המידות לחקר ההלכה, חלק א, ג; שתי סבותHaMiddot leCheker haHalakhah, Part I, Method III
א׳שתי סבות
1
ב׳עפ"י רוב בא המסובב מסבה אחת, אך יש ג"כ כמה דברים שבאים משתי סבות, ויש ג"כ דברים שנופל בהם הספק אם הם מתהוים משתי סבות או מסבה אחת232להלן מדה יח 'המושג בכח' אות כג כתב הגאון המחבר שמדת בכח ובפועל גובלת במדה ידועה עם מדת 'שתי סבות' וכמו שפירש כאן באות ב. ועיין שם אימתי הוא רק בגדר שתי סבות (וכגון בנזקי בהמה שם כל זמן שלא הזיק אין לו חיוב אפילו לא בכח, כיון שאין שום יסוד לחייבו, מה שאין כן בשואל יש לומר שמשעה שקיבל את החפץ לידיו יש לו חיוב בכח, עיין שם)..
2
ג׳למשל, המחלוקת בחולין (ע"ה ע"א) "כי פליגי היכי דהושיט ידו למעי בהמה ותלש חלב של ט' חי ואכל, ר' יוחנן אמר חלבו כחלב בהמה, חדשים גרמי, ר' שמעון בן לקיש אמר, חלב כחלב חיה, חדשים ואוירא גרמי, והדבר ברור דהמחלוקת היא אם האיסור של חלב בא מסבה אחת או משתי סבות233ואולם גם בכה"ג יש לדון בגדרי כל אחת מהסיבות וכפי שמרחיב הגאון המחבר בכל מדה זו., וכהנה רבות.
3
ד׳אכן גם בכל מקום שאנו זקוקים בודאי לשתי סבות בתור גורמי המשפט והדין, יש מקום לחקור: אם שתיהן הן סבות עצמיות בתור זה וזה גורם בחיוב, או שרק האחת היא סבה עצמית והשניה רק בתור סבה תנאית, או בתור סבה שלילית להסיר את מניעות הבאות מצד אחר, או סבה הכשרית להכשיר את הסבה העיקרית העצמותית, המביאה את התוצאות, או שסבה אחת מסבבת את ה"בכח" של המשפט והסבה השניה מסבבת את ה"בפועל" שבו, ועוד הרבה אופני חקירות בזה כאשר יתבארו בהמשך דברינו.
4
ה׳מחלוקת הרמב"ם והרא"ש בהגדר דיאוש ושינוי קני בגזלן, אע"ג דיאוש לחוד לא קני. לפי שיטת הרמב"ם, הנה אף כשהיה מקודם שינוי רשות ואח"כ יאוש נמי קני (פ"ה מהלכות גניבה ה"ג), ולפי שיטת הרא"ש [ב"ק פ"י סי' יח], הנה דוקא כשהיה יאוש ואח"כ שינוי רשות הוא דקני אבל לא להיפך.
5
ו׳וברור דהמחלוקת היא בזה, אם שני הדברים, יאוש ושינוי רשות באים שניהם בתור סבות עצמיות בתור זה וזה גורם, ובאופן שכזה אין נ"מ איזה מהם קדם, או דרק היאוש הוא הסבה החיובית והעצמית ושינוי רשות הוא רק בתור סבה שלילית להסיר את המניעה, כי כל טעמא דמ"ד דיאוש לא קני הוא משום "דבאיסורא אתי לידיה" של הגזלן וממילא לא שייך זה במקום שהשינוי רשות בא אחרי היאוש ולהלוקח בא כבר הדבר בהיתר. וכמובן דזה לא שייך במקום שהשינוי רשות בא לפני היאוש234כך ביאר הקצוה"ח סי' שנג סק"א. אולם בקובץ שיעורים ב"ק אות כח הקשה שגם לפי הצד הראשון היה צריך להועיל שינוי רשות דקודם יאוש, משום שכלפי הלוקח הוי בהיתרא אתי לידיה שצריך להציל מיד הגזלן מצד השבת אבידה, אלא שמחשבתו היא באיסורא. ויעויין בתוס' רי"ד הגוזל בתרא אות ג שכתב דבשלמא שינוי מעשה ילפינן מקרא אבל שינוי רשות מנלן דקני, ויישב וז"ל, דמאשר גזל ילפינן ליה מי שגזל מצווה להשיב ולא לוקח שלא גזל, והיכי דמי אי לפני יאוש כל היכא דקיימא ברשותא דמרא קיימא ואיהו גופא הוי גזלן אלא כגון שקנה לאתר יאוש דקני ליה ביאוש ושינוי רשות, עכ"ל. מבואר מדבריו שעיקר הקנין אינו בהיאוש אלא בשינוי רשות, והיאוש הוא רק סיבה כדי להכשיר את הקנין. וע"ע תוס' ב"ק סז, א שמבואר מדבריו או דהוא צירוף או שעיקר הקנין הוא השינוי רשות רק דבלא היאוש אין כאן שינוי רשות כיון שעתיד להתבטל. וע"ע אמרי משה סי' מ, אבן האזל הל' גניבה פ"ה ה"ז, זכרון שמואל סי' נח..
6
ז׳"ארבעה אבות נזיקין" והצד השוה שבהם הוא "ממונך ושמירתם עליך", שמובן מאליו דיש לחקור אם שניהם, גם "ממונך" וגם "שמירתם עליך", באים בתור סבות חיוביות, כלומר, דכשהזיקה בהמתו בקרן, בשן או ברגל הוא מחויב גם מצד זה, שממונו הזיק וגם מצד מא שלא מלא את השמירה כראוי, או דיש בזה רק סבה חיובית אחת והשניה באה, אם בתור סבה שלילית או בתור סבה הכשרית, ז"א: דיש לנו לאמר, למשל, שכל עיקר סבת החיוב הוא הממונך, דכשם שאדם מחויב על נזקי עצמו כך הוא מחויב על נזקי ממונו, אלא, דאם שמר כראוי הוא פטור מצד דהיה מעין אונס235האחרונים דנו אם הוא פטור כעין אונס או שהשמירה הוי פטור, ראה אבן האזל נזקי ממון פ"א ה"א אות יד. ועיין להלן. וע"ע מה שנכתב בהערות להלן אות ז. גם הגאון המחבר דן בזה להלן מדה טו 'פועל פעולה ופועל יוצא' אות לד והלאה., ובאופן שכזה, הרי ה"ממונך" היא סבה חיובית וה"שמירתם עליך" רק סבה שלילית, כלומר, להסיר את המניעה לחיוב מצד אונס, שע"ז אנו באים להוסיף שלא הוה כלל אונס כיון שהיