה צדק מאד הרא"ש בדבריו, וקשה על הר"ן, דקארי לה מאי קארי לה?

מ׳אבל לפ"ז ניחא, דתירוצא של הרא"ש מתלי תלי בחקירתנו בהגדר שליחות; דאי נתפוס כהצד הראשון, וא"כ המיפר הוא הבעל, דאע"פ שפעולת ההפרה עושה השליח, אך זהו הכלל דשלוחו של אדם כמותו, דהשליח הוא כמכונה אצל המשלח, ובכן שפיר פשטינן לה דאינה דרושה שמיעת המיפר, דליכא למימר, דכמו דהפרת השליח תתייחס להמשלח, ה"נ שמיעת השליח תחשב שמיעתו של המשלח, דהא הוי מידי דממילא; אבל אם נתפוס כהצד השני, והשליח נעשה במקומו של המשלח, הרי המיפר הוא לא הבעל, אך השליח, ולא דרוש שוב כלל גדר שליחות בהשמיעה, דהא בעינן רק שישמע המיפר והמיפר הלא הוה השליח ולא המשלח.

מ״אוביותר דהא הפרה הוי ג"כ מילי, וא"כ הלא לא שייך בזה הצד הראשון מגדר השליחות, כנ"ל, וזקוקים אנו רק להצד השני, וא"כ שפיר קא מקשי לה הר"ן.

מ״בראיה מתוס' נזיר (יא, א) דאינה מועלת שליחות בנזירות, ומינה דגם בהקדש לא תועיל שליחות. - קושית האחרונים על התוס' הנ"ל מנדרים ושבועות, דמועלת בהם שליחות. - ההבדל שיש בין נזירות לנדרים ושבועות. - ובזה יתישב הכל.

מ״גובתוס' נזיר (יא, א ד"ה דהוי) כתבו: "וא"ת, תיפוק ליה דנזירות א"א לקיים ע"י שליח, דאמר בהמדיר (כתובות עד, א), דבעינן תנאי, דומיא דבני גד ובני ראובן, שנתקיים המעשה ע"י יהושע שהיה שליח משה, והתם מהני תנאה לבטל המעשה ולא בעלמא? וי"ל, אחרי שאחרים יכולים להביא קרבנות תחתיו נחשב כאילו כל המעשה יכול לעשות ע"י שליח". עכ"פ הרי תפסו בפשיטות דבנזירות לא שייכת שליחות, וע"כ טעמייהו בזה ג"כ משום דהוי מילי ומילי לא מימסרן לשליח. ואין לאמר, דכונתם הוא דקיום הנזירות א"א ע"י שליח, היינו שהוא בעצמו מחויב להזהר בכל דיני נזירות וא"א לו להעמיד איש אחר בחריקתו? דא"כ לא קלעו אל המטרה בקושיתם, דהא התנאי בכאן הוא לא בקיום הנזירות, אך בקבלת הנזירות, כלומר, דרק על תנאי זה הוא מקבל את הנזירות, ואם לאו אינו רוצה כלל בהקבלה; אלא ע"כ דתפסו בזה, דעצם הקבלה לא תוכל להיות ע"י שליח ואין לזה טעם אחר זולת הטעם דמילי כנ"ל. אח"כ מצאתי בתשובת נו"ב מהדורא תנינא ביו"ד ס' קמז (בתשובה מבן המחבר) שפירש והוכיח ג"כ כדברנו, וזה הרי הוה מעין סתירה לכל שיטתנו בפרק הקודם, דאמנם מועלת שליחות בהקדש ובהפקר, אע"ג דהוה מילי?

מ״דאולם כשנסתכל בדבר היטב נראה, כי לא רק שאין כלל סתירה מזה, אך אדרבא מזה יהיה "תנא דמסייע" ולא עוד אלא שבזה יתישבו כל הקושיות שהקשו על דברי התוס' הנ"ל:

מ״הא) קושית הגאון רעק"א בגליון הש"ס שם ובתשובותיו (ס' מח) על תירוצם, דמה יענו בהא דנדרים (פ, א) "קונם רחיצת עולם עלי אם ארחץ", אלמא דמהני תנאי בנדרים, הא אי אפשר לקיימו ע"י שליח ותנאי בטל ומעשה קיים?

מ״וב) קושיות הנו"ב במהדורא קמא חלק יו"ד (ס' סז, ד"ה אלא שאומר אני) מהא דשבועות (כח, א), שבועה שלא אוכל ככר זה אם אוכל זה, אלמא דמהני תנאי בשבועה וע"כ יקשה כנ"ל?

מ״זג) קושית בנו הגאון במהדורא תנינא שם מהא דשבועות (לד, ב) דעל הא דפרכינן שם אדגמר ג"ש ממעילה, נגמר מעדות? ומשנינן "מסתברא ממעילה ה"ל למילף, שכן מעילה בכל, נהנה בקבוע, חומש ואשם. אדרבא מעדות ה"ל למילף שכן חטא, הדיוט, בשבועה, תבעיה וכפריה ואואין? הנך נפישין" ופי' רש"י דתבעיה וכפריה חדא היא; ואי נימא דאינה מועלת שליחות בשבועה, א"כ הרי איכא עוד חדא, דלא דמיא למעילה אך דמי לעדות, היינו שליחות, דמעילה איתא בשליחות לחייבו בקרבן, דהא גמרינן חטא מתרומה במס' קדושין (מב, ב), ושבועה ליתא בשליחות לחייב להמשלח קרבן?

מ״חאולם יבוארו ויתלבנו הדברים עפ"י מה דביארנו למדי בשמעתתא ג' במהות הנזירות (מפרק א ואילך), ששיטת המהרי"ט היא הנכונה שהאריך בתשובותיו (ח"א ס' נג ונד) לבאר, דנזירות משונה גם מנדר וגם משבועה, דנדר ושבועה שניהם איסורי קבלה הם, אלא דהראשון הוי קבלת איסור חפצא והשני קבלת איסור גברא, אבל נזירות כל מהותה היא איסור תורה, שהתורה אסרה לכל מי שבטא בשפתיו את הדברים "הריני נזיר" דהתורה מטלת עליו איסורים מיוחדים, כמו שהטילה התורה איסורים מיוחדים על הכהנים וכדומה, והדברים עתיקים.

מ״טוא"כ לנ"ד, לענין נדרים שבועות ונזירות, אי אפשר לאמר כיון דשלוחו של אדם כמותו יחשב המשלח בעצמו להנודר להנשבע ולהמקבל הנזירות, דהא ע"ז אמרינן מילי לא מימסרי לשליח, אלא משום דהשליח נעשה במקומו של המשלח, להדיר ולהזהיר ולשבע בעד המשלח, א"כ זהו שייך רק בנדרים ושבועות, דגדרם הוא מצד ה"לאסור אסור על נפשו", ואותו הכח והזכות שיש לו בנפשו לאסרהו ככל שלבו חפץ, אותו הכח והזכות הוא מוסר לשליחו; אבל בנזירות דהיא רק דין, שכשאומר הריני נזיר, מטלת עליו התורה איסורים ידועים, הרי לא שייך בזה לאמר דאסר את הכח והזכות שיש לו, כמובן, דהא כל האיסורים הרי מסתעפים ממילא - וא"כ אינו מועיל בזה שליחות, דאין בזה לא המושג שליחות של הצד הראשון ולא המושג של הצד השני.

נ׳ולמותר להגיד דבזה סלקנו בפעם אחת את כל הקושיות שהקשו בדברי התוס' הנ"ל.

נ״אספיקת הגאון באר יצחק בנדר ע"י שליח אם ישנו בשאלה או לא. - ראיותיו דעכ"פ שניהם ביחד, המשלח עם השליח ביחד, מצי לישאל. - לפ"מ שחדשנו בפרקים הקודמים אפשר לדחות כל ראיותיו.

נ״בראיתי בס' באר יצחק להגאון ר' יצחק אלחנן ספקטור זצ"ל (חיו"ד סי' כח), דמסתפק בנדר ע"י שליח, אם ישנו בשאלה או לא, די"ל דהמשלח לא מצי לשאול משום דהא לא נדר בעצמו, א"כ לא שייך לאמר דמתחרט בעיקר הנדר, וגם השליח לא יהא ביכלתו לשאול משום דכבר נעשה שליחותו כדאיתא בגיטין (דף סג, ב) והוכיח הגאון הנ"ל שם, דזאת ברור דעכ"פ שניהם ביחד מצי לישאל והראיות:

נ״גא) מגמ' נדרים (נט, א) דדחקה הגמ' למצא אופן דלא תהא אפשר בשאלה בתרומה, דמקודם חפצה לאמר דמשכחת בתרומה ביד כהן והגמ' סתרה שם זאת, ואי נימא דע"י שליח אי אפשר בשאלה הרי היה יכול לאוקמי בתרם ע"י שליח.

נ״דב) מפסחים (מו, א-ב) בסוגיא דכיצד מפרישין חלה בטומאה ביו"ט, דר"א סבר הואיל ואי בעי מיתשיל עלה, לכן אין תקנה כ"א שתאפה תחילה; ואי נימא דלא מהני שאלה ע"י שליח הרי יש עצה להפריש החלה ע"י שליח; ומה גם לפמש"כ בתוס' שם (ד"ה הואיל), דמה דיכול לעשות איזה תחבולה דלא יצטרך לאפות עבדינן, כדי שלא יזדקק לבוא מצד הואיל, דכל חדא וחדא חזיה ליה.

נ״הג) מגיטין (מו, א) על המשנה (מה, ב) ר' יהודה אומר, כל נדר שידעו בו רבים לא יחזיר, אמר ר' יהושע בן לוי, מ"ט דר' יהודה, דכתיב, לא הכום בני ישראל, כי נשבעו להם נשיאי העדה", ופירש"י שם (ד"ה נשבעו להם): "וה"ל לאיתשולי עלייהו, אי לאו משום דהודר ברבים". ובתרומת הדשן (ס' רנד) הוכיח מזה, שיכול השליח להקים איסור בשבועה על משלחו, כלומר, דשבועה ע"י שליח מהני, דהא הנשיאים היו שלוחין של בני ישראל, ובכ"ז אמרינן שם דמהניא שאלה בזה, אי לאו משום דהודר ברבים; הרי מבואר להדיא, דנדר ושבועה ע"י שליח איתא בשאלה. ולא נוכל לבוא בזה מצד נדר שהותר מקצתו הותר כולו, כלומר, כיון דשבועות הנשיאים בעצמם היו יכולים להתיר ממילא ניתרה גם שבועת בנ"י שנעשה ע"י שלוחים, דהא ליתא; דהא עיקר הטעם, דנדר שהותר מקצתו הותר כולו, הוא משום דככל היוצא מפיו יעשה כמש"כ הר"ן בריש נדרים (סו, א, ד"ה שכל), וכיון דשלוחו של אדם כמותו וא"כ מה דיוצא מפיו של השליח הוי כמו שיוצא מפיו של המשלח, וא"כ נהי דשבועות הנשיאים שקבלו על עצמם נשתרה בשאלה, אבל השבועה של בנ"י, שע"י השליחות הוי כאילו נשבעו בעצמם צריכה להשאר, דבהם שפיר מתקיימים הדברים דככל היוצא מפיו יעשה.

נ״וד) מיבמות (ה, א) דפרכינן "מה לנזיר שכן ישנו בשאלה", דמשמע דלא משכחת בשום מקום, שלא יהא אפשר בשאלה בנזירות.

נ״זאכן לפ"מ שחדשנו בהפרקים הקודמים, דנדרים ושבועות דהוי מילי, הנה לא נוכל לומר, דדיבורו של השליח הוי כדיבורו של המשלח, דיחשב המשלח להנודר בעצמו שיהיו בכלל של כל היוצא מפיו יעשה; אך רק גדר השליחות בזה הוא מצד דהשליח נעשה במקומו של המשלח להדיר ולשבע, כאותו הכח שיש לו להמשלח בעצמו לאסור איסור על נפשו, אותו הכח והזכות מסר לשליח. וא"כ לפ"ז אפשר מאוד, דלא תהא שייך בזה שאלה כלל לא מצד השליח ולא מצד המשלח, מצד השליח כנ"ל, משום דכבר נעשה שליחותו, ואי משום דמתחרט כעת על עצם השליחות, זהו אינו מועיל כלום, דשאלה אינה שייכת רק בנדר ולא בשליחות אחרי שכבר היתה החלות, וכיון דבכאן אינו יכול לשאול על עצם הנדר תו אינו יכול לשאול גם על השליחות, כמו דאינו יכול לשאול, למשל, על שליחות של קדושין וגרושין; וגם המשלח יתכן מאוד דלא יהא אפשר בשאלה, דהשאלה הוא בכ"מ מצד הנודר, אבל בנ"ד הנודר הוא השליח והמשלח רק מסר לו את כחו, ותיכף אחר המסירה איננו כבר בע"ד לשאול, כמו שאינו יכול בכל שליחות לשאול ולבטל את השליחות אחרי שכבר עשה השליח את שליחותו.

נ״חוכל הראיות שהביא אינן מספקות כלל לפ"ז, דבתרומה וחלה ששם השליחות הוא במעשה הלא גדר השליחות שם פשוט, דמעשה השליח הוי כמעשה המשלח, וא"כ המשלח בעצמו נחשב להמפריש והתורם, שע"כ דבר שאין צריך לפנים דיכול לשאול; מנזירות בודאי אינה ראיה, אחרי שביארנו דנזירות ע"י שליח לא מהני כלל; והראי' מגיטין נמי נדחית לפ"ז, דגם אם נימא דהמשלח וגם השליח ביחד אינם יכולים לשאול על הנדר, אבל בנ"ד שהנשיאים קבלו את השבועה, גם מצד עצמם, וגם מצד בני ישראל דהיו שלוחיהם, אם ישאלו הנשיאים הרי זהו הוי בכלל נדר שהותר מקצתו הותר כולו, ונוכל לבוא בזה שפיר מצד, דככל היוצא מפיהם של הנשיאים ולא מפיהם של בנ"י, דהא מילי לא מימסרי לשליח כנ"ל, ורק דלהנשיאים נמסר הכח לקבל את השבועה עבורם, וכיון דבכאן אי אפשר להתקיים כל היוצא מפיהם של הנשיאים, דהא עכ"פ מה שקבלו על עצמם ניתר בשאלה, ממילא מותר כולו.

נ״טטעם נפלא של הגאון ברית אברהם בהא דהפקר ע"י שליח לא מהני. - לדעתו כיון דהשליח לא הוי בכלל הרשות הפקר, הוי כמו הפקר חוץ לאחד. - דבריו באמת סותרים זה את זה מיניה וביה, דממ"נ אם השליח נחשב להמפקיר הלא בכ"מ אין המפקיר בכלל הרשות הפקר, ואם המפקיר נחשב המשלח הרי שפיר השליח בכלל רשות ההפקר.

ס׳וראיתי בס' "ברית אברהם" (סימן כז) טעם נפלא בהא דהפקר ע"י שליח לדעת הי"א, לא מהני כאשר הבאנו לעיל בשם הר"ן (פרק ב). - עפ"י מה דמבואר בב"מ (ל, ב) דהפקר לכו"ע חוץ לאחד לא מהני "דאינו הפקר עד שיהי' הפקר לעניים ולעשירים כשמיטה"; וכאשר מפקיר ע"י שליח, בודאי בעת התהוות ההוצאה מרשות בעלים לרשות הפקר לא הוי השליח בכלל, דהא מבואר בחו"מ ס' קפה (סעיף ב) בעשה שליח למכור, דאין השליח יכול לקנות לעצמו; והסבירו בטעמו של דבר, משום דאין מכר אלא הוצאה מרשות בעלים לרשות לוקח, וכיון דהוא במקום בעלים עומד, הרי אין כאן הוצאה מרשות. ה"נ מהות ההפקר הרי הוא ג"כ התהוות הוצאה מרשות בעלים לרשות כל העולם, וא"כ הלא השליח לא יכול להיות בעת התהוות הרשות הפקר, דהא הוא המזכה להפקר ואי אפשר להיות מזכה וזוכה ביחד. - ואע"ג דלאחר חלות ההפקר בודאי היה יכול גם השליח לזכות, דהא גם הבעלים בעצמם כשירצו הם זוכים מן ההפקר, אבל כאן הרי אנו דנים דלא יוכל כלל לבוא לידי חלות, דהא טרם הזכיה של האדם הפרטי הרי היה צריך להתהוות רשות ההפקר, וכמו במכירה רשות הלוקח זוכה מן רשות המוכר, ה"נ רשות ההפקר זוכה מן המפקיר, והוא השליח אחרי שמשתתף בפעולת המפקיר איננו בכלל רשות ההפקר, א"כ הרי לא יעמוד כלל ההפקר מעיקרא, אחרי דבעינן הפקר לכל, לא מיבעיא לדעת הסוברים דהפקר הוי בכלל דעת אחרת מקנה אותו, אלא אפילו להחולקים ע"ז - (ועיין בב"מ יב, א בתוס' ד"ה ויצא ובנ"י ורא"ש שם עיי"ש) פליגי רק בזה, דאחרי שנעשה חלות ההפקר, תו הוה כמו מציאה והזוכה זוכה לא מן המפקיר, אך מן ההפקר, אבל עצם ההפקר בודאי הוה מושג קניני, דהדבר נקנה לרשות ההפקר כמבואר, ובזה הרי לא יתכן שיתהוה רשות הפקר כנ"ל, ע"כ תוכן דבריו ביותר ביאור.

