דרכי משה (עמיאל), דרך הקודש, שמעתתא ח' הקדש בתור מושג קניני וממוניDarkhei Moshe (Amiel), Derekh HaKodesh, Shmatta 8

א׳שמעתתא ח' הקדש בתור מושג קניני וממוני
המבוכה בדעת הרמב"ם בקדשים קלים אי ממון בעלים הם או לא. - קושית הקצוה"ח על ריוה"ג הא ס"ס אסור בהנאה. - באמת קושיא זו תשמש לנו בתור תירוץ. - מושג הקדש הוא אחד שהם שנים. - המושג "קניני" כלול משלשה דברים. - המחלוקת ע"ד גדר איסוה"נ - יש דברים שהם בסוג שלו ואינם ברשותו, ויש להיפך דברשותו ואינם שלו. - ק"ק לריוה"ג מה בגדר שלו ואינם ברשותו.

ב׳במחלוקת ר' יוסי ורבנן בקדשים קלים, אי ממון בעלים הם מחיים או לא - יש מבוכה רבתי בדעת הרמב"ם בזה. - (בפ"ח מנזקי ממון הלכה ב) פסק "שלמים שהזיקו גובה מבשרם" והוא כרבי יוסי הגלילי - עי' ב"ק (יג, א) - ובפ"ב מהלכות גניבה (הלכה א) כתב "הגונב קדשים מבית בעליהם, בין קדשי קדשים בין קדשים קלים הרי זה פטור מן הכפל", ובפ"ד מהלכות מעילה (הלכה ח) פסק "המוכר עולתו ושלמיו לא עשה כלום", וזהו לרבנן, דס"ל דגם מחיים ממון גבוה הוא?

ג׳והנ"ל בזה עפ"י הקדמת קושיות חזקות, שהקשה הקצוה"ח (ס' תו ס"ק א) בענין זה: אחרי דהא ודאי, דאף לר' יוסי דס"ל דממון בעלים הם מחיים, אך בזאת כ"ע לא פליגי, דלפני הזריקה אסורין בהנאה מן התורה, כמבואר להדיא בפסחים (כז, ב) גבי תנור שהסיקו בעצי הקדש, דמוקמינן לה בעצי שלמים, כיון דלאו בר מעילה הוא, ופי' רש"י (ד"ה בעצי שלמים) "וק"ק אין להם מעילה דלאו קדשי ד' קרינן ביה, שכולן לבעלים וכו', ואיסורא מיהא רכיב עלה וממעילה הוא דאימעוטי"; וכן מוכח להדיא בנדרים (יא, ב) דאיבעי לן היכא "דמחית בשר זבחי שלמים ומחית דהיתירא גביה ואמר זה כזה מהו בעיקרו קא מתפיס" ועיין רש"י (ד"ה מי אמרינן) ור"ן (ד"ה בעיקרו) דפרשו דמשום דקודם זריקה ודאי מיתסר בהנאה וכן מובא בתוס' להדיא בתמורה (ג, א ד"ה לא נהנין), וא"כ, מדוע אמרינן בקדושין (נב, ב) דלרבי יוסי המקדש בקדשים קלים מחיים מקודשת?

ד׳ומדוע אמרינן לר' יוסי "ומעלה מעל בד' לרבות ק"ק שהן ממונו" (ב"ק שם)?

ה׳ומדוע אמרינן "שלמים שהזיקו גובה מבשרן"? דהלא מחיים הרי אסור בהנאה, ולאחר שחיטה משולחן גבוה קא זכו, ואימתי הוה ממון בעלים ובמה מקדשה? והכפירה הלא לא הוי כפירת ממון? ומדוע יתחייב ממון על המזיק של איסורי הנאה?

ו׳אבל, באמת, אדרבא הקושיות האלה תהיינה לנו למפתח שערי בינה להאיר אור נוגה בכל השמעתתא העמומה הלזו.

ז׳עפ"י ההנחות המוסכמות האלה:

ח׳א) המושג הקדש הוא אחד שהם שנים, כלומר, דהוא גם מושג קניני מצד דהוא ממון גבוה, וגם מושג איסורי ככל איסורין שבתורה. - גדר המעילה בקדשים כבר ביארנו במק"א, דהיא לא מצד מושג האיסורי, אך מצד ד"מיוחדין לד'", כלומר, דהשתמש בקנינו של ד'. - ואחרי שבקדשים קלים אין בהן מעילה, ממילא נופל הספק אם דהוא מצד דבהם אין כלל המושג קניני, ורק הוא איסור ככל איסורין שבתורה; או אף דבאמת יש גם בהן שני המושגים, גזה"כ הוא מצד קלותו של הקדש שיש בזה, דאין בהן מעילה. - זהו מחלוקת ר' יוסי ורבנן, דהראשון סובר כהצד הראשון, ורבנן סברי כהצד השני.

ט׳ב) המושג קניני כלול משלשה דברים:

י׳א) הבעלות, דהדבר נעשה שלו. ב) הרשות, דנכנס לתוך רשות להשתמש בזה כחפצו. ג) השיווי, דדבר שאין לו שיווי כלל לא שייך בזה ג"כ המושג קניני, משום דלאו ממון הוא. - ביאור לזה: "גזל ולא נתיאשו הבעלים שניהם אינן יכולים להקדיש, זה לפי שאינו שלו, וזה לפי שאינו ברשותו. - עי' ב"ק (ס"ט, א) וב"מ (ז, א) ועוד. - ו"חמש פרוטות הן" ההודאה שוה פרוטה, והאשה מתקדשת בשוה פרוטה, וכו' - ב"מ (נה, א), משום דפחות משוה פרוטה אין לזה שיווי ממוני.

י״אג) ע"ד איסורי הנאה בתור מושג קניני כבר רבו הדברים במחלוקת ישנה אצל רבותינו הראשונים והאחרונים; יש אומרים, דבזה לא שייך כלל המושג בעלות, כלומר, דלא הוה כלל בסוג "שלו", אבל רבו האומרים דלא כן, אלא דאע"פ שהוה בעצם בעלים על הדבר ולא נפיק מהסוג "שלו", הוא בסוג של "אינו ברשותו", כיון דאריה הוא דרביע עליה מלהנות. - (עי' בריטב"א ס"פ האיש מקדש (קידושין מו, ב) ובריב"ש בס' תא, בקצוה"ח בס' תה ס"ק ב, ובאבני מלואים ס' כח (ס"ק נו)). - וכמובן, אלו ואלו מודים, דמלבד זאת, לאיסורי הנאה אין שיווי ממוני, דהוא מסתעף ממילא מהאיסור שעכ"פ מונע מלקבל בעד זה שוה כסף. - אכן יש גם איסורי הנאה כאלה שיש להם שיווי ממוני, למשל, אלה שיש להם היתר לאיסורם אחר זמן, כמו חמץ בפסח בגונא דליכא משום תשביתו, דכיון דעכ"פ בזמן מן הזמנים יהיה מותר בהנאה, הרי גם לע"ע באשר הוא שם הוה שוה כסף, וחסרה רק המתנת זמן, אלא דעתה ס"ס יחשב לאינו ברשותו, כמו נגזל, אע"ג דס"ס יושב לו הגזילה, בכ"ז לפי מצבו ההוה אין ברשותו להשתמש.

י״בד) כמו דיש דברים שהם בסוג "שלו" אך "אינו ברשותו" כנ"ל בציור דאיסורי הנאה, ה"נ יש דברים בציור שלהיפך; זהו עומק הפשט של "משולחן גבוה קא זכו", כלומר, דאע"פ שהוה ברשותו, אך בכ"ז לסוג של "אינו שלו" יחשב, וזהו שהסביר רש"י "כעבד הנוטל פרס מרבו", דגם שם לא שייך הסוג "שלו" דהא "מה שקנה עבד קנה רבו", אלא דיש לו רק רשות להשתמש בזה.

י״גהארכנו יותר מדי לכאורה, בדברים פשוטים וידועים, אבל דוק ותשכח, כי בזה תסלקנה כל הקושיות שהקשינו לעיל והיה העקוב למישור.

י״דוהצעת הדברים כך הוא: כיון דס"ל לרבי יוסי דממון בעלים הוא מחיים, הנה אף דאסור בהנאה הרי הוה בסוג "שלו" ואינו ברשותו, ככל איסורי הנאה, כיון דבגדר ההקדש ממין זה אין כאן מושג קניני. - ועוד שאני בזה מכל איסורי הנאה, דשם מלבד דהוה בסוג "אינו ברשותו" הלא אין להם גם שיווי ממוני כנ"ל, ובנ"ד כיון דס"ס הרי יש היתר לאיסורם אחר השחיטה, ממילא הרי גם עתה הם בסוג שוה כסף, ואע"ג דאח"כ הלא לאו ממונו הוא, דמשולחן גבוה קא זכו, אבל הלא ס"ס בעודנו הדבר שלו, הלא יש לו כעת כל השיווי שבדבר, וכיון דאח"כ הוה ממון הלא גם עתה יש לזה שיווי כנ"ל והבן.

ט״וולכן לרבי יוסי הגלילי במקום דבעינן רק שיהיה הדבר שלו ושוה כסף גם קדשים קלים הוה ממון בעלים, אבל במקום דבעינן, שיהיה גם ברשותו, אז אינו מועיל גם לר"י כנ"ל. -

ט״זועתה צדקו יחדיו: "המוכר עולתו ושלמיו לא עשה ולא כלום" משום דהא קי"ל דדבר שאינו ברשותו אף דהוה שלו אינו יכול למכור ולהקדיש כמבואר בב"ק (דף סט, א) ובכ"מ וכן איפסוק להלכה ברמב"ם (פ"ו מהלכות ערכין הלכה כד) (ובשו"ע ח"מ ס' שנד סעיף ו ובס' ריא סע' ז) דגם בפקדון היכא דכפר זה שהפוקד אצלו, אינו יכול להקנות משום דאינו ברשותו - עי"ש.

י״זוכן הגונב קדשים מבית בעליהם, בין קדשי קדשים בין קדשים קלים הר"ז פטור מכפל ג"כ ניחא לפ"ז, עפ"י הגמ' בב"ק שם (דף סט, ב) "ור' יוחנן סתמא אחרינא אשכח דתנן, אין הגונב אחר הגנב משלם תשלומי כפל. אמאי בשלמא לגנב ראשון לא משלם, 'וגונב מבית האיש' ולא מבית הגנב, אלא לבעלים נשלם, אלא לאו ש"מ, זה לפי שאינו שלו, וזה לפי שאינו ברשותו". - הרי דכל עיקר טעמא דאין הגונב אחר הגנב משלם תשלומי כפל, הוא לפי שאינו ברשותו, ולכן גם בקדשים קלים הר"ז פטור מכפל, דהא ס"ס גם לרבי יוסי הוה בגדר אינו ברשותו.

י״חאבל בשלמים שהזיקו שפיר פסק דגובה מבשרן עי' בתוס' ב"ק ריש פרק הכונס (נו, ב ד"ה פשיטא) דמבואר להדיא שם, דלסטים שהוציאו בהמה והזיקה, אם תם היא גובה הנזק מגוף הפרה, וכל עיקר טעמא ד"כיון דאפקוה קיימא לה ברשותייהו לכל מילי" הוא משום דלענין נזקין אקרו בעלים כל מי שבידו לשומרה; עכ"פ חזינן מזה להדיא, דלענין נזקין הוא חייב אף בדבר שאינו ברשותו, כיון דרק שלו הוא - וכיון דקדשים קלים ממון בעלים הוא, שפיר חייב - דהא בזה כמובן הרי לא שייך הטעם ד"איקרו בעלים כל מי שבידו לשומרה". - אמנם באיסורי הנאה בכ"מ, כמו שור הנסקל בודאי פטור, אך הוא מצד אחר, כיון דאין לזה שיווי ממוני לאו ממון הוא, משא"כ בנ"ד כאמור לעיל דיש בזה רק החסרון דאינו ברשותו.

י״טוכן גבי ומעלה מעל בד', שפיר אמר ר' יוסי לרבות קדשים קלים, דהרי לענין כפירת ממון בודאי גם דבר שאינו ברשותו נמי הוה ממון - ואם יתבע להגונב מן הגנב ויכפור וישבע ואח"כ יודה, דבר שאין צריך לפנים, דיהיה חייב בשבועת הפקדון, דזהו הכלל, דכל ממון שאם הודה בו יהיה חייב לשלם, כשכפר ונשבע הוא חייב משום שבועת הפקדון, כמבואר ברמב"ם (פ"ז מהל' שבועות הלכה א). - אמנם בשאר איסורי הנאה יופטר מצד אחר, דהא בעינן, שיכפור בשוה פרוטה, וזה הרי אין להם שיווי משא"כ הכא כנ"ל.

כ׳וגם הא דהמקדש בק"ק מחיים מקודשת לר' יוסי נמי ניחא, עיין בתוס' קדושין (נב, ב ד"ה המקדש), שהקשו על הא דאמרינן המקדש בחלקו אינה מקודשת: "וא"ת מי גרע מהמקדש עמ"נ שאדבר עליך לשלטון (לקמן סג, א) דמקודשת אע"פ שלא נתן לה כלום אלא שעשה לה הנאה? וי"ל, דלא דמי, דהתם יכול ליטול שכר מדיבורו והוי כאילו נתן לה פרוטה, אבל הכא הטובת הנאה אינה משלו, דהא ממון גבוה הוא, ואינו יכול ליקח ממון מהנאה שעשה לה". הלא כל עיקר טעמא דכשמשלחן גבוה קא זכו אינה מקודשת, הוא לאו משום דלא שייך בזה גדר קניני, דבקדושין לא בעינן שיתהוה הדבר שלה, אך בהנאה כל דהו דשויה פרוטה סגי, ורק משום דבכאן גם הטובת הנאה אינה משלו; אבל מחיים לר' יוסי כיון דס"ל דממון בעלים הם, הרי ס"ס נותן לה בעודנו הטובת הנאה שלו "ויכול ליקח ממון מהנאה שעשה לה". –

כ״אדברי הרמב"ם (פ"ד מהלכות אסורי מזבח) שקשים לכאורה אחרי דהוא פסק כריוה"ג. - חקירה בדבר שהוא שלו ואינו ברשותו אם יכול לאסור. - ראיה מע"ז (נג, ב) - באתנן מסתעף האיסור מהקנין ולא להיפך וראיה לזה מב"ק (ע, ב). - וזהו ההבדל בין הגמ' דזבחים והגמ' דתמורה. - השטמ"ק בהגהתו אינו מתקן כלל, אך להיפך.

כ״בבתמורה (ל, ב): "נתן לה מוקדשין הרי אלו מותרים. ויהיו מוקדשים אתנן ומחיר חל עליהן מקו"ח וכו'? תלמוד לומר לכל נדר, להוציא את הנדור; טעמא דמעטינהו קרא, הא לא מעטינהו קרא, הוה אמינא, כי יהיב לה מוקדשין חל עליהן אתנן ומחיר, והא לאו ממונא הוא? אמר רב הושעיא, בממנה על פסחו ורבי היא, דתניא ואם ימעט הבית מהיות משה, החייהו משה מכדי אכילה ולא מכדי מקח, רבי אומר אף מכדי מקח, שאם אין לו, ממנה אחרים עמו על פסחו, ועל חגיגתו ומעותיו חולין, שע"מ כן הקדישו ישראל את פסחיהן".

כ״גוברמב"ם (פ"ד מהל' איסורי מזבח הלכה טו): "נתן לה בהמת קדשים באתננה, לא נאסרה למזבח ואפי' מנה אותה על פסחו ועל חגיגתו באתננה, לא נפסלו המוקדשין, שכבר זכה בהן גבוה משעה שהוקדשו".

כ״דוגם זה צריך ליישב, אחרי דהרמב"ם כאמור, לעיל פוסק כר' יוסי, א"כ למה מדחיק אנפשיה לאוקמי דוקא בפסח, יותר היה לו לאוקמי בקדשים קלים דהוה ממון בעלים; ובר מן דין קשה, מדוע לא אוקמי הגמ' בכאן כבכל מקום בנ"ד "הא מני ר' יוסי הגלילי דאמר קדשים קלים ממון בעלים, כמו דמתרץ הגמ' למשל בזבחים (קיד, א) על קושית הגמ' "מוקצה ונעבד אין אדם אוסר דבר שאינו שלו? בק"ק, ואליבא דר' יוסי הגלילי, דאמר ק"ק ממון בעלים הוא"? - הלא דבר הוא?

כ״האכן לפי דברינו הקודמים גם זו תתישב בטוב טעם - והי' העקוב למישור. - דהנה נסתפקתי בהא דקי"ל "אין אדם אוסר דבר שאינו שלו", אם גם "אינו ברשותו" בכלל, דגם ע"ז נאמר "אין אדם אוסר" - או, דאף על פי, שלענין הקדש שוה אינו ברשותו לאינו שלו, דבשניהן אמרינן דאין אדם יכול להקדיש, אבל לענין איסור לא דמי זה לזה - וטעמא רבה יש לחלק ביניהם, כמובן.

כ״וומצאתי שכבר עמד ע"ז הגאון בספרו עונג יו"ט (ס' פב) להכריע כהצד השני וע"ש, שמביא ראיה לזה מהא דמבואר בע"ז (נג, ב): "ישראל שזקף לבינה, להשתחוות לה ובא כותי והשתחוה לה אסרה וכו', כתחלה של ארץ ישראל דאמר רחמנא 'ואשריהם תשרפו באש' - מכדי ירושה היא להם מאבותיהם ואין אדם אוסר דבר שאינו שלו וכו'. אלא מדפלחו ישראל לעגל, גלו אדעתייהו דניחא להו בעכומ"ז, וכי אתו עובדי כוכבים שליחותא דידהו עבדי". - ואם נימא דאיסור הוה כמו הקדש, ואינו יכול לאסור בדבר שאינו ברשותו, א"כ מאי מהני הא דגלי אדעתייהו דניחא, כיון דאינהו גופייהו אי הוי פלחו להו לא הוי אסרו דהא לאו ברשותייהו קאי, והאשירות הם ביד עכו"ם בדין גזל. - ואע"פ שהאילנות מחוברים לקרקע דאינה נגזלת כמבואר בב"מ (ז, א) דבקרקע אפילו אינה ברשותו מצי מקדיש לה כל שיכול להוציאו בדיינין, אך הלא מרה דשמעתתיה הוא ר' אליעזר והוא סובר בשבועות (לז, ב) דמשביע עדי קרקע חייב, משום דדריש רבויי ומעוטי, וסובר כר' אליעזר דקרקע נגזלת; אלא ודאי דאע"פ דבאינו שלו אין יכול לאסור, שאני אינו ברשותו דאוסר - ולהכי אם היו הישראלים בעצמם פלחו להו הוי אסרו, ובהא דגלו אדעתייהו דניחא להו הוי כמו שהיו בעצמם פלחו.

כ״זויוטעם הדבר ביותר, לפי דעת הריב"ש בתשובותיו (סי' שנט), וכאשר נבאר לקמן, שזוהי ג"כ דעת רש"י, דהא דאמרינן דאינו ברשותו אינו יכול להקדיש, זהו דוקא בקדושת דמים, אבל לא בקדושת הגוף, דהא הילפותא היא מביתו דמיירי בקדושת דמים; וגם בסברא יש מקום לחלק, דבקדושת דמים דהקדושה היא רק בשיווי החפץ, הנה דבר שאינו ברשותו לאו ממון היא, משא"כ קדושת הגוף, דהקדושה היא בעצם הדבר לא איכפת לן מה דעתה אין הדבר ברשותו, דס"ס עצם הדבר יוקדש, דכל היכא דאיתא בי גזא דרחמנא איתא. -

כ״חואותו ההבדל יש ג"כ בין מכירה לאיסור, דמכירה בעיקרה היא "שינוי הרשות" ובדבר שאינו ברשותו אין ביכלתו לעשות זאת, משא"כ באיסור דהוא איסור גופו גרם לו - ודבר אין לזה להרשות.

כ״טולכן, בזבחים, דקושית הגמ' "והא אין אדם אוסר דבר שאינו שלו" - שפיר מתרצינן בקדשים קלים ואליבא דר' יוסי, - ואעפ"י שגם לדידיה, אם כי ממון בעלים הוא, הוה אינו ברשותו מטעם איסורי הנאה, אבל הלא הוכחנו דאדם אוסר דבר שאינו ברשותו; אבל בתמורה דקאי לענין אתנן, דאע"ג דגם בזה יש איסור לגבוה, אבל הלא שם האיסור מסתעף מהקנין, ולא להיפך - כמבואר בב"ק (ע, ב) עי"ש "רבא אמר לעולם כרמי בר חמא, אתנן אסרה תורה ואפילו בא על אמו, ואי תבעה ליה קמן בדינא מי אמרינן ליה קום הב לה אתנן, אלא אע"ג דכי קא תבעה ליה בדינא לא אמרינן ליה זיל הב לה, כיון דכי יהיב לה הוי אתנן - ה"נ אע"ג דלענין תשלומין אי תבע בדינא קמן לא אמרינן ליה זיל שלים, אפ"ה כיון דקא מקני ליה בהכי הויא מכירה" עי"ש. עכ"פ מבואר להדיא, דבאתנן בעינן קנין ממוני, וכיון דדבר שאינו ברשותו אינו יכול להקנות, שפיר פריך הגמ' והא לאו ממונא הוא, אף לר' יוסי דהא ס"ס איסור הנאה יש בדבר.

ל׳וצדק הרמב"ם בדבריו, דדחיק לאוקמי דוקא בפסח אף דפוסק כר' יוסי כנ"ל.

ל״אועי' בשטמ"ק שם בתמורה דגרס שם בקושית הגמ' "והא אין אדם אוסר דבר שאינו שלו" - אבל, כמדומה לי, כי בזה הוא מקלקל ולא מתקן - דאדרבא אם היה מקשה מצד זה היתה הגמ' מתרצת בנקל בקדשים קלים ואליבא דר' יוסי, אך הקושיא היא "והא לאו ממונא הוא" - כנ"ל דהאיסור הרי יצמח מהקנין הממוני, וזה לא שייך בכאן - וזה קשה אף לר' יוסי הגלילי.

ל״בקושית הגרעק"א בב"ק (לג, ב). - מחלוקת רש"י ותוספות בהגדר, דהקדש חמץ ושחרור מפקיע מידי שעבוד. - ציר מחלוקתם תסוב בעצם הגדר שעבוד, אם הוא משום דלגבי המלוה לא נעשה כלל קנינו של הלוקח או לא. - וממילא מסולקת קושיתו מהקדש - ואולי מזה הכריח רש"י את שיטתו. - קושיתו מהפקר י"ל, דבכל הפקר יש גם יאוש כמבואר בתוס' (ב"ק סט, א). - חקירה בהגדר דעד דאתי לרשות זוכה ביאוש במה יבדל מהפקר אם הוא במושג או רק בזמן. - ראיה מגיטין (לט, ב).

ל״גבתשובת רעק"א (ס' קצו) כתב: "גם יש לעיין בסוגיא דב"ק (לג, ב) מכרו מכור לרדיא, נימא דמכור לגמרי ולא יטלו ממנו הב"ד לסוקלו, דע"י המכירה פקע דין מיתה ממנו, דהא בעי תשלומים והעמדה בדין בשוה בחד בעלים? אולם דעת הרבה פוסקים דבעי' רק שיהיה לו בעלים לאפוקי הפקיר או הקדיש; ולדעת רש"י, דמשמע דבעי בעלים ראשונים? י"ל, דס"ל כהפוסקים, דלרבנן דר"י אף בנזקין לא בעי מיתה והעמדה בדין כאחת. - ואולם עדיין קשה לי, במה דאיתא התם, הקדישו מוקדש משום דר"א, הא כיון דהקדישו פקע חיובו לגמרי, דהוה נגח ואח"כ הקדיש, ואמאי מצי טריף מהקדש? וצע"ג".

ל״דולאחר העיון נאמר, דהא לא קשיא - ונפתח במאי דסיים מקושיתו מהקדש.

ל״ההנה בהא, דהקדש חמץ ושיחרור מפקיע מידי שיעבוד, שהנחה מוסכמת היא, דהוא דוקא בקדושת הגוף - אבל לא בקדושת דמים - מצינו חלוקי דעות בטעמו של דבר. דעת תוס' בגיטין (מ, ב ד"ה הקדש): "וקשה לר"ת, דאי חשיב ברשותו של לוה כל זמן שלא הגיע הזמן, אפילו קדושת דמים נמי תפקיע מידי שיעבוד, ואי לא חשיב ברשותו, אפילו קדושת הגוף נמי לא, דכי יקדיש איש את ביתו מה ביתו ברשותו, אף כל ברשותו? ואור"י, דרבא לטעמיה דאמר בפ' כל שעה (פסחים לא, א) דבע"ח מכאן ולהבא הוא גובה וחשיב ברשותו, ודוקא קדושת הגוף שאין לו פדיון מפקיע מידי שיעבוד, כגון, שור תם למזבח, או קונמות דפ' אע"פ (כתובות נט, ב) ואצטלא דפרסוה אמיתנא, ביבמות פ' אלמנה (סו, ב) דכיון דחל שעה אחת תו לא פקע, דלא עדיף שיעבוד מנתינת דמים, וכן חמץ וכן שיחרור; ומפרש בירושלמי, טעמא משום דלא מצינו עבד משתחרר וחוזר ומשתעבד, והיינו כדפרישית, דקדושת הגוף כיון דחיילא תו לא פקע, אבל קדושת דמים לא אלים כח הקדש מכח מקדיש, כיון דיש לה פדיון וראויה לפקוע, כדאשכחן בשדה מקנה, כשהקדיש לוקח דחוזרת לבעלים ביובל".

ל״ואולם לרבינו הגדול ראש המפרשים רש"י ז"ל, מצאנו שיטה אחרת בזה - ובפסחים (ל, ב) על הא דאמרינן שם "כל היכא דאקדיש לוה וזבין לוה, כו"ע לא פליגי, דאתי מלוה וטריף ואתי מלוה ופריק" כתב (בד"ה כו"ע לא פליגי): "אפילו לרבא, דאמר עד עכשיו היו ברשות לוה מודה הוא דאין מכירתו לאחרים מכירה, ואין הקדשו הקדש, שהרי ממושכנין הן למלוה, ואע"ג שהן שלו אינן ברשותו, ורחמנא אמר 'ואיש כי יקדיש את ביתו קודש' מה ביתו ברשותו אף כל ברשותו". - ונראה ברור, דסובר דהשיעבוד עשאו כדבר שאינו ברשותו, ואם כי בע"ח מכאן ולהבא הוא גובה והמלוה אינו יכול להקדיש מפני שאינו שלו, אבל גם הלוה נהי דהוה שלו, אך בסוג של אינו ברשותו יחשב אצלו.

ל״זועי' בקצוה"ח (ס' קיז ס"ק ב) שכתב: "לפ"ז תקשי, קדושת הגוף נמי אמאי מפקיע מידי שיעבוד הא הוי דבר שאינו ברשותו וכו'? ונראה בשיטת רש"י, דאע"ג דקדושת דמים לא חיילא בדבר שאינו ברשותו דילפינן מכי יקדיש ביתו קדש, היינו דוקא קדושת דמים, אבל שור תם למזבח אפילו דבר שאינו ברשותו חיילא. - וכיוצא בזה כתב בכס"מ בפי"ב מנדרים (ה"י), דס"ל דקדושת הגוף חיילא אפי' בדבר שלא בא לעולם, אע"ג דקדושת דמים לא חייל בדשלב"ע ע"ש, וכ"כ בר"ן פ' אע"פ (כתובות כד, א מדפי הרי"ף ד"ה ואיכא) ובב"י י"ד ס' רלד (סעי' עא), וא"כ י"ל ה"ה לענין דבר שאינו ברשותו וכו'; אח"כ מצאתי בתשובת ריב"ש (ס' שנט) בשם תוספות הרא"ש, שכתב אליבא דרש"י, לחלק בין קדושת מזבח לקדושת דמים, משום דכי יקדיש את ביתו קדושת דמים היא".

ל״חוהציר אשר עליו תסוב מחלוקת רש"י ותוס', הוא בעצם הגדר שיעבוד, דגובה אף מלקוחות; אם דינא הכי, דהשיעבוד יוחזק אף כשהנכסים המה קנינם של אחר, או, דכל עיקר טעמא דהשיעבוד מעכב שלא יועתק כלל הנכסים לרשות אחר.

ל״טוהנה להצד הראשון הוא גובה מקנינו של הלוקח, אבל להצד השני גביתו הוא מקנינו של הלוה - והתוס' סברי כהצד הראשון, א"כ עצם הקנין או ההקדש חל תמיד, אך השיעבוד הוי כמו נתינת דמים, הלכך דברים שע"י דמים יוכלו להעתק מרשות אחד למשנהו, כמו קדושת דמים, ודבר שאצ"ל קנינו של הדיוט, גם השיעבוד אלים להביא לידי גובינא, משא"כ קדושת הגוף, דכיון דרק חל רגע אחד תו לא פקע. ורש"י סובר כהצד האחרון, דבאמת כל גדר השיעבוד הוא מטעם "דנכסיה דאיניש אינון ערבין" - א"כ הערבות הוא רק כ"ז דהם "ניכסיה דאיניש" אבל כשיצאו לרשות אחר, מה כחו יפה - ודעתו, דלא רק בהקדש, אך גם בהדיוט לו יצאו אף לרגע אחד מרשות הלוה, אז היה נפקע תיכף השיעבוד; אלא דנגד המלוה יחשב כאילו הם ברשות הלוה עדיין - משום דדבר שאינו ברשותו אינו יכול למכור ולהקדיש, אבל קדושת הגוף, דכאמור, אף בדבר שאינו ברשותו חל, ממילא מסתלק השיעבוד, דתו לא הוי "נכסיה דאיניש" - ואין אנו זקוקים כלל לדידיה לטעמא, דקדושת הגוף לא פקעה, דאף בהדיוט לו היתה מציאות שיועתק לרשותו אז, ג"כ היה נפקע השיעבוד.

