האלף לך שלמה, אבן העזר ע״אHaElef Lekha Shlomo, Even HaEzer 71
א׳שא' אם מינקת נאמנת לומר שמת הילד אם דומה למ"ש הב"ש בסי' קנ"ז באומר שמתה אשתו שא"נ לאחר חרגמ"ה והביא דברי הנו"ב שחולק בזה. הנה לדעתי אין לו ענין זל"ז דאף לדעת הב"ש י"ל כיון דעיקר טעמו דאין ע"א נאמן באתחזק איסורא וזה נשאר בבעיא בש"ס ועיין בש"ך יו"ד סי' קכ"ז וא"כ י"ל חרם דאורייתא לכמה פוסקים והוי ספק תורה אבל מינקת ודאי דרבנן והוי סד"ר להקל. ועוד דהתם אין ביד הבעל לסלק החזקה אבל כאן בידה לסלק האיסור וכמעשה דש"ס בסוגיא דבת אצל אמה ואף דהוי דרך איסור כל שבידו לנסכו נמי נאמן דכל שבידו אף דרך איסור נאמן נגד החזקה. ועוי"ל דהרי חזינן דתרי על"ג יש דגבי עדי מיתה מבעיא בש"ס אם נאמן מכח על"ג ומוכח דאין זה ברור לומר דעל"ג נאמן ובפ' החולץ באשתמודעינהו מסיק בפשיטות דנאמן ע"א אפי' קרוב ומוכח דתרי על"ג יש דבעד מיתה לא על"ג מיד די"ל שבק וערק לעלמא ובאשתמודעינהו על"ג מיד וא"כ ה"נ בשלמא בסי' קנ"ז הוי באשה גדולה וי"ל דשבקה ואזלא לעלמא ואין על"ג אבל בילד קטן היכן הניחתו זה על"ג והוי כמו אשתמודעינהו וכן מוכח בתוס' גיטין (דף פ') ד"ה שם עירו ושם עירה עיי"ש. ויש קצת ראי' ג"כ ממס' סוטה פ"ג דמפרש שם במשנה דמינקת חברו לא שותת ולא נוטלת כתובה ולמה לא קמ"ל רבותא יתירא אפי' אינה מינקת ממש רק דאומרת שמת הילד אעפ"כ אינה שותת ולא נוטלת כתובה מוכח דבכה"ג מותרת לכן נ"ל דנאמנת בזה. ועוד נ"ל לדון בדבר החדש דהנה נראה עיקר גזרת מינקת הוי על הבעל הנושא ולא על האשה וכן מורה לשון הש"ס בכמה דוכתא לא ישא אדם מינקת חברו וכו' ולא אמרו אשה מעוברת או מינקת לא תנשא מוכח דהאיסור עליו וכן לענין מנדין אותו משמע דרק אותו מנדין ולא אותה ולפ"ז נראה דאין לו דמיון כלל לדין הב"ש דהתם האיסור כבר על הבעל שלא ישא אחרת לכן הוי חזקת איסור ואין הוא או ע"א נאמן אבל בזה קודם שנשאת לבעל עלי' ליכא איסור ועל הבעל כיון דלא קדשה ולא נשאה אטו הוא משועבד לישא דוקא זו ודומה למה דאמרינן בש"ס בבהמה אי לאו לאברים עומדת ליכא חזקת אמ"ה כל שלא נעשה אברים וכן בסתם שוורים לאו למזבח קיימי וא"כ ה"נ לא נחשב חזקת איסור על הבעל ולכן הוי עדות זה כקודם שהוחזק האיסור ואז ע"א נאמן וכיון דיצא הדבר בהיתר מותר אף אח"כ דהרי אף לעדי נפשות מהני כה"ג היכא דכבר הוחזק אפי' בע"א כמ"ש הרמב"ם בפט"ז מסנהדרין וזה היתר נכון. ועוד ראי' לדברינו הנ"ל מדברי הרשב"א בגיטין פרק המגרש שכתב דאפי' באומר ה"ז גיטך ע"מ שלא תנשא לפלוני ל' יום נמי אין זה כריתות והוכיח זה בראיות והקשה דהרי בלא"ה אסורה להנשא עד ג"ח עיי"ש שמתרץ דזה הוי רק דרבנן ולפמ"ש א"ש בלא"ה דאיסור ג"ח הוי רק על הבעל ולא על האשה ולה ליכא איסור ורק עליו גזרו ותנאי זה דלא תנשא לו חל עליו א"כ בה שפיר לא הוי כריתות רק מכח התנאי ודו"ק. ומ"ש רו"מ בשם הכנ"י דמהני מחילת הבעל והוא חולק דהוי דשלב"ל הנה על המושכל הראשון הוא תמוה ואין פנאי לעיין ולדעתי זה תקנו לטובת הילד ואיך יכול האב או אחר למחול טובת הילד וחייו. ומ"ש בשם ח"א דגזרת מינקת הוא דברי ר"מ והוא ס"ל אדם מקנה דשלב"ל ז"א דהרי אפסקא הלכתא בהא כר"מ ובהא כרבנן ואינו דומה למה דהביא רו"מ דמיון בשם הפמ"ג על דעת ר' אפרים דהכא לא מכרעא הלכתא כמאן. ע"כ הנני מסכים להתירה להנשא:
1