ס״אולענ"ד תיוהא חזינא הכא, דדבריו סותרין את עצמן מיניה וביה בסתירה הגיונית; הלא כבר נתבאר אצלנו דמחלוקת הראשונים בגדר השליחות, אם הוא רק כמכונה אצל המשלח, או דנעשה במקומו של המשלח; וברור דהאי דינא דאין השליח יכול לקנות לעצמו הוא רק אם נתפוס כהצד השני, וא"כ המוכר, גם במציאות וגם בדינא הוא השליח ולא המשלח, דהלז, רק הכח והזכות מסר לו שימכור, וכאשר א"א להיות מוכר ולוקח ביחד, לכן לא יוכל השליח לזכות זאת לעצמו כנ"ל; אבל אם נימא כהצד הראשון הרי באמת המוכר בדינא הוא המשלח ולא השליח, דהלז היה רק אמצעי, שע"י פעל המשלח את פעולת המכירה והן הוא שליח רק לדבר שהתמנה, וא"כ למה לא יוכל ליקח לעצמו דהרי הוא לוקח כבכ"מ מרשות מוכר לרשות לוקח.

ס״בוהנה האי חידושא דה"ברית אברהם" דבהפקר לא הוי השליח בכלל רשות הפקר, הוא נמי רק אם נתפוס, דהמפקיר גם במציאות וגם בדינא הוא השליח ולא המשלח, אבל א"כ מה איכפת לן דהשליח לא הוה בכלל הזוכים, ומה דמיון יש לזה להא דאינו הפקר עד שיהיה הפקר לעניים ולעשירים כשמיטה, דהא זהו רק דהמפקיר יפקיר לכל, והלא גם בכ"מ הוא מפקיר לכל, ואם משום דהוא לא הוה בכלל, הלא הוא הוה המפקיר, דאם תקפיד ע"ז, לא משכחת לה הפקר מעולם, דתמיד המפקיר לא הוה בכלל רשות ההפקר, דזוכה מן המפקיר, כמובן; וא"כ אגב חורפא שכח בעל ברית אברהם ואחז את החבל בתרי ראשין, דכשמדמה הפקר למכירה הלא תפס גדר השליחות כהצד השני, ובאמרו, דלפ"ז לא תצויר הפקר ע"י שליחות תפס גדר השליחות כהצד הראשון, וא"כ המפקיר הוא המשלח, וצריך שזולתו יהיה הפקר לכל, גם להשליח אבל הלא הוא תרתי דסתרי, דאמנם לפ"ז אם נימא כהצד הראשון הרי גם השליח בכלל כנ"ל.

ס״גאבל באמת הוא כמו שביארנו לעיל, וגם במכר וגם בהפקר אין בשליחות זו הגדר של הצד הראשון, דהא הוי מילי ומילי לא מימסרן לשליח, עי' בנתיבות המשפט ס' קפב (ס"ק ב), שכתב בצדק, דכשמוסר איזה חפץ לשליח למכור, אין בהמעשה המסירה שמוסר השליח ללוקח גדר שליחות, דזהו רק מעשה קוף בעלמא, וכל השליחות היא רק על הצורך לאמר להלוקח, לך משוך וקני; וא"כ זהו הלא הוה בכלל מילי, ובהפקר דבר שאין צריך לפנים, דהוה מילי, ע"כ השליחות בזה הוא רק מה שמוסר להם את הכח והזכות שיש לו; ע"כ אמת הדבר דבמכירה לא יכול הלוקח לקנות בעצמו, אבל בהפקר, נהי דהוא לא הוה בכלל ההתהוות הרשות הפקר, אבל כאמור, דאין זה מונע לחלות הפקר, כמו בכ"מ, שהבעלים בעצמו מפקירים, וכיון דחל ההפקר, ממילא יכול גם השליח לזכות, כמו דהבעלים בעצמם טרם שהגיע ליד זוכה יכולים בעצמם לזכות.

ס״דדברי הגאון בס' המקח, דשליח למכור קרקע לא יכול לקנות זאת לעצמו. - דחוקיו של הגאון מחנה אפרים דאיזה הבדל יש בזה בין קרקע למטלטלים. - קושיות המהרי"ט מפסחים (יג, א) ומב"מ (כח, ב). - כשיש גם פעולה וגם מילי, אך צורך השליחות הוא לא בפעולה אך במילי, אם זהו בכלל מילי לא מימסרי לשליח, במחלוקת שנויה באהע"ז (ס' לה). - קושית הקצוה"ח (ס' קפב) בלאחר תקנת חרם דר"ג, גם גט יהא בכלל מילי. - דברי המרדכי לא יובנו כפשוטן, אך החילוק הוא, משום דגבי קדושין סגי גם בטלי מע"ג קרקע. - ובזה יובן ההבדל בין קרקע למטלטלין.

ס״הועיין במחנה אפרים (הל' שלוחין ושותפין סימן כ) שהביא בשם הגאון בספר המקח שער ששי (דף טו) שכתב וז"ל: "הדין הז', השליח הזה אם שלחו השולח למכור ממקרקעותיו כלום לא יקנה לעצמו מאותם קרקעות ולא כלום, שאם שם אותו קרקע, ונוטלו לעצמו הרי אותו מעשה בטל, אם הוא קרקע, כמו שפי' בדין האלמנה עכ"ל". וכתב ע"ז המחנ"א: "נראה בהדיא, דס"ל דבמטלטלין יכול לקנות השליח לעצמו", עכ"ל. ודחק בטעמא של דבר, דלכאורה הכל אחד הוא קרקע ומטלטלין, ואין שום טעם במה לחלק ביניהם. ואמנם עיקר הדין שחדשו דהשליח לא יכול לקנות לעצמו הוא מגמ' כתובות (דף צח, א) "אלמנה ששמה לעצמה לא עשתה ולא כלום", משום "דאמרי לה מאן שם לך", ועי' ברש"י (ד"ה מאן שם לך) "ממי קבלת מכירה זו לא מב"ד ולא מיתומין, לפיכך לא יצא הקרקע מרשות היתומין, אבל היכי דשמת לאחריני נפק מרשות היורשין, שהרי נתנו לה חכמים רשות למכור". וגם רש"י כתב קרקע דייקי.

ס״וועי' במהרי"ט (סימן צג) הקשה ע"ז מהא דפסחים (יג, א) "מעשה באדם אחד, שהפקיד דיסקיא מלאה חמץ אצל יוחנן חקוקאה, ונקבוה עכברים והיה חמץ מבצבץ ויוצא, ובא לפני רבי; שעה ראשונה אמר לו, המתן; שניה אמר לו המתן וכו'. חמישית א"ל, צא ומוכרה בשוק וכו'. אמר ליה אביי, אי לישראל נשקליה לנפשיה? משום חשדא". והתם כל טעמא מאי דיכול למכור, הוא משום דזכות הוא לו וזוכה מטעם שליחות, ובכ"ז פרכינן "נשקליה לנפשיה", אלמא דהמכירה קיימת ורק משום והייתם נקיים אינו צריך לעשות זאת לכתחלה? וכן הקשה מהא דב"מ (כח, ב) פרה וחמור מטפל בהם י"ב חודש, מכאן ואילך שם דמיהן ומניחן? ולהגאון הנ"ל ניחא דאמנם במטלטלים יכול השליח לקנות לעצמו - אבל עדיין קשה מה ההבדל ביניהם ומה נשתנה קרקע ממטלטלים לענין זה?

ס״זאולם לדברינו הקודמים נוכל לתת בזה טעם מספיק; דהלא כבר הנחנו, דשליחות במכירה היא שליחות במילי, אחרי דצורך השליחות בזה היא רק על בטלו רצונו שהלוקח ימשוך ויקנה; אכן באמת אין הדבר ברור כ"כ וכשנדקדק תראה כי במחלוקת היא שנויה, כלומר במקום דהמשלח מוסר להשליח חפץ, אך צורך השליחות הוא לא בפעולתו, אך במילי, שעל השליח למסור להמשלח, אם זהו בכלל מילי, או כיון דסו"ס מסר לו חפץ ופעולה אין זה בכלל מילי. - עי' באהע"ז (סימן לה סעיף ו) ברמ"א: "י"א, דשליח ראשון יוכל לעשות שליח שני, (מרדכי פ' המקבל בשם י"א) אם מוסר לו הקדושין שמסר לו הבעל, אבל אם לא מסר לו הבעל הקדושין רק צוה אותו לקדשה בכל כסף שירצה אין עושה שליח, וי"א, דבכל ענין אין שליח ראשון עושה שליח שני (הגהת מרדכי פרק האיש מקדש)" עכ"ל. - ולדעתי ברור, דעל ציר החקירה הזו תסוב המחלוקת. דהנה בטעמו של דבר, דבקדושין יחשב למילי כתב המרדכי שם בקדושין (סי' תקד) "פסק הקדוש מרדו"ש, דהעושה שליח לקדש אשה ומסר לו הטבעת לקדש אפי' איתנס בדרך אינו יכול לעשות שליח אחר משום דמילי נינהו ומילי לא מימסרן לשליח, ואע"ג דגבי גט קי"ל דשליח עושה שליח ולא הוה מילי, משום מסירת הגט, וה"נ הא איכא מסירת הטבעת? ל"ד, דגבי גט אשה מתגרשת בע"כ, ומיד כשיגיע הגט ליד השליח הרי היא כאילו מגורשת, הלכך לא הוי מילי, שהרי השליח יכול לגרשה בע"כ, דיד השליח כיד הבעל, אבל שליח של קדושין אם לא תאבה האשה אינה מתקדשת, הלכך ה"ל מילי", ועיין בקצוה"ח (ס' קפב ס"ק ב) שתמה ע"ז, דא"כ עכשיו אחר תקנת חרם ר"ג, שגם בגירושין אינה מתגרשת בע"כ, א"כ מ"ש גט מקידושין. אבל באמת מה שהבינו את דברי המרדכי כפשוטן, דכיון דדרוש רצון הצד השני תו הוה מילי מוקשה מאוד דאיזה סברא יש בדבר? אכן לדעתי כונת המרדכי הוא עפ"י מה שכתב הב"ש באה"ע (סימן ל ס"ק א), דא"צ שיתן הקדושין לידה, וגם באומר טלי קדושין מע"ג קרקע נמי יש סברא דמהני; ועיין בעונג יו"ט (סי' קלו וסי' קנג) שהביא ראיה לזה מהא דפרכינן בקדושין (מז, א) על הא דר"ל, דהמחלוקת בברייתא, אי המקדש במלוה מקודשת או לא הוא משום דמלוה להוצאה ניתנה: "אימא סיפא, ושוין במכר שזה קנה, ואי אמרת מלוה להוצאה ניתנה במאי קני?" ואי נימא דבקדושין אינו מועיל טלי קדושיך מע"ג קרקע, א"כ מאי פרכינן, דלמא שאני מכר, דבמה שמחל המלוה מקנה, אבל בקדושין לא מהני, דבעינן נתינה מיד ליד בעת חלות הקדושין, כמו בגט דבעינן שיהא בידה בשעה שאומר לה הרי זה גיטך, אלא ש"מ דאחת היא קדושין כמו מכר.

ס״חוא"כ השליחות בקדושין היא לא על פעולת הנתינה, כיון שאינה צריכה מעיקרה, ופעולתו בזה הוא רק מעשה קוף בעלמא; כמו שכתב המחנ"א בדיני שלוחין ושותפין (סימן טו), דגוי ששלח לישראל לשכור לו בית מישראל והלך ושכר, קנה הגוי השכירות, משום דלא בעינן בזה גדר שליחות, דהא רק מעשה קוף בעלמא הוא דעביד; וראיה לזה מהא דאיתא במעילה (כא, א) שלח ע"י חרש שוטה וקטן חייב בעה"ב, דהוא ג"כ מטעמא הנ"ל, דרק מעשה קוף בעלמא הוא. וע"כ, דכל השליחות בקדושין היא מצד צורך האמירה מצד המקדש, והראי' דגם נתן הוא ואמרה היא ספיקא היא אי הוה קדושין כמבואר שם (ה, ב), וזהו באמת עיקר כונת המרדכי, אם שאין דבריו מדוייקים כ"כ, דבקדושין אין צורך שליחות בהנתינה רק בהאמירה - א"כ כל השליחות הוא במילי.

ס״טובזה תתישב קושית הגאון קצוה"ח ס' רמד (ס"ק ב) לפי שיטת הקדוש מרדו"ש הנ"ל מהא דספ"ב דגיטין (כד, א) דמוקי הא דמתני', דאשה שמביאה גיטה שאומרת בפ"נ ובפ"נ דמיירי "באומר לה, הוי שליח להולכה עד דמטית להתם, וכי מטית להתם הוי את שליח לקבלה וקבלי גיטך מיניה"; והתם הרי ג"כ בעינן רצונה, כיון דהוא גופא בגדר שליח להולכה, אם לא תרצה לא תתגרש, וא"כ איך יכולה לעשות שליח, דהא לפ"ז הוי מילי דלא מימסרי לשליח? ודחק לומר, דאע"ג דשליחות דידה הוי מילי, אבל בשעה שמוסרת לשליח שני, דהוא יכול לגרשה בע"כ, תו לא הוי מילי, אלא מעשה. אבל עדיין קשה לפי מ"ש בתשובת מהר"ם מפדאווא בסדר הגט, דמשביעים את השליח, שאם יעשה שליח שני שלא יבטלנו, וכיון דהשליח ראשון יכול לבטל את השליח שני, א"כ הלא גם בתר דמטי לידיה דהשליח שני נמי אנו זקוקים לרצונה וה"ל מילי? כך הקשה הגאון הנ"ל, וכ"ז לפי הבנתו בהמרדכי דברים כפשוטן; אבל לדידן לא קשה כלל, דנהי דבפרט זה זקוקים אנו לרצונה, אבל ס"ס מידי כללא לא נפקא, דבגט צריכים אנו לנתינה וזה הוי מעשה ולא מילי.

ע׳עכ"פ המחלוקת שהביא הרמ"א כשמוסר להשליח כסף הקדושין אי הוה מילי או לא סובבת הולכת על חקירה זו. דבר, שבפעולתה אין אנו צריכים לשליחות אך רק למעשה קוף בעלמא, כמו בכסף הקדושין, דהנתינה היא רק מעשה קוף בעלמא, וכל השליחות היא רק על האמירה, אי הוה מילי או לא, ויש דעה שאומרת, דס"ס כיון דמוסר לו גם פעולה תחשב כל השליחות שליחות במעשה ולא במילי. -

ע״אוזהו לדעתי גם דעת הגאון, דמחלק בין קרקע למטלטלין, לפי הנחתנו היסודית, דבמילי אין כאן גדר השליחות. הפשטות שיחשב כאלו המשלח הוציא את הדברים בפיו, אבל יש בזה הגדר הב', דהשליח השיג כח עצמיי לעמוד במקומו של המשלח - א"כ בשליח במטלטלין, אע"ג דגם שם, במסירת החפץ להלוקח אין אנו זקוקים לדינא דשליחות, בכ"ז כיון דיש בזה פעולה יחשב שליחות במעשה, דכל הפרטים שעושה השליח מתיחס בדינא כאילו עושה המשלח, ובדינא יחשב המשלח להמוכר ולא השליח, ולכן שפיר יכול השליח לקנות; משא"כ בקרקע, דשם אין גם מעשה קוף וכל השליחות הוא רק במלים, וא"כ גם בדינא יחשב השליח להמוכר, וא"א להיות מוכר ולוקח ביחד כנ"ל, ולכן שם אין יכול השליח לקנות.

ע״ב[ועיין בשלטי הגבורים ברפ"ב דקדושין שכתב בהדיא בשם הריא"ז ז"ל, דאם היה שליח לקדש בשטר יכול לעשות שליח אחר במקומו ולא חשיב מילי אבל בכסף לא יכול לעשות שליח אחר משום מילי לא מימסרן לשליח. ודוק גם בדברי הקדוש מרדו"ש שמדבר במקדש בטבעת. ולפי הטעם הפשוט, דהוי מילי משום דזקוקים לרצונה, אין חילוק בין מקדש בכסף או בשטר, דלעולם בלי רצונה לא נעשה קדושין, אך לדברינו ניחא, כמובן, דבשטר קדושין הרי פסקינן ג"כ, דטלי שטר מע"ג קרקע לא מהני, והשליחות הוא בנתינה ממש דהוה מעשה].

ע״גראיה, דאף דעצם השליחות הוי במילי, אך כיון שדרושה לזה גם פעולה, דאין בזה הגדר דמילי לא מימסרי לשליח. ראיה לזה מתרומה. - ולהחולקים ע"ז נצטרך לאמר כסברת התוס' בקדושין (נט, ב) דמחשבה דתרומה נחשבת כמעשה. - או אולי יפרשו דאמנם זהו קושית הגמ' בקדושין (מא, ב) "מה לתרומה שכן נטלת במחשבה". אבל בשני התירוצים הללו הדוחק מבואר. - לדברינו יצא לנו דבר חדש דכשעושה שליח לתרום רק במחשבה, דלא יקיים את המצוה.

ע״דונ"ל ראיה ברורה להסוברים כאמור, דאע"פ דעצם השליחות הוא במילי, אך כיון שדרוש לקיום השליחות גם פעולה, אע"פ שהיא רק מעשה קוף בעלמא, למעשה יחשב, ולא אמרינן בזה מילי לא מימסר לשליחות; דאלת"ה עצם דינא שליחות דתרומה האיך משכחת לה, דהא קי"ל דתרומה נטלת באומד ובמחשבה כמבואר בביצה (יג, ב) בגיטין (לא, א) במנחות (נד, ה) ובבכורות (נח, ב) ועיין ברמב"ם בפ"ד מהלכות תרומות (הלכה טז) וברא"ש בריש הלכות ס"ת (סוס"י ג), דמפרשי כדעת התוס' (בכורות נט א ד"ה במחשבה), דבמחשבה היא פשוטה כמשמעה, מחשבה בלי דיבור כלל, ולא כפירש"י שם בבכורות, דבדיבור הוא וקרי לדיבור מחשבה.

ע״הוא"כ גם אם עשה שליח על הפרשה, אך הלא כיון "דסוף מעשה במחשבה תחלה", הלא טרם ההפרשה כבר פעלה מחשבתו, והפרשה הרי היא רק מעשה קוף בעלמא, והוה מילי ומילי לא מימסרי לשליח, אף לשליח קמא להסובר דאומר "אמרו" פסול כנ"ל? וכ"ת הלא ביארנו, דבמילי יש השליחות של הגדר השני מסירת הכח של הבעלים, דהשליח יעמוד במקומו; אבל הלא אמרנו, דבכ"ז ביטול חמץ ע"י שליח לא מהני כיון דהביטול אינו מתיחס אל המשלח ובמצוה הרי צריך לעשות בעצמו, ואינו מועלת בזה מסירת כח, אלא דאם יש בזה השליחות מהגדר הראשון הרי הוא כאילו עשה בעצמו, והדרא קושיא לדוכתה? ועוד אף להסובר דאומר "אמרו" כשר, אבל עכ"פ בזאת כו"ע מודים, דאין שליח עושה שליח במילי, א"כ מאי פרכינן בקדושין (מא, ב) אחרי דאמרינן דבקדושין ידעינן דעושה שליח ושליח עושה שליח מושלח ושלחה, ובקדושין מיצאה והיתה, ובתרומה מגם אתם לרבות שליח, ו"נכתוב רחמנא בתרומה וניתו הנך וניגמרו מיניה?" ומאי קושיא, הא בקדושין וגירושין השליחות ממין אחר, דשליח עושה שליח, משא"כ בתרומה, ולא יתכן ששליחות בקדושין וגירושין נגמור מתרומה? אלא ודאי ש"מ כנ"ל, דכיון דעושהו שליח להרים, אע"ג דעצם ההרמה הוי מעשה קוף, ועיקר השליחות הוא במחשבה, בכ"ז למעשה יחשב ולא למילי.

ע״וולאלה החולקים ע"ז נצטרך לדחוק עפ"י מש"כ התוס' בקדושין (נט, ב ד"ה מיד), שהקשו לר' יוחנן דס"ל דאתי דיבור ומבטל דיבור "תימה, ליפרוך נמי גבי תרומה לעיל לר"י, דקאמר אם עד שלא תרם ביטל אין תרומתו תרומה, אבל אם משתרם ביטל תרומתו תרומה, ואפילו תרם השליח במחשבה, דהא תרומה ניטלת באומד ובמחשבה, אלמא לא אתי דיבור ומבטל דיבור? וי"ל, דמחשבה דתרומה היה יודע דכמעשה דמי, דכתיב 'ונחשב לכם' והוי כאילו תרם בידים, ואפילו מעשה אינו מוציא אפילו תרם אח"כ כריו אחר מחשבת השליח". עי"ש ודוק בדבריהם, דס"ל דאם גם תרם השליח במחשבה בעלמא נמי הוי תרומה, משום דבכאן חידוש דנחשב המחשבה כאילו תרם בידים; וה"נ נימא כאן, דמש"ה לא חשיב זאת מילי אך מעשה; ודוחק הוא, דאמנם בתוס' תרצו שפיר אחרי דכבר חלה המחשבה דהויא כמעשה, אין באפשרות דבור אח"כ לבטל, אבל כאן אחרי דמילי לא מימסרי לשליח, א"כ לא חלה כלל התרומה, וממילא לא הוה מעשה; והראי' דמועלת בתרומה שאלה כמבואר בפסחים (מו, ב), ועי' ברש"י שם (ד"ה לא דכו"ע וכו') "דעל כל נדר והקדש ותרומה הקדוש באמירת פה יכול לישאל לחכם ולעקור דיבורו", אע"ג דכשמסר ליד הגזבר אין מועלת שאלה, כאשר ביארנו בהפרקים הקודמים, משום דלא אתי דיבור ומבטל מעשה, ובכאן מועלת משום דאתי דיבור ומבטל דיבור, ולא אמרינן, דהדיבור הוה כמעשה אחרי דהשאלה עוקר את הדבר מעיקרא, נמצא דלא נעשה כלל מעשה ה"נ; או אולי יפרשו, דאמנם זהו כונת הגמ' שם, דמתרומה וקדשים לא ילפינן "מה להנך שכן ישנן במחשבה", כלומר, והוי מילי, ובכ"ז שייך בזה גדר השליחות, וע"כ דשם הוא חידוש מיוחד, דלא ילפינן מיניה. אבל גם זה א"א לאמר, דא"כ מאי פרכינן אח"כ "לא ליכתוב רחמנא בתרומה ותיתי מהנך", הא אדרבא זו היא הנותנת, דאלמלא כתיב בתרומה שליחות, ה"א דלא שייך בזה כלל שליחות, וע"כ דהכונה הוא, דכיון דקילא, שמחשבה לחודא מועלת, לכן קילא גם בזה, דאפשר לעשותו ע"י שליח.

ע״זאמנם לדברינו, דלהכי שייך שליחות בתרומה משום מעשה ההפרשה יצא לנו דבר חדש, דאם יעשה שליח שיפריש רק במחשבה לבד, דלא יקיים בזה מצות ההפרשה, דהא זהו תו הוה מילי. ומהתוס' בקדושין שהבאנו לעיל דאומרים "ואפילו תרם השליח במחשבה, דהא תרומה ניטלת באומד ובמחשבה", משמע דגם באופן זה מועלת שליחות, וזהו נגד דברינו.

ע״חואולי התוס' הביאו זאת רק לציור, דלא אתי דיבור ומבטל דיבור, אבל אולי גם לפי שיטתם התרומה באופן זה שתרם השליח במחשבה, היא רק להסיר את האיסור טבל, אבל לא לקיים מצות הפרשה.

ע״טמכל מה שנתבאר תתחזק יותר הנחתנו בהגדר מילי, דאלת"ה איך שייכת שליחות בקדושין, בקבלת הגט, במכירה ובתרומה. - ורק דאין שליח עושה שליח בזה, משום דקליש כח השליח מכח המשלח כבכל כח כחו דלאו ככחו דמי. - ראי' לזה, דאף מאן דס"ל דאומר "אמרו" כשר, בכ"ז דוקא אומר אמרו אבל בלא זה לא יתכן. - וכן מוכח בגיטין (כט, ב).

פ׳ומכל מה שנתבאר עד הנה תתחזק לנו עוד יותר ויותר הנחתנו דבמילי אם כי לא שייך גדר השליחות בפשטות, שיהיה דומה כאילו המשלח הוציא את הדברים ששם בפי השליח, בכ"ז שייך בזה לומר דשלוחו של אדם כמותו מצד השגת השליח כח עצמיי. דאל"כ לא מצינו ידינו ורגלנו בביהמ"ד. שהרי גם גיטין וקדושין לפי שיטת הקדוש מרדו"ש הוי מילי ואיך אמרינן "האיש מקדש בו ובשלוחו"? ועי' בשו"ע אה"ע ס' קמא (סעיף מג), דגם שליחות לקבלה בגט הוי מילי ולכן שליח קבלה אינו יכול למנות שליח אחר במקומו ואיך אמרינן האשה מתגרשת בה ובשלוחה דכתיב "ושלחה, מלמד שהיא עושה שליח" (קידושין מא, א)? וגם מכירה הלא ביארנו, דהוי מילי ובכ"ז הלכה פסוקה היא, דיכול למכור ע"י שליח? וגם תרומה גופא כשעושהו שליח להפריש במחשבה בודאי דהוי מילי לכו"ע, ובכ"ז לפי דעת התוס' תרומתו תרומה? אם לא כהנחתנו הנ"ל, ובכל אלה דהוי מילי, גדר השליחות הוא משום דנמסר להשליח כח עצמיי ורק שיהא שליח עושה שליח לא שייך בזה; משום דבשלמא בשליחות דפעולה, דשם הרי שייך גדר הראשון דנחשב כאילו עשאה המשלח, שם יכול שליח לעשות שליח אפילו עד מאה, משום דפעולת השליח האחרון מתיחסת אל משלחו כסדר עד שחוזר להמשלח הראשון; משא"כ במילי אחרי דרק מצד מסירת הכח הוא, הנה ס"ס כמובן, קלוש כח השליח מכח המשלח, ככל כח כחו - דלאו ככחו דמי, וכמו ציור טומאה, למשל, שהתולדה קטנה מהאב, ולכן כחו יפה רק להוציא את הדבר מכח אל הפועל, אך אין כוחו חזק כ"כ שימסרנו לאחר.

פ״אוזאת ידעינן ממאן דאמר דאומר "אמרו" כשר, וע"כ דסובר דגם בזה שייך מסירת כח, דלא יתכן שיסבור בפשטות, דחשיב כאילו הוציא המשלח בעצמו את הדברים בפיו ממש. - והמחלוקת היא בזה, מאן דס"ל דאומר "אמרו" פסול הוא כמוש"כ המרדכי בסו"פ התקבל (גיטין סי' תכ) דלא חשיב מעשה אלא קבלת גט או הקדושין, משום דנגמר הדבר ע"י שליח, משא"כ כתיבה חשיב מילי, משום דאין הדבר נגמר ע"י שליח עד שעת נתינת הגט; ובכן לא שייך בזה מסירת הכח כיון דע"י זה אין מתהוה שום דין. למאן דס"ל דאומר "אמרו" כשר, סובר אחרי דס"ס האמירה היא "הקדמה" למעשה שמתהוה דין, שייך גם ע"ז מסירת כח - ובכ"ז אנו רואים, דגם לדידיה בלי אומר "אמרו" לא יכול לומר לאחר שיכתוב, הרי ש"מ דאין להשליח כח כ"כ, שיוכל למסור את כחו לאחר, דאע"פ שיש לו כח עצמי והוא עומד במקום הבעל, הוא עומד רק לענין זה שעשיתו בעצמו מועלת אבל לא לענין מנוי שליח ה"נ.

פ״בועי' בגיטין (כט, ב) "אמר רב אשי אם מת ראשון בטלו כולם", וגם מזה מוכח, דאע"ג דיש להשליח כח עצמיי, זהו רק בנוגע להשליח ראשון, אבל השליח שני אין ליה מגרמיה כלום, וזהו כנ"ל, דאין להשליח הראשון כח כ"כ שיהא כדי למסור לשני, דאלת"ה מאי איכפת לן שמת הראשון, ואע"פ שמר בר רב אשי השיג ע"ז לאמר, "הא דאבא דקטנותא היא" הרי משיג מצד אחר כמבואר שם.

פ״גפרפרת נאה בשבועות (לה, א) דלכאורה למה שנה בשליח ביד עבדו ולא אמר פשוט שילח ביד שלי. - חקירה בעשה שליח לתבוע את חובו מי נחשב להתובע המשלח או השליח. - בעבד אי אפשר לבוא מצד הגדר השני דשליחות דהא מה שקנה עבד קנה רבו. - ובאמת הדבר מבואר ברמב"ם בפ"ט מהל' שבועות. - המ"ד בשבועות בבא בהרשאה דוקא הוא שמואל, ושמואל לשיטתו בב"ק (קד, א). - ובזה תתישב קושית התוס' שם בשבועות.

פ״דועי' בשבועות (לה, א); "שלח ביד עבדו או שאמר להן הנתבע, משביעני עליכם, שאם אתם יודעין לו עדות שתבואו ותעידוהו הרי אלו פטורין, עד שישמעו מפי התובע". ובגמ' שם ילפינן זאת מהא דכתיב "אם לא יגיד ונשא עונו, מאי תלמודא? אמר ר"א, אם לוא יגיד כתיב, אם לו לא יגיד ונשא עונו, ואם לאחר לא יגיד פטור". ושם (לג, ב): "טעמא דאיש פלוני כהן, דאיש פלוני לוי, הא מנה לפלוני ביד פלוני חייבין, הא קתני סיפא עד שישמעו מפי התובע? אמר שמואל בבא בהרשאה". ובתוס' שם (ד"ה בבא) הקשו ע"ז מהגמ' בב"ק (ע, א), דבא בהרשאה שליח שויה, וא"כ מאי אולמא זאת מהשולח ביד עבדו דפטור? ודחקו בזה.

פ״הולפי דברינו הקודמים נ"ל לאמר בזה פרפרת נאה. דלכאורה אחרי דרוצה להשמיענו דוקא שישמעו מפי התובע, ואין מועלת שליחות בזה, למה תפס דוקא "שלח ביד עבדו", ולא אמר בדרך כלל, "שלח ביד שליח", הלא דבר הוא?

פ״ואולם לפי הנחותינו הקודמות הרי בכ"מ כשעושה שליח לתבוע את חובו יש לחקור, אם כיון דשלוחו של אדם כמותו דמי, כאילו המשלח בעצמו עומד לפנינו ותובע, או דהוא משום דמסר לו המשלח את כחו וזכותו שיש לו בזה לתבוע; ומובן, דלהצד הראשון התובע בדינא הוא המשלח, אך להצד השני גם בדינא התובע הוא השליח ולא אחר. ואחרי דכמובן גם זה בכלל מילי דלא מימסרי לשליח, ע"כ חלות השליחות בזה הוא כהצד השני, ואף אם נימא דלא הוי מילי משום דיש בזה גם פעולה, שהרי נותן לו רשות גם לקבל את הכסף הנתבע, אם כי זהו רק מעשה קוף בעלמא כדברינו הקודמים, אך הלא הנחנו דבכל שליחות יש גם שני הגדרים יחד, א"כ הלא כל מיעוטא דממעטינן שליח הוא משום "אם לוא יגיד כתיב, לו לא יגיד", ובעינן שישמעו מפי התובע, אבל הא גופא קשיא, אחרי דשלוחו של אדם כמותו, הלא הוא השליח התובע, וממילא הרי יש בזה שמיעה מפי התובע? בשלמא אי הגדר שליחות בזה כהצד הראשון א"ש, דלפ"ז השליח הוא כמכונה אצל המשלח אבל ס"ס העדים אינם שומעים רק את המכונה שלו ולא אותו בעצמו, אבל להצד השני, נהי דשומעים רק את דברי השליח מאי איכפת לן אחרי דכעת הוא התובע?

פ״זאכן בעבד ניחא, דשם אי אפשר לבוא מצד גדר השני בשליחות, דמסר לו את הכח והזכות, דהרי "מה שקנה עבד קנה רבו", וא"כ הרי גם כח זה ישוב שוב לרבו, וע"כ דהוא בא רק מצד הגדר הראשון בשליחות, כלומר, דאמנם התובע הוא רבו הרי אין כאן שמיעה מפי התובע. - ונמצא לפ"ז דבר חדש, דבמכוון כתבה המשנה "שלח ביד עבדו", דבשליח אחר דין אחר בזה.

פ״חאמנם גם בשלח ביד שליח סתם הבדל יש בדינא על מה מנהו לשליח; אם רק על ההשבעה, שישביע את העדים, כמובן, לא יחייב קרבן שבועה, דהא ס"ס אין בכאן שמיעה מפי התובע, אבל אם מנהו על התביעה ממש, שיתבע את חבירו ויגבה את החוב, אז בודאי יחייב קרבן שבועה. וזהו הפירוש של "בא בהרשאה", דאע"ג דגם בזה "שליח שויה", אך כאן "שמינהו אפטרופוס על כך", - לשון רש"י שם (לג, ב ד"ה בבא בהרשאה) - כלומר, שמנוהו אותו לשליח על התביעה ממש, שיגבה את החוב, וא"כ הוא התובע, הוא ולא אחר.

פ״טושבתי וראיתי, דחידושנו זה דיש הבדל בין עבד לשאר שליח כבר נודע בין החיים, וראש המורים הרמב"ם ז"ל כבר העיר ע"ז בפירוש, ובפ"ט מהל' שבועות (הלכה יג) כתב: "הנה למדת, שאין העדים חייבין בשבועת העדות, אלא ע"פ עשרה דברים, ואלו הן: שיתבעם התובע וכו'", ובכ"ז כתב שם (הלכה ו): "אין העדים חייבין בשבועת העדות עד שיכפרו וישבעו אחר תביעת בעל הדין עצמו או שלוחו", ובודאי לא יפלוג על האי משנה "דשולח ביד עבדו פטור", אם לא שמחלק בין עבד לשליח כנ"ל.