מ׳וממילא מסולקת קושית הג' רעק"א מהסתירה מהקדש אהקדש - דעי' שם בהמניח (ב"ק לג, ב) בתוס' ד"ה משום דרבי אבהו, שכתבו: "אבל בלא ר' אבהו לא קדיש, משום דקדושת דמים אין מפקעת מידי שיעבוד, ומיירי הכא בבעל מום. א"נ בתם, וכגון שהקדישו לבדק הבית, דקדוש קדושת דמים, וכדאמרינן בתמורה (ו, א) המתפיס תמימים לבדק הבית מה שעשה עשוי". א"כ, לא שייך בזה למימר דיופטר מצד דלא היה מיתה והעמדה בדין שוין כאחד, דהא השיעבוד עושהו לדבר שאינו ברשותו, ולגבי הניזק לא יועמד כלל ההקדש, א"כ הרי הוי שפיר שוין כאחד. משא"כ שם בפרק קמא, מיירי בקדושת הגוף, דההקדש חל, אך מטעם דהקדש מפקיע מידי שיעבוד לא יופטר, כמו דכתבו שם בהמניח בתוס': "ואומר ר"ת דאלמוה רבנן לשעבודא דניזק כדאמרינן בהחובל (לקמן צ, א) אלמוה רבנן לשיעבודא דבעל" - אבל כיון דס"ס נעשה הקדש, ממילא יופטר מצד אחד, דלא הוי מיתה והעמדה בדין שוין כאחד.

מ״אואולי מזה הכריח רש"י את שיטתו, דלהתוס' גם בקדושת דמים היה ראוי לפטור, אע"ג דבכ"מ קדושת דמים אינה מפקיעה מידי שיעבוד, הלא כל טעמא הוא משום דהשיעבוד אלים כמו נתינת דמים, אבל בזה כיון דרק עמדה הקדושה, ממילא מיפטר מצד דלא הוה מיתה והעמדה בדין שוין כאחד.

מ״בתרצנו קושית הגאון מהקדש - אבל, לכאורה, עדיין יש מקום לשואל לשאול, לשיטת רש"י, למה בנגח ואח"כ הפקיר פטור, הא לא חל כלל ההפקר בדבר שאינו ברשותו, כדמוכח בב"ק (סט, א) בסוגיא דצנועין? ומזה אדרבא ראיה לשיטת התוס'.

מ״גאכן גם ע"ז שערי התרוצים לא ננעלו, עי' שם בתוס' (ד"ה כל שלקטו עניים) האם יהא הפקר וז"ל: "ומיהו זה אין להקשות, אם בעה"ב מתיאש למה צריך להפקיר כדי לפוטרו מן המעשר, והלא יאוש חשוב הוא כהפקר לפוטרו מן המעשר כדמוכח באלו מציאות (ב"מ כא, ב), ועוד דלמה לא יועיל כל שלקטו לכו"ע דאטו מי גרע מיאוש?" ותרצו דיאוש כזה אין פוטר מן המעשר, "כיון שכל אדם אסור להחזיק בה, מפני שהיא צריכה לגזלן ליפטר מן הנגזל וכו' ועוד, דבסתמא אין מתיאש אלא לגבי עניים, ואין מועיל לפטור מן המעשר, עד שיהיה הפקר לעניים ולעשירים כשמיטה". - עכ"פ חזינן מקושיתם, דבכל הפקר דאינו מועיל מצד דלא הוה ברשותו, עכ"פ לא גרע מיאוש, דמועיל תמיד דוקא כשהדבר אינו ברשותו - ולכן גם בנגח ואח"כ הפקיר, נהי דההפקר לא מהני מטעם דהוי אינו ברשותו, הנה מצד יאוש קא אתינן בזה.

מ״דאבל הא קשיא, לפי הסכמת האחרונים, דחלוק יאוש מהפקר בזה, דאף לרבנן דר' יוסי בנדרים (מג, א) לא נפיק ביאוש מרשותיה עד דאתי לרשות זוכה - עי' בנתה"מ (ס' רסב ס"ק ג) ובקצוה"ח ועוד - א"כ הרי הוה שפיר מיתה והעמדה בדין שוין כאחד, דהא עדיין הוא הבעלים ולא אחר?

מ״האולם כבר חקרתי בההבדל הנ"ל בין יאוש להפקר, אם הוא הבדל במושגים, כלומר, דבהפקר כשזוכה, הוא זוכה מדבר שאין לו בעלים, וביאוש כשזוכה, הוא זוכה מקנינם של אחרים; או דהוא רק הבדל בזמן, כלומר, דגם ביאוש כשזוכה הוא זוכה דבר של הפקר, אלא דשם בהפקר יוצא מרשותו תיכף, וביאוש חלה ההוצא' ברגע שיבא הזוכה.

מ״ווהנ"ל להביא ראיה להצד השני מהא דאמרינן בגיטין (לט, ב): "מאי כללא דאמר ר' יהושע בן לוי, אמרו לפני רבי, אמר נתיאשתי מפלוני עבדי מהו, אמר להם אומר אני, אין לו תקנה אלא בשטר, ואמר ר' יוחנן מאי טעמא דרבי, גמר לה לה מאשה וכו' וקא דייקת מינה כאשה וכו', מה אשה איסורא ולא ממונא, אף עבד נמי איסורא ולא ממונא". - וא"כ רוצה לומר, דהא דנתיאשתי מפלוני עבדי, במחלוקת אבא שאול ורבנן היא שנויה; ולאבא שאול דסבירא ליה גבי גר שמת ובזבזו ישראל נכסיו דקטנים כל המחזיק בהן זכה בהן, ה"נ כן. - ואי נימא כהצד הראשון שבחקירתנו מה ענין זה לזה, דהא לפ"ז הוה בכאן ביאוש בסוג דדעת אחרת מקנה אותו כמו בכל קנינין דעלמא, ובזה הלא גם לקטן יש זכיה כמבואר להדיא בתוס' גיטין (סד, ב ד"ה שאני)? אלא ש"מ כהצד השני, דהוא רק הבדל בזמן אבל בעת הזכיה הוא נעשה הפקר וליכא בזה דעת אחרת מקנה.

מ״זועי' בב"ק שם בשטמ"ק (לג, א ד"ה מתני' מני) שכ': "לכ"נ לר"י לפרש לפי שיטת ריב"א, שאינו יכול לסלקו כלל וכו' ולא פליגי ר' ישמעאל ור' עקיבא, אלא שר' עקיבא עושה החלטה משעת הנזק, ור' ישמעאל עושה החלטה בב"ד כדאמר יושם השור בב"ד, והאי דקאמר יושם השור בב"ד, לא שיכול לסלקו בזוזי, אלא הכי קאמר ישומו ב"ד את השור, ואח"כ מחליטין אותו לניזק כנגד חצי נזקו". - נמצא לפ"ז, דאף ביאוש, אע"ג דלא נפק מרשותיה עד דאתי לרשות זוכה, בכ"ז לא יהיה מיתה והעמדה בדין שוין כאחד, דהרי נסתור את עצמנו, דהעמדה בדין הרי פועל דיוחלט השור לניזק א"כ הרי זהו גופא זכייתו, ובעת הזכיה הרי נפק מרשותיה ויהיה חלות העמדה בדין לא על שור של המזיק, אך על שור של הפקר.

מ״חויולד לנו בכאן מציאות שכזה, דלפני העמדה בדין הרי הוא בעלים, ובב"א בעת העמדה בדין הרי נעשה הפקר, דאע"ג, דכשנימא דלא יוכל להיות בזה העמדה בדין, משום דלא הוי שוין כאחד, הר"ז סתירה עצמית, דהא נשאר בבעלותו, אבל להיפך לאמר דיהיה העמדה בדין, משום דהוי שוין כאחד ג"כ לא נוכל לאמר, דהא זהו שוב סתירה עצמית דע"י העמדה בדין הרי שוב נפקע בעלותו מצד אחר, מצד דהוי הפקר.

מ״טוממילא מובן דקושיתו הראשונה של הגאון הנ"ל מדוע אמרינן מכרו מכור לרדיא, ולא נימא דמכור לגמרי, משום דלא הוי שוין כאחד, בודאי לא קשה להנ"ל, דהא המכירה איננה חלה כלל נגד הניזק. דשיעבודא עליה רמי, דהוי אינו ברשותו כהנ"ל.

נ׳שיטת רש"י, הואיל ואתי לידן נימא בה מילתא. לשון הגמ' בב"ב (קעו, א) הקשה מאוד. - לשיטת רש"י היה מדאורייתא גובה מן הלקוחות ואינו גובה מן היורשין.

נ״אושיטת רש"י בשיעבוד, הואיל ואתי לידן נימא בה מילתא חדתא, - ליישב בזה לשון הגמ' בבבא בתרא (קעו, א) ובעוד מקומות: "אמר רב פפא, הלכתא מלוה ע"פ גובה מן היורשין ואינו גובה מן הלקוחות, גובה מן היורשין כדי שלא תנעול דלת בפני לוין, ואינו גובה מן הלקוחות, דלית ליה קלא". - אשר לכאורה קשה מאוד ממ"נ, איך הוא סובר, אם שיעבודא דאורייתא, הלא היה לו לתת טעם מדרבנן רק על הא דאינו גובה מן הלקוחות, אבל הא דגובה מן היורשין הרי הדבר פשוט דדייקא הכי, ואי סובר שיעבודא לאו דאורייתא, טעמא בעי רק הא דגובה מן היורשין, אבל בהא דאינו גובה מן הלקוחות ל"ל לדחוקי?

נ״באך לפ"ז ראה זה דבר חדש, דבאמת היה צריך להיות בהיפך מדאורייתא, דיגבה מן הלקוחות ולא יגבה מן היורשין; דהא כאמור כל גדר השיעבוד הוא מצד דנכסיה דאיניש אינון ערבין - א"כ הערבות הוא רק כשהן נכסיה דאיניש, אבל כשיצאו לרשות אחר הרי נפקע גם הערבות, ורק שהשיעבוד מונע שלא יצאו כלל לרשות אחר; - אבל כאן דהלכה כרבא, דבע"ח מכאן ולהבא הוא גובה, א"כ אע"ג דשיעבודא כאריה רביע עלייהו, בכ"ז הנכסים עדיין "שלו" הם, ורק, כאמור, דיחשבו לאינם ברשותו - וא"כ כאן, הלכה פסוקה היא, דדבר שאינו ברשותו אינו יכול למוכרו לאחר, אבל ירושה דממילא היא תעתק אף בדבר שאינו ברשותו, וגזל ולא נתיאשו הבעלים אינו יכול הנגזל להקדיש או למכור, אבל כשמת הרי אין צריך לפנים לאמר, דהיורשין גובין מן הגזלן, א"כ באמת מדאורייתא היה צריך להיות דיגבה מן הלקוחות, משום דבאמת לאו נכסין דלקוחות הם, אך נכסי הלוה ולא יגבה מן היורשין, דהא הרי נעשו כבר נכסיהם ואין עוד נכסיה דאיניש, - ע"כ זקוק הוא לטעמים מיוחדים גם בהא דגובה מן היורשין שמדאורייתא לא היה צריך לגבות, וגם הא דאינו גובה מן הלקוחות, שמדאורייתא היה צריך לגבות.

נ״גאגב אורחא ביאור סוגית הגמ' בגיטין (לט, א-ב). - לשון רש"י "נתיאשתי לשון הפקר הוא", לכאורה למותר הוא. - המוסכם אצל האחרונים בההבדל שבין יאוש להפקר. - הקדמה הגיונית בהבנת המושג של שינוי רשות. - מחלוקת אבא שאול ורבנן. - ספק איך הדין לרבנן ביאוש מעבדים קטנים. - אם היד זוכה ביאוש הוא בגדר סבה או בגדר דבר המעכב. - ראיה מהרשב"א בגיטין (לז, ב). - הדברים תמוהים אם לא שנחלק בזה בין גר והפקר ליאוש. - מדברי הגמ' הנ"ל ראיה להיפך. - ההבדל בין יאוש להפקר לאו בלשון תליא מלתא אך הבדל המושגים יש כאן. - בכל הפקר איכא יאוש ובכל יאוש איכא הפקר. - וזה כונת רש"י הנ"ל.

נ״דואגב אורחא נבאר בזה, ע"י הנחתנו בפרק ד' בהיחס שבין יאוש להפקר, את סוגית הגמ' שם בגיטין (לט, א-ב) הנ"ל העמומה מאד, דזה לשון הגמ' שם "א"ר יעקב בר אידי א"ר יהושע בן לוי הלכה כאבא שאול, אמר ליה ר"ז לר' יעקב בר אידי בפירוש שמיע לך או מכללא שמיע לך? מאי כללא, דאמר ריב"ל אמרו לפני רבי, אמר נתיאשתי מפלוני עבדי מהו, אמר להם אומר אני אין לו תקנה אלא בשטר, ואמר רבי יוחנן מאי טעמא דרבי, גמר לה לה מאשה וכו', וקא דייקת מינה, כאשה, מה אשה איסורא ולא ממונא, אף עבד נמי איסורא ולא ממונא" - ופירש רש"י "נתיאשתי מפלוני עבדי - לשון הפקר הוא".

נ״הוהנה המרגיש ירגיש, דלשון רש"י בזה חדש הוא דבכ"מ בש"ס כשנזכר יאוש לא העיר רש"י את ההערה הלזו, ומה הכריחו להעיר זאת, אטו עד כאן לא ידענו יאוש מה היא?

נ״ווגם עצם הדבר איננו נכון, דיאוש לא הוי כהפקר כמו שהוכיחו בעלי התוס' בב"ק (ב"ק סו, א ד"ה כיון דבאיסורא הנ"ל) עיי"ש?

נ״זוהנלענ"ד בזה לאמר דבר חדש. דהנה כבר הבאנו את המוסכם אצל האחרונים בההבדל בין יאוש להפקר דבזה הוא, דבהפקר קי"ל כרבנן דפליגי על ר' יוסי בנדרים (מג, א) וסברי דנפיק תיכף מרשות בעלים, אבל ביאוש כ"ע סבירא להו דעד דאתי לרשות זוכה, ובאמת ראיית הנתה"מ (בס' רסב ס"ק ג) הנ"ל היא ראיה שאין עליה תשובה לזה, מהא גופא דאמרינן דיאוש אינו קונה בגניבה וגזלה משום דבאיסורא אתי לידיה, וא"נ דתיכף יוצא מרשות בעלים, א"כ נהי דהם לא יקנו משום דבאיסורא אתי לידייהו, אבל של הנגנב או של הנגזל ג"כ לא הוי ואיך יכול לתבוע, ובר מן דין הלא לא גרע מה דבאיסורא אתי לידיה ולא אתי ליד זוכה כלל? והדברים עתיקים.

נ״חונקדים לזה גם את ההקדמה ההגיונית בהבנת המושג "שינוי רשות", כלומר ההעתקה מרשות אחד למשנהו, דאנו מוצאים בזה שני גדרים. א) המתהוה משתי סבות היינו, הוצאה - מרשות זה - והכנסה - לרשות אחר - אשר זהו עפ"י רוב. ב) המתהוה רק מסבה אחת, היינו הוצאה, אלא דההוצאה גופה זהו המשנה הרשות לאיש אחר - וזה אנו מוצאים עפ"י מיעוט - למשל מחלוקת אבא שאול ורבנן בקדושין (כג, א) ובגיטין (לט, א) הנ"ל: "גר שמת ובזבזו ישראל נכסיו והיו בהן עבדים בין גדולים ובין קטנים קנו עצמן בני חורין, אבא שאול אומר גדולים קנו עצמן בני חורין קטנים כל המחזיק בהן זכה בהן".

נ״טומובן, דבזה לא פליגו רבנן לאמר דקטן יש לו יד לזכות, אלא כפי שמשמע מהראשונים דהמחלוקת היא בזה, אם בהעתקה מרשות האדון לרשות העבד בעינן שני דברים, גם הוצאה וגם הכנסה, או דלא בעינן רק הוצאה מרשות האדון וממילא הוא עומד ברשות עצמו, ורבנן סברי כהצד השני. - ומשתי ההקדמות האלה יתעורר לנו ממילא ספק איך הוא הדין לרבנן כשהתיאש מעבדים קטנים. אי נימא, נהי דיאוש עד דאתי לרשות זוכה, אבל בנ"ד הרי מההוצאה גופא תתהוה גם הרשו' זוכה; או דלמא כיון דזהו רק דבר המסתעף מההוצאה, אבל הכא הא בלי רשות זוכה לא נפיק מרשות בעלים כלל ולא תתהוה גם ההוצאה, דזוכה הרי אין כאן, דכ"ע מודו דקטנים אין להם זכיה כנ"ל.

ס׳ומרכז הספק נופל בזה אם "יד זוכה" ביאוש הוא הסבה לההוצאה מרשות בעלים או דהוא רק דבר המעכב צדדי, ונ"מ בנ"ד, דהא בהא תליא, דאם יצא מרשות בעלים יהיה בבת אחת גם יד זוכה, ואם לא יצא ממילא לא הוי כלל יד זוכה, דאין לו יד לזכות, דאי נימא כהצד הראשון הרי מובן דסבה צריך להיות קודם המסובב, אבל אם נימא כהצד השני הרי ס"ס דבר המעכב אין כאן.

ס״אומצאתי ראיה ברורה לספקתנו זאת מדברי הרשב"א שם בגיטין (לז, ב) על הא דאמרינן שם: "ולרבא דאמר לאחר יאוש ולרבו שני, רבו שני ממאן קני ליה משבאי, שבאי גופא מי קני ליה? אין קני למעשה ידיו" וכתב רבינו הנ"ל (ד"ה שבאי) וז"ל: "כתב הראב"ד ז"ל קשיא לי טובא, היכא קני ליה למעשה ידיו, ואי קאי בהדי בדינא מי לא מפיק ליה מתותיה ידיה, ומי מצי אמר ליה הא קניתי ליה בחזקה, ואי עריק מיניה מי מצי לאהדוריה בדינא, ואגב אונסא הוא דמשתעבד ביה. מעתה האי ישראל דזבניה מיניה לשם עבדות אמאי ישתעבד בו, דמשמע דמדינא קאמר, ליקום בהדי בדינא וליפוק דהאי ישראל לאו אנס הוא? וכו' ולא העלה תירוץ לקושיא זו. - אבל הרמב"ן נ"ר תירץ, דמשום יאוש בעלים נגעו בה, דכיון דנתיאשו בעלים ממנו זכה נכרי בגופו למעשה ידיו, דעבד עצמו לא זכה במעשה ידי עצמו ביאוש בעלים, לפי שלא פקע ממנו אלא קנין פירות, אבל גט שיחרור הוא צריך, ושבאי הא קני ליה למעשה ידיו משעה ראשונה, והלכך אף הקונה ממנו, קונה למעשה ידיו, למה זה דומה, לגוזל בהמה או כלים ומכרן לאחד לאחר יאוש בעלים דקנה כאילו קנה מבעלים ראשון. אבל לשמואל דאמר המפקיר עבדו יצא לחירות ואין צריך גט שיחרור לא קני ליה שבאי שהרי משעת יאוש זכה עבד בעצמו והרי הוא בן-חורין גמור וכו'" עכ"ל. ועיי"ש דלבסוף אסיק הרשב"א דחזקה ממלחמה בעצמה הוי קנין גמור - אך הרמב"ן ז"ל סבר דחזקת מלחמה לא הוי קנין כלל - אך משום יאוש בעלים נגעו בה. - ובאמת המעיין יראה, דבזה גופא נחלקו רש"י (ד"ה חזקה) ותוספות ז"ל (ד"ה אבל), ודעת הראשון כהרמב"ן ז"ל.

ס״בותמוהים מאד הדברים הללו. א) הא כפי שביארנו, לרבנן, בעבד, דרוש רק הוצאה מרשות האדון ולא הכנסה, ומה איכפת לן אם צריך גט שיחרור ואין יד לזכות עצמו, אבל ס"ס הלא נתיאשו בעלים, ודי לן, ולא גרע מקטנים דבודאי אין להם יד לזכות ומתניתין תהיה לפ"ז רק לאבא שאול?

ס״גב) איך יפרנסו כל סוגית הש"ס שם, דהמחלוקת היא רק אם המפקיר עבדו צריך גט שיחרור או אינו צריך, אבל גם הסובר דצריך גט שיחרור מודה דיצא לחירות, ולפ"ד כיון דגופו עוד אדוק בבעליו אין לו יד לזכות?

ס״דאם לא שנחלק כהנ"ל, דבמיתת גר או בהפקר, אף דאין להם יד לזכות למדס"ל דצריך גט שיחרור, או בקטנים לכ"ע, אך כיון דנפקע עי"ז רשות האדון די בכך; משא"כ ביאוש דלא נפיק כלל מרשות בעלים עד דאתי ליד זוכה, ויד זוכה הלא אין כאן, דאין להם יד לזכות בעצמן כנ"ל.

ס״הותהיה מזה ראיה להצד הראשון שבחקירתנו ד"יד זוכה" הוא הסבה לההוצאה מרשות בעלים.

ס״ואולם מדברי הגמ' שהבאנו בריש פרקא הרי ראיה מפורשת להיפך, דאי כהנ"ל מאי ראיה מזה דהלכה כאבא שאול, הא אף לרבנן א"ש, דהא כאן ביאוש מיירי, וע"ז אמרינן שפיר "מה אשה איסורא ולא ממונא, אף עבד נמי איסורא ולא ממונא" כלומר דעבדים קטנים לא יקנו עצמן בני חורין כהנ"ל?

ס״זאך באמת מלבד זה דינא דרבי ב"נתיאשתי מפלוני עבדי דאין לו תקנה אלא בשטר" (גיטין לט, ב) האיך משכחת לה לשיטת רש"י דהוא "משום דמשוחרר הוא קצת ואינו גמור" הא כיון דאינו משוחרר לגמרי, משוחרר קצת איך נעשה דאין לו יד במה לזכות ויאוש הלא הוא עד דאתי לרשות זוכה?

ס״חונראה לי לאמר בזה עפ"י מה שביארנו בפרק ג' הנ"ל דהא דמחלקינן בין יאוש להפקר כנ"ל, לאו בלשון תליא מלתא אך הבדל המושגים יש כאן; דהנה מלבד החילוק הנ"ל בין יאוש להפקר אנו מוצאים עוד חילוק, היינו דהפקר בדבר שאינו ברשותו אינו מועיל כדאמרינן בב"ק (סט, א) גבי צנועין ור' דוסא אמרו דבר אחד עיי"ש, וביאוש הוא בהיפך דרק בדבר שאינו ברשותו הוא שייך זאת, אבל כשהדבר ברשותו אינו מועיל יאוש, כדהסביר הרמב"ן הא דיאוש שלא מדעת לא הוי יאוש בב"מ (כב, ב) עיי"ש - וכבר הבאנו שם את דברי התוס' בב"ק (סט, א) הנ"ל ד"ה כל שלקטו עי"ש, דדברי התוס' שם ברור מללו, דבכל הפקר איכא גם יאוש, וממילא כשמפקיר דבר שאינו ברשותו "לא גרע זאת מיאוש" ומועיל מטעם יאוש; אלא דיאוש בגזלה אינו פוטר מן המעשר; ולכן אחשוב בבטחה גם להיפך דבכל יאוש איכא גם הפקר, דהאם בעינן בהפקר נוסח קבוע, הלא אמרינן בב"ק (כ, ב) "סתם פירות ברה"ר אפקורי מפקר להו", ובכריתות (כד, א) שור הנסקל שהוזמו עדיו כל הקודם בו זכה, ובפסחים (ד, ב; י, א) דחמץ "מדאורייתא בביטול בעלמא סגיא ליה" לשיטת תוס' (ד, ב ד"ה מדאורייתא) הוא דהוי מטעם הפקר, והתורה אמרה "לא יראה לך חמץ", "שלך אי אתה רואה אבל אתה רואה של אחרים", אע"פ שהביטול הוא בלב ולא בפה, ומאי גרע הנוסח "נתיאשתי" מלא אמר כלל, אך ידעינן דמפקר להו, וממילא גם אם אומר בלשון יאוש, זהו דוקא בדבר שאינו ברשותו אמרינן עד דאתי לרשות זוכה, אבל בדבר שהוא ברשותו הלא מטעם הפקר הוא דנפיק מרשותו תיכף ומיד - [ועיין בקצה"ח ובנתה"מ ס' רנ"ט ס"ק א עיי"ש ודו"ק].

ס״טומה מאירים איפא דברי רש"י, דהיה קשה לו כנ"ל, וזה הוא שחילק משבאי, דהתם העבד אינו ברשותו של האדון ולכן לא הוי רק יאוש ולא יכול העבד לקנות בעצמו, אבל הכא גבי נתיאשתי מפלוני עבדי, דמיירי שהעבד ברשותו, דהא לא הוזכר שנשבה או שברח בזה אם כי אמר בלשון נתיאשתי "לשון הפקר הוא" כנ"ל, דלאו בלשון תליא מלתא אך במושג תלוי הדבר.

ע׳קושית התוספות והרמב"ן על המשנה מעילה (יג, א). - פשטות הדברים משמע כהרמב"ן, דהוה הקדש מדאורייתא אלא שאין בזה מעילה. - קושית הקצוה"ח (בס' ר) על רמב"ן. - גם שיטת תוספות אינה סוגה בשושנים. - אכן עפ"י שיטת רש"י והרי"ף בגדר זכיה א"ש הכל.

ע״אמעילה (יג, א) במשנה "הקדיש בור ואח"כ נתמלא מים, אשפה ואח"כ נתמלא זבל, שובך ואח"כ נתמלא יונים, אילן ואח"כ נתמלא פירות, שדה ואח"כ נתמלאה עשבים, מועלין בהן ואין מועלין במה שבתוכן".

ע״בובתוס' שם (ד"ה אבל): "ולא אמרינן שיקנה חצר הקדש כמו שקונה חצר הדיוט, דחצר משום יד איתרבאי (גיטין כא, א) ואין יד להקדש".

ע״גוברמב"ן בחידושיו בב"ב (עט, א ד"ה והא) כתב ע"ז "והא דאמרינן אין מועלין במה שבתוכן, שמעתי, משום דלא קניא חצר להקדש, דמשום יד איתרבאי ואין יד להקדש, וכ"כ הר"ר שמואל ז"ל וי"ל, אי נמי קני לה, אין מעילה בזכיתה".

ע״דוהנה באמת, פשטות הדברים של המשנה "אין מועלין" מורין, דאע"פ שהם הקדש בכ"ז אין מועלין, וזהו כדברי הרמב"ן בתירוצו השני, דאמנם ההקדש קנה לה; - אבל כבר הרבה הקצוה"ח (בחו"מ ס' ר, ס"ק א) להשיג ע"ז בראיות, דגם בהקדש דממילא, נמי יש מעילה עי"ש. אבל גם שיטת תוס' איננה סוגה בשושנים - חדא כמו שאמרנו דלשיטתם הרי מה שבתוכם לא הוי כלל הקדש, והלשון איננו מורה כן? ועוד קושית התוס' יו"ט (שם פ"ג מ"ו) "ותמיהני, דהתם מסקינן בגמ' פ"ק דמציעא (י, ב), דאע"ג דמשום יד איתרבאי לא גרע משליחות, ולמה לא יהא שליחות להקדש, דהא הני כהני שלוחי שמים כמ"ש (במשנה ג פ"ד מנדרים); וכשהגזבר עומד בצד כל הני, והוי השתא חצר המשתמרת תקני להקדש"?

ע״הוהנלענ"ד דרך ישרה בזה, עפ"י שיטת רש"י בגיטין (ט, ב ד"ה לא יתנו לאחר מיתה) שכן הוא גם שיטת הרי"ף שם (ה, א מדפי הרי"ף) והרמב"ם (בפרק ו מהלכות עבדים הלכה א) דבכ"מ דאמרינן זכין לאדם שלא בפניו, הוא רק דלא מצי למיהדר, אך כל כמה דלא מטי לידיה למי שזכות הוא לו, לא נעשה שלו לגמרי; ואע"ג דשם מדברים לענין גט שיחרור, אך מפשטות דברי הרי"ף משמע להדיא, דגם בממון כן, דהא לראי' ע"ז הביא דברי הגמ' שם (יד, א) "הולך מנה לפלוני, שאני חייב לו, אמר רב, חייב באחריותו, ואם בא לחזור אינו חוזר".

ע״ווהנה הא דאמרינן בב"מ (י, ב) "חצר משום יד איתרבאי ולא גרע משליחות", ע"כ אין הכונה על גדר שליחות ממש, דהא מסקינן אח"ז דגבי גט דחוב הוא לה, אין חבין לאדם אלא בפניו, גבי מתנה דזכות היא לה זכין לאדם שלא בפניו - אלמא דהוא רק גדר זכיה, דאי שליחות ממש הרי אין נ"מ לן אם חוב הוא או זכות, דהא כל מקור השליחות הרי ידעינן מגט דחוב הוא כמבואר בקדושין (מא, א).

ע״זואע"ג, דכאמור, הזכיה אינה מועלת, רק דלא מצי למיהדר, אך בממון גרידא, כמו למשל מתנה, אין נ"מ מזה, דהא ס"ס החצר, גם באופן דהוא רק מצד זכיה, פועל שהנותן לא יוכל לחזור לעולם, עד שימטא לידיה דהמקבל ונעשה שלו, ובין כך ובין כך, הרי שוב אי-אפשר שלא יבא הדבר לרשותו - אבל בהקדש, נהי דנימא דחצר לא גרע משליחות, ויקנה החצר ע"ז ששום איש לא יוכל לקחת זאת, דהוא בגדר דלא מצי למיהדר, אבל לענין מעילה הרי אין מספיק מה שלא יוכל איש לקחת, דזהו רק מצד דיש בהקדש קנין ממון, אבל לענין מעילה הרי התנאי הראשי דיהנה משל הקדש, והתנאי הזה אין בכאן, אחרי דכ"ז דלא מטי לידיה לא נגמר הדבר ו"אין יד להקדש" - וא"ש מה דאמר "ואין מועלין במה שבתוכן" מועלין דוקא, דלקחת אסור ככל קניני ממון כנ"ל.

ע״חועי' בפסחים (נה, ב) "ששה דברים עשו אנשי יריחו על שלשה מיחו בידם כו' מתירין גמזיות של הקדש" - ושם בגמ' (נו, ב) "אבותינו לא הקדישו אלא קורות ואנו נתיר גמזיות של הקדש של חרוב ושל שקמה ובגידולין הבאין לאחר מכאן עסקינן, וסברי לא כמ"ד אין מעילה בגידולין, ורבנן סברי נהי דמעילה ליכא איסורא מיהא איכא". - ומשמע מזה דגם לרבנן איכא מיהא איסורא דאורייתא, מדקאמר סתם "איסורא מיהא איכא", ולא קאמר "איסורא דרבנן מיהא איכא" - ולא כדעת התוס' דאין חצר להקדש, דלפ"ז הלא אין שום טעם שיהיה בזה איסור דאורייתא.

ע״טאכן דעת רש"י בע"ז (מב, ב ד"ה דבגידולין הבאין) דרק מדרבנן הוא דאסירי - כדעת התוס' - אבל מפשטות דברי הגמ' בפסחים לא משמע כן כנ"ל.

פ׳קושיות הקצוה"ח על שיטת הרמב"ן הנ"ל משבועות (כד, ב) ומנדרים (לד, ב). - לענ"ד אין בזה כדי השגה. - חקירה במעילה אם הוא מצד המקדיש, או מצד ההקדש. - הרמב"ן תפס כהצד הראשון. - וסרה ממילא קושית הקצוה"ח מנדרים. - גם קושיתו משבועות הנ"ל אינה קושיא ע"פ דברי השטמ"ק בב"מ (יא, א).

פ״אועתה נבוא לבאר שיטת הרמב"ן בזה, שהר"ן הסביר את שיטתו ביתר ביאור, עי' בשיטה מקובצת בב"ב (עט, א): "ואחרים פרשו, דאפילו את"ל דחצר הקדש קונה, אין מעילה בקניתה, דבמאי דקדיש ממילא ליכא מעילה, דהא אפי' בגידולי הקדש, דמגוף הקדש קא אתו, ס"ל לרבי יהודה דאין מועלין, ועד כאן לא פליג עליה ר' יוסי, אלא בגידולי הקדש, משום דמהקדש קא רבו, אבל במה שחצר הקדש זוכה אפילו רבי יוסי מודה, דאין מעילה בזכיתה".

פ״בוהנה כאמור לעיל, הרבה הקצוה"ח להשיג ע"ז משני מקומות: א) מהא דאמרינן בשבועות (כד, ב) גבי יש אוכל אכילה אחת וחייב עליה ארבע חטאות ואשם אחד "ואם איתא משכחת לה חמש, כגון שאמר שבועה שלא אוכל תמרים וחלב, מיגו דחייל אתמרים חיילא נמי אחלב? כי קתני איסור הבא מאליו, איסור הבא מעצמו לא קתני, - והרי הקדש? בבכור, דקדושתו מרחם. אבע"א, כי קתני מידי דלית ליה שאלה, שבועה דאית ליה שאלה לא קתני, הרי הקדש? הא אוקמינן בבכור". ולשיטת הרמב"ן יקשה, דקארי לה מאי קארי לה, הא כיון דכבר נשחט בעזרה, הרי איכא בזה קנין חצר, דעזרה הוי חצר דהקדש - וכמו בדאתי ליד גזבר אינו מועיל שוב שאלה כמבואר בכ"מ, וכמו שהסביר בתשובות מוהר"ר בצלאל אשכנזי (סי' יד), דכל טעמא דמהני שאלה הוא משום דאתי דיבור ומבטל דיבור, אבל היכא דאתי ליד גזבר, דקונה הקדש במשיכה, דלא גרע כח הקדש מכח הדיוט, תו לא יכול דיבור לבטל מעשה; ה"נ, כיון דס"ס הקדש קני ע"י קנין חצר, לא תועיל שוב שאלה, ובכאן הרי לא שייך סברת הרמב"ן הנ"ל, דהא ס"ס כיון דליתא בשאלה, ממילא הרי קדושתו הראשונה, שנקדש ע"י דעת אחרת, קיימת, ולמה איצטרך הגמ' לדחוקי לאוקמא דוקא בבכור?

פ״גב) מהא דאיתא בנדרים (לד, ב): "אמר רבא, היתה לפניו ככר של הפקר ואמר, ככר זו הקדש נטלה לאוכלה מעל לפי כולה". ועי' בר"ן (ד"ה אמר), דמיירי שהככר מונח בתוך ד' אמותיו, וזכי ד' אמות שלו להקדש, כמו המגביה מציאה עי"ש. ולדעת הרמב"ן, למה מועלין בזה, כיון דס"ס לא נעשה בזה הקדש אלא ע"י זכיה, במה שהגביה מציאה להקדש, דה"ל כאילו הקדש הגביה, דזהו כל הגדר דמגביה מציאה לחבירו; והרי מוכח מזה להדיא, דגם באופן דנעשה הקדש ע"י זכיה נמי אית בזה מעילה?

פ״דאכן לענ"ד אין בזה כדי השגה. נבאר נא מקודם מקור חדושו של שיטת הרמב"ן; - הנה יש לחקור בגדר מעילה בכ"מ, אם הוא מצד המקדיש, דנהנה מדבר שהקדישו אדם, או דהוא מצד ההקדש, דהנאתו היתה בדבר שיש בו קדושה.

פ״הויש לכאורה להביא ראיה לזה מהא דקי"ל, דרק בקדשי ישראל מועלין, אבל בקדשי עכו"ם לא נהנין ולא מועלין עי' זבחים (מה, א), דזה מורה יותר כהצד הראשון. - אבל באמת גם בזה גופא יש לחקור, הא דקדשי עכו"ם אין מועלין, אם הוא משום דהמקדיש עכו"ם, או משום דאין כאן בזה מקדיש ישראל; והנ"מ מובן מאליו, באופן כשאין לא מקדיש ישראל, ולא מקדיש עכו"ם, דהוא הקדש דממילא, אם יש בזה מעילה או לא. - והרמב"ן תפס כהצד הראשון, וממילא כשאין מקדיש אין בזה מעילה.

פ״ווהנה בכ"מ המקדיש הוא מקדיש דבר ששלו הוא, אך לפעמים אנו מוצאים, שיכול להקדיש דבר של הפקר ע"י זה שהוא נעשה מגביה מציאה להקדש וזהו הציור ב"היתה לפניו ככר של הפקר" הנ"ל.

פ״זולפי הסברתנו, בודאי באופן זה גם הרמב"ן מודה, דמועלין, דהא ס"ס מקדיש יש בכאן, והנאתו הוא מדבר שהקדישו אדם, אם כי ההקדש חל בכאן על דבר שלא היה שייך להמקדיש מקודם, אך מה נ"מ לן בזה, דינא הכי, דגם בהפקר יכול להיות ציור של מקדיש.

פ״חוסרה ממילא תלונת הקצוה"ח על הרמב"ן מהא דנדרים, והקצוה"ח כנראה הבין בדעתו מושג אחר לגמרי, מה שאינו נכון לדעתי.

פ״טו"לא זו אף זו" גם השגתו הראשונה נוכל לסלק בנקל - עי' בשיטה מקובצת ב"מ (יא, א) על הא דקאמר שם "בשדה שכוח מעיקרו הוי שכחה, זכור ולבסוף שכוח אין שכחה; מאי טעמא, דכיון דקאי גבה הויא ליה חצירו, וזכתה לו". וכתב ע"ז (ד"ה אבל בעיר): "וא"ת, א"כ דכל שבעה"ב זכור ועומד בשדה זכתה לו שדהו, עקרת תורת שכחה כל שבעל השדה עמד בה מתחלה, שהרי מתחלה לא היתה כאן שכחה וזכתה לו שדהו? י"ל, דכל שלא היתה כאן שכחה כלל, לא שכחת בעה"ב, ולא שכחת פועלים, א"א שתזכה לו שדהו, ואפי' באומר תקנה לי שדי; דהא ממונו הוא, ורחמנא אפקריה לכשישכחנו, אבל הכא, כיון ששכחוהו פועלים כבר נכנס לכלל שכחה, דלעולם אינה שכחה עד שישכחוהו בעה"ב ופועלים כדאיתא במס' פיאה פ"ו, וכיון שנכנס לכלל שכחה הרי הוא כאילו יצא מרשותו של בעה"ב ועניים לא זכו, לפי שעדיין לא נגמרה שכחה זו עד שישכח בעה"ב, ולפיכך כשעומד בצד שדהו זכתה לו כזוכה מן ההפקר". - הרי דבריו ברור מללו, דלא שייך לאמר תזכה לי שדי בדבר שהוא ממונו מקודם, דבאמת זהו מהמושכלות הראשונות, דגדר קנין הוא רק בדבר שאיננו שלו, אבל בדבר שהוא ממונו, מה שייך בזה קנינין - וכל גדר שכחה הרי היא הוכחה לזה, דאל"ה, לא משכחת לה שכחה מעולם כנ"ל, ורק חידש בכאן, דכיון ששכחוהו פועלים הרי הוא כאילו יצא מרשותו של בעה"ב, ושייך בזה גדר קנין, - דאמנם זהו חידוש.

צ׳ולפ"ז מה דתפס הקצוה"ח בפשיטות, דכיון דהעזרה הוי חצר דהקדש הרי יש בזה קנין חצר, איננו פשוט כלל, דאחרי דבהקדש אמירתו לגבוה כמסירתו להדיוט, ונעשה כבר ממון גבוה, ואיך יחול קנין על דבר שהוא כבר קנוי מקודם.

צ״אאמנם כשישאל על הקדשו, הרי איגלאי מלתא למפרע, דלא נעשה הקדש, שוב שייך גדר קנין - ולכן זהו הכלל אמת, דאין אחרי קנין בהקדש כלום; דאיך תאמר, דתהני שאלה, הא שוב איגלאי מלתא למפרע דהקנין חל, ואין דבור מבטל מעשה כנ"ל.

צ״בוממילא מסתלקת השגת הקצוה"ח; דשפיר פריך הגמ', והא מקודשין דאיתא בשאלה, ואין הכונה לאמר, דתבטל ההקדש לגמרי אחרי דכבר נעשה קנין בזה, אבל ס"ס אשם מעילות אין בזה, דהא כאמור, הקנין איננו חל רק משום דאיגלאי מלתא, דמקודם לא נעשה כלל הקדש, וא"כ לא נעשה הקדש משום הנדר, אך רק מצד הקנין, והרי הוה שוב הקדש דממילא, דאין בזה אשם מעילות.

צ״גוהקצוה"ח תפס, דהקנין אח"כ מאלם את ההקדש למפרע - וזה איננו נכון, דזהו תרתי דסתרי, דההקדש למפרע אינו מניח להקנין לחול וחלות הקנין הוא רק משום שנתבטל ההקדש שע"י הנדר.

צ״דקושית האבני מלואים (בס' כח) על דעת הרא"ה דגם בדיני ממונות אמרינן כיון דפסקה פסקה מגמרא נדרים (כח, ב). - תירוצו אינו מספיק. - מה דפשיטא ליה לאבני מלואים, באמת אינו ברור ופשוט כלל. - הסתירות הרבות שיש בזה, אם נקראו הבעלים - בעלים לאחר ההקדש בקדשי מזבח. - האמת דנקראו בעלים של הקרבן, אך לא בעלים של הבע"ח גופא. - בקדשי בדק הבית הנה נהי דעצם הדבר לא הוה שלו, אבל השיווי הממוני ברשותו הוא. - ולפ"ז אין מקום לקושית הא"מ הנ"ל.

צ״הנדרים (כח, ב): "הרי נטיעות האלו קרבן עד שיקצצו, טלית זו קרבן עד שתשרף, אין להם פדיון - ולעולם? אמר בר פדא, פדאן חוזרות וקדושות, פדאן חוזרות וקדושות, עד שיקצצו, נקצצו פודן פעם אחת ודיו. ועולא אמר, כיון שנקצצו שוב אין פודן. א"ל רב המנונא, קדושה שבהן להיכן הלכה? וכו' א"ל רבא, מי קא מדמית קדושת דמים לקדושת הגוף, קדושת דמים פקעה בכדי, קדושת הגוף לא פקעה בכדי".

צ״ווהנה הר"ן בחידושין גיטין (פד, א ד"ה בתר) על הא דאמרינן שם, בהיום אי את אשתי ולמחר את אשתי, כיון דפסקה פסקה, כתב ע"ז בשם הרא"ה ז"ל "דמהא שמעינן, שהנותן קרקע לחבירו גוף ופירות יום א', שזכה מקבל בקרקע לעולם דהא אסיקנא כיון דפסקה פסקה".

צ״זובאבני מלואים (ס' כח ס"ק נג ד"ה אמנם) הרבה לתמוה על דברי הרא"ה מהגמרא הנ"ל, איך ס"ד דבר פדא ורב עולא לאמר, דהקדושה פקעה בכדי, אחרי דגם בדיני ממונות אמרינן כיון דפסקה פסקה? - וגם לרב המנונא, הלא כל טעמא רק משום דקדושה שבהן להיכן הלכה, ולדעת הרא"ה אין זקוקים אנו כלל לזה?

צ״חותירץ, דכל טעמא דהרא"ה הוא, משום דס"ל דכשם באומר היום אי את אשתי ולמחר את אשתי אמרינן כיון דפסקה פסקה, דכיון דכבר נפקה מרשות הבעל שוב אינה נכנסת לרשותו; ה"נ בנותן קרקע לחבירו גוף ופירות, יום אחד זוכה המקבל בקרקע לעולם, דכיון שיצאה הקרקע מרשות הבעל ליום אחד שוב אינו נכנס לרשות הבעלים, וא"כ ממילא זוכה המקבל מתנה בתורת הפקר, כיון דלית ליה בעלים. אבל בהקדש, אע"ג דיצאה מרשות הבעלים להקדש לשעה אינו נעשה הקדש דמאן זוכה אותו אח"כ להקדש, וכיון דלא הקדישו אלא לזמן, נהי דיצאה מרשות בעלים, אבל דהקדש תו אינו, אלא למאן דסבירא ליה קדושה לא פקעה בכדי, א"כ הו"ל הקדש ע"י תחילת ההקדש.

צ״טאכן תירוצו אינו מספיק, דמלבד שלשיטת הרמב"ן שהבאנו, דיש חצר להקדש, לא יתכן, דלפ"ז הדרא קושיא לדוכתה, כיון דיצאה מרשות בעלים שוב יזכה הקדש מתורת הפקר אך גם לשיטת תוס' לא יתכן דהא אמרינן שם בגמ': "א"ל אביי, וקדושת הגוף לא פקעה בכדי, והתניא שור זה עולה כל ל' יום ולאחר ל' יום שלמים, כל ל' יום עולה, לאחר ל' יום שלמים, ואמאי קדושת הגוף נינהו ופקעה בכדי? הכא במאי עסקינן, דאמר לדמי". - ולדברי האבני מלואים, דגם אם נימא קדושת הגוף פקעה בכדי מ"מ מרשות הבעלים יצא, איך יכול להקדישו לשלמים לאחר ל' יום, הא אינו יכול להקדיש דבר שאינו שלו? וגם כשאמר לדמי מה יועיל אחרי דגם בדיני ממונות יוצא מרשותו לעולם ועד, ושוב איננו בעלים לפעול בזה כאדם העושה בתוך שלו?

ק׳אולם מה דפשיטא ליה להאבני מלואים, דגם בהקדש שייך הגדר כיון דפסקה פסקה, לענ"ד איננו ברור ופשוט כלל וכלל. - עי' זבחים (קיד, א): "בשלמא רובע ונרבע משכחת ליה דאקדשינהו מעיקרא והדר רבעו, אלא מוקצה ונעבד, אין אדם אוסר דבר שאינו שלו? בקדשים קלים ואליבא דר' יוסי הגלילי, דאמר ק"ק ממון בעלים הוא". - ובחולין (מ, ב): "מיתיבי השוחט חטאת בשבת בחוץ לע"א, חייב שלש חטאות ואוקמינן בחטאת העוף, ובחצי קנה פגום, טעמא דחטאת העוף הוא דכולהו בהדי הדדי קאתיין, אבל זבח לא, ואי אין אדם אוסר דבר שאינו שלו, מאי איריא חטאת העוף, אפילו חטאת בהמה נמי? כיון דקניא ליה לכפרה כדידיה דמיא". - ועי' בתוס' שם (מא, ב ד"ה כיון), שהעירו על הסתירה מהא דזבחים הנ"ל, דמשמע להדיא, דאינו חשוב בעלים אע"ג דקניא ליה לכפרה וסוברים לאמר, דמחלוקת אמוראים היא בזה עי"ש.

100

ק״אאולם בע"כ אי אפשר לנו לאמר, דלא הוה בעלים כלל בקדשי מזבח, דהרי דעת כמה תנאים דהבעלים מפגלין כמבואר בזבחים (מז, א); ובזאת הלא כו"ע מודו דכל הקרבנות צריכות דעת בעלים כמבואר בנדרים (לה, ב), ובחולין (לט, א): "א"ר יוסי ק"ו הדברים, ומה במקום שמחשבה פוסלת במוקדשין, אין הכל הולך אלא אחרי העובד, מקום שאין מחשבה פוסלת בחולין אינו דין שלא יהא הכל הולך אלא אחרי השוחט, מאי אין מחשבה פוסלת בחולין כו' אלא פשיטא מעבודה לעבודה, וה"ק ומה במקום שמחשבה פוסלת במוקדשין מעבודה לעבודה אין הכל הולך אלא אחרי העובד, מקום שאין מחשבה פוסלת בחולין מעבודה לעבודה אלא באותה עבודה, אינו דין שלא יהא הכל הולך אלא אחרי השוחט". - ובזבחים הנ"ל: "אמר אביי, רבי אלעזר ב"ר יוסי ור' אליעזר ור"ש בן אלעזר כולהו סבירא להו, זה מחשב וזה עובד הויא מחשבה וכו' תרווייהו אית להו דר' אלעזר ב"ר יוסי השתא בחוץ אמרינן, בפנים מיבעיא". - ומה ק"ו הוא זה, הא אדרבה בחולין יכולין הבעלים לאסור משום דהוי בעלים, אבל בקדשים מאיזה כח יפסלו אחרי דאינם לא עובדים ולא בעלים. אלא ש"מ דהגדר בעלות לא נפקע מהם לגמרי - ועי' בב"ק (עו, א): "אלא לעולם ל"ש קדשי קדשים ול"ש קדשים קלים, ודקשיא לך מה לי מכרו להדיוט מה לי מכרו לשמים, מכרו להדיוט מעיקרא תורא דראובן והשתא תורא דשמעון, מכרו לשמים מעיקרא תורא דראובן והשתא תורא דראובן". שכל זה מורה שעדיין הבעלות קיימת.

101

ק״באבל באמת הצעת הדברים כך הוא: דבקדשי מזבח יש בעלים בהקרבן, אך אין בעלים על הבע"ח גופא, כלומר, דאם כי עצם הבע"ח קנין הקדש הוא, אך הקרבן, היינו הכפרה, הוא מין תשמיש, ככל תשמישין דעלמא, ולתשמיש זה הוא לבדו בעלים ואין לזרים חלק בזה.

102

ק״גולהכי בכ"מ, דאנו דנים מצד עצם הדבר, כמו, מוקצה ונעבד, דשוה גם בחולין וגם בקדשים, שם שפיר אמרינן גם על המקדיש "אין אדם אוסר דבר שאינו שלו", - אבל כשאנו דנים מצד הקרבן, כמו לענין מחשבות פסולות המיוחדות רק בקרבנו', ושם בודאי אמרינן, דהבעלים הוי בעלים ושפיר קאמרינן ד"הבעלים מפגלין" "וכל הקרבנות צריכות דעת בעלים" - "והשתא בחוץ אמרינן, בפנים מיבעיא".

103

ק״דוזהו הטעם דבשינוי בעלים אין פוסל רק כשמחשב שיתכפרו בו בעלים אחרים, אבל כשיחשוב בגוף הזבח לשם אחר איננו פוסל, משום דבגוף הזבח אין כלל בעלים - אבל עכ"פ בהקרבן הוא בודאי בעלים דהלא גם הגדר ירושה אית בהו, כדאמרינן בריש תמורה (ב, א) יורש סומך יורש ממיר - ועי' שם (לב, א).

104

ק״האכן בקדשי בדק הבית, בקדושת דמים, לכאורה משמע, דלא הוי כלל בעלים, עי' שם בב"ק (שם) בתוס' ד"ה והשתא תורא דשמעון, שכתבו "והא דאמר לקמן גנב והקדיש חייב ד' וה', היינו בקדשי בדק הבית, דלא מיקרי על שם בעלים" - אבל באמת גם זה אינו, עי' בב"ק (סט, ב) "לענין פדיה אוקמה רחמנא ברשותיה, דכתיב ואם גאל יגאל איש ממעשרו חמישיתו יוסף עליו, קריה רחמנא מעשרו ומוסיף חומש" וברש"י שם (ד"ה מאן תנא) "ואי לאו דידיה הוא לא יהיב חומש, שאין מוסיף חומש אלא בעלים, דכתיב ממעשרו", ועי' בתוס' שם (ד"ה קריה), והרי בכל הקדשים קי"ל ג"כ דהמקדיש מוסיף חומש כמבואר בזבחי' (ו, א) ובתמורה (י, א) ועוד מקומות, ומזה ראיה, דבכ"מ בקדשים לא נפקע בעלותו, ועי' בירושלמי מעשרות (פ"א ה"א) "אף ידי הבעלים לא יצא, מאחר שאומר לו פדה אתה ראשון" דלמותר להגיד, דגם מזה מוכח כהנ"ל - ועי' בתוס' מנחות (עא, ב ד"ה ומתירין גמזיות של הקדש), דהא דאמר שמואל, דהקדש שוה מנה שחיללו על שוה פרוטה מחולל, הוא דוקא בבעלים "דאין סברא שיוכל כל אחד לפדות הקדש חבירו שוה מנה על שוה פרוטה ויקחנו לעצמו" - דאנו רואי' מזה ברור, דגם בקדשי בדה"ב הנה השיווי הממוני עדיין ברשות בעלים קיימת, ולכן תיכף כמסלק ע"י הפדיון את הקדושה הנה בעלותו חוזרת וניעורה בכל תקפה, משא"כ באחר, נהי דהקדושה פקעה, מ"מ במה קנאן, זולת כשפודאן בשוין, דזהו גדר אחר מצד חילול, משום דנתפס פדיונו.

105

ק״וובר מן דין הרי מבואר להדיא ביבמות (פח, א) דבהקדש נאמן לאמר נשאלתי, משום דבידו למתשל עלה, ועי' בפסחים (מו, ב) "דר' אליעזר סבר אמרינן הואיל ואי בעי איתשיל עלה ממוניה היא" - ואם כי בתוספות שם (ד"ה הואיל בתרא) כתבו, דבמעשר שני והקדש לא אמרינן דממוניה היא בשביל זה, אבל עכ"פ זכותו בהממון לא נפקעת, דהא עדיין בידו לעשות תחבולה שיהיה ממונו.

106

ק״זהכלל איך שיהיה, אין שום מקום לפ"ז לקושית האבני מלואים הנ"ל - דהגדר דכיון דפסקה פסקה מובן, דהיא רק באופן דהיה רגע שפסקה בעלותו לגמרי, מבלי שום יחוס והשפעה ממנו בהדבר - אבל בהקדש לא היה גם רגע שפסקה בעלותו לגמרי - ויחוסו והשפעתו לא חדלו מעולם לפעול - כנ"ל ולא שייך כלל הגדר הזה כמובן מאליו.

107

ק״חקושית הרא"ה בכתובות על הא דהקדש מפקיע מידי שעבוד מאי רבותיה דהקדש? - תירוצו דחוק. - שיטת רבינו האי בזה שגם היא מוקשה. - הנחתנו בפרקים הקודמים בהקדם. - עוד הנחה בישוב קושית הקצוה"ח (בס' עב) - לפ"ז עדיף באמת כח הדיוט מכח הקדש של קדושת דמים.

108

ק״טוהנה בהא דקי"ל, הקדש חמץ ושיחרור מפקיע מידי שיעבוד, ודבר זה רק בשיעבוד הגוף נאמר, אבל לא בקדושת דמים, כתב הרא"ה בכתובות (נט, ב ד"ה אלא) "והקשה ר"ת, מאי איריא משום קדה"ג, בלא"ה נמי לא יהא אלא הדיוט, הא קי"ל עשה שורו אפותיקי ומכרו אין בע"ח גובה ממנו? ותו, מצינו כח הדיוט חמור מכח הקדש, דאילו בהדיוט אמרינן אין בע"ח גובה ממנו, ואילו בקדו"ד אתינן למימר השתא דאינו מפקיע מידי שיעבוד? וי"ל דאהני לן טעמא דקה"ג, היכא דכתבה ליה מטלטלי אג"ק, דאילו בעלמא גבי הדיוט גבי מטלטלי וגבי מקרקעי, ובקדה"ג מופקע מידי שיעבוד, אבל היכי דלא כתבה ליה הכי בין בקה"ג בין בק"ד מפקיע א"ע מידי שיעבוד, דק"ד כהדיוט, וכל היכא דבהדיוט מופקע, כגון היכא דלא כתב ליה אגב, בהקדש נמי מופקע, אבל היכי דבהדיוט לא מופקע, כגון דכתב ליה אגב בק"ד נמי לא מופקע אלא בקה"ג". - ודוחק הוא. ובעל התרומות (שער מ"ג ח"ג) מביא בזה שיטת רבינו האי, דרבא אמר בין בקדה"ג בין בק"ד, דלעולם מפקיע מידי שיעבוד, מיהו היינו דוקא כשיש ללוה נכסים אחרים, שיוכל להפרע מהם, אבל אם אין לו נכסים אחרים בהא הוא דאמרינן דגובה ע"י פדיון בין בק"ד בין בקדה"ג. וגם ע"ז הקשה הבעל התרומות מאי קמ"ל רבא, וכי יעלה על הדעת, שיהיה כח הקדש גרוע מכח הדיוט, דקי"ל דאין נפרעין מנכסים משועבדים במקום שיש ב"ח? ותירץ, דבאפותיקי מפורש אתי לאשמעינן, דהקדש מפקיע, וגובה משאר נכסים, מה שאינו אם מכרו להדיוט - ודבר שאצ"ל דתרוצא דחוקא היא. -

109

ק״יולפי דרכנו בפרקים הקודמים, דבכל מושג בעלות יש שלשה דברים: א) עצם הדבר דהוה שלו. ב) הרשות דנכנס לתוך רשותו להשתמש בו כחפצו. ג) השיווי הממוני דשייך לו. - ובקדושת דמים אמרנו, דנהי דעצם הדבר לאו שלו היא, אבל השיווי הממוני לא נפקע ממנו - ונוסיף לזה עוד הקדמה קטנה מה שאמרנו בישוב קושית הקצוה"ח בס' עב (ס"ק ב) לפי דברי הר"ר יהוסף הלוי והרנב"ר, דמשכון אינו נקנה לבע"ח, רק או בשעת הלואה משום דקנה ליה מעותיו, או שלא בשעת הלואה, משום דבגובינא דבי דינא אתי לידיה, אבל שלא בשעת הלואה במקום דליכא גוביינא דב"ד, אע"פ שנותן לו המשכון מדעתו לא קני, דהא כסף אין כאן, דמלוה להוצאה ניתנה, ומשיכה לא שייך במשכון, כיון דגוף החפץ אינו קונה, כדאמרינן בפ"ק דקדושין (ח, ב) "מנה אין כאן משכון אין כאן". והקשה לפ"ז איך אמרינן בפסחים (לא, ב) בנכרי שהלוה לישראל על חמצו דפליגי בדר' יצחק, דהא בנכרי לא שייך כלל קנין במשכון, אחרי דמשיכה ליתא במשכון, ומעות הא אינו קונה בנכרי, דישראל בכסף ונכרי במשיכה? וכן הקשה הצל"ח שם גם לרבא, דסובר למפרע גובה, במה קני העכו"ם, כיון דקנין כסף ליכא בו? וכן יש להקשות בכלל לר"ל, דסובר דמשיכה קונה ולא כסף, במה קונה הבע"ח את המשכון? ואמרנו בזה דבקנין שיעבוד כו"ע מודו דשייך בזה קנין כסף, אף למ"ד דרק משיכה קונה, ואף בעכו"ם דלא שייך ביה קנין כסף לכו"ע; משום דקנין שיעבוד בודאי כל מהותו היא רק שיווי ממוני, כלומר, דיש לו בטוחות בשיווי הדבר, אבל בודאי לא הוה זאת קנין בעצם, דהרי אם הוא מחזיר לו את השיווי בכסף, אין לו דין ודברים עמדו - ולא בעינן משיכה רק במקום דדרוש לנו קנין בעצם, ע"כ דרוש שימשוך את עצם הדבר לרשותו, לא כן בכאן, כיון דכל עיקרו היא רק שיווי ממוני, בודאי דיוכל להעשות ע"י ממון. - ולכן אין הבדל בהא דבע"ח קונה משכון, אם הוא ישראל או עכו"ם, ולכו"ע הוא, אף למאן דסובר, דרק משיכה קונה.

110

קי״אואחרי כל הקדמות האלה, הרי בנקל נוכל ליישב קושית הראשונים בהא דקדושת דמים אינו מפקיע מידי שיעבוד; דאמנם בזה עדיף כח הדיוט מכח הקדש, דכשמוכר להדיוט, הרי ההדיוט קונה גם עצם הדבר וגם השיווי הממוני שבזה, וממילא נפקע השיעבוד, כמו שאמרנו כבר, דרק נכסי דבר איניש אינון ערבין ביה, אבל בזה הרי כבר לא הוי נכסי דבר איניש, כי יצאו לרשות אחר; אבל בהקדש, נהי דעצם הדבר נעשה הקדש, אך השיווי הממוני הלא עדיין ברשות בעלים, וממילא הרי השיעבוד דכל עיקרו הוא בהשיווי כנ"ל, לא נפקי כלל.

111

קי״בוגם שיטת רבינו האי, דאף בקדושת הגוף, אם אין לו נכסים אחרים, גובה מזה, נמי יש ליישב לפי דרכנו בהפרק הקודם, כמובן.

112

קי״גקושית התוספות בתמורה (ב, א). - מחלוקתם לכאורה, אם שייך המושג ירושה בקרבנות. - לכאורה היא גם מחלוקת אמוראים בזבחים (ז, ב). - חקירה בטעמא דיורש סומך, אם הוא מצד בעלים, או מצד פרט היוצא מן הכלל. - נ"מ בבן היורש את אמו, ובמנחה של כהן שמת ואין לו רק בת, או בנים חללים. - לפי מה שביארנו במק"א בהגדר סמיכה, אין נ"מ בבן היורש את אמו, דבכל האופנים בעינן בזה סמיכה. - חקירתנו מפורשת בזבחים (ו, א). - ההבדל בין ה"מקופיא" של יורש ובין ה"מקופיא" של עשה שבחטאת. - ההבדל בין סמיכה לתמורה.

113

קי״דתמורה (ב, א): "הכל לאתויי מאי? לאתויי יורש, ודלא כר' יהודה, דתנן יורש סומך, יורש ממיר, דברי ר' מאיר, ר' יהודה אומר, יורש אינו סומך יורש אינו ממיר. מאי טעמא דר' יהודה, יליף תחלת הקדש מסוף הקדש, מה סוף הקדש יורש אינו סומך, אף תחלת הקדש יורש אינו ממיר. וסמיכה גופא מנלן, תלת 'קרבנו' כתיבי, חד קרבנו ולא קרבן עכו"ם, וחד קרבנו ולא קרבן חבירו, וחד קרבנו ולא קרבן אביו. ולר' מאיר דאמר יורש סומך, והכתיב קרבנו? ההוא מיבעיא ליה לרבות כל בעלי חוברין לסמיכה וכו'. ור"מ דאמר יורש ממיר, מ"ט?" - ועי' בתוס' שם (ד"ה ורבי מאיר), שתמהו בזה מאד: "וא"ת, אמאי איצטריך טעמא לר' מאיר, כיון דלית ליה קרבנו ולא קרבן אביו, אלמא אית ליה יורש סומך, וא"כ אית ליה למימר דיורש מימר, דהא ילפינן זה מזה?" - ואם כי מצאו לזה תירוץ ככתוב שם, אבל המעיין היטב יראה מה דחוק תירוצם.

114

קי״הוהנלע"ד בזה, דהנה לכאורה אם נמצה את עומק הדין בגדר מחלוקתם נראה דבזה הוא, אם שייך המושג ירושה בקרבנות, דאע"ג ד"מוקדשין לאו דידיה היא" עי' בב"ב (קכג, ב), אך הלא כבר ביארנו, (בפרק ח) דנהי דלא הוה בעלים בהבע"ח הוה בעלים בהקרבן, ואולי יכול זאת ג"כ להוריש לבניו, ובכל זאת, כמובן, לא שייך בזה לאמר דיטול הבכור פי שנים, דדבר שלא ניתן להתחלק הוא; ור' מאיר סובר דאמנם כן, והקרבן נקרב ע"ש היורש, וממילא הוא סומך וממיר, ור' יהודה פליג ע"ז והטעם מובן מאליו, ואחרי דבעינן בין בסמיכה ובין בתמורה בעלים דוקא הוא, היורש, לא שייך בזה.

115

קי״ואבל באמת מצינו להדיא מחלוקת של אמוראים בזה, בזבחים (ז, ב): "ואמר רבא עולה הבאה לאחר מיתה, שחטה בשינוי קודש פסולה, בשינוי בעלים כשירה, דאין שינוי בעלים לאחר מיתה, ורב פנחס בריה דרב אמי אמר, יש בעלים לאחר מיתה". ועי' ברש"י (ד"ה יש בעלים) שכתב "יש בעלים, שהיורש הוא בעליה" - ועי' בפסחים (סא, א) בתוס' ד"ה וישנו לאחר מיתה, והדברים מבוארים, דמחלוקתם היא בחקירתנו הנ"ל.

116

קי״זאולם אם נאמר כך, תתעורר אצלנו קושיא חזקה, קושית "ורמינהו"; דהרי בשינוי בעלים לאחר מיתה פוסק הרמב"ם כרבא (בפ' טו מהל' פסולי המוקדשין הלכה טו), ולענין סמיכה ותמורה פוסק הוא ז"ל (בפ' ג מהלכות מעשה הקרבנות הלכה ט ובפ' א מהלכות תמורה הלכה ה) כר' מאיר, דיורש סומך ויורש ממיר, ולדברינו הנ"ל הרי מי ששנה זו לא שנה זו?

117

קי״חאך באמת הרי מלבד זאת לא יתכן לאמר, דהאמוראים יפלגו בדבר שחולקים בו תנאים, דהגמרא מקשה תמיד בכה"ג "לימא כתנאי". - ועלינו לאמר, דמחלוקת רבא ורב פנחס בריה דרב אמי הוא, אף לפי האמת דהלכה כר' מאיר, - דעדיין יש מקום לחקור בטעמו, אם הוא משום דהיורש הוה הבעלים כהנ"ל, או דדינא הוא בתור פרט היוצא מן הכלל, כלומר, דאע"ג דכללא הוא דאיש אחר זולת הבעלים לא יכול לסמוך ולהמיר, יורש שאני, אע"פ שבעצם הדבר גם הוא לא הוה בעלים, - ור' פנחס סובר כהצד הראשון, ורבא סובר כהצד השני.

118

קי״טוהנה כשנדקדק היטב בדבר נראה, כי אמנם יש נ"מ רבתי גם לדינא בין שני הטעמים הללו בסברת ר' מאיר דהלכה כמותו בזה, היינו: בבן היורש את אמו, אם יהיה בדין סמיכה או לא; דהלא הלכה פסוקה היא ד"בני ישראל סומכין ואין בנות ישראל סומכות" (חגיגה טז, ב הל' מעשה הקרבנות פ' ג, הל' ה) וא"כ הרי האם לא היתה בדין סמיכה, דאי נימא כהצד הראשון, ועתה הוא הבעלים, הוא ולא אחר, בודאי יצטרך לסמוך, דאין נ"מ לן מה שהאם, שהוא בא מכחה, לא היתה בדין סמיכה, דס"ס הרי עתה הוא הבעלים והקרבן נקרב על שמו, ובכל המצות המוטלות על הבעלים גם הוא בכלל; אבל אם נימא כהצד השני, א"כ הרי הקרבן נקרב ע"ש המת, א"כ כל סמיכתו הוא רק במקום הבעלים, אבל כיון דהבעלים גופא לא הוו בכלל סמיכה, הרי "דיו לבא מן הדין להיות כנדון".

119

ק״כומלבד זאת נ"מ מחקירתנו זו, אם שייך המושג ירושה בקרבנות, גם לעוד דברים, למשל, מנחה של כהן שמת, ואין לו רק בת, או בנים חללים, אם המנחה נאכלת, או נשרפת.

120

קכ״אוהנה לכאורה פשטות הדברים דסתם "יורש סומך" משמע דבכ"מ הוא, בלי נ"מ מאיזה צד הוא יורש, אם מצד האב, או מצד האם, - והוא מעין ראיה להצד הראשון שבחקירתנו; אבל הר"ז לא יתכן, דהא כאמור ההלכה כרבא דאין שינוי בעלים לאחר מיתה, דזה מורה דהאמת כהצד השני?

121

קכ״באולם לפי מה שביארנו במק"א בהגדר ד"אין בנות ישראל סומכות", דהוא לאו מצד דבעצם אין בקרבנותיהן דין סמיכה, אך העיקר מצד דע"י הנשים, לא תוכל להתקיים מצות סמיכה, ואחרי דסמיכה דוקא בבעלים, ממילא קרבנותיהן אין טעונין סמיכה; - והראי' מהא דאמרינן במנחות (סא, ב): "א"ר יוסי מצינו, שחלק הכתוב בין קרבן אנשים, לקרבן עובדי כוכבים לקרבן נשים בסמיכה; יכול נחלוק בתנופה, לא, מה לי חלק בסמיכה, שהסמיכה בבעלים, נחלוק בתנופה שהתנופה בכהנים". ואי נימא, דבקרבנותיהן אין בעצם דין סמיכה, הנה אחרי דמקשינן תנופה לסמיכה היה ראוי להיות, שגם דין תנופה אין אצלם, אלא ש"מ דלאו דדין סמיכה אין בהן, אך מציאות הסמיכה לא תוכל להיות אצלן. - ויוצא לנו מזה דבר חדש מאד, דאף אם נתפוס כהצד השני, דהא דיורש סומך הוא לאו מצד דהוא הוה הבעלים, אך דדינא הכי דסומך במקום הבעלים, בכ"ז גם ביורש מצד האשה נמי צריך לסמוך, כיון דהא ס"ס ע"י משכחת מציאות הסמיכה, ולא שייך לאמר כיון דהוא רק במקום הבעלים א"כ הרי לא עדיפא מהבעלים, דהא גם בהבעלים - האשה - אי היתה משכחת מציאות סמיכה היתה צריכה לסמוך "ואין דנין אפשר משאי אפשר".

122

קכ״גנמצא, דאיך שנימא בטעמא דיורש סומך, אם הוא מצד דהוה בעלים, או דדינא הכי, בכ"ז אין הבדל מאיזה צד הוא יורש, אם מצד אב, או מצד אם.

123

קכ״דאולם שבתי וראיתי, דחקירתנו זו מפורשת להדיא בגמ' ערוכה בזבחים (ה, ב ודף ו, א): "למימרא דקניא להו, והאמר ר' יוחנן הניח מנחה לשני בניו ומת, קריבה ואין בו שותפות; ואי ס"ד קניא להו, נפש אמר רחמנא? - ולא קניא להו? והאמר ר' יוחנן הניח בהמה לשני בניו ומת קריבה ואין ממירין בה, אי אמרת בשלמא קניא להו, היינו דאין ממירין בה, דהויא להו כשותפין, ושותפין לא מצו ממירין, אלא אי אמרת לא קניא להו, אימורי נמי לימרו? שאני התם, דאמר קרא, אם המיר ימיר לרבות את היורש, אחד ממיר ואין שנים ממירין וכו'. אמר ליה רב אסי לרב אשי ומינה, אי אמרת בשלמא קניא להו, היינו דחד מיהא מימר, אלא אי אמרת לא קניא להו, היכי מימר, והאמר ר' אבהו אמר ר' יוחנן, המקדיש מוסיף חומש, ומתכפר עושה תמורה וכו'? מקיבעא לא מכפרא מקופיא מכפרא".

124

קכ״ההרי דהגמ' עצמה עמדה על החקירה זו, - והמסקנא היא פשרה בין שני הצדדים, כלומר, דלא כהצד הראשון, דהיורש הוה בעלים לגמרי בהקרבן, אך גם לא כהצד השני, דכאיש אחר הוא בהקרבן, אך דרך ממוצע בזה, כלשון רש"י שם (ד"ה ומשני) "כפרה קבועה שיהא יורש בעליו ממש אין להן וכו', אבל כפרה קופיא וצפה ממילא יש להן בו". - הלכך בכ"מ, דבעינן בעלים ממש, שם היורשין לא היה בכלל, אבל היכא דנחוצה רק שייכות בדבר, שם גם היורש יחשב.

125

קכ״וומחלוקתם בשינוי בעלים לאחר מיתה היא איפוא גם לפי האמת, דמקיבעא לא מכפרא מקופיא מכפרא, אך יחלקו בזה, אם בשינוי בעלים צריך להיות בעלים ממש, או דסגי רק בשייכות כפרה לבדה.

126

קכ״זוהנה אמרינן שם (ז, א) "ואמר רבא חטאת מכפרת על חייבי עשה מק"ו, על חייבי כריתות מכפרת, על חייבי עשה לא כ"ש; למימרא דבת מינה היא, והאמר רבא, חטאת ששחטה על מי שמחויב חטאת פסולה, על מי שמחויב עולה כשירה? מקיבעא לא מכפרא מקופיא מכפרא". - ולדברינו מדוע לא פליג גם בזה רב פנחס בריה דרב אמי, אחרי דהוא סובר, דגם כפרת מקופיא נמי חשיב שינוי בעלים?

127

קכ״חוי"ל כמו שתרצו בתוס' שם (ו, א ד"ה מקופיא), על קושיתם מיומא (נ, ב) דקבעיא להו, בפר כה"ג, שאחיו הכהנים מתכפרין, אי בקביעותא מתכפרין והוו שותפין, ולא מצי ממיר, או מקופיא מתכפרין וכולו של כהן גדול, ומצי מימר דיחיד הוא, דאלמא לא חשיב מתכפר כשהוא מקופיא? ותרצו ע"ז: "וי"ל דבשמעתתא שניהם היורשין הוו מקופיא, לכך מיקרו שותפין ולא ממירין, אבל התם, כיון דאיכא השתא בהאי קרבן כפרת כה"ג דקביעא, לא חשיבא לגביה אחיו כמו שותפין ע"י כפרת קופיא". - ומובן, דחילוק זה יש לחלק גם בכאן, ושפיר אמרינן "על מי שמחויב עולה כשרה" לכו"ע, גם לר' פנחס בריה דרב אמי, כיון דאיכא בקרבן זה כפרת מקיבעא.

128

קכ״טעכ"פ נתבאר לנו מכל דברינו אלה, דהיורש אמנם לא נחשב בעל הקרבן לגמרי, דבשביל זה אמרינן, דאין שינוי בעלים לאחר מיתה; וא"כ אי אפשר לאמר כהצד הראשון שבחקירתנו, דהא דיורש סומך הוא משום דהוא נחשב להבעלים, אבל גם כהצד השני, דהוא "פרט היוצא מן הכלל", אי אפשר לאמר לכאורה, דהא גם לר' מאיר אין קרא מיוחד לרבות דיורש סומך, והגמ' לא קאמר רק דלדידיה, לר' מאיר, אין מיעוט ליורש שאינו סומך, כנ"ל, דמיבעיא ליה ה"קרבנו" לדבר אחר, ולפ"ז, דהוא פרט היוצא מן הכלל, הלא אדרבא אנו צריכין לקרא מיוחד לרבות, דיורש סומך?

129

ק״לאבל באמת ניחא, דהא הסמיכה גופה הרי היא מצוה בעצם הקרבן גם לעכובא, כפשטות הגמ' בפסחים (פט, א) ובגיטין (כח, ב) ובזבחים (עד, ב) ועי' בתוס' שם (ד"ה והא ובתוס' בגיטין שם ד"ה והא), שעכ"פ לכתחלה אין להקריב קרבן בלא סמיכה, והסמיכה בעצם הרי אין לה שייכות אל הגדר בעלות, ורק גזה"כ הוא דאחר אינו סומך, ויורש כיון דעכ"פ מקופיא מכפרא, אינו נחשב ממילא בכלל אחר, וכיון דלר"מ אין מקרא מיוחד למעוטי יורש, ממילא הוא בכלל סמיכה; משא"כ בתמורה, דעצם התמורה הרי זקוק מסברא לבעלות, דרק הבעלים יש להם לעשות בקנינם כאדם העושה בתוך שלו, הנה, כמובן, היורש, שאינו נחשב לבעלים גמורים כנ"ל, לא היה בכלל, אם לאו דיש מקרא מפורש ע"ז.

130

קל״אפליאת האבני מלואים בתשובותיו (ס' ב) על דברי רש"י בב"ק (עו, א). - באמת, החסרון הוא לא מצד הבעלים, אך מצד הכהנים, דאינם זוכים מקודם. - וכן מבואר בפסחים (נט, ב) וברמב"ם. - ההבדל בדבר שיש בו מושג קניני, ובין דבר שיש בו רק זכיה משלחן גבוה, ועי' בתמורה (ז, ב).

131

קל״ברש"י ב"ק (עו, א ד"ה דרבי יוסי הגלילי): "ל"א, בטביחה מש"ה לא מחייב, דבשעת טביחה דהקדש נינהו, דאמר בפ"ק, דכי אמר ר' יוסי הגלילי ממון בעלים, מחיים, אבל לאחר טביחה לא, אלא משלחן גבוה קא זכו. - ולא נהירא לי, דבכי האי שחיטה לא אמר ר' יוסי הגלילי, דמשלחן גבוה קא זכו, אלא במקדש בחלקו, שחלקו בקדשים דהויא התם שחיטה וזריקה והקטרת חלבים, אבל בשעת טביחה אכתי ממון בעלים הן". ובספר אבני מלואים בתשובותיו (סימן ב ד"ה מיהו) הקשה ע"ז: "היכי כתב רש"י ז"ל והקטרת חלבים, דהא לפי מש"כ רש"י פ"ק (יב, ב ד"ה מחיים), טעמא דמחיים הוי ממון בעלים, משום דאחריותו עליו ע"ש, ולאחר עבודות הזריקה תו אין אחריותו עליו, ואע"ג דעדיין לא הוקטרו האימורין, כיון דאם נאבדו האימורין מתאכל הבשר בלא הקטרה, וא"כ אין הקטרת האימורין באחריותו"?

132

קל״גוהנה הבין הגאון הנ"ל, דהא דכתב רש"י "והקטרת חלבים", הוא משום דמקודם הוי של בעלים, אבל באמת לא מצד בעלים הוי העיכוב, אלא, דהכהנים אינם זוכים מקודם, וכן מבואר בגמ' מפורשת במס' פסחים (נט, ב): "יכול יהו כהנים רשאין בחזה ושוק קודם הקטרת אימורין, ת"ל והקטיר הכהן את החלב המזבחה, והדר והיה החזה לאהרן ולבניו", וע' ברמב"ם (בפ"ט מהל' מעשה הקרבנות הלכה יא) שכתב: "ואין הכהנים זוכין בחזה ושוק אלא לאחר הקטר האימורין". הרי, דמלבד האיסור שיש בדבר לאכול קודם ההקטרה, הנה איננו זוכה כלל מקודם, ומכוון כתב הרמב"ם במקום "אין הכהנים רשאין" הדברים, "ואין הכהנים זוכין", כי הלא הכתובין מורין ע"ז "והקטיר הכהן את החלב" והדר "והיה החזה לאהרן ולבניו", אבל מקודם אין לו כלל.

133

קל״דואע"ג דאיתא בבכורות (יא, א), דהגונב פטר חמור של חבירו, משלם תשלומי כפל, משום דחזי לאחר הפדיה, וכן פוסק הרמב"ם (בפ"ב מהל' גניבה הלכה ג), אע"ג דפטר חמור לפני הפדיה אסור בהנאה; אלמא דבאיסה"נ, שיש תחבולה ע"י איזה אמצעי להפקיע את האיסור, שייך בעלות. וא"כ לפי דברינו, דקנין הבעלים כבר נפקע, מדוע לא יזכו הכהנים, ואי מצד האיסור, יש עצה לזה, ע"י ההקטרה, וא"כ גם מקודם יש בזה זכיה?

134

קל״ההא לא קשיא, דהשכל מחייב, דיש הבדל בין דבר שיש בו מושג קניני, ובין דבר שיש בו רק זכיה משלחן גבוה; דבהראשון שייך לומר, דהעתיד ישפיע על ההוה, היינו, כיון דבעתיד יסולק האיסור, גם בההוה יש בזה בעלות, משא"כ בהאחרון, דגם בעתיד לא יהיה בזה המושג "שלו", אלא זכות להשתמש בדבר, הנה הזכות הזאת תהוה רק בב"א עם ההשתמשות, כי הזכות הזאת היא לא מ"קיבעא", אך מ"קופיא". וזהו עומק ההסבר של מ"שלחן גבוה קא זכו" ולכן ה"מקדש בחלקו אינה מקודשת", כי לא שייך בזה העתקה מרשות לרשות, כי לפני ההשתמשות אין לו מאומה. - וע' בתמורה (ז, ב) במשנה: "אין הכהנים ממירים לא בחטאת ולא באשם, ולא בבכור", וברש"י שם "דהא אין לו חלק בו, אלא משעת הקטרת אימורין ואילך יזכה בבשר". ובגמ' שם "אבל בזמן שבהמ"ק קיים, כיון דתם להקרבה הוא דקאי, אין מוכרין אותו תמים חי", וברש"י שם "דלית לכהן זכיה בגוה אלא מהקטרת אימורין ואילך" הרי מוכרח מזה ג"כ כדברינו הנ"ל, דלפני הקטרת האימורין, העיכוב לא מצד הבעלים, אך מצד הכהנים דאינם זוכים מקודם.

135

קל״וראיית השב יעקב מביצה (כא, א). - השגת הנוב"י (קמא חלק או"ח ס' כט). - האבני מלואים בתשובותיו מחזק את דברי השב יעקב מפסחים (ה, א). - עצם הדבר דנדרים ונדבות אינם קריבים ביו"ט אינו מובן. - קושית הפני יהושע בפסחים שם. - חקירה בהגדר דמלאכת אוכל נפש מותר, אם הוא מצד דלא הוי מלאכת עבודה, או מצד ההנאה. - בזה פליגי רש"י ותוס'. - בהצד הראשון יש קולא, ובהצד השני חומרא, אבל לפעמים גם להיפך, ובזה מיושבת קושית הפני יהושע הנ"ל. - וזהו ההסבר של האיסור שחיטה בנדרים ונדבות מטעם דמשלחן גבוה קא זכי. - בדבר שבמקרה אין סוג הב"כח", דבזה הב"כח" מתהוה יחד עם הב"פועל". - לפ"ז נדחית לגמרי ראיית השב יעקב הנ"ל.

136

קל״זביצה (כא, א): "בעא מיניה רב אויא סבא מרב הונא, בהמה חציה של נכרי וחציה של ישראל מהו לשוחטה ביו"ט? א"ל מותר. א"ל, וכי מה בין זה לנדרים ונדבות כו' וטעמא מאי, בהמה חציה של נכרי וחציה של ישראל מותר לשוחטה ביו"ט, דא"א לכזית בשר בלא שחיטה, אבל נדרים ונדבות אסור לשוחטן, דכהנים כי קא זכו משולחן גבוה קא זכו".

137

קל״חומזה הביא השב יעקב (חלק או"ח סי' כא) ראיה, לאסור לשחוט ביו"ט בהמות של נכרים, אע"פ שמוכרים בשר כשר למולים ולערלים, דמה בנדרים ונדבות, דודאי הכהנים אוכלים חזה ושוק, שהיא מצוה לאכול קדשים, ואפ"ה הואיל ולא זכו עדיין בשעת שחיטה אסור לשחוט, כ"ש הכא דיוכל להיות שאינו מוכר אח"כ לישראל כלל, ואף אם הבטיח לישראל בבטחון למכור לו, מ"מ לא עדיף מכהנים, דאוכלים ג"כ ודאי, אך כיון דאינם זוכים אלא לאחר שחיטה אסור לשחוט, ה"ה הכא דאין להם קנין עד אחר שחיטה, ובשעת שחיטה אין הדבר מבורר כלל שיגיע להם חלק בזה אסור לשחוט מטעם, לכם ולא לנכרים, כמו בנדרים ונדבות דאסור מטעם לכם ולא לגבוה.

138

קל״טוהנה הנודע ביהודה (קמא חלק או"ח ס' כט) סתר זאת מהא דאמרינן שם בש"ס, גבי "הני בני באגא דרמו עלייהו קמחא דבני חילא" ד"אי יהבי ליה רפתא לינוקא ולא קפדי כל חדא וחדא חזיה ליה לינוקא ושרי" - והרי הדברים מדברים בעדם, דבנידון שמדבר השב יעקב ג"כ מותר.

139

ק״מאולם האבני מלואים בתשובותיו (ס' ב) הביא ראיה לדעת השב יעקב, מהא דפסחים (ה, א): "ר' עקיבא אומר, אינו צריך, הרי הוא אומר, 'אך ביום הראשון תשביתו שאור מבתיכם', וכתיב 'כל מלאכה לא יעשה', ומצינו להבערה, שהיא אב מלאכה". וכתבו שם בתוס' (ד"ה ואומר): "אע"ג דכשישרף ויעשה גחלים הנאתו מותר וכו' אור"י דסברא הוא, דקרא דתשביתו מיירי בכל ענין, אפי' אינו צריך לגחלתו, א"נ, כיון דמתחילת הבערה אינו יכול ליהנות ממנו, אע"ג שיהא לו הנאה ממנו אח"כ אסור, כמו נדרים ונדבות, שאין קריבין ביו"ט למ"ד בביצה (כ, ב) אע"פ שיש בהן מאכל הדיוט לבסוף". והלא גם בשוחט בהמת נכרי נמי בשעת שחיטה אין הישראל יכול ליהנות ממנה, דשל נכרי היא, אלא אח"כ כשנקנה הבשר וזה לא מהני.

140

קמ״אוהנ"ל בזה דהנה עצם הדבר, דנדרים ונדבות אינם נשחטים ביו"ט, משום דמשולחן גבוה קא זכו טעמא בעיא, הלא ס"ס אוכל נפש מותר ביו"ט, ומה נ"מ לן אם אוכל הוא משלו, או אוכל משל גבוה?

141

קמ״בוכדי להסביר זאת, נקדים מה שאמרנו בישוב קושית הפני יהושע בפסחים (ה, ב), על הא דאמר רבא, "ש"מ מדר"ע תלת, ש"מ אין ביעור חמץ אלא שריפה" משום - כמו דכתב רש"י (ד"ה ש"מ), - "דאי השבתתו בכל דבר ה"ל לאוקמה ביו"ט וכו' ויאכילנו לכלבים" הא רש"י בעצמו כתב בביצה (כז, ב ד"ה חלה שנטמאת), דכיון דאין שורפין קדשים ביו"ט, ולכן אפילו לתת לפני בהמה אסור, דרחמנא אחשבה להבערתן, דכתיב באש ישרף הלכך מלאכה היא?

142

קמ״גואמרנו בזה, דהנה יש לחקור בהגדר דמלאכת אוכל נפש מותר ביו"ט, אם הוא מצד דלא הוי מלאכת עבודה, כלומר, דבשבת אמרה תורה סתם "לא תעשה כל מלאכה", אבל ביו"ט דוקא "כל מלאכת עבודה לא תעשו" והקפידה התורה דוקא על מלאכות שהן בסוג עבדות, לא כן מלאכת אוכל נפש, דלא נחשבה למלאכת עבודה; או דהוא רק מצד ההנאה, כלומר, דכמו שבשבת התירה התורה המלאכות הנעשות בשביל פקוח נפש, אע"ג דהוי בודאי מלאכה גמורה, הנה ביו"ט הרחיבה עוד התורה את ההיתר לאמר, דלא רק פקוח נפש, אך כל אוכל נפש מותר, מצד ההנאה ועונג יו"ט.

143

קמ״דוהנ"ל, דרש"י ותוס' פליגי בחקירתנו זו. דהנה שיטת רש"י היא, דלב"ה, דהלכה כמותם, דאמרינן מתוך שהותרה לצורך הותרה נמי שלא לצורך, הוא אע"ג דלית בזה צורך היום כלל, - ושיטת תוס' היא, דדוקא היכא דאית בזה צורך היום קצת התירו בה. [עי' בתוס' פסחים (שם), ובביצה (יב, א ד"ה השוחט), ובכתובות (ז, א ד"ה מתוך)], דהנה באמת הסברו של דבר דמתוך שהותרה לצורך הותרה נמי שלא לצורך, קשה מאד להשיג בשכל, אחרי דכל עיקר סבת ההיתר הוא הלצורך, וכיון דהוי שלא לצורך, הרי העיקר חסר מן הספר? והאם נימא, דכיון שהותר בשבת לצורך פקוח נפש, הותר נמי שלא לצורך פקוח נפש, דזהו נגד השכל לגמרי, וה"נ?

144

קמ״הובשביל זה סוברים התוס', דעיקר דינא דב"ה נאמר, רק היכא דאיכא צורך היום קצת, וכל עיקר חידושם, דכיון דהתורה התירה ביו"ט בשביל עונג יו"ט גם עונג כל דהו סגי.

145

קמ״ואבל רש"י סובר, דבזה גופא הוי מחלוקת ב"ש וב"ה, דאי נימא כהצד השני, א"כ הרי בהמלאכה גופא אין שום סבה להתיר, וכל ההיתר הוא רק בשביל התכלית והמטרה שבה, כלומר, הצורך שיש בזה, וכיון דאין כאן צורך, הרי בדותא היא לאמר בזה היתר; אבל ב"ה סובר כהצד הראשון, וא"כ לא הצורך הוא הסבה לההיתר, אך המלאכה גופא שהיא מלאכת אוכל נפש, וממילא לא הוי מלאכת עבודה, ואחת היא לנו מתוצאות הדבר, אם ישתמש בזה לצרכו, או לא, וז"ש: "מתוך שהותרה לצורך הותרה נמי שלא לצורך", - דכיון דהמלאכה היא בדבר שיש בו אוכל נפש, הרי תו אין סבה מן התורה לאסרה.

146

קמ״זנמצא, דהצד השני בזה הוא לחומרא; אבל כשנדקדק היטב נראה, כי לפעמים הוא להיפך, דלהצד הראשון יהיה לאיסור, ולהצד השני להיתר. הנה סברת רש"י, דלכן אין מדליקין בשמן שרפה ביו"ט, אע"ג דהבערה לצורך היא, דהדלקת נר ביו"ט צורך אכילה היא ומותרת, אך כיון דאחשבה רחמנא להבערתן הלכך מלאכה היא; אך זהו ניחא דוקא להצד הראשון, א"כ ההיתר הוא לא בשביל סבת הצורך, אך משום דבעצם לא הוי מלאכת עבודה, ואה"נ דאם היה מלאכה גמורה לא היתה התורה מתרת בשביל הנאת האדם; וא"כ בנ"ד דזהו גופא, דהתורה מפקדת ומצוה דוקא שנעשה זאת, זהו גופא עושה את המלאכה למלאכת עבודה, ולכן אע"ג דיש לאדם ג"כ צורך בזה אסור. - אבל אם נימא כהצד השני, מאי איכפת לן, דרחמנא אחשבה והוי מלאכה, דהלא בכ"מ מלאכת אוכל נפש הוי מלאכה, אלא שהצורך מתירה לעשות, והצורך הרי לא נסתלק גם בכאן.

147

קמ״חופוק חזי, דהתוס' שפליגי על רש"י בהא דמתוך כנ"ל, פליגי גם על דעת רש"י בהא ד"אחשבה" ואומרים (שם) בביצה, דהא דאין שורפין תרומה ביו"ט, הוא רק גזירה תרומה אטו קדשים, דלשיטתם אזלי בהגדר דמלאכת אוכל נפש כהצד השני, וממילא אין ב"אחשבה" סבה לאיסור, דהא ס"ס לצורך הוא.

148

קמ״טוממילא מסולקת קושית הפני יהושע על רש"י הנ"ל, דשפיל לסיפא לקרא "וש"מ דלא אמרינן מתוך שהותרה הבערה לצורך הותרה נמי שלא לצורך", א"כ ממילא מוכח גם הא, דס"ל דאין ביעור חמץ אלא שריפה, דאי משום אחשבה הלא זה לא יתכן רק להצד הראשון, וא"כ כל ההקפדה ביו"ט היא על המלאכת עבודה, וכיון דרחמנא אחשבה, ומוכרח הוא לעשות את הדבר מצד מצוה, הרי זהו גופא עבודה, דהעבד עושה מצד ציווי אדונו, אם כי דבעצם הדבר לא הוי כלל מלאכה בזה, דנותן לפני כלבו; - אבל הכא הלא קאי למאן דלא ס"ל מתוך, וא"כ הוא סובר כהצד השני, והאיסור ביו"ט לא הוי כלל מצד העבודה, אך מצד המלאכה, אלא דלצורך התורה התירה, לא שייך כלל לדידיה הגדר דאחשבה. [ואין להקשות היא גופא מנ"ל, דלמא אית ליה שפיר מתוך, אלא דאסור מצד דהוי מלאכת עבודה כנ"ל? דכמובן, דיש לחלק, דשאני הכא דהמצוה גופה באה מחמת יו"ט, ותו לא הוי מלאכת עבודה].

149

ק״נוזהו ההסבר של איסור השחיטה ביו"ט בנדרים ונדבות מטעם שמשולחן גבוה קא זכו, עי' בתוס' פסחים (מז, א ד"ה ואי): "וקשה לר"י לפירושו וכו', וכי בשביל שלא יהא עכשו ראוי, אע"פ שיהיה ראוי לבו ביום יהיה אסור, הלא כשאופה העיסה לאורחים, אינה ראויה עד שתאפה וכו', ושוחט בהמתו נמי בשעת שחיטה אינה ראויה, אלא כיון שמותר לאחר זמן לבו ביום אין זה חסרון", - הלא דתמיד בשעת שחיטה אין זה עדיין דבר אוכל נפש; ולפי דרכנו בדרך רש"י, הלא ההיתר הוא לא בשביל הצורך אח"כ, אך בשביל המלאכה בעצמה שהיא מלאכת אוכל נפש כאמור, אלא באמת לא בעינן אוכל נפש בפועל, ודי לן אם בכח הוי אוכל נפש, - דהב"כח" יתהוה תמיד קודם הב"פועל" כמובן, - אבל בהקדש כיון שכבר הנחנו בפרק הקודם, דדבר שאמרינן משולחן גבוה קא זכו הנה קודם ההשתמשות בפועל אין לו מאומה, בזה הב"כח" יתהוה בב"א עם הב"פועל", כלומר, דדבר שהוי בעצם אוכל נפש, הנה גם מקודם שראוי לאכול בפועל הלא ראוי הוא בכח, אבל בהקדש כל האכילה הוא משולחן גבוה והאכילה בדבר הוא לא עצם, אך מקרה, ודבר שבמקרה אין סוג הב"כח" כמובן.

150

קנ״אוא"כ בשעת השחיטה לא הוי עוד אוכל נפש, והוי מלאכת עבודה, דאסורה אע"פ שיש בזה צורך אוכל נפש כאמור.

151

קנ״בוממילא מובן, דלפ"ז אין לזה שום שייכות לנידון השב יעקב דגם בהמה של נכרים, אך הרי בודאי הזכות יש לבעלים עוד מחיים למכור את הבשר לכל מי שירצו, והזכות יש לישראל לקנותם, בזה הוי בודאי בכח אוכל נפש כמו בכ"מ, ולכן שפיר קאמרינן בהני "בני באגי" דשרי.

152

קנ״גוממילא מסולקת גם ראית האבני מלואים מהא דתוס' פסחים (ה, א), דאע"ג דכשישרף ויעשה גחלים הנאתו מותר, אבל בודאי זה לא הוי באותו הגדר ככל דבר שראוי לאחר הזמן, דגם מקודם יש לו זכות בכח, דהא אסור בהנאה, ובכל ההנאות, א"כ הרי גם בהזכות הזאת נאסר בהנאה, אלא דלכשישרף פנים חדשות באים לכאן, נמצא דגם בכאן הב"כח" יתהוה רק עם הב"פועל", וממילא בשעת המלאכה אין זה עדיין אוכל נפש.

153

קנ״דספיקת הקצוה"ח (בסי' שפו ס"ק ז). ראייתו מפסחים (כט, א) וקושיתו מב"ק (צ, א). - קושית הפנ"י שם ותירוצו דחוק. - באיסוה"נ הנה בזמן האיסור גם בכח לא הוי ממון. אע"פ דאח"כ מותר. פנים חדשות באות לכאן. - וזהו גם ההסבר בקידושין (סב, ב). - וממילא נסתרה ראית הקצוה"ח.

154

קנ״הומענין לענין, - בקצוה"ח (ס' שפו ס"ק ז), מסתפק בשורף חמצו של חבירו בפסח באופן שמותר להשהותו עד אחר הפסח, כגון חמץ נוקשה דרבנן כמבואר בטא"ח (ס' תמב), אי נימא כיון דהשתא תוך הפסח לא שוי מידי פטור מלשלם, או נימא כיון דלקמיה שוי, דהיינו אחר הפסח יתחייב המזיק. והביא ראיה מפסחים (כט, א), דאמרינן שם: "האוכל חמץ של הקדש במועד מעל, וי"א לא מעל וכו'. מ"ד מעל קסבר, דבר הגורם לממון כממון, ומ"ד לא מעל קסבר דבר הגורם לממון לאו כממון", אלמא דדבר שהשתא לא חזי אך לאחר זמן חזי, גורם לממון הוא. - והקשה ע"ז מב"ק (צ, א), המוכר עבדו לאחר ופסק עמו עמ"נ שישמשנו שלשים יום, ר' מאיר אומר, הראשון ישנו בדין יום או יומים, מפני שהוא תחתיו, ר' יהודה אומר, שני, מפני שהוא כספו", וטעמא דר' מאיר הוא, משום דסובר, קנין פירות כקנין הגוף דמי. - והלא ר"מ סובר דגורם לממון כממון דמי, כדאיתא בב"ק (עא, ב), וכיון דלאחר שלשים דשני הוה, הרי בתוך שלשים נמי יחשב לגורם לממון, ואמאי איננו בדין יום או יומים?

155

קנ״ווהנ"ל בזה, - דהנה באמת תמה הפני יהושע על הא דחשבינן בחמץ של הקדש רק לגורם לממון, הא כיון דבהקדש ליכא ב"י, ומותר להשהותו, מהראוי לדונו לממון גמור רק בפחות מעט כפי ערך ההמתנה? - וזהו באמת שאלה שכדאי להתבונן בזה, דאטו מי שיש לו שט"ח על חבירו, והזמן גוביינא עוד לא בא, האם נימא דלע"ע איננו שוה כסף?

156

קנ״זועי' בתירוצו שרוצה לחדש, דבאמת הקרן הוא מחויב לשלם לההקדש, אף אם נימא דגורם לממון לאו כממון דמי, והא דקתני "י"א, לא מעל", הוא רק לענין חומש ואשם, משום דכל עיקרו של מעילה הוא בשביל שינוי הרשות מהקדש לרשות המועל, אבל בנ"ד, הרי אם נאמר דברשותיה קאי, הרי צריך ביעור וחייב לשורפו ולא הוי ממון כלל ולפ"ז כמובן נסתרה ראית הקצוה"ח מכאן לענין חמץ נוקשה. -

157

קנ״חאלא שתירוצו זה דחוק עד מאד, כמו שכתב בעצמו ז"ל, דהא לאוקימתא דר' יוחנן, דטעמא דמ"ד לא מעל הוא כרבי נחוניא, הלא פטור אפילו מקרן, ומשמע דגם לטעמא דגורם לממון הוה ג"כ כנ"ל? ולפי דרכנו נאמר, דלא דמי לשט"ח שלא בא עוד לידי גוביינא, דשם גם מקודם הוי ממון בכח, אלא שכדי לקבל בעד זה ממון בפועל נחוץ המתנה בזמן, וזמן ממילא קא אתי; משא"כ באיסורי הנאה, הנה עתה בזמן האיסור גם בכח לא הוי ממון כלל, כאמור לעיל, דגם בהזכות להשתמש בזה בעתיד, גם בהזכות הזאת לע"ע הרי אסור בהנאה, - ואם כי באמת לאחר הזמן יהיה מותר בהנאה, פנים חדשות באות לכאן. - ועי' בקדושין (סב, ב) "אלא מעתה, הנותן פרוטה לשפחתו, ואמר הרי את מקודשת לי לאחר שאשתחרריך, ה"נ דהוה קדושין? הכי השתא, התם מעיקרא בהמה השתא דעת אחרת". - ודוק והבין דגם שם הוא הבדל מעין זה.

158

קנ״טוהנה כבר ביארנו בחלק א' שמעתתא ה' מש"א, דחלוק איסור הנאה דרבנן מאיסור הנאה דאורייתא, בזה, דאיסור דרבנן מונע רק ההשתמשות בפועל, ממילא נסתרה ראיית הקצוה"ח לענין חמץ נוקשה לגמרי, כיון דכל איסורו הוא רק מדרבנן, נמצא דבעצם הרי הוה שפיר ממון, אלא דאריה הוא דרביע עליה להשתמש בזה עתה, אבל כיון דראוי לאחר הזמן הרי חסר רק זמן, דממילא קא אתי כנ"ל.

159

ק״סהמחלוקת בחטאת השותפין כשמת אחד מהם והמוסכם בחטאת צבור דאין צבור מתים כמבואר בהוריות (ו, א). - חקירה בגדר שותפות אם הוא חצי לזה וחצי לזה, או בגדר כולו לזה וכולו לזה. - הנ"מ כשאחד מן השותפין הוא גר שמת בלי יורשין. - מחלוקת רש"י ותוס' בזה בגיטין (מז, ב). - מחלוקת רש"י ותוס' בכתובות (פג, א) תסוב ג"כ על ציר החקירה הזו ולשיטתייהו אזלי. - גם לדעת התוס' יש חילוק בין שותפות סתם לשותפות דירושה כמבואר בתוס' ב"מ (ב, א). - ראיה להצד השני מתלמודא דמערבא בב"מ ס"פ הבית והעליה. - מעין ראיה שאין עליה תשובה מב"ק (מט, ב). - חקירה בגדר דבר צבורי אם הוא מפרט לכלל או מכלל לפרט. - ראיה להצד השני מח' הרשב"א במגילה (כו, א). - ובזה הוא באמת מחלוקת בן בוכרי ור' יוחנן בן זכאי במנחות (כא, ב) ובערכין (ד, א). - אכן באמת שתי החקירות הנ"ל מבוארות יחד בהגמ' הוריות הנ"ל. - הדבר מבואר באמת בירושלמי שקלים (פ"א הלכה ג). - המחלוקת אי חטאת צבור מתה ואי כהנים שוקלים היא מחלוקת אחת. - ישוב כמה דברים קשים ע"י ההנחות הנ"ל בגדר צבור וגדר שותפות.

160

קס״אהוריות (ו, א): "ת"ר, מת אחד מן הצבור חייבין, אחד מב"ד פטורין וכו'. מתקיף לה רב יוסף, ונוקמה כרבי שמעון דאמר, ב"ד עם הצבור, מת אחד מן הצבור חייבין, דאין צבור מתים, מת אחד מב"ד פטורין כדאמרינן, דחטאת שותפין היא? א"ל אביי, שמעינן ליה לר"ש, דאמר חטאת שותפין אינה מתה, דתניא, פר ושעיר של יוהכ"פ וכו', ימותו כולן, דברי ר' יהודה, ר"א ור"ש אומרים, ירעו לפי שאין חטאת צבור מתה", ועי' ברש"י שכתב "והכא הוא דקאמר ירעו משום דהא כיפרו בעליה, אבל היכא דמת אחד מן השותפין אימא לך ס"ל לר"ש דקרבה, דחטאת השותפין אינה מתה". ועי' ביומא (נ, א): "לא תימא שאין חטאת ציבור מתה, אלא אימא, שאין חטאת השותפין מתה".

161

קס״בוהנה מבואר מזה, דבחטאת השותפין כשמת אחד מן השותפין, יש מחלוקת אי מתה או לא, אבל בחטאת הצבור כו"ע מודים דכשמת אחד מן הצבור, דקרבה שפיר משום דאין צבור מתים.

162

קס״גולהסביר גם את המחלוקת בשותפין וגם את המוסכם בצבור, נ"ל עפ"י החקירות האלה:

163

קס״דא) יש לחקור בשותפות בכ"מ, אם דהוא בגדר חציו לזה וחציו לזה, או דהוא בגדר כולו לזה וכולו לזה. כלומר, אם נימא דאף דהדבר לא נתחלק עוד בפועל, אך בכח, היינו בדין הוא מחולק, באופן דיש חלק לזה וחלק לזה, אע"פ שלא נתבררו עוד החלקים במציאות, וזו היא הנותנת, שלכ"א הרשות להשתמש בזה; או דמקודם, לפני החלוקה, לא שייך כלל חלק בעוד שיש לו הרשות להשתמש בכל, ונימא דבאמת יש לכ"א כל הדבר וחסר לו רק זה מה שיש לחבירו גם כן כל הדבר; ויהיה איפא ההבדל בין דבר של יחיד לדבר של שותפות קודם שנתחלק, רק בזה, דבהראשון השייכות לזה יעתק את הדבר מכל אדם, ובהאחרון, בשותפות, עוד יש שיור לאיזה איש, שגם לו שייך הדבר כמו לזה.

164

קס״הונ"מ, דבר של שותפות ואחד מהם גר שמת ואין לו יורשין, ובא איש אחר שאינו שותף וקדם וזכה בחלקו של הגר, אם זכיתו זכיה או לא, דמובן, דלהצד הראשון אנו אומרים גם בזה כל הקודם זכה, אבל להצד השני לא שייך בזה זכיה, דממילא נעשה חלקו של הגר אחרי מיתתו לקנינו של השותף החי, דהא גם מקודם אינו חסר לו בגוף הדבר, ורק "כח הדוחה" כחו של הגר עמד כנגדו, וכיון שהכח הזה נתבטל ממילא ע"י מיתתו תו נשאר קנינו בשלימות ממילא בלי שיצטרך עוד לשום זכיה מלאכותית.

165

קס״ווהננו מוצאים בזה מחלוקת הראשונים, - ואמנם כבר העירו ע"ז מחברים שונים - למשל, מחלוקת רש"י ותוס' בגיטין (מז, ב) ובכ"מ בהא דאמרינן: "ישראל ועכו"ם שלקחו שדה בשותפות, טבל וחולין מעורבין זה בזה", דדעת רש"י (ד"ה טבל וחולין מעורבין) הוא, דמיניה וביה יכול להפריש, ודעת התוס' (ד"ה טבל), דאין תקנה לטבל זה, דשמא הגיע לו כל חלקו של עכו"ם, או חציו, ולא ידעינן מזה; דמובן, דעל ציר החקירה הנ"ל תסוב מחלוקתם, שכיון דאמרינן דאין ברירה, הרי הוא בדין כאילו לא נתחלק מעיקרא, וממילא להצד הראשון נוכל להסתפק כדעת התוס' "שמא הגיע לו כל חלקו של עכו"ם או חציו", אבל להצד השני אין כאן שום מקום ספק, דבודאי בכל חטה יש גם טבל וגם חולין.

166

קס״זגם מחלוקתם של הנ"ל בכתובות (פג, א) על הא דמיבעיא לן גבי הא דאמרינן "האומר לחבירו דין ודברים אין לי על שדה זו ואין לי עסק בה וידי מסולקת הימנה לא אמר כלום". - "קנו מידו מהו", ופירש"י (ד"ה קנו מידו מהו) דהאיבעי' קאי אם אמר לשותפו דין ודברים אין לי עמך והתוס' (ד"ה קנו) כתבו: "וקשה לר"י, דמה יש להועיל שם קנין, שהרי למי מקנה אותה והלא לכו"ע מפקר לה?". וגם זאת תסוב על ציר חקירתנו הנ"ל ואזלו לשיטתייהו, ורש"י דתפס כהצד השני ממילא א"ש, דאף שלכו"ע מפקר לה, ממילא זוכה השותף השני כהנ"ל, אבל התוס' לשיטתייהו, וא"כ גם בשותפים אם ירצה אחד מהם לזכות בכל הדבר, נחוץ לו הקנאה בחיוב, ולא סגי בסילוק בעלמא ושיפר הקשו מה שהקשו.

167

קס״חוהתבונן בדברי התוס' בב"מ (ב, א בד"ה וזה נוטל רביע) שהקשו שם: "וא"ת, ונימא דאין ספק מוציא מידי ודאי, דהאומר כולה שלי יש לו בודאי חציה, והאומר חציה שלי ספק אם יש לו בה כלום, כדאמרינן בפ' החולץ (יבמות לח, א) ספק ויבם שבאו לחלוק בנכסי סבא וכו'? וי"ל, דהתם בנו של סבא הוי ודאי יורשו ולא יוציא הספק מספק ממונו, אבל הכא אין סברא מה שהוא ודאי בחציו, שיועיל לו לחציו השני". - ואם נתפוס כהצד השני יובן תירוצם, אשר לכאורה, כמדומה לנו, שחלקו בין השוין. - ואם כי ביארנו מקודם דדעת התוס' כהצד הראשון, יש לחלק בנקל משותפות סתם לשותפות דירושה וד"ל.

168

קס״טוההכרעה יותר על צד השני.

169

ק״עובתלמודא דמערבא מבואר זאת להדיא, דאיתא שם בב"מ ס"פ הבית והעליה (ב"מ פ"י ה"ו): "כותל שבין שתי מחיצות ונפרץ, רב ושמואל, חד אמר, מחצה לזה ומחצה לזה, וחד אמר, כולו לזה וכולו לזה, מה מפקא מביניהון? מצא מציאה" ומבואר להדיא, דבשותפות כולו לזה וכולו לזה, ומ"ד מחצה לזה משום דסובר דזהו לא הוה ענין שותפות, אלא כ"א מכיר מקומו, (עיי' בקצה"ח הל' אבידה ומציאה ס' רס ס"ק א).

170

קע״אוגם בתלמודא דידן יש כעין ראיה שאין עליה תשובה לזה מב"ק (מט, ב) דאיתא שם: "אמרי משבח ולדות לישמע דמי ולדות, ומדרשב"ג לישמע לרבנן? אמרי, לא, שבח ולדות, דשייכא ידה בגוייהו זכי בהו בכולהו, דמי ולדות, דלא שייכא ידה בגוייהו לא זכיא בהו כלל", אלמא לענין ספיקתנו בדבר של שותפות ואחד מהם גר שמת ואין לו יורשין דהשני זכה בכולהו, וממילא מבואר ג"כ במהות גדר השותפות דהוא כהצד השני, דכולו לזה וכולו לזה.

171

קע״בומתוך חקירה זו אנו באים לידי חקירה שניה במהות "דבר צבוריי".

172

קע״גב) דהנה יש לחקור בגדר דבר צבוריי אם הוא מפרט לכלל או, בהיפוך, מכלל לפרט. כלומר, אי נימא, דכמו דבר של שנים הנה יען שיש לכל אחד קנין וזכות בהדבר, ממילא הוי דבר של שותפות, ה"נ יען שיש לכל פרט ופרט, כלומר, לכל איש פרטי זכות וקנין בהדבר ממילא הוי של ציבור כולו, וא"כ הוי ג"כ מעין גדר שותפות, וההבדל משותפות הוא רק הבדל כמותיי לבד, דשם הדבר מוגבל רק ליחידים, ובצבור הוא לרבים. או דהוא מכלל לפרט, כלומר דבאמת אין לכל יחיד ויחיד שום זכות בדבר, אך הוא שייך כולו להכלל בתור סוג מיוחד ושם ומהות בפני עצמו, אך ממילא כיון דכל אחד הוא פרט בהכלל, יש לו זכות בהשייך לכלל. ונ"מ כשמת כל הדור ההוא שנדבו להצבור, אם הדור הבא זוכה בזה מצד ירושה, או דאינם צריכים כלל בזה לגדר ירושה, אך פשוט מפני שעכשיו המה הצבור.

173

קע״דומצאתי בח' הרשב"א במגילה (כו, א) על הא דאמרינן שם "לא שנו אלא בית הכנסת של כפרים, אבל בית הכנסת של כרכים כיון דמעלמא אתו ליה לא מצי למיזבניה ליה". שכתב: "י"מ, דטעמא דכרכין משום דמעלמא אתו קאתו ליה רבים הוציאו בבנינו ובדברים הצריכים לו ושמא אחד יש בסוף העולם שקנה בו וחלקו מעכב וכו', וקשיא לי לפירוש זה וכו', וא"כ מאי קא מקשה - מנגעים מדאמר רבי יהודה אני לא שמעתי וכו', ואפי' דכרכים אחוזתכם קריא בהו, אלא משום שותפין דליתנהו הכא לא מזדבני? וכו' ואפשר היה לפרש, אבל של כרכין כיון דמעלמא אתו לה ה"ל דרבים וכו' וכאילו הקדישוה לכל ואין לה בעלים, וכענין מקדש, וכן פירש הרמב"ם ז"ל, והשתא מותיב שפיר עלה מנגעים, כלומר, אם איתא דלא מזדבנא משום דהויא לה מקודשת לכל א"כ הוו להו כמקדש ולא קרינן בהו אחוזתכם ולא הוה להו לטמויי בנגעים". דמבואר, דעל ציר החקירה הנ"ל תסוב דבריו מסקנתו הוא דדבר של רבים או של צבור יש בכלל ואין בפרט "ואין לה בעלים כלל ולא קרינן בהו אחוזתכם", כלומר, דאין לשום איש פרטי שום קנין וזכות בזה, אך הוא של ציבור בתור מהות מיוחד בפני עצמו.

174

קע״הונוכל להטעים בזה בטוב טעם ודעת מחלוקת בן בוכרי ור' יוחנן בן זכאי במנחות (כא, ב) ובערכין (ד, א) דאיתא שם "דתנן אמר ר' יהודה, העיד בן בוכרי ביבנה, כל כהן ששוקל אינו חוטא, אמר לו רבן יוחנן בן זכאי, לא כי אלא כל כהן שאינו שוקל חוטא, אלא שהכהנים דורשים מקרא זה לעצמן "וכל מנחת כהן כליל תהיה לא תאכל", הואיל ועומר ושתי הלחם ולחם הפנים שלנו היא האיך נאכלין".

175

קע״וולכאורה יפה דרשו הכהנים אם גם שכונתם היתה בזה משום "דרוש וקבל שכר"?

176

קע״זאכן לפ"ז יובן היטב הוכוח, דדרשת הכהנים היא רק אם נתפוס כהצד הראשון של חקירתנו, וא"כ אם ישתתפו בשקליהם הלא יהא בהמנחות גם חלק כהנים, "ומנחת כהן כליל תהיה" ואסור יהיה לאכול כל המנחה בשביל זה, כמובן; אבל האמת היא כהצד השני דצבור בתור "כלל" הוא סוג מיוחד ושם ומהות בפני עצמו, והתורה אמרה רק "וכל מנחת כהן כליל תהיה" אבל מנחת צבור שפיר נאכלת, וגם להכהנים גופא יחשב זאת מנחת צבור.

177

קע״חאולם באמת דשתי החקירות הנ"ל יחד מבואר בגמ' הוריות הנ"ל שהתחלנו דמבואר כנ"ל דבחטאת השותפין כשמת אחד מן השותפים יש מחלוקת אם למיתה אזלא או להקרבה, אבל בצבור כו"ע מודים "שאין צבור מתים".

178

קע״טדפנימיות הדבר הוא כנ"ל, דבשותפים הרי יש להסתפק כנ"ל ואי נימא כהצד הראשון, ממילא כשמת אחד מן השותפין כבר נדחה מהקרבה דהא חלקו הרי למיתה אזלא; משא"כ אי נימא כהצד השני הנה בחטאת דלא שייך ירושה, ממילא כשמת אחד מן השותפין הרי כל הקרבן הוא להנשאר חי, דגם מקודם הלא היה כולו שלו וחסר לו רק במה שגם להשני היה כולו שלו.

179

ק״פוזה הוא מחלוקת בין ר' יהודה לר"א ור"ש. - אך זהו דוקא בחטאת של שותפים, דהמציאות של מתו בעליה הרי משכחת לה, אלא דהמחלוקת הוא, אם בנ"ד יש להמציאות הנ"ל התוצאות שבכ"מ, אך בצבור כיון דהוא לאו גדר של שותפות דיהיה מהותו מפרט לכלל, אך השם ציבור הוא מהות בפני עצמו והוה מכלל לפרט, ובהסוג המיוחד הזה הלא אין כלל במציאות מיתה ד"אין ציבור מתים".

180

קפ״אושבתי וראיתי, דבאמת כל דברינו הנ"ל בחקירת הגדר ציבור מבואר בירושלמי שקלים (פ"א הלכה ג) דאיתא שם בגמ' על המחלוקת אם כהנים שוקלים: "ר' טבי בשם ר' המנונא, כן משיבין חכמים לר' יהודה, חטאת יחיד מתה, אין חטאת צבור מתה, מנחת היחיד קרבה כליל ואין מנחת הציבור קריבה כליל, וקשיא, משיבין לאדם דבר שאינו מודה בו דתנן שאין חטאת ציבור מתה, ר' יהודה אומר תמות? והוא מותיב לן, זו לא נדבת יחיד היא, ואינון מתיבין ליה, מכיון שנמסרה לציבור כמו שהוא נדבת ציבור". ועי' במפרשים שדחקו בזה הרבה, ולפי דבריהם נשארה הקושיא בלי פרוקא מה שאין דרך הגמ', כי היה להגמ' לסיים ע"ז "קשיא" או "תיובתא" כבכ"מ, וגם לא ידעו לכוון מה ענין זה להא דחטאת ציבור מתה? אבל לפ"ד הרי הדברים ברורים ומאירים, דבאמת המחלוקת אי חטאת הציבור מתה ואי כהנים שוקלים אי לא שניהם בדבור אחד נאמרו, דשתי המחלוקות הללו סובבות על ציר אחד בהחקירה של גדר ציבורי, אם הוא מפרט לכלל או מכלל לפרט, דאם נסבור כהצד הראשון אז גם חטאת ציבור מתה מצד חלק הפרט שמת, וממילא אין לכתחלה לכהנים לשקול מצד מנחת העומר ולחם הפנים - וזו היא דעת ר' יהודה - אבל אם נסבור כהצד השני, ממילא לא שייכת מיתה בחטאת ציבור, דה"כלל" לא מת, והכהנים שפיר מחויבים לשקול, ובכ"ז מנחת העומר ולחם הפנים נאכלים שפיר, וזו היא דעת חכמים ור' יוחנן בן זכאי.