צ׳ויש להטעים עוד בטעם לשבח על מה דהגמ' קאמר "בבא בהרשאה", דוקא, והרמב"ם אומר פשוט "או שלוחו", סתם, דהלא המ"ד "בבא בהרשאה" הוא שמואל ושמואל לשיטתו. - עי' בב"ק (קד, א): "איתמר שליח שעשאו בעדים רב חסדא אמר, הוי שליח; רבה אמר, לא הוי שליח; רב חסדא אמר הוי שליח, להכי טרחי ואוקמיה בעדים דליקו ברשותיה; רבה אמר לא הוי שליח, ה"ק איניש מהימנא הוא אי סמכת סמוך אי בעית לשדורי בידיה שדר בידיה". ושם (ע"ב) "אמר רב יהודא אמר שמואל, אין משלחין מעות בדיוקני ואפילו עדים חתומין עליה", ועי' בתוס' שם (ד"ה ורבי יוחנן): "ונראה, דהלכתא כרב חסדא דשליח שעשאו בעדים הוי שליח דהא ר' יוחנן ור' אלעזר קיימי כוותיה, ואע"ג דשמואל קאי כרבה קי"ל, דרב ור' יוחנן הלכה כר' יוחנן", וכן פוסק ברמב"ם פ"ג מהלכות שלוחין ושותפין (הלכה ה) כרב חסדא.

צ״אולכן שמואל לשיטתו, דאית ליה דשליח שעשאו בעדים לא הוי שליח, ע"כ צריך לדחוקי נפשיה דמיירי "בבא בהרשאה", דאל"כ לא יוכל לחייב קרבן שבועה, דהא כל טעמא בשליח הוא משום דחשיב שמיעה מפי התובע, א"כ הלא זהו דוקא אם תביעתו תביעה אבל כיון דהנתבע יכול לדחותו, א"כ לא חשיב כשמיעה מפי התובע; אבל לפי ההלכה דהוי שליח א"כ הוא תובע ואיננו צריכין לדחוקי כלל בבא בהרשאה, ושפיר חילק הרמב"ם בפשיטות בין עבד לשליח.

צ״בלפ"ז יצא דבר חדש, דגם בהקדש ע"י עבדו לא מהני. - הדבר נסתר ממשנה מפורשת בפסחים (פח, ב). - בב"מ (י, א) ושם (צו, א) מבואר דיש הבדל בין שליח לעבד. - אגב אורחי' תתישב בזה קושית התוס' שם (צו, א). - וזהו הטעם, דהקדש ע"י עבד מהני.

צ״גאכן לפ"ז יצא לנו דבר חדש, דגם הקדש ע"י עבדו לא מהני, אחרי דא"א לאמור דדברי העבד כדברי הרב, דהא מילי לא מימסרי לשליח, ולא משום מסירת הכח והזכות, הלא מה שקנה העבד קנה רבו.

צ״דאולם הדבר נסתר ממשנה מפורשת בפסחים (דף פח, ב): "האומר לעבדו, צא ושחוט עלי את הפסח, שחט גדי ואכל, שחט טלה ואכל, שחט גדי וטלה יאכל מן הראשון". הרי הדברים ברור מללו, דמיירי שהאדון לא הקדיש כלל, רק פקד על עבדו שיקדיש וישחוט, דאל"כ הא קמייתי חולין לעזרה, הרי להדיא דאפשר להקדיש ע"י עבדו?

צ״הויש לעיין בב"מ (י, א) בהא דמגביה מציאה לחבירו דלא קנה חבירו ועין בתוס' שם, דאפילו עשאו שליח לא קנה (עיין שם בתוס' ד"ה תופס, וברא"ש סי' כז הדבר מפורש), ובכ"ז אמרינן שם "דשאני פועל דידו כיד בעה"ב". וביחוד שם (צו, א) "האומר לשלוחו צא והשאל לי עם פרתי מהו, בעליו ממש בעינן וליכא או דלמא שלוחו של אדם כמותו ואיכא וכו'. האומר לעבדו צא והשאל לי עם פרתי מהו וכו'. אפילו למ"ד אין שלוחו של אדם כמותו, ה"מ שליח, אבל עבד יד עבד כיד רבו דמיא, א"ל, מסתברא יד עבד כיד רבו דמיא" - ושם (צט, א) "ביד עבדו חייב יד עבד כיד רבו?" והתבונן, דגם שאילה בבעלים היא מידי דממילא, ובכ"ז בעבדו תפסינן, כיון דיד עבד כיד רבו חשיב העבד כמו הבעלים; וא"כ גם לענין מילי לא מימסרי לשליח יש חילוק בין שליח לעבד, כיון דכל טעמא במילי הוא כאמור לעיל דחשוב מידי דממילא. [ואגב אורחא תתישב בזה קושית התוס' שם (צו, א ד"ה שליח) שהקשו: "וא"ת, היכי מדמה שאילה בבעלים לנדרים דהא שום דרשה איכא לר' יאשיה דלא הוי שליח כמותו דבעלמא לא פליגי?" ודחקו בזה, משום דבהפרת נדרים כתיב תרי "אשה" והכא כתיב "בעליו" תרי זימני, - שהדוחק בדבריהם מבואר. - אבל לפ"ז מה יוטעם, אחרי דכבר הבאנו שלראי' שבמילי שייך גדר השליחות הביאו מהפרה - וטעמא דמילי הוה ג"כ דהוה מידי דממילא - וא"כ השייכות משאילה בבעלים לענין הפרה אינה צריכה להסברים מיוחדים, דמובן דתלי זה בזה.]

צ״וולפ"ז בהקדיש ע"י עבדו נהי דלא הוה הקדש מצד הכח שיש לו להעבד בזה, כאמור לעיל, אבל הקדשו הקדש מצד דכיון דיד עבד כיד רבו חשוב כאילו הוא בעצמו הקדישו.

צ״זחדושו של נתיבות המשפט (ס' קפב) דאם המשלח אומר בפירוש מה שיתרום הקטן יהא תרומה דהוי תרומה. - ויש להסביר את דבריו ביתר ביאור עפ"י דברי התוס' בערכין (ה, א). - וממילא תתישב קושיתנו מהא דאומר לעבדו שחוט עלי את הפסח.

צ״חוהנה ראה זה מצאתי דבר חדש בנתה"מ (סי' קפב, ס"ק ב) שכתב: "אמנם נראה, דבתרומה דוקא אם אמר לקטן צא תרום והקטן קרא שם תרומה אין תרומתו תרומה, אבל אם צוה לקטן לתרום והמשלח אמר, התבואה שיפריש קטן זה ויקרא לו שם תרומה יהי' תרומה על מותר התבואה הוי תרומה, דהא תרומה נטלת במחשבה, ואם מחשב ואמר, אם ירדו גשמים יהי' זה תרומה ע"ז הוי תרומה, כדמוכח בעירובין (לז, ב), דלא שקיל וטרי התם רק אם אמר אם ירדו גשמים יהי' זו תרומה, ואם לא ירדו גשמים יהי' זו תרומה, אבל באמר לכשירדו גשמים יהי' זה תרומה ע"ז ודאי דהוי תרומה; וה"נ מה לי אם אמר כשירדו גשמים, או שאומר מה שיפריש הקטן או הקוף יהי' תרומה, ואפילו ברירה לא שייך כשאומר שהתרומה יהי' חל להבא, כמבואר במהרי"ט (ח' חו"מ ס' כג) ובריש פ"ח דמע"ש". והדברים אמנם מוכרחים וראוים למי שאמרן.

צ״טויש להסביר את חידושו ביתר ביאור עפ"י דברי התוס' בערכין (ה, א ד"ה אדם יודע) וז"ל: "וא"ת, מ"ש מדאמר פרק תמיד נשחט, המתכוון לאמר תרומה ואמר מעשר, מעשר ואמר תרומה לא אמר כלום? וי"ל, דלא אמר כלום ממה שמוציא בפיו, אבל מה שבלבו הוי קיים, ועוד יש לומר, דהתם שאני שמה שאמר בפיו אינו רוצה ובמה שאמר בלבו טעה", עכ"ל. ובגופא דעובדא נראה יותר כתירוצם השני דבזה גם מה שחשב בלבו בטל ומבוטל. דהרי במתני' שם בחדא מחתא מחתינהו דין תרומה וקדשים עם דינא דנדר כמבואר שם "שאינו נכנס לבית זה ואמר לזה, שאינו נהנה לזה ואמר לזה לא אמר כלום" (פסחים סג, א). והתם בודאי ה"לא אמר כלום" הוא פשוטו כמשמעו, דאף מה שחשב בלבו אינו חל, דהא בנדרים ושבועות צריך להוציא בשפתיו דוקא כמבואר בשבועות (כו, א) וגם מדברי הרמב"ם בפ"ד מה' תרומות (הלכה טז) משמע דסובר כתירוץ השני שבתוס' עי"ש. ונראה דגדר המחשבה בתרומה ומעשר הוא לא הרהור בעלמא רק בעינן לזה רצון מיוחד שירצה שע"י מחשבתו תתהוה החלות, ולכן אע"פ שנתכון לאמר תרומה, והיה מהרהר בלבו לתרומה אך אין כאן רצון מיוחד שע"י זה יחול השם תרומה, דהא נתכוון לאמר אמירה דוקא.