181

קפ״בוהמקשה לא הבין שפיר את הדברים ובשביל זה הקשה מה שהקשה, וע"ז בא התירוץ - ולא כפי' המפרשים, דזהו דבר אחר לגמרי - "והוא מתיב לן, זו לא נדבת יחיד היא, ואינון מתיבין ליה, כיון שנמסרה לצבור כמו שהיא נדבת צבור", כלומר דלא באו להשיב בזה בדבר שאינו מודה בו, אך באמת היינו הך, דאמנם לשיטתייהו אזלו בשני הדברים יחד, וסברת ר' יהודה גם לענין חטאת הצבור אי מתה, וגם לענין השקלים של הכהנים היא מצד נקודת ההשקפה שלו "זו לא נדבת יחיד היא" כלומר, דבכל קנין צבור הרי כל משהו ומשהו שבו הוא חלקו של יחיד, וממילא יש לו כל הדינים של יחיד, אבל חכמים יש להם בזה השקפה אחרת לגמרי "כיון שנמסרה לצבור כמו שהיא נדבת צבור" כלומר, דאף חלקו של היחיד, נחשב כבר לא לשל יחיד. אך לשל צבור, דהוא מכלל לפרט, כאמור.

182

קפ״ג[ובעצם החקירה בגדר קנין צבורי עי' מה שכתבנו בזה בח"א מספרנו זה (שמעתתא ה פרק י ויא), ועי' עוד בחולין (קלו, א): "(מעקה) כתב רחמנא כי יפול הנופל ממנו (אפילו דשותפין), אלא גגך למאי אתא? למעוט בתי כנסיות ובתי מדרשות" - אלמא מזה ג"כ, דשאני גדר שותפות, דמיקרי שפיר גגך מגדר צבור, כמו ביהכ"נ וביהמ"ד, דהוא ענין של כלל והפרט הוא רק דבר המסתעף מהכלל, כנ"ל. ועי' עוד מחלוקת הרא"ש והר"ן ז"ל בנדרים (סה, ב) בפירוש קושית הגמ' שם "נימא כל דמעני לאו עלי נפיל, מאי דמטי לי לפרנסו בהדי כו"ע מפרנסנא ליה", שהר"ן (ד"ה ולימא) מפרש, דלכן רשאי הוא בזה "שהרי לא יתן לידו אלא ליד גזבר", והרא"ש מפרש דטעם ההיתר הוא מפני ש"מה שאני נותן יתנוהו לאחרים ויפרנסוהו ממה שאחרים נותנים". ונראה ברור, דחולקים אי מותר להנות מודר הנאה אחרי שמסרו לצבור, דהר"ן סובר דמותר, והרא"ש סובר דאסור, וברור דהטעם בזה משום דהרא"ש סובר כהצד הראשון, וכל צבור הוא רק צרוף מפרטים רבים, וכל פרט נשאר בשלו, ולפיכך אסור להמודר הנאה ליהנות מחלקו, אבל הר"ן סובר כהצד השני, ואין בזה פרטים רבים אך כלל אחד, שמזה איננו מודר הנאה כלל.

183

קפ״דועי' עוד בחולין (קלב, א) במשנה שהקשו שם בתוס' (ד"ה וצריך): "וא"ת, כיון דלית ליה לכהן אלא חצי, חצי ליפטר וחצי ליחייב, מידי דהוה אצבי הבא על התישה דמחייבי רבנן בחצי מתנות?" ולפי דרכנו בגדר שותפות דהעיקר כהצד השני תתישב אולי גם זאת, דלא דמי לצבי הבא על התישה; דשם יש רק חלק פטור, משא"כ הכא, דלכהן בתור שותף קנוי כל הדבר, והוא פוטר ממתנות, ואם כי גם לישראל קנוי כל הדבר, אך מובן מאליו, דבמקום דיש סבה המחייבת וסבה הפוטרת בעצם אחד, הנה סבה הפוטרת גוברת, כמו בכ"מ בשני דברים המתנגדים בחיוב ובשלילה, דנשארת השלילה ולא החיוב, והדברים עתיקים.

184

קפ״הואולי בדבר שיש בו רוח חיים כו"ע מודו דהגדר שותפות הוא כהצד השני כדאמרינן בביצה (לז, ב) דקא ינקי תחומין מהדדי, ומובן.

185

קפ״והבנת המפרשים בזה, דהמחלוקת היא בזה, אי חיישינן שמא לא מסרו לצבור יפה יפה. - באמת הדבר הזה לא יתכן כלל. - ברם, שלא רק שאין אנו זקוקים כלל לריב"ז שימסרו לצבור, אלא שלא יתכן כלל בעצם הדבר. - וגם בנשים, עבדים וקטנים אין אנו זקוקים להגדר הנ"ל, דנאמר רק במקום דהיחיד נותן את מה שעל הצבור לתת. - אכן לבן בוכרי שאני. - ובזה מסולקות כל הקושיות. - ובזה יתחוור לנו עוד דקדוק שהגמ' אינה מביאה את הקושיא הנ"ל גם במנחות (מו, ב). - ראיה להנחתנו הנ"ל מזבחים (ד, א), דאל"כ הרי משכחת שנוי בעלים גם בצבור. - מזה אין ראיה כל כך. - בזה תתישב קושית השער המלך בפ"א משקלים.

186

קפ״זוהנה המפרשים הבינו את דברי הירושלמי הנ"ל דמחלוקתם מחלוקת רבי יהודה וריב"ז, הוא בזה, אי חיישינן שמא לא מסרו להו לצבור יפה יפה, דריב"ז לא חייש כלל לזה וע"כ כל כהן שאינו שוקל חוטא, ובכ"ז מנחת העומר ולחם הפנים נאכלים שפיר מטעם ד"כיון שנמסרה לצבור כמו שהוא נדבת צבור"; ור' יהודה חייש לזה לכתחלה, ולכן לכתחלה לא ישקול, אך כששוקלים אינם חוטאים, דבדיעבד גם הוא מודה דאמרינן דנמסר לצבור.

187

קפ״חאבל באמת הדבר הזה לא יתכן כלל מפני כמה טעמים:

188

קפ״טא) מהגמ' דמנחות (הנ"ל) וערכין (הנ"ל) דאמרינן: "ולבן בוכרי כיון דלכתחלה לא מחייב לאתויי, כי מייתי נמי חוטא, דקא מעייל חולין לעזרה? דמייתי ומסר להו לצבור". הרי מבואר להדיא, דרק לבן בוכרי בעינן דימסור להו לצבור, ולדברי המפרשים הנ"ל מה ענין זה לבן בוכרי, דהא לכו"ע אי אפשר לקבל שקלים מהכהנים אם לא שימסרו לצבור, דבלא"ה אי אפשר למנחת העומר ולחם הפנים שיאכלו?

189

ק״צב) דלפ"ז גם בנשים ועבדים וקטנים שפטורים מלשקול לכו"ע ובכ"ז מקבלין מהם, היינו דוקא כשמוסרים בתור מתנה לצבור, ואמנם כן כתב הרע"ב בפה"מ (שקלים פ"א מ"ה) להדיא, אבל מסתימת לשון הרמב"ם (בפ"א מהל' שקלים הלכה ז) משמע להדיא דלא כן ומה יענה הרמב"ם על הקושיא הא קא מעיילו חולין לעזרה?

190

קצ״אג) הא בהמחלוקת אי חיישינן שמא לא מסרו יפה יפה הרי חולקים גם ר' יוסי ורבנן בב"מ (קיח, א) ורבנן סברי דחיישינן וכן הלכה, ומדוע פסקינן בזה כר' יוחנן בן זכאי אחרי דכל סברתו הוא כנ"ל משום דס"ל דלא חיישינן? [ועי' בתוס' יומא (לה, ב ד"ה ניחוש), אבל גם דבריהם דחוקים שם כמובן].

191

קצ״באבל באמת לפי דרכנו הנ"ל הנה לא רק שאין אנו זקוקים כלל לריב"ז, שהכהנים ימסרו לצבור יפה יפה - במובן הרגיל בזה בכ"מ - אלא שלא יתכן כלל בעצם הדבר.

192

קצ״גמה שאין אנו זקוקים לזה הלא מובן ופשוט מאליו, דהא כל הטורח שטרחו לזה הוא כדי שלא יקשה "מנחת העומר ולחם הפנים שלנו איך נאכלין", אבל כ"ז בא להם מפני שלא ירדו כראוי, לההבדל שבין גדר שותפות ובין גדר צבורי, אכן כיון דביארנו למדי כנ"ל דגדר קנין צבורי הוא מכלל לפרט, וגם חלקם של הכהנים לא נחשב למנחת כהן, אך למנחת צבור כנ"ל, וזהו הפירוש בכאן "כיון שנמסרה לצבור כמו שהוא נדבת צבור", ודבר אין לזה עם החששא בכ"מ "שמא לא מסרו לצבור יפה יפה", דבנ"ד הרי נעשה זאת ממילא, דאמנם זהו גופא הגדר צבורי בכ"מ.

193

קצ״דאך באמת, כאמור, מלבד שאין אנו זקוקים כלל לזה הנה לא יתכן כלל בעצם הדבר, דהגע עצמך, הרי הדברים אזלו לריב"ז דאית ליה דהכהנים מחויבים בשקלים דמפרש, כאמור שם, את הכתוב "כל העובר על הפקודים כל דעבר בימא יתן", וא"כ איך שייך למימר דנעתק לגמרי מהכהנים לרשות הצבור, ולהם, להכהנים, אין להם כלל חלק ונחלה בזה בתור פרטים שבכלל הצבור, דהרי בזה אנו סותרים את עצמנו, דא"כ הרי שוב לא יצאו ידי חובתם, חובת השקלים, דכל עיקרה הוא שיהיה להם חלק בהקרבנות והמנחות הנקרבים מהשקלים. ומובן מאליו, דאין הכהנים זקוקים יותר למסירה לצבור מכל ישראל, דהא הישראלים גופא כ"א מוסר את שקלו לצבור, אך מסירה זו אין משמעה סילוק רשות הפרט - הנותן - לגמרי, אלא דאדרבא כ"א נשאר בחלקו בתור פרט מהכלל, ה"נ בכהנים גופא הוא ממש אותו הגדר.

194

קצ״הולא עוד אלא שגם בנשים ועבדים וקטנים דפטירי משקלים לכו"ע, בכ"ז גם הם אם נותנים ברצונם הטוב אין אנו זקוקים כלל להגדר של מסירה לצבור יפה יפה, דלגדר זה אנו זקוקים רק במקום דהיחיד נותן את מה שעל הצבור לתת, כגון שמביא ק"צ או עצים ושארי דברים הנלקחים מתרומת הלשכה; אבל במקום דהיחיד נותן את מה שנותנים שאר היחידים של הצבור, אף דהוא פטור מזה, שם לא בעינן כלל למסירה לצבור יפה יפה, אך דזהו עצם הצבור בעצמו, דכל עיקרו, שמכל נתינת היחידים יתהוה שם חדש, שיש לו מהות בפני עצמו, ואם כי הוא פטור, אבל כיון שאינו רוצה להוציא את עצמו מן הכלל, הוא נחשב שוב בעצם הצבור.

195

קצ״ואכן לבן בוכרי, כיון דאית ליה דהכהנים הנה לא רק שהמה פטורים מהשקלים אך גם כן דאינם רשאים לתת לכתחלה, והראי' דאמר רק "כל כהן ששוקל אינו חוטא", וע"כ דטעמו משום שאלת הכהנים דמנחת העומר ולחם הפנים איך נאכלין, וע"כ דסבירא ליה דגדר צבור הוא ממש כעין גדר שותפות שהוא מפרט לכלל, הנה לדידיה - ורק לדידיה - שפיר מקשינן "כי מייתי נמי חוטא, דקא מעייל חולין לעזרה" דהקושיא היא ממ"נ, דאם נעשה הקדש הרי יש להם להכהנים שותפות, לשיטתו דגדר צבור וגדר שותפות אחד הוא, ויש בכל מנחת צבור הדין דשל מנחת כהן, ובע"כ דלא נעשה הקדש, וא"כ הרי הוי חולין לעזרה? וע"ז בא התירוץ "דמייתי ומסר להו לצבור", זאת אומרת, שאנו מוצאים בזה דרך ממוצע דאינו נעשה הקדש, אבל להכהנים אין שום חלק בזה, דהמה מוצאים את עצמם מכלל הצבור.

196

קצ״זומאליו מובן, דלפ"ז מסולקות כל הקושיות שהקשינו בזה, דאמנם רק לבן בוכרי לבד אנו זקוקים להגדר של מסירה לצבור, אבל לדידן גם בנשים ועבדים וכדומה הפטורים משקלים, הנה כששוקלים אין זה בכלל מסירה לצבור, אך בכלל השתתפות בצבור.

197

קצ״חובזה יתחוור לנו עוד דקדוק שיש לכאורה לדקדק, דהנה האי דבן בוכרי מביאה הגמ' מלבד הא דשקלים הנ"ל עוד בשלשה מקומות, היינו במנחות (כא, ב) וערכין (ד, א) וגם במנחות (מו, ב), אבל קושית הגמ' "כי מייתי נמי חוטא דקא מעייל חולין לעזרה" אין אנו מוצאים רק בשני המקומות הראשונים, והלא דבר הוא; וביותר כי לכאורה הלא גם בשני המקומות הראשונים היא משנה שאינה צריכה לגופה, דבשניהם הובא האי דינא דבן בוכרי רק אגב אורחא, וקושיא ופרוקא זו שייכת היא לכאורה רק בשקלים לשם עיקר מקומו של בן בוכרי?

198

קצ״טאבל לפ"ז מה מדויק הדבר דזהו לשון הגמ' במנחות (כא, ב) הנ"ל: "תנן התם, על המלח ועל העצים שיהו הכהנים נאותין בהן וכו'. אמר ליה רבינא לרב אשי, ה"נ מסתברא, דאי ס"ד מאי 'לקרבנם' למלוח, טעמא דאתני ב"ד הא לא אתני ב"ד לא, השתא לישראל יהבינן לכהנים לא יהבינן? וכו', אמר ליה וכו', לא נצרכה אלא לבן בוכרי וכו', ולבן בוכרי כיון דלכתחלה לא מחייב לאתויי, כי מייתי נמי חוטא הוא, דקא מעייל חולין לעזרה? דמייתי ומסר להון לצבור, ס"ד אמינא כי זכי להו רחמנא לישראל, דאית להו לשכה, לכהנים דלית להו לשכה לא זכי להו רחמנא, קמ"ל".

199

ר׳וזהו לשון הגמ' בערכין (ד, א): "הכל מעריכין כהנים, לוים וישראלים, פשיטא? אמר רבא, לא נצרכה אלא לבן בוכרי וכו', ולבן בוכרי נמי, כיון דלכתחלה לא מחייבי לאתויי כי מייתי נמי חוטא הוא, דקא מעייל חולין לעזרה? דמייתי להו ומסר להו לצבור, סד"א הואיל וכתיב 'וכל ערכך יהיה בשקל הקודש', כל דאיתיה בשקלים איתיה בערכין, והני כהנים הואיל וליתנהו בשקלים ליתנהו בערכין, קמ"ל".

200

ר״אהננו רואים דבשני המקומות הנ"ל באו הקושיא ופרוקא לבן בוכרי כעין מאמר המוסגר בתוך התירוצים שתרצו את המשניות הנ"ל דקאי לבן בוכרי; ואמנם לדברינו הנ"ל שפיר צריך כ"ז לגוף הענין, דהא הגמ' רוצה לאמר בזה, דלבן בוכרי אין להכהנים זכות בלשכה, וכן שהכהנים ליתנהו בשקלים, אמנם הרי זהו תליא בשקלא וטריא שלנו, כשהכהנים שוקלים אם נקראים המה משתתפים בהצבור או מוותרים להצבור; דאי נימא כהצד הראשון, הרי שתי הסוגיות האלה יחד לא יתכנו כלל, דבאופן זה, הרי הכהנים שפיר יש להם זכות בהלשכה ואיתנהו בשקלים. ולכן הוצרכה הגמ' בשני המקומות האלה להעמיד את המאמר המוסגר הנ"ל, להראות דלא יתכן כלל לבן בוכרי שהמה יהיו משתתפים בהצבור, דהא אז הרי לא תאכל מנחת העומר כנ"ל, ואם תאמר שלא וותרו ג"כ להצבור הרי הוי חולין בעזרה, ובע"כ עלינו לאמר דמסרו להו לצבור ושמם מסתלק מזה לגמרי, ובנדון השקלים גם כששוקלים לא נחשבו בתוך הכלל אך מחוץ להכלל, כי מסרו את מה שהיה להם למסור ונסתלקו שוב מזה לגמרי, וע"כ רבותא קמ"ל, דבכ"ז מותרים למלוח את קרבנם הבא מתרומת הלשכה מצד תנאי ב"ד, וגם שבכ"ז איתנהו בערכין.

201

ר״בולכן במנחות (מו, ב) הנ"ל דשם אין אנו צריכים קושיא ופרוקא זו לגוף הענין לא הביאה זאת הגמ' כלל כמובן.

202

ר״גויש לכאורה להביא ראיה להנחתנו הנ"ל, דאף אלה שפטורים מחיוב שקלים, בכ"ז כששוקלים הרי המה בכלל הצבור, מהא דזבחים (ד, א), דכשרוצה הגמ' ללמוד שינוי בעלים משינוי קודש פרכינן שם "מה לשינוי קודש וכו' ושישנו בצבור כביחיד", ועי' בתוס' (ד"ה וישנו) שכתבו: "משא"כ בשינוי בעלים, דאם שחט לשם היחיד הרי הוא בעליו ואפי' לשם עכו"ם לא מיפסיל, דבעינן חבירו דומיא דידיה מחויב כפרה כמותו". ואם נימא, דנשים ועבדים וכדומה אף כששוקלים אינם בכלל הצבור, הרי משכחת שפיר שינוי בעלים גם בק"צ, כששחט לשם נשים וכדומה, דאינם בעלים בהקרבן ובכ"ז הרי הם בודאי בכלל מחויבי כפרה?

203

ר״דאבל באמת מזו אין ראיה כל כך, דהא עכ"פ לבן בוכרי הנה הכהנים אע"פ ששוקלים אינם בכלל הצבור כנ"ל, א"כ מדוע פשיטא ליה להגמ' דאין שינוי בעלים בצבור, הא לבן בוכרי שפיר משכחת לה כשיחשוב שיהיה לשם הכהנים, דאינם בעלים לדידיה? וגם לרבנן הרי ס"ס משכחת לה כשיחשוב לשם נשים וכדומה, שלא שקלו את שקליהן? אלא ודאי, דאי משום הא לא איריא, דבודאי כל אלה שפטורים משקלים כמו נשים, כהנים לבן בוכרי וקטנים שכבר הביאו ב' שערות, אלא שלא הגיעו עדיין לכ' שנים, דמבואר בירושלמי שקלים (פ"א הלכה ד) דאינם מחויבים בשקלים מד"ת, אבל אין ספק דכיון דמחויבים בכל המצות שבתורה הרי המה בכלל "צו את בני ישראל ואמרת אליהם את קרבני לחמי לאשי" וכו', ואם המה אינם נותנים שקלים בעצמם, אבל המה נכללים בודאי בכלל הכפרה של התמיד; וההבדל ביניהם ובין אלה המחויבים בשקלים הוא ההבדל שבין מקדיש ובין מתכפר, זאת אומרת, דכל אלה המחויבים ונותנים שקלים המה בכלל מקדישי הק"צ, אכן גם אלה שפטורים מזה, נכללים בכלל מתכפרים; וכיון דשינוי בעלים לא שייך רק ככפרה דחושב שיתכפרו בו בעלים אחרים כמבואר להדיא בזבחים (י, א) ועי' ברש"י שם (ד"ה שחט לשם פלוני): "דאין שינוי בעלים חל על השחיטה, דלא שייך שם בעלים אלא על הכפרה". וא"כ הדבר ברור, דלכו"ע לא שייך שינוי בעלים בק"צ, דאף כהנים לבן בוכרי ונשים ועבדים וכדומה הפטורים משקלים לכו"ע, הנה נהי דלא הוו בכלל בעלי הקרבן בתור מקדישים, אבל עכ"פ הוו בכלל בעלים בתור המתכפרים. וממילא יצא לנו מזה אגב אורחא דבר חדש, דבדינא דמנחת כהן כליל תהיה אנו מביטים על המקדיש ולא על המתכפר, ואף אם המתכפר הוא כהן, אך כיון דהמקדיש הוא ישראל יש לה דינא של מנחת ישראל, דאל"כ גם לשיטת הכהנים יוקשה מנחת העומר ולחם הפנים איך נאכלין והבן.

204

ר״האכן אם כי הראיה נדחית אבל עצם הדבר שחדשנו בזה, כמדומה לנו שהוא ברור בלי שום ספק.

205

ר״וובזה תתישב ממילא גם קושית השער המלך (ריש שקלים) לשיטת הרמב"ם (בפ"א משקלים הלכה ז) דיש רק שני חלוקים בקטנים של קודם י"ג ולאחר י"ג, היינו דכשהביאו שתי שערות כבר חייבים הם מדאורייתא, וא"כ איך אמרינן במשנה שם בשקלים דקטנים אם נתנו מקבלין מהם, הא קי"ל דקטן אקנויי לא מקנה רק מדרבנן, ולהסוברים דאין קנין דרבנן מועיל לדאורייתא (עי' באבן העזר ס' כא סעיף יג) א"כ מאי מהני מסירתם לצבור, הא מדאורייתא ק"צ אינו קרב משל יחיד? ועי' שם שדחק לאמר, דמה"ת בטלי השקלים ברוב של צבור דחד בתרי בטיל, ורק דמדרבנן כל דבר חשוב ומטבע בכלל אינו בטל, ומדרבנן הרי מהני שוב מסירתם. אך באמת דבר זה לא ניתן לאמר, דהא מבואר בסוף ביצה (לח, ב), דממון אינו בטל מה"ת כדאמר שם "הרי שנתערב לו קב חטין בעשרה קבין של חבירו יאכל הלה וחדי" - וכבר הקשה זאת המנ"ח (מ' קה אות א במהד' מכון ירושלים).

206

ר״זאבל כל הדחוקים האלה באו להם מפני שתפשו, דכל אלה הפטורים צריכים למסור לצבור בתור סלוק, כמו בכל הקנאות דעלמא, שהמקנה מסתלק מזאת ומעתיק זאת לרשות הקונה, וה"נ בנשים עבדים וקטנים כששוקלים המה עושים הקנאה פשוטה להצבור, והמה נשארים מחוץ להצבור, וע"כ היתה קשה להם כל זאת; אבל לדברינו הרי אין כלל בזה סלוק אלא דזהו עצמיות גדר הצבור, דכשכל אחד משתתף בזה יתהוה מזה שם ומהות בפני עצמו, שם צבורי, וגם אלה שאינם מחויבים, בכ"ז כשאינם רוצים להבדל מן הכלל, הרי הוו ג"כ בכלל הצבור - וא"כ ממילא מובן שאין לקושיא הזו שום מקום.

207

ר״חפרפרת נאה בזה בלשון הגמ' ב"מ (י, ב). - דיוק השיטה מקובצת ע"ז. - עוד הנחה שלישית בהגדר דהפקר ב"ד הפקר. - מחלוקת הגאון רע"א ובנו, אי כחם יפה רק בשלילה, או אף בחיוב. - מחלוקת אמוראים בזה בגיטין (לו, ב). - בזה נחלקו גם הרמב"ם והראב"ד לענין פרוזבול. - הרמב"ם לשיטתו בפ"ד מהל' סנהדרין. - בזה יבוארו דברי רש"י בגיטין (סא, א), כי שם הוא ההפך מכל הפקר ב"ד, דדרוש לנו לא הוצאה אך הכנסה. - קושית הריטב"א על ד' אמות. - באמת על קושית הריטב"א הנ"ל באו לישב גם רב פפא וגם רב ששת. - רב פפא סובר דגדר קנין צבורי הוא כהצד הראשון שבחקירתנו ור' ששת סובר כהצד השני. - "כי תקינו רבנן" הוא דבר הנחוץ לגוף הענין.

208

ר״טובזה אמרנו פרפרת נאה לבאר לשון הגמ' בב"מ (י, ב): "רב פפא אמר, כי תקינו ליה רבנן ד' אמות בעלמא, בשדה דבעל הבית לא תקינו ליה רבנן, ואע"ג דזכי לוה רחמנא בגוה, כי זכי ליה רחמנא להלוכי בה ולנקוטי פאה, למיהוי חצירו לא זכה ליה רחמנא וכו'. רב ששת אמר, כי תקינו רבנן בסמטא דלא דחקי רבים, ברה"ר דקא דחקי רבים לא תקינו רבנן". ועי' בשיטה מקובצת שכתב ע"ז: "ק"ל למה הוצרך רב פפא לכ"ז, דהא תלמודא לא קא פריך, אלא דאם איתא לדר"ל ליקני ליה לעני ד' אמות דידיה, דאילו מדאורייתא פשיטא לן דלא זכי שדה דבע"ה?"

209

ר״יאולם עפ"י הנחתינו הנ"ל אפשר לנו לאמר, דשפיר צריך וצריך לאריכת דברים הללו, ורק נחוץ לנו להקדים בזה עוד הנחה שלישית בהגדר דהפקר ב"ד הפקר.

210

רי״אדהנה בתשובות הגאון רע"א ז"ל (ס' רכא אות ו, רכב אות כא) אנו מוצאים מחלוקת האב והבן בגדרא דהאי מלתא דהפקר ב"ד הפקר, דהבן - הגאון ר' שלמה איגר ז"ל - סובר, דכחן של ב"ד יפה רק בשלילה, כלומר, להפקיע את הבעלות וממילא כל הקודם זכה, אבל אין בכחם לפעול בחיוב להכניס לרשות אחרים בלי קנין, זאת אומרת, דכוחם יפה רק בהוצאה ולא בהכנסה; והאב - הגאון רע"א ז"ל - דעתו, דדא ודא אחת היא וכחם יפה גם בהוצאה וגם בהכנסה.

211

רי״בוכמדומה שכבר העירו רבים דחקירה זו במחלוקת אמוראים היא שנויה בגיטין (לו, ב) דאיתא שם: "א"ר יצחק, מנין שהפקר ב"ד הפקר, שנאמר 'וכל אשר לא יבא וכו', יחרם כל רכושו וכו', ר' אליעזר אמר מהכא 'אלה הנחלות אשר נחלו אלעזר הכהן ויהושע בן נון וראשי האבות' וכו', לאמר לך, מה אבות מנחילין את בניהם כל מה שירצו, אף ראשין מנחילין העם כל מה שירצו". וא"כ לר' יצחק לא מצינו רק שכחם יפה להחרים, כלומר להפקיע ואין לך בו אלא חדושו, אבל לר' יצחק הרי הוקשו ראשין לאבות, ובאבות הרי יש גם הוצאה וגם הכנסה בלי שום מעשה קנין, וממילא מובן שגם כח ב"ד יפה לזה.

212

רי״גאולם באמת כבר עמדתי ע"ז במק"א והראתי דגם הרמב"ם והראב"ד פליגי בחקירה זו לענין פרוזבול דדעת הרמב"ם (פ"ט מהל' שמיטה הל' טז) היא: "ואין הפרוזבול מועיל אלא בשמטת כספים בזמן הזה שהיא מדברי סופרים, אבל שמטה של תורה אין הפרוזבול מועיל בה", והשיג ע"ז הראב"ד: "א"א, זה אינו מחוור, דאביי הוא דאמר הכי, אבל רבא פליג ואמר הפקר ב"ד הפקר, והלכך נוהג בכל זמן". דהנה אם נימא דכח ב"ד יפה רק בשלילה, א"כ לא שייך זאת רק בזה"ז, דסלקו והפקיעו את החוב מהמלוה וממילא זכה בזה הלוה כמו במחילה או ביאוש למדס"ל דיאוש בחוב מהני; אבל בזמן הבית הרי לא שייך זאת, דהא כל דינא דשמיטה הוא "לא יגוש", וא"כ בנד"ז, נהי דאם יתן הלוה להמלוה את הכסף ברצונו הטוב, דמותר יהיה לו לקבל דבעת שמקבל איננו נחשב למקבל חוב, אך לזוכה בדבר הפקר; אבל איך מותר לו לתבוע את חובו, דנהי דהפקירו את ממונו של הלוה, אבל הלא כל כמה דלא קיבל את הכסף, הרי לא זכה גם הוא להנ"ל - וזו היא דעת הרמב"ם. אכן אם נימא דכח ב"ד יפה גם בשלילה וגם בחיוב מובן, דאחת היא לנו גם בזה"ז וגם בזה"ב - וזאת היא דעת הראב"ד.

213

רי״דויוטעם עוד ביותר דהרמב"ם לשיטתו (פכ"ד מהל' סנהדרין הלכה ו) שכתב שם: "וכן יש לדיין תמיד להפקיר ממון שיש לו בעלים וכו', והרי הוא אומר בעזרא וכל אשר לא יבוא וכו' יחרם רכושו מכאן, שהפקר ב"ד הפקר". הרי דלא הביא כלל את הפסוק דאלה הנחלות וא"כ לדידיה כחן יפה רק בשלילה, ובאמת עי' בתוס' גיטין (צד, א ד"ה יתומין), שרמזו ג"כ דמאלה הנחלות אין ראיה גמורה, דשם היו אורים ותומים, ועכ"פ צדק הרמב"ם בהא דפרוזבול לשיטתו, ועי' ברשב"א שם (לו, ב) שדעתו כדעת הראב"ד, ומדגיש בעיקר את הלמוד מאלה הנחלות, כי באמת הא בהא תליא כדברינו הנ"ל.

214

רי״הובזה בארתי את דברי רש"י בגיטין (סא, א) שפירש על הא דאמרינן שם: "אמר רב חסדא, גזל גמור מדבריהם, למאי נ"מ? להוציאו בדיינין" - "ומיהו גזל מעליא לא הוי ליפסל לעדות ולעבור עליו בלאו", שלכאורה קשה מאד, הא הפקר ב"ד הפקר מדאורייתא, וא"כ מדוע לא יפסל גם לעדות מדאורייתא?