ק׳ולכן צדק הנתה"מ בחילוקו, ורק כשאמר לשליחו צא ותרום בסתם בעינן גדר שליחות, אע"ג שגם שם יש הרהור לתרומה, אבל ס"ס רצון בחלות הדבר אין כאן, דהא היה במחשבתו שהחלות יפעל השליח.

100

ק״אוממילא תתישב קושיתנו מהא דאומר לעבדו שחט עלי את הפסח, דרק "בשויה שליח לאקדושיה". סתם דלא הי' רצון מיוחד בחלות הדבר בעינן גדר שליחות; אבל בשחוט עלי את הפסח, הלא הי' אצלו "סוף מעשה במחשבה תחלה", דמחשבתו ורצונו בחלות הדבר, לא בעינן כלל לזה גדר שליחות, ורק הוא בעצמו פועל הדבר, דמחשבתו לכך, דמה שישחוט העבד יהי' פסח.

101

ק״בחדושו של החתם סופר או"ח (ס' קפ) דבקדושת הגוף יכול להקדיש אף באינו שלו ע"י מעשה. - ובזה תתחדש לנו פרפרת נאה, דבדיוק כתב התנא, האומר לעבדו שחוט עלי את הפסח. - אבל עצם יסודו של הח"ס צ"ע טובא והפמ"ג חולק ע"ז. - ועיין בעונג יו"ט (ס' פב) בההבדל שבין איסור להקדש.

102

ק״גועי' בחתם סופר (או"ח ס' קפ) דהקשה לדעת הרבה מהראשונים, דאיסוה"נ נחשב לאינו שלו, דלמה לן קרא דאין מביאין נסכים מן הערלה, ת"ל דאין אדם יכול להקדיש דבר שאינו שלו? ותירץ, דיש שני מיני הקדשות, קדושת דמים לבדק הבית, וקדושת הגוף שנקרא על שמו ולא חל עליו רשות הקדש רק איסור הנאה; והפרש גדול ביניהם, דקדבה"ב דינא כמכירה ואינו יכול למכור בלי שקנאו תחילה, אם הוא של חבירו, בשינוי השם או בשינוי מעשה; הא עביד מעשה ואין בו שינוי, לא יכול להקדישו. משא"כ קדה"ג לא בעינן רק מעשה בעלמא, דלא גרע משאר איסורי הנאה, ולכן ע"י מעשה בסכין שהיא כלי שרת, מקדשו, דיכול להרכיב עליו איסור הנאה ע"י מעשה, ושפיר צריך קרא למעט נסכים בערלה, דעכ"פ יכול להרכיב עליו קדושת מזבח ע"י מעשה שמנסכו ע"ג המזבח, דלא גרע מניסך ע"ג קרני בהמה.

103

ק״דועי' בתבואת שור ס' ה (סקכ"ז) וגם דעתו כך, דע"י מעשה הוא מקדיש אף דבר שאינו שלו, עי"ש שכתב שם על דברי הרמ"א, דבשוחט לשם קדשים אף דאין לו שותפות אסורה, וז"ל: "לענ"ד, דכ"ע לא פליגי בהא וע"י מעשה מצי אסר של חבירו, אפלו בשאר איסורים דלאו ע"ז, וכ"כ הר"ן נדרים (לו, א ד"ה אלא) לענין פיגול, והכא אי הוה שחיט של חבירו בעזרה לשם קדשים, אע"פ דלא עלה לו לכפר כדמוכח בגיטין גבי חטאת גזולה מ"מ יש בו חומרא דחולין וחומרא דקדשים" עכ"ל.

104

ק״הולפי דבריהם תתחדש לנו פרפרת נאה בהא דהאומר לעבדו שחוט עלי את הפסח ולא קאמר הקדש ושחוט, משום דבאמת על ההקדש לא יכול לעשות לו כלל שליח, אך ההקדש יתהוה בזה בב"א עם השחיטה, והשליחות היא רק על השחיטה, ולההקדש גופא אינו דרוש כלל שליחות, כיון דע"י מעשה אדם מקדיש דבר שאינו שלו, ובכאן הרי מעשה רבה איכא, מעשה הסכין דהוא כלי שרת כאמור.

105

ק״ואמנם עצם היסוד הנ"ל דעושים גזירה שוה מאיסור להקדש, דכמו דאדם אוסר דבר שאינו שלו ע"י מעשה, ה"נ אדם מקדיש דבר שאינו שלו ע"י מעשה, עצם היסוד הנ"ל צריך עיון טובא עי' שם בפמ"ג (יו"ד סי' ה משב"ז ס"ק ז) וז"ל: "כפי הנראה ממרוצת דברי הט"ז, דודאי אין אדם מקדיש דש"ש אף במעשה רבה. ונהי שיש לו כח לאסור אף במעשה כל דהו הא להקדיש לא. מדכתב דלא שייך מצוה קעבד דאין אדם מקדיש דש"ש וכו'. ותב"ש מביא ראי' מר"ן נדרים (לו, א) אין ראי', דהתם לאסור ע"י מחשבת פיגול שפיר, משא"כ להקדיש ע"י מעשה רבה נמי לא, כן נראה פשוט וברור". עכ"ל.

106

ק״זעי' בשו"ת עונג יו"ט (ס' פב) דמחלק בין איסור להקדש, דבאיסור לא בעינן שיהי' שלו ממש רק שלא יהיה ע"ז קפידא דבעלים, כמבואר בע"ז (נג, ב) מדפלחו ישראל לעגל גלו אדעתייהו דניחא להו בעכו"מ, ולכן גם ע"י מעשה יש סברא לאסור, דכחו של המעשה גדול יותר מהקפדתו של חבירו; אבל בהקדש בעינן שיהי' שלו ממש, דכתיב: "איש כי יקדיש את ביתו", ומה יועיל מעשיו הא מ"מ לא דידיה היא. - והביא ראי' לסברתו מהא דאמרינן בב"ק (סו, ב) "משכבו ולא הגזול", ופירשו בתוס' שם (ד"ה דגזל), דהטעם דטומאת מדרס הוא רק בדבר המיוחד לזה, ויחודו של הגזלן אינו מועיל, כיון דהוא אינו שלו. ומוכח שם, דאף שיחדו ע"י מעשה נמי לא מהני, דהא מוקי לה התם הא דתנן עורות של גזלן מחשבה מטמאתן מפני שהבעלים מתיאשין, כגון דקצען דהוי לה יאוש ושינוי מעשה; ופריך עלה רבא בר רב חנן, הלא עיצבא שנו כאן ועיצבא אינה צריכה קיצוע? והיינו כיון דאין הדבר צריך לכך, לא חשיב שינוי מעשה. אבל לכאורה נהי דבשביל זה לא חשיב קנין מצד שינוי מעשה, וחשיב לאינו שלו, אבל ס"ס מעשה הרי יש בזה, וכמו דאמרינן אדם אוסר דבר שאינו שלו ע"י מעשה, ה"נ נימא אדם מיחד דבר שאינו שלו ע"י מעשה? אלא ודאי ג"כ מטעם הנ"ל, דביחוד בעינן שיהי' שלו ממש, ולכן אינו מועיל מה דפועל זאת ע"י מעשה, דמ"מ הרי בזה לא קנאו. - וסמוכין לזה הביא מהא דפסק הרמב"ם ז"ל בהל' איסורי מזבח (פ"ד ה"ה-ו) דנעבד של חבירו אסור אם עשה בו מעשה, ומוקצה של חבירו מותר אף דכל מוקצה הוא ע"י מעשה כמבואר בתמורה (כט, א) וגם שם הוא מצד הנ"ל, דמוקצה הוא מטעם יחוד ואין יכול ליחד דבר שאינו שלו אף ע"י מעשה, משא"כ נעבד שרק איסור יש בכאן, ואין בזה מצד דררא דיחוד, לכן גדול כח של המעשה לאסור; והצדק אתו, דודאי בהקדש בעינן שיהי' שלו ממש ולא מועלת גם הסכמת הבעלים שיעשה הקדש ע"י אחרים, עי' ברמב"ן בב"ק (מלחמות פ' שור שנגח דו"ה יח, א מדפי הרי"ף) דמבואר שם דאף בהסכמת הגזלן אין יכול הנגזל להקדיש, וז"ל "שאע"פ שהלה רוצה ליתן לו אינו קדוש כיון שבתורת גזל היא אצלו" עכ"ל. וק"ו הדברים, ומה החסרון דאינו ברשותו אינה מסלקת הסכמת בעל הרשות מכ"ש באינו שלו.

107