215

רי״ואבל לפ"ד ניחא, דהא דינא דר' יוסי דהוי גזל גמור הלא קאי על שלשת הדברים האלה: מצודות חיה ועופות ודגים, מציאת חרש שוטה וקטן ועני המנקף בראש הזית, דרבנן סברי, דרק משום דרכי שלום יש בכאן, והוא ר' יוסי פליג עלייהו וסובר, דהוי גזל גמור כמבואר שם במשנה (נט, ב); ודו"ק ותשכח, כי כל שלשת הדברים האלה הרי הם באופן הפוך מכ"מ דהפקר ב"ד הפקר, דבכ"מ הרי הקנין הוא קנין גמור מדאורייתא, אלא שקנינו אינו מועיל בדבר של אחרים, כמובן, וכיון שכחם יפה להפקיע את רשותם של אחרים מדאורייתא כנ"ל, ממילא הזוכה שוב זוכה בזה מדאורייתא ממש; משא"כ בנדון הנ"ל דבהפוך היא, דלהפקיע ולהוציא אינו נחוץ כלל ב"ד, דהא כולם, כל השלשת האופנים הנ"ל, המה הפקר גמור גם בלא"ה, אלא שקנינם לא הוי קנין כלל מדאורייתא, משום דהוי חרש שוטה וקטן, או משום דלא נעשה כלל מעשה הקנין כמו במצודות דאוקי הגמ' בלחי וקוקרי, או בעני המנקף לענין "מה שתחתיו", כלומר, שלא באו לידו; ובנד"ז הרי אי אפשר כלל להשתמש בכללא דהפקר ב"ד הפקר מדאורייתא, דבכאן הרי לא דרוש לנו ההפקר ב"ד, דכבר מופקר הוא מעיקרא, אלא דהקנין חסר להם, וע"ז הרי גם אין כח ב"ד יפה מדאורייתא, ורק מדרבנן בעלמא הוא בלי שום יסוד לזה מדאורייתא, וממילא אינם נפסלים לעדות בשביל זה.

216

רי״זועכ"פ נתבאר מכל זה, דגם דעת רש"י והרמב"ם הוא דכח ב"ד יפה רק בשלילה ולא בחיוב, ועתה יתבארו לנו דברי הגמ' בב"מ שהתחלנו באופן מרווח.

217

רי״חונחוץ לנו רק להקדים עוד את דברי הריטב"א שם שכתב: "וא"ת, וכיון דמדאורייתא לית לה ארבע אמות לענין גט ולא מגרשא התם, היכא תקון רבנן דמתגרשא ושרינן א"א לעלמא? י"ל, דהפקר ב"ד הפקר וכיון דתקינו ליה רבנן מקום ה"ל כחצירה דאורייתא", וכן מבואר בר"ן גיטין בפ' הזורק (מ, ב מדפי הרי"ף ד"ה היכי) - אבל באמת לפ"מ שהניחו בהגדר דהפקר ב"ד הפקר אין מקום לכאורה לתירוצם כלל, דנהי דהפקירו את הד' אמות, אבל ס"ס גם חצירה לא הוי?

218

רי״טאכן על קושיא זו גופא שהננו מקשים באים לתרץ גם ר' פפא ורב ששת, אלא שפליגו בזה, דרב פפא סובר, דדבר צבוריי הוא כהצד הראשון שבחקירתנו, שהוא מפרט לכלל, ורב ששת סובר כהצד השני, שהוא מכלל לפרט.

219

ר״כוע"כ שניהם התחילו בלשון כי תקינו רבנן, אך "רב פפא אומר, כי תקינו ליה רבנן ארבע אמות בעלמא, בשדה דבעל הבית לא תקינו ליה רבנן", כלומר, כיון דרק תקנת רבנן היא אינה מועלת בשדה דבעל הבית, שהרי אין כחם יפה, כנ"ל, רק בהוצאה ובכאן הרי דרושה לנו בעיקר ההכנסה; אבל בר"ה שפיר סובר דתקינו רבנן, משום דסובר כנ"ל, דהגדר צבור הוא מעין גדר שותפות ורק בכמות יותר גדולה, ובשותפות הרי ביארנו דהעיקר הוא כהצד השני, דהוה כולו לזה וכולו לזה, ובאמת כן מוכח גם מפסק הלכה של הרמב"ם (פ"ה מהל' עבודת יוהכ"פ הלכה יג), דפסק כר' אליעזר ור' שמעון (זבחים נ, א), דבחטאת השותפין כשמת אחד מהם מקריבים הקרבן, וממילא ברה"ר דהוא גדר צבור בודאי הוי כעין שותפות, דשם אם אנו רוצים להעמיד את הדבר ברשות אחד מן השותפים לא דרושה לו רק הוצאה לבד, להוציא את הדבר מרשות השותפין האחרים וממילא נעשה הדבר שלו כנ"ל.

220

רכ״אאבל רב ששת סובר בהגדר צבור כהצד השני, ובין צבור לשותפות יש הבדל רב לא רק בכמות, אך באיכות, ע"כ הוא מחלק גם בין סמטא לרה"ר, דסמטא מבואר בכ"מ דהוה גדר של שותפות, ושם שייך שפיר קנין ד' אמות, דחכמים מפקיעים את הד' אמות מכל בעלי הסמטא, וממילא נשאר הדבר שלו או שלה; אבל "ברה"ר דקא דחקי רבים לא תקינו ליה רבנן", כלומר, כיון דדחקי רבים הרי הוא גדר צבורי, וגם אם יפקיעו את הדבר מכל הרבים שבעולם, הנה עדיין לא נעשה הדבר שלו דהא זכותו היתה בזה רק להשתמש בתור אחד הפרטים מהכלל, וא"כ הרי דרושה לזה הכנסה מחדש, וזה אין בכחם.

221

רכ״בועכ"פ לפ"ז ה"כי תקינו רבנן" הוא דבר הצריך לגוף הענין להסברו של עצם הענין.

222

רכ״גהערה על הנחתנו בהגדר דהפקר ב"ד מגיטין (ל, א). - משום הא לא איריא דגדר מתנת כהונה הוא מעין גדר שותפות. - מהשיטה מקובצת ב"מ (ח, א) נראה דגם גדר הפקר הוא מעין גדר שותפות לכל העולם, ואם כל העולם אינם יכולים לזכות בזה רק אחד, הנה אותו האחד אינו דרוש כלל לזכיה. - אין מזה סתירה לדברינו דהרבה ראשונים חולקים ע"ז. - ספיקת הירושלמי בשקלים (פ"א הלכה ב) אי הפקר ב"ד פוטר ממעשרות. - לפי דרכנו יתבאר דמרכז הספק הוא אם להפקר ב"ד יש גם ה"בכח" של הפקר.

223

רכ״דובהנחתנו בהגדר דהפקר ב"ד הנ"ל יש לכאורה להעיר מהא דגיטין (ל, א) דאמרינן שם: "ואע"ג דלא אתו לידיה? וכו' עולא אמר, הא מני ר' יוסי היא, דאמר, עשו את שאינו זוכה כזוכה". ואי נימא כנ"ל דכח ב"ד יפה רק להפקיע ולא להקנות, א"כ הלא היכולת ביד הב"ד רק להפקיע משאר הכהנים, אבל ס"ס גם הוא עוד לא זכה מדאורייתא, וא"כ הלא לא קיים בכל האופנים מצות נתינה?

224

רכ״האבל באמת אי משום הא לא איריא, דכמו שפירש"י (שם ד"ה מכירי כהונה) על הא דמכירי כהונה ולמה: "שהם מכיריו ואוהביו דאינו רגיל לתת תרומות ומעשרות אלא לכהן זה, הלכך, כיון דמלתא דפשיטא היא דלדידהו יהיב להו, אסחי להו שאר כהנים דעתייהו והוה כמאן דמטי לידייהו דהני"; ונראה מזה, דזכות הכהנים במתנות כהונה הוא מעין גדר שותפות, היינו דלכל כהן פרטי יש זכות בכל המתנות כהונה שבעולם, וחסר לו רק מה שיש גם לשאר הכהנים אותה הזכות, וע"כ די בזה כשכל הכהנים יתיאשו וישאר אחד יוצא מן הכלל, דנעשה ממילא לקנינו של אותו הכהן בלי שום מעשה קנין מצדו. וממילא יש לאמר דזהו ג"כ ההסבר בהא דעשו את שאינו זוכה כזוכה, דהב"ד מפקיעים את התרומה מכל הכהנים שבעולם, דבזה בודאי הרי כחם יפה, וממילא נשאר בזכותו של אותו הכהן שממנו לא נפקע.

225

רכ״וויש לעיין בשיטה מקובצת בב"מ (ח, א ד"ה מי דמי התם וכו') על הא דאמרינן שם: "אמר ליה רב אחא בריה דרב אדא לרב אשי, דיוקא דרמי בר חמא מהיכא, אי נימא מרישא שנים אוחזים בטלית, התם האי קאמר כולה שלי ואנא אגבהתיה כולה, והאי קאמר כולה שלי ואנא אגבהתיה כולה". והקשו הראשונים: "והא דינא דחלוקה ליתא, אלא משום דאמרינן דלמא בהדי הדדי אגבהוה, ואי ס"ד לא קנאוה בהגבהת שניהם משום דתרוייהו אגבהוה לא קני, מאי אמרת דלמא חד מינייהו אגבהה ולא ידעינן מנו, לא הוה לן למימר יחלוקו כדאמרינן בריש פרקין?" והביא ע"ז הנ"ל תרוצים שונים - בלשון ומאוחדים - בכוונתם, והוא "דכיון דאם יבוא אחד מן השוק לחטוף מידם לא זכה, שהרי לדברי שניהם קנאוה וכו', ממילא של שניהם הוא שכיון שאין אדם אחר יכול לזכות בה מפני טענותם שלהם הוא".

226

רכ״זונראה דתפסו דגם הפקר בכ"מ הוא כציור של שותפות הנ"ל, ולו יצויר שמכל העולם יופקע הזכות בזה, ורק אחד או שנים יהיו יוצאים מן הכלל הזה ממילא הדבר שלהם בלא קנין כלל, ולכן בנ"ד, דהופקעה הזכות מכל העולם מתוך טענותיהם של אלו השנים, אף דגם הם גופא לא עשו קנין בזה לפ"מ דסבירא לן דהמגביה מציאה לחבירו לא קנה מחבירו, מ"מ יכול כ"א מהם לישבע דחציה שלו.

227

רכ״חולפ"ז סר ממילא ההבדל שהבדלנו בין מצודות חיה ועופות וכו' ובין עשו שאינו זוכה כזוכה שבתרומה, דבהראשון אמרנו (לעיל פט"ז) דא"א להיות גזל מדאורייתא משום דחסרה ס"ס הזכיה, ובהשני - בתרומה - אמרנו, דלא בעינן כלל זכיה רק הפקעה בעלמא; אבל לפ"ז הרי גם במצודות חיה ועופות וכו' די שהב"ד יפקיעו את הזכות לזכות מכל העולם, וממילא נעשה הדבר של הצד מדאורייתא, אף שגם זכותו לא הוה זכיה?

228

רכ״טאבל כבר הבאנו בחלק ראשון מספרינו (שמעתתא ה, פרק טו), דהרבה ראשונים תירצו באופן אחר ובראשם ראש המפרשים רש"י ז"ל, ונראה דדעתם אינה מסכמת לזה וסוברים דבהפקר צריך זכיה בחיוב ואינו די בשלילה לבד, מה שאחרים אי אפשר להם לזכות, ולפ"ז נשאר חילוקנו שפיר בין מצודות חיה ועופות וכו' ובין עשו את שאינו זוכה כזוכה שבתרומה, כנ"ל.

229

ר״לועי' בירושלמי שקלים (פ"א הלכה ב): "א"ר יהודה, בראשונה היו עוקרין ומשליכין לפניהן, משרבו עוברי עבירה היו משליכין לדרכים, התקינו שיהו מפקירין את כל השדה". ובגמ' שם "מנין שהפקר ב"ד הפקר, דכתיב 'וכל אשר לא יבא לשלשת הימים כעצת השרים והזקנים יחרם כל רכושו והוא יבדל מקהל הגולה', מנין שהיא פטורה מן המעשרות ר' יונתן בריה דרב יצחק בר אחא שמע לה מן הדא, אין מעברין את השנה לא בשביעית ולא במוצאי שביעית, ואם עיברוה הרי זה מעוברת, וחודש אחד שהוא מוסיף לא פטור ממעשרות וכו'. א"ר אבין אין מן הדא לית את ש"מ כלום, 'שמור את חודש האביב' שמריהו שיביאו בחדושו", ועי' בהמפרשים שפי', דהשקלא וטריא בכאן הוא בזה "דהפקר גמור שהפקירו בעליו ילפינן לה מקרא שהיא פטורה מן המעשרות, ומיבעיא ליה אי הוה הפקר ב"ד כמו שהפקירו בעליו להפקיע אף מן המעשרות, דאף שכבר למדנו דלענין לזכות בה הוי הפקר ב"ד הפקר ויכול מי שרוצה לזכות בה, דלמא להפקיע ממעשרות לא הוה הפקר" וע"ז רצה לפשוט מעיבור השנה בשביעית ודחי ש"אין מן הדא לית את ש"מ כלום", ובכן נשאר הדבר בספק אי הפקר ב"ד פוטר ממעשרות או לא.

230

רל״אולכאורה תמוהים מאד הדברים, דמדוע יגרע כחו של ב"ד מכחו של הדיוט, דכשהדיוט מפקיר את נכסיו מלתא דפשיטא הוא דפטור מן המעשרות מטעם דלא קרינן על הלוי כי אין לו חלק ונחלה עמך, ובב"ד מ"ש? הלא ס"ס הפקר ב"ד הפקר וג"כ איך אפשר לקרות על הלוי כי אין לו חלק ונחלה עמך?

231

רל״באבל לפי הנחתנו הנ"ל בהגדר דהפקר ב"ד יש להטעים גם את הדבר הזה, דאפשר דכיון דכחם יפה רק בהוצאה ולא בהכנסה כנ"ל, ומה גם דהירושלמי אינו מביא בזה רק את הפסוק דיחרם כל רכושו ללמוד דהפקר ב"ד הפקר, ומפסוק זה אינו מוכרח בודאי רק זה כנ"ל, הנה אפשר ג"כ, דגם ההוצאה גופה מתהוה רק אז כשתהיה הכנסה, כלומר דגם רבנן דר' יוסי בנדרים (מג, א), דס"ל דהפקר נפיק מרשותו תיכף, הכא בהפקר ב"ד שאני דיודו גם הם, דלא הוה הפקר עד דאתי לרשות זוכה, כיון דכל התכלית מזה הוא רק דיחרם כל רכושו, די לנו בזה לבד דיצא מרשותו כשיבא לרשות זוכה; - ואע"ג דכבר ביארנו בחלק ראשון מספרינו, (שמעתתא ה פ' יג) דבהפקר לענין מעשר אין הבדל לנו אם יצא מרשותו תיכף או עד דאתי לרשות זוכה, כיון דכל טעמא דפטור הוא משום דלא קרינן ביה כי אין לו חלק ונחלה עמך, וס"ס כיון דיכול לזכות הרי יש לו חלק ונחלה, אלא דלר"י כיון דיכול לחזור הרי כשחוזר אגלאי מלתא למפרע דלא היה ללוי כלל חלק ונחלה ובשביל זה מחויב במעשר; וא"כ מובן, דבהפקר ב"ד דבכל האופנים אין ביכולת הבעלים לחזור הנה אין נ"מ לנו בזה. אכן יש להסתפק בזה מצד אחר, דהא כבר ביארנו (בשמעתתא א פרק ה), דכל דרבנן נוגע רק בהפועל ולא בהבכח, וכל איסור דרבנן, למשל, עושה שהדבר הנאסר אינו ראוי בפועל מדאורייתא, אבל בכח שפיר ראוי הוא, וה"נ יש מקום לחלק גם בין הפקר דאורייתא כשהבעלים בעצמם מפקירים ובין הפקר דרבנן, הפקר ב"ד; דבהראשון אף לר' יוסי דס"ל דעד דאתי לרשות זוכה, בכ"ז יש למעט במעשר מטעם דיצא זה שיש לו חלק ונחלה עמך, אף טרם דזכה בפועל, מטעם דיש לו זכיה בכח, אבל בהפקר ב"ד, שהוא הפקר מדרבנן אפשר דבהכח והבפועל מתהוה בבת אחת, זאת אומרת, דטרם שיזכה בפועל אין לו כל זכות בזה, ונמצא דאפשר לכוללו טרם הזכיה תחת הגדר כי אין לו חלק ונחלה עמך.

232

רל״גבקצור, דמרכז הספק של הירושלמי הנ"ל הוא בזה, אם להפקר ב"ד יש רק ה"בפועל" של הפקר או גם ה"בכח" שבו, דלהצד הראשון הנה רק כשקדם מאן דהוא וזכה עשו הב"ד לשלו, אבל אין לו מקודם בזה שום חלק, ולהצד השני גם קודם הזכיה יש לו חלק ונחלה, היינו הרשות לזכות.

233

רל״דמחלוקת הרמב"ם והראב"ד (בפ"ג מהלכות שקלים הלכה ד). - ו' המהפך את השיטות. - ולכאורה שניהם חלקו בין הדבקים. - ההבדל בין ירושה ובין שותפות, דבירושה כו"ע מודו, דהוה כולו לזה וכולו לזה. - הדבר מבואר בב"מ (ב, א) בתוס' ובירושלמי שקלים (סוף פרק א). - ירושה מתהוה תמיד מסבה אחת, לא כן שותפות דכמספר השותפים כן מספר הסבות. - בזה נתבארה שיטת הראב"ד. - הרמב"ם לשיטתו בגדר שותפות בכ"מ. - אבל לדידיה יש בכל שותפות דין מקח וממכר ופטור מטעם לקוח. - מה דהגמ' קאמר מטעם "לך" ולא מטעם לקוח לפ"ד דא ודא אחת היא. - אי אפשר דסוגית הגמ' קאי למ"ד דחטאת השותפים מתה והרמב"ם לשיטתו.

234

רל״הרמב"ם (פרק שלישי מהל' שקלים הלכה ד): "האחין שעדיין לא חלקו מה שהניח להם אביהם, וכן השותפים שנתנו שקל ע"י שניהם פטורין מן הקלבון. במה דברים אמורים, בשותפין שנשאו ונתנו במעות השותפות ונשתנה עין המעות, אבל אם הביא זה מעותיו וזה מעותיו וערבום ועדיין לא נשתנו המעות ולא הוציאום הרי אלו חייבין בקלבון. נשאו ונתנו ואחר זמן חלקו וחזרו ונשתתפו חייבין בקלבון עד שישאו ויתנו בשותפות זו האחרונה וישתנו המעות". וכתב ע"ז הראב"ד: "לא מצאתי לזה שורש לא בגמרא ולא בתוספתא ולא בירושלמי, ואני אומר, שהטעהו מה שראה במקצת ספרים (שקלים א, ז) האחים והשותפין, והוא טעות סופרים ואינו כן, אלא האחין השותפין".

235

רל״וועי' ברמב"ם (פ"ו מהלכות בכורות הלכה י) שכתב: "הלוקח טלאים שנולדו בשנה זו או שנתנו לו במתנה הרי הם פטורים מן המעשר עד שנולדו ברשותו. לפיכך השותפין שנשתתפו בבהמות והביא זה מאה טלאים וזה מאה טלאים וערבום ונשתתפו בהן הרי המאתים פטורים מן המעשר, שכל טלה מהן כמכור. וכן האחים שירשו טלאים מאביהם הרי הן פטורין מן המעשר. אבל הנולדים להם בשותפות לאחר מכאן מאלו הבהמות בין לשותפין בין לאחים חייבין במעשר". - ואם כי הראב"ד לא השיג בכאן, כאשר כבר העיר ע"ז הלחם משנה, אבל אין שום ספק, כי השגתו בהלכות שקלים חלה גם בכאן.

236

רל״זוכל עיקר המחלוקת שביניהם הוא בהגירסא, אם עלינו לגרוס בהמשנה (שקלים א, ז) "האחין השותפין" כאשר כן גורס גם רש"י ז"ל (ביצה לט, ב ד"ה האחין השותפין), או "האחין והשותפין" שזו היא גירסת הרמב"ם ז"ל, והוא"ו הנ"ל הוא ו' המהפך את השיטות לגמרי מן הקצה אל הקצה; כי אם נגרוס "והשותפין" נמצא שבגופא דעובדא אין שום חילוק בין ירושה לשותפות, דבשניהן אפשר למעט ממעשר בהמה מצד "שכל טלה מהן כמכור", וכן לענין קלבון מהראוי ששניהם, גם האחים וגם השותפים, היו צריכים להתחייב בזה, ואם יש לחלק בזה הוא רק בין שנולדו להם קודם השותפות ובין שנולדו להם בשותפות לאחר מכאן, דבאופן השני הרי הם חייבים במעשר בהמה גם באחין וגם בשותפים, וכן לענין קלבון רק אז המה פטורים כשנשאו ונתנו במעות השותפות ונשתנה עין המעות.

237

רל״חוהנה מלבד מה שבלתי מובן הוא עצם החילוק גם של הרמב"ם וגם של רש"י והראב"ד, דלכאורה כולם חלקו בין הדבקים, דבאמת איזה הבדל יש בין נולדו קודם השותפות או לאחר השותפות, ואיזה הבדל יש בין ירושה לשותפות, דהא ס"ס כ"ז שלא חלקו גם להיורשים יש דין שותפות; הנה מלבד זאת כדאי לעמוד על הדבר, שהרמב"ם שנה בזה טעם אחר לגמרי; דהנה בגמ' בכורות (נו, ב) איתא על משנה זו: "ת"ר, 'יהיה לך' ולא של שותפות, יכול אפילו קנו בתפיסת הבית, ת"ל 'יהיה'. הרי דכל הטעם דבשותפות פטורין הוא מצד "לך" ואילו הרמב"ם תפס טעם אחר לגמרי, דכל הטעם דפטור הוא מצד לקוח, שמקורו הוא מפסוק אחר לגמרי כדאיתא שם (נה, ב): "דאמר קרא בכור בניך תתן לי כן תעשה לשורך לצאנך, מה בניך אין בלקוח ובמתנה, אף צאנך ובקרך אינו בלקוח ובמתנה"; ובאמת אם הטעם היה מצד ה"לך" הרי אין שום כלל גם סברא כל שהוא לאמר, דהנולדים בשותפות לאחר מכאן יהיו חייבים במעשר, הא ס"ס דבר של שותפות הוא ואיך אנו קורין בזה "לך", ולפיכך הזהיר הרמב"ם להדגיש, שכל טעמא דפטור הוא מצד "שכל טלה מהן כמכור", ולכן כשנולדים להם בשותפות לאחר מכאן חייבים במעשר "שהרי ברשותם נולדו", אבל כ"ז טעמא בעי מאין יצא לו להרמב"ם לפרש שלא כדברי הגמ'?

238

רל״טולפי דרכנו יתבארו ויתלבנו גם הדברים האלה:

239

ר״מדהנה כבר העירותי בהפרקים הקודמים (פרק יד), דאם גם נימא דגדר השותפות הוא חצי לזה וחצי לזה, אבל בירושה כו"ע מודו, דלכל אחד מהיורשים שייך כל הדבר וחסר לו רק מה שיש ג"כ להיורש השני אותה הזכות, והסברנו בזה את תירוצו של התוס' בב"מ (ב, א ד"ה וזה נוטל רביע) שחלקו בין זה אומר כולה שלי וזה אומר חציה שלי לבין ספק ויבם שבאו לחלוק בנכסי מיתנא עיי"ש, אבל באמת הדברים מבוארים בירושלמי שקלים (סוף פרק א הלכה ד) דאיתא שם: "ר' אבין אמר ר' שימי בעי, מפני שעשיתן כאדם אחד אצל מעשר בהמה את פוטרו מן הקלבון? א"ל לא שניא היא, שהוא נותן סלע א' שלימה, מעתה אפילו חלקו ונשתתפו פטורין מן הקלבון? ר' בא בשם אבא בר רב הונא, היא שני אחים שירשו את אביהן, היא שני גיסין שירשו את חמיהן". - והדברים לכאורה סתומים, דקארי לה מאי קארי לה ודמפרק לה מה מפרק לה? אבל באמת השקלא וטריא הנ"ל מוסבת על הציר הזה, המקשן לא הבין את ההבדל בין שותפות וירושה והוא מקשה ממ"נ, אם היורשים נחשבים כאדם אחד לענין מעשר בהמה ולענין קלבון, הנה גם השותפים יחשבו כאיש א' ויהיו חייבים במעשר בהמה ופטורים מן הקלבון? והתרצן בא להראות על ההבדל שיש בין שני הדברים האלה, וכדי להדגיש כי "תפיסת הבית" הוא לאו דוקא, אך עיקר ההבדל הוא מצד דלירושה יש גדר אחר לגמרי מזה של שותפות, הוא אומר "היא שני אחין שירשו את אביהן היא שני גיסין שירשו את חמיהן", דבשני אחים היה אפשר לנו לטעות ולאמר, דכל עיקר הטעם הוא משום דהדבר נשאר כדאשתקד, היינו כמו שהיה בחיי אביהם, כיון דשם תפיסת הבית עליהם בלי שום הפסק בינתים, ולהכי אשמעינן דאף בשני גיסין נמי הדין כן, אע"ג דלא היה כזאת מקודם, וש"מ דכל נקודת הכובד בזה הוא משום דגדר ירושה שאני.

240

רמ״אועיקר ההבדל שביניהם הוא בזה, דבירושה גם בשני אחים או בשני גיסים וכדומה, הלא סבת הירושה היא לכל אחד מה דהוה בן לאב או חתן לחמיו, והגע עצמך האם הסבה הזו נגרעת במאומה, מה שמלבדו יש עוד בן או עוד חתן, אלא דכשיש עוד בן או עוד חתן הנה גם להלז יש הסבה הזו, אבל עכ"פ לכ"א מהם יש סבת ירושה בכל הנכסים שנשארו מהמוריש; אבל לא כן בשותפות דלכל אחד יש רק סבה לחלק, דמהיכן נתהוה השותפות מזה שכל אחד הניח חלק בזה ע"י כסף או שוה כסף. בקצור, הירושה מתהוה תמיד מסבה אחת לא כן השותפות דכמספר השותפים כן מספר הסבות, וזהו דאמרינן בבכורות הנ"ל דמה"לך" ממעטינן רק של שותפות ולא של ירושה, משום דבזו האחרונה קרינן שפיר "לך", אחרי דכל אחד הרי הוא יורש שלם וחסר לו רק מה שגם השני הוא יורש כמוהו. וא"כ הוה כולו לזה וכולו לזה ועל כל אחד קרינן ביה שפיר "לך", לא כן בשותפות דחציו לזה וחציו לזה כנ"ל לא קרינן בזה "לך".

241

רמ״בומובן, דבזה נתבארה לגמרי דעת הראב"ד.

242

רמ״גאבל הרמב"ם לשיטתו שהבאנו בהפרקים קודמים דסובר דבשותפות בכ"מ הוא בגדר כולו לזה וכולו לזה, וא"כ לכאורה היה צריך שגם בשותפים יהיו חייבים במעשר בהמה ופטורים מקלבון, דהא קרינן ביה שפיר "לך" כנ"ל?

243

רמ״דאכן הוא ז"ל מצא בזה עצה אחרת, דהא באמת הערתינו הקודמת נכונה, דאיך אפשר לאמר, דיהיה כולו לזה וכולו לזה אחרי דכל הסבה הוא רק לחלק, ואיך יהיה כח התולדה גדול מכח האב? אך הא לא קשיא, דאפשר לאמר, דאע"פ שכל אחד הכניס רק חלק להשותפות, אבל כיון שסוף סוף נשתתפו יחד, הנה זהו גופא גדר השותפות דכל אחד מקנה חלקו לחבירו וממילא תו יש לכל אחד כל הדבר.

244

רמ״הוז"ש הרמב"ם דכל דינא דבשותפות פטורים ממעשר בהמה הוא כ"שהביא זה מאה טלאים וזה מאה טלאים וערבום ונשתתפו בהן, שכל טלה מהן כמכור", כלומר דאם גם נימא דקרינן ביה "לך" על כל אחד מצד דלכל אחד יש כל הדבר, הרי ע"כ מצד דכל אחד הקנה את חלקו לחבירו, וא"כ הרי כל טלה הוא כמכור; "אבל הנולדים להם בשותפות לאחר מכאן חייבים במעשר", דהא ממ"נ ליכא בזה למעוטי לא מצד לקוח ולא מצד "לך", אחרי דלכל אחד שייך כל הדבר, ואת הטלאים לא לקחו אך כבר נולד ברשותם.

245

רמ״ובקצור, להרמב"ם יש תמיד בהתהוות השותפות מין מקח וממכר, אבל אח"כ כשכבר נתהוה תו אין הבדל כלל בין שותפות לשל יחיד לענין מעשר בהמה ולענין קלבון וכדומה. -

246

רמ״זואם כי בגמ' בבכורות הנ"ל איתא הטעם משום "לך" ולא משום לקוח? הנה בקל אפשר לישב לפי דברינו, דאמנם דא ודא אחת היא כמובן; או נאמר, דכיון דכבר הבאנו דחקירתנו בגדר השותפות במחלוקת התנאים היא שנויה, בהא דחטאת השותפין שמת אחד מהם אי למיתה אזלא, כמבואר בהערות הנ"ל, הנה אפשר דסוגית הגמ' קאי לאותו מ"ד, דס"ל דגדר השותפות הוא חצי לזה, וממילא אפשר למעט שותפות מצד "לך"; אבל הרמב"ם לשיטתו אזיל דס"ל דבחטאת השותפין אין מיתה כנ"ל, וא"כ אי אפשר כלל למעט בזה מצד "לך", אך ממילא הרי יש לפ"ז מעוט אחר מצד לקוח, דבהתהוות השותפות יש כאמור מין מקח וממכר.

247

רמ״חמחלוקת הר"ן והרשב"א לענין ספק ממון עניים אי אזלינן לקולא. - קושית הר"ן מחולין (קלד, א) ומיומא (ח, ב). - קושית הש"ך (ביור"ד סימן רנט ס"ק יד) בסתירת הדברים, שהרשב"א גופא סותר את עצמו. - ההבדל בין ספק נדרים להחמיר לספק הקדש דאוקי ממונא בחזקת מרא קמא. - בכל ספק ממונא יש גם ספק איסורא ובכל ספק איסורא יש גם ספק ממונא, אלא דמביטים אנו על עיקר הספק ולא על המסתעף. - גם בהקדש כשיהיה ספק מצד כוונת אמירתו הרי הוא תמיד בכלל ספק נדרים להחמיר. - לפ"ז תסלקנה כל השגות הר"ן. - הטעם דפסקינן גבי שכ"מ שהקדיש כל נכסיו דספיקא לחומרא. - חקירה בהא דשכ"מ יכול לחזור אם דכ"ז שהוא חי לא נתהוה כלל הקנין או דע"י החזרה ישוב שוב הדבר לרשותו. - מחלוקת רש"י ותוס' בזה בגיטין (ט, א וטו, א). - הדבר תלוי בחקירתנו הכללית בחזרה וקנין אם הוא שני מושגים או מושג אחד. - רש"י ותוס' לשיטתייהו במחלקתם בזכיה מטעם שליחות. - ולפ"ז שפיר פסקינן בשכ"מ שהקדיש כל נכסיו דספיקא לחומרא. - בזה מסולקת גם קושית ה"ורמינהו" שהקשה הש"ך.

248

רמ״טנדרים (ו, ב, ודף ז, א): "בעי רב פפא, יש יד לפאה או אין יד לפאה וכו' יש יד לצדקה או אין יד לצדקה וכו'". ולא איפשטא בעיא זו. ועי' בר"ן שם (ד"ה ולענין הלכה): "ובפאה וצדקה כתב הרשב"א ז"ל נמי דאזלינן לחומרא כיון דסלקא בתיקו, וכן כתב הרמב"ן ז"ל בהלכותיו, דבעיין דצדקה לא איפשיטא בהדיא וסוגיין דיש יד לצדקה, וקיימא לן נמי דכל תיקו דאיסורא לחומרא וכו'. ותמיהני עליהן, שהרי סוגיא מפורשת היא בסוף פרק הזרוע והלחיים (חולין קלד, א), שספק ממון עניים הרי הוא ספק ממון דאזלינן ביה לקולא לנתבע, מדמקשינן התם אמתני' דגר שנתגייר והיה לו פרה נשחטת וכו' תנן ספק ממון פטור אלמא ספיקא לקולא ורמינהו חורי נמלים שבתוך הקמה וכו', ואיצטריך לשנויי הכא פרה בחזקת פטורא קיימא, קמה בחזקת חיוב קיימא; אלמא טעמא דבחזקת חיוב קיימא הא לאו הכי ספק פטור, ואם איתא דספק ממון עניים הוה ליה ספיקא דאיסורא למה לי לשנויי הכי? ועוד דהתם נמי אקשי ליה אביי, והרי עיסה דבחזקת פטורא ותנן גר שנתגייר וכו' ספק חייב, ואמר ליה ספק איסורא לחומרא ספק ממונא לקולא, ואם איתא דספק עניים מיקרי ספק איסורא בההוא פירוקא גופא הוה מצי לשנויי ליה הא דאקשי מחורי נמלים אמתני'? ועוד דאמרינן התם בפ"ק דיומא (ח, ב), תנן התם הנחתומים לא חייבו אותם להפריש אלא כדי תרומת מעשר וחלה, ואקשינן בשלמא תרומה גדולה דתניא וכו' מעשר ראשון ומעשר עני המוציא מחבירו עליו הראיה, כלומר דליכא ספיקא דאיסורא אלא דממונא, וממונא המוציא מחבירו עליו הראי', אלא מעשר שני נפרשוה ונסקוה וניכלוה בירושלים? ואם איתא דספק עניים ספיקא דאיסורא הוא, כי היכי דקשיא ליה מעשר שני תיקשי ליה נמי מעשר עני, אלא ודאי ספיקא דממון עניים לא מיקרי ספיקא דאיסורא, אלא ספיקא דממונא, ולפיכך אינו מתחוור בדבריהם ז"ל בזה".

249

ר״נוביו"ד (ס' רנט סעיף ה) ברמ"א כתב: "אבל מי שהקדיש דבר בלשון שמסופקים בו ומת, שאין לידע כונתו, נקראו היורשים מוחזקים וההקדש שבא להוציא מהם עליו הראי', וכל זמן שאינו מביא ראיה הנכסים בחזקת היורשים". וכתב ע"ז הש"ך (ס"ק יד): "צ"ע, דנראה דהרב משוו' דברי תשובת הרשב"א להגמ"ר פ"ק דב"ב בשם א"ז קצר, ומחלק בין מת שנקראו היורשים מוחזקים ולא שייך ספק איסורא לחומרא גבי יורשים; אבל לא כן, משמע מתשובת הרשב"א ס"ס תרנ"ו שכתב שם וז"ל ואם נסתפק אם היה דעתו לחזור או לא מסתברא שהולכין בו להקל אצל היורש, לפי שהממון בחזקת בעליו והיורשים כבעלים דממילא הם יורשים, וזה לא הקדיש אלא בתנאי, והעניים שאמרו שנתקיים התנאי עליהם להביא ראיה, וודאי זה ששנינו בברייתא דפרק מי שמת (ב"ב קנג, ב) הוא מוציא מידן בלא ראיה והן אין מוציאין מידו אלא בראיה; ואע"פ שזה ספק הקדש אין אומרים בו ספיקא דאיסורא ולחומרא, חדא דהקדש עניים ממון בעלמא הוא ואמרינן להו אייתו ראיה ושקולו, וכאותו שאמרו בפ' אותו ואת בנו (חולין עט, ב) גבי מתנות של כלאים כו', ומעתה בין בהקדש עניים בין בהקדש בית הכנסת אינו הקדש כל שהוא ספק בתחלתו אם חל אם לאו ויש חזקת ממון כנגדו אמרינן אוקי ממונא בחזקת מאריה, דאמרינן בפ' מי שמת (ב"ב קמח, ב) בענין ש"מ שעמד שחוזר במתנתו, איבעיא להו הקדיש כל נכסיו מהו, הפקיר כל נכסיו מהו, חלק נכסיו לעניים מהו תיקו. ותיקו דהתם לקולא, וכ"כ הרמב"ם ז"ל. ואפילו לדברי מי שפוסק שם לחומרא, מסתברא דהכא לקולא, דהתם הוא שההקדש הקדש בודאי אלא שאנו מסופקים לכשיעמוד אם חוזר בו אם לאו, אבל כאן דמסופק אם חל ההקדש כלל מספק אין מוציאין מיד בעליו עכ"ל, ואם איתא מאי ראיה מייתי ממתנות כהונה וכן מעמד חוזר, דהתם לאו יורשים הוא; אלא אין חילוק ולעולם ה"ל ספק ממון לקולא". - ורמי ליה מרשב"א ארשב"א דבנדרים כתב הר"ן בשמו דבצדקה אזלינן לחומרא ובכאן בתשובותיו תפס הלהיפך?

250

רנ״אוהנלענ"ד להאיר באור נוגה את כל השמעתתא העמומה הלזו עפ"י היסודות הנאמנים האלה:

251

רנ״בא) אע"פ "שסתם נדרים להחמיר" כמבואר בנדרים (יח, ב) משום דספיקא דאיסורא לחומרא, בכ"ז ספק הקדש הוא ככל ספיקא דממונא דאוקי בחזקת מרא קמא; וההבדל ביניהם הוא משום דזה כלל גדול בתורה, דבכל עניני הספיקות אנו מביטים רק על מקור הספק, ועל פיו יוקם דבר פתרון הספק, מבלי לשום לב כלל להדברים המסתעפים מהספק, אשר לפעמים הם באים בנגוד להמקור בית אב אשר ילדם וחוללם. למשל האי כללא גופא דאמרינן "ספיקא דאיסורא לחומרא וספיקא דממונא לקולא", הלא כשתדקדק היטב תראה, כי בספיקא דאיסורא יש גם ספק ממונא למ"ד דאיסורי הנאה נפקעה בעלותו לגמרי, וא"כ הרי היה ספק ג"כ אי הוו בעלים או לא, ובכל ספיקא דממונא הלא יש גם ספק איסורא, האיסור דלא תגזול, דהוא איסור ככל איסורין שבתורה; - וההבדל ביניהן הוא רק בזה, דבספיקא דאיסורא הנה מקור הספק הוא איסור, והממונא הוא רק מסתעף מזה - למשל, כשאנו מספקינן אם הוא בשר בחלב או לא, דאע"ג דכאמור באיסורי הנאה לא הוי בעלים, ויש גם דררא דממונא בזה, אבל מדוע נפקעה בעלותו בזה, לא משום מציאות הבשר בחלב גופא, אך משום האיסור הנאה שיש בזה, וממילא כיון דספק איסורא לחומרא ונאסר בהנאה, שוב יש לזה כל התוצאות הכרוכות בהא. אכן בספיקא דממונא הוא להיפך, דמקור הספק הוא ממונא והאיסור דלא תגזול הוא רק מסתעף - למשל, כשאנו מספקינן "בשור שנגח את הפרה ונמצא עוברה בצדה, ואין ידוע אם עד שלא נגחה ילדה אם משנגחה ילדה" (ב"ק מו, א) דאמנם בספיקא זו יש גם דררא דאיסורא, האיסור לא תגזול, אבל מדוע יעבור האיסור הנ"ל לא משום מציאת הדבר שמשנגחה ילדה, אך משום כיון דמחויב הוא לו לשלם ממונא, והוא לא יעשה כן עובר על הלאו הנ"ל, אך כיון דספק ממונא לקולא ואין עליו חיוב לשלם, ממילא שוב אין כלל ספק איסור בזה, ובמק"א הארכנו בזה הרבה; אך גם מהמעט הנ"ל יראה המתבונן דאמנם זהו "מושכל ראשון" בעניני כללי הספיקות.

252

רנ״גולכי נאמר ונשנה, דסתם נדרים להחמיר לא רק בנדרים באיסור והיתר, אך גם בנדרים בעניני ממון שבין איש לרעהו, משום דגם הממון הלא בעיקרו מסתעף רק משום האי איסורא ד"לא יחל דברו ככל היוצא מפיו יעשה", שעליה דידיה רמי - אבל ספק הקדש לקולא, אם כי יש איסורים מיוחדים, מלבד האיסור דלא תגזול, בממונא דהקדש, אבל ס"ס הלא האיסורים האלה יתהוו ג"כ רק מצד ממונא דהקדש, וממילא עכ"פ מקור הספק הוא בממונא, דכללא הוא דספיקא דממונא לקולא.

253

רנ״דב) אופני התהוות ההקדש מצד הבעלים הוא בשני אופנים נדר, ונדבה, נדר דאמר הרי עלי ונדבה דאמר הרי זו כידוע, ומשנה שלימה שנינו בנדרים (ט, א): "כנדרי רשעים נדר בנזיר ובקרבן ובשבועה, כנדרי כשרים לא אמר כלום, כנדבותם נדר בנזיר ובקרבן". - משום דהכשרים אינם נודרים, דיוכל לבוא לידי איסור בל יחל דברו אלא נודבים, ומכללא שמענא, דבהתהוות ההקדש ע"י נדר יש גם איסור נדר בתחלה, משא"כ בהתהוותו ע"י נדבה. - אכן לענין בל תאחר בנדבה יש מחלוקת בין רבותינו הראשונים רש"י והר"ן, דהראשון סובר, דגם הלאו הזה אין בנדבה, ועל קושית הגמ' (שם ע"ב) "מ"ש נודר דלא, דלמא אתי ביה לידי תקלה, נדבה נמי לא, דלמא אתי בה לידי תקלה" - פירש "אתי בהו לידי תקלה, לידי גיזה ועבודה, אבל בבל תאחר לא דכל היכי דאיתא בי גזא דרחמנא איתא", אבל הר"ן פירש שם בפשוט "דאע"ג דאמר הר"ז דלמא פשע ומאחר להביא יותר משלש רגלים", ומחלקתם מבוארת.

254

רנ״הוממילא, לפי המבואר באות א', כשיהיה לנו ספק בכונתו באומר "הרי עלי", הרי זה לא נכנס תחת הסוג ספק הקדש, אך בסוג ספק נדרים, כמובן; אבל כשיהיה לנו ספק במאמרו "הרי זו", הרי הוה זאת רק ספק הקדש, ולא ספק נדרים, ואף לשיטת הסובר דיש בזה בל תאחר, אך גם הלאו הנ"ל הוא רק מסתעף מחלות ההקדש, וכיון דבהעיקר אמרינן ספיקא לקולא, ממילא נדחה המסתעף.

255

רנ״וג) אכן לפי מה שנתבאר בח"א מספרנו (שמעתתא ז פרק ג), דבהקדש גמר הלב פועל חיוב לקיים מחשבתו, והאמירה אח"כ מחלטת הדבר להקדש, ואז ממילא מסתלק החיוב מעליו דכבר יצא ידי חובתו; אבל במקרה דההחלטה מאיזה סבה לא חלה שוב ישאר עליו החיוב מצד המחשבה. - וא"כ לפ"ז גם באומר "הרי זו", אך אם הספק נופל מצד כונת אמירתו, שוב יהיה ספיקא לחומרא, דכשתסתלק ההחלטה הרי ישאר ספק בחיוב [דבכל אמירה הרי יש גם גמר הלב, כמובן דיש בכלל מאתים מנה] דהוא ספק באיסור ככל איסורין שבתורה, ורק אז נימא ספק הקדש לקולא כשהספק נופל בעצם ההקדש, ולא מצד האמירה.

256

רנ״זד) דברי הרמ"א (בי"ד ס' רנח סעיף יג): "אם חשב בלבו ליתן איזה דבר לצדקה חייב לקיים מחשבתו, ואין צריך אמירה, אלא דאם אמר היו כופין אותו לקיים (מרדכי פ"ק דקדושין ובפ"ק דב"ב ובהגה"ה ובמהרי"ק שורש קפ"ה ומה"ר פרץ ובהגהת סמ"ק ורא"ש פ"ק דתענית) וי"א, דאם לא הוציא בפיו אינו כלום, והעיקר כסברא הראשונה ועי' בחושן המשפט ס' רי"ב" עכ"ל. ובכן דברינו באות ג הנ"ל יהיו שייכים גם בצדקה. - ועתה הרי למותר להגיד, דדינא דהרשב"א מוכרח באופן היותר חזק; דכשאנו מספקינן בכונתו באומר "והדין" גבי פאה וצדקה, גם אם תסלק את הקנין שיש בזה להעניים מטעם דהוי ספיקא דממונא, אבל ס"ס הרי ישאר ספק איסור מצד החיוב שיש בדבר, כאמור דהא בכל אמירה הרי יש ממילא גם גמר הלב, וזה שייך גם בצדקה וגם בפאה.

257

רנ״חומובן ממילא, דלפ"ז מכל השגות הר"ן אין בהן כדי סתירה לדינא דהרשב"א; דבגר שנתגייר והיה לו פרה נשחטת, או בחורי הנמלים שבתוך הקמה, או בגר שנתגייר לענין חלה, או גבי מעשר ראשון ומעשר עני לענין נחתומים, בכל אלה הרי הספק הוא בעצם הדבר, ודבר אין לו להספק עם אמירתו, דבכללם אינם צריכים כלל לאמירתו בזה ודאי אמרינן ספק ממונא לקולא.

258

רנ״טוהר"ן או דפליג על ההנחה הד' וסובר כהי"א שהביא הרמ"א, דבצדקה גמר הלב אינו מעלה ואינו מוריד - או דפליג על ההנחה הג' גופא וסובר כדעת הראב"ד שהבאנו (שם בפרק ד), דהגמר הלב פועל החלטה. - בין כך ובין כך ממילא הרי לא שייך לפ"ז ספיקא לחומרא, גם כשהספק הוא בכוונת האמירה.

259

ר״סוהנה בהא דאיבעי' לן גבי שכ"מ שהקדיש כל נכסיו, אע"ג דגם שם הספק הוא בכונתו כפרשב"ם שם (ד"ה אבעיא להו) שם: "מי חמיר ממתנת הדיוט, דנימא דגמר והקדיש הכל בלב שלם בין יחיה בין ימות", ובכ"ז פסקינן גם שם, דספיקא דממונא לקולא? יבואר הדבר עפ"י מה שהארכתי בחדושי במקום אחר בהגדר דדברי שכ"מ ככתובין וכמסורין דמי - וז"ל שם - מה שנצרך לעניננו בכאן - בגיטין (ט, א) איתא: "אמר רב נחמן, שכיב מרע שכתב כל נכסיו לעבדו ועמד, חוזר בנכסים ואינו חוזר בעבד; חוזר בנכסים, מתנת שכיב מרע הוא, ואינו חוזר בעבד, שהרי יצא עליו שם בן חורין". ופירש"י ע"ז (ד"ה התם): "אבל היכא דלא שייר כי הכא הוי כריתות לצאת ונשתחרר שעה אחת כל זמן שלא חזר ושוב אינו יכול לחזור שקדשו השם". ובתוס' (ד"ה ואינו) כתבו: "וא"ת, ואמאי יצא בן חורין ומותר בבת חורין, הא מתנת שכיב מרע הוא ולא קנה אלא לאחר מיתה ואין גט לאחר מיתה? וי"ל, בדכתב לה מהיום, א"נ אפילו סתמא, דכיון דדעת ש"מ לשחררו דעתו שיקנה בשעה שראויה לשחרר דהיינו מחיים. וא"ת, כיון דסתמא דדעת של ש"מ לחזור בו אם יעמוד אמאי אינו חוזר בעבד? וי"ל, דהכל תקנת חכמים היא גם מה שחוזר בנכסים גם מה שאינו חוזר בעבד, דמסתמא דעתו כמו שיאמרו לו חכמים". - ונחוץ להבין במאי פליגי רש"י ותוס' בזה? והנראה דמחלקתם היא, דהנה יש להסתפק בהא דאמרינן דדברי שכ"מ ככתובין וכמסורין דמי, ובכ"ז יכול לחזור בו לפני מיתתו, אם משום דכל זמן שהוא חי לא יתהוה כלל קנין והעתקה לרשות אחרים; או כיון דאמרינן דדברי שכ"מ ככתובין וכמסורין דמי, ש"מ דהקנין יועמד תיכף, אלא דדינא היא דע"י החזרה ישוב שוב הדבר לרשותו, דכמו דנעשה מקודם של המקבל ע"י דברים לבד, כן ישוב שוב לרשותו ע"י זאת.

260

רס״אונ"מ מספיקנו זאת לדינא, היכא דנתן לאחד מתנת שכ"מ במקצת ע"י קנין, אך פירש להדיא דהוא מצוה מחמת מיתה, דאז יכול לחזור כמבואר ברמב"ם (הל' זכיה ומתנה פרק ח הלכה יז), ואח"כ קודם שחזר נתן את שאר הנכסים לאחר ע"י קנין ולא פירש להדיא דהוא מצוה מחמת מיתה, אם תהיה המתנה השניה מתנת שכ"מ במקצת, דלא יוכל לחזור, או דהוה זאת מתנת שכ"מ בכולה; דאי נימא כהצד השני, דהקנין יועמד תיכף ורק ע"י החזרה ישוב שוב לרשותו, א"כ כל זמן שלא חזר הרי הוה המתנה השניה מתנת שכ"מ בכולה ויוכל לחזור, אבל אם נימא כהצד הראשון ולא עמד כלל מקודם מושג קניני, הרי הוה זאת מתנת שכ"מ במקצת ולא יוכל לחזור.

261

רס״בומצאתי בס' אור שמח שמסתפק לדינא בזאת והביא ראיה לזה מדברי השטה מקובצת בפ"ק דב"מ (יט, ב ד"ה והא אידי ואידי) שהקשה דאמאי לא אוקי הא דתני בדייתקאות אע"פ ששניהם מודים לא יחזור בנותן מתנה בשדה אחת, דהוה מתנה במקצת במצוה מחמת מיתה, דבזה לא יחזור שמא נתן שאר הנכסים לאחרים בקנין, ואיהו לא יהיב השטר מתנה במקצת, דנמלך ולא יהיב, וא"כ הוי לשאר הנכסים דין מתנת שכ"מ במקצת, ולא מצי הדר ביה, לכן אומר ליתן המתנת שכ"מ במקצת לראשון דמיניה נפיל, ותו כי נפיק שטרא לשאר נכסים דיהיב ממקבל מתנה הוי מתנת שכ"מ בכולה ומצי הדר ביה ולכן לא יחזור? ע"כ תוכן קושיתו, ומזה מוכח להדיא, דסובר דאע"ג דמצי לחזור מהראשון, בכ"ז כ"ז שלא חזר תחשב המתנה השניה למתנת שכ"מ בכולה - ונראה ברור דסובר כהצד השני.

262

רס״גובזה היא מחלוקת רש"י ותוס', דהראשון סובר כהצד השני, דהקנין יועמד תיכף, אלא דהחזרה היא אמצעי, דע"י ישוב שוב הדבר לרשותו; ולכן חילק בפשיטות מנכסים לעבד, דבנכסים יש לנו ציור שכזה של שינוי רשות מבעלים אחד להשני, ואם כי בכ"מ דרוש לזה קנינין וכאן מתהוה רק מדיבור אך ציורא חדא היא - משא"כ בעבד, דאין כלל ציור ומציאות שיתהוה מבן-חורין עבד, ואם גם אמירתו תחשב כמעשה, לא תועיל מאומה, וזהו שאמר רש"י בלשונו הזהב כיון ד"נשתחרר שעה אחת כ"ז שלא חזר ושוב אינו יכול לחזור שקדשו השם". והתוס' סוברים כהצד הראשון וממילא הרי לא היה משוחרר אף שעה אחת, דהא כ"ז שעודנו בחיים לא עמדה כלל חלות הדבר, ע"כ היו מוכרחים לתרץ לפי שיטתם דרק תקנת חכמים היא.

263

רס״דוהתבונן בסוף פרקא קמא דגיטין (טו, א) דאמרינן שם: "תנא קמא כר"א ור' נתן ור' יעקב נמי כר' אלעזר, אע"ג דמית לא אמרינן מצוה לקיים דברי המת. וי"א כרבנן, ור' יהודא הנשיא שאמר משום ר"מ כר"א, מיהו היכא דמית אמרינן מצוה לקיים דברי המת". דלכאורה קשה מאי נ"מ בין י"א לר' יהודא הנשיא, היינו בין אם נימא דדברי ש"מ ככתובין וכמסורין דמי או רק דמצוה לקיים דברי המת, הא בין כך ובין כך כ"ז שחי הוא יכול לחזור וכשימות נחוץ לקיים דבריו? וזה היה באמת קשה להו לרש"י ותוס', אך כל אחד תירץ לפי שיטתו.

264

רס״הרש"י תירץ: "וי"א כרבנן - דדברי ש"מ ככתובים ומסורים דמי ואפילו לא מת משלח נמי יתנו ליורשי מקבל כ"ז שלא חזר משלח מדבריו". ובתוס' (ד"ה ורבי) תירצו "והיכא דמית אמרינן מצוה לקיים, פירש היכא דמת נותן קודם שמת המקבל, אבל דברי שכ"מ כמסורין דמי אפילו מת מקבל ברישא כדפירשנו לעיל", עכ"ל.

265

רס״ודרש"י לשיטתו, דהקנין יועמד תיכף, א"כ כל זמן שלא חזר שייך הגדר ירושה, אע"פ דע"י החזרה ישוב שוב הדבר לרשותו, אך אנו דנין על הדבר באשר הוא שם, ולע"ע הרי הוה הדבר שלו, וממילא כשמת יועתק זאת לרשות אחרים; ונ"מ לדידיה בין דברי שכ"מ ככתובין וכמסורין דמי למצוה לקיים דברי המת, כ"ז שחי הוא ולא חזר בו עדיין, דלמאן דאית ליה דדברי שכ"מ כו' יתנו לא רק למקבל, אך גם ליורשי מקבל, משום דירשו כבר את הדבר. אבל התוס' לשיטתייהו ולא היו יכולים לפרש כך, דכ"ז שחי הוא איך שייך כלל למימר לתת ליורשי מקבל גם מצד דברי שכ"מ, דאין בזה כלל הגדר ירושה, ואם היו נותנין להמקבל גופא הוא משום דכ"ז שלא חזר אנו עושין את ציוויו, אבל לענין היורשין הרי לא היה כלל ציווי, ולכן הוכרחו לפרש דגם הנותן מת, והנ"מ הוא רק בזה דמת המקבל ברישא ואח"כ מת הנותן, וכדאסבר הקצוה"ח דדעת התוס' הוא כדעת הטור דכשימות הוא קונה למפרע עי' בחו"מ (ס' ר"נ ס"ק א). ובחידושי הארכתי בזה עוד ובארתי, כי ספיקא זו תלוי בחקירה כוללת בחזרה וקנין אם הוא שני מושגים או מושג אחד, דהנה מן הסתם הא בהא תליא, דהיכא דהוה קנין מועיל אז יועתק הדבר לרשות הקונה והמקנה לא יוכל לחזור, והיכא דהמקנה יוכל לחזור אז לא נעתק כלל הדבר לרשות אחר, אבל ספיקתנו הוא, אם נוכל לצייר גם דתהיה חלות הקנין ובכ"ז יוכל לחזור או להיפך, דלא תהיה חלות הקנין ובכ"ז יהיה עכוב שלא יוכל לחזור -דלהצד השני כמובן לא יתכן זאת אבל להצד הראשון שפיר יתכן אם כי עפ"י רוב הא בהא תלי. -

266

רס״זוהראתי דרש"י ותוס' לשיטתייהו אזלי - לענין זכיה דדעת הראשון בגיטין (ט, ד"ה לא יתנו לאחר מיתה) "אפילו לרבנן דאמרי שיחרורי עבדים זכות הוא וזכין לאדם שלא בפניו, נהי דלהכי זכה ביה דלא מצי למיהדר מיהו מודו רבנן דכל כמה דלא מטא גיטא לידיה לא הוה משוחרר". - והתוס' (ד"ה לא אנו) פליגי ע"ז - ועי' ברי"ף שם (ה, א) שסובר כדעת רש"י, ופשטות הדבר משמע דגם לענין ממון נמי ס"ל כן דזכיה היא רק דלא מצי למיהדר, דהא לראי' ע"ז הביא מהא דהולך מנה לפלוני שאני חייב לו, דאמר רב חייב באחריותו ואם בא לחזור אינו חוזר - דלשיטת רש"י חזרה וקנין היא שני מושגים ויתכן דלא תהיה חלות הקנין, ובכ"ז אין ביכלתו לחזור שע"ז תועיל הזכיה. ולכן יתכן גם להיפך לענין שכ"מ דחל הקנין ובכ"ז ביכלתו לחזור, והתוס' סברי כאמור דמושג אחד הוא וגם זה לא יתכן, - והארכתי הרבה בזה אך אין כאן המקום.

267

רס״חעכ"פ מבואר מכ"ז דלשיטת רש"י ומשמעות השטה מקובצת ג"כ, דבשכ"מ דדבריו ככתובין וכמסורין הוא תיכף משעת אמירתו, וא"כ בכל האופנים גם אם נימא דנתן זאת להקדש במתנת שכ"מ, כבר יצא ידי חובתו תיכף באמירתו, כאמור לעיל באות ג' דכשנעשית ההחלטה, אז נתמלאה חובתו בקיום מחשבתו.

268

רס״טוממילא מובן, דשפיר פסקינן בשכ"מ שהקדיש כל נכסיו דספיקא לקולא, דהא אף במקרה דכונתו היתה במתנת בריא, והוא מתנהג בזה כמו במתנת שכ"מ דבר אין לזה לחיוב מחשבתו, אלא דרק ממונא דהקדש הוא מחזיק, והוה ספק ככל ספיקות דממונא.

269

ר״עהכלל היוצא מדברינו דלא רק שלא יקשה על הרשב"א קושיות הר"ן, אך גם ה"ורמינהו" שהקשה הש"ך מהרשב"א ארשב"א נמי לא קשיא, בשכ"מ שהקדיש כל נכסיו הרי כבר אמרנו בזה תירוץ מספיק - וכן בספק אם נתקיים התנאי שעל זה דן שם הרשב"א - נמי ניחא דהרי גם בזה הספק הוא לא באופן התחייבותו, דהא זה ידוע לנו, אך ורק בקיומו של הקדש, ואם באמת נתקיים התנאי הרי מצדו כבר נעשית ההחלטה להקדש ויצא ידי חובתו, ורק ספק דררא דממונא דהקדש יש בזה, שהוא ככל הספיקות דממונא דלקולא אזלינן, אבל בהספקות אי יש יד לצדקה ולפאה דנדרים שכל הספק הוא בהכוונה שפיר פסק דאזלינן לחומרא כנ"ל.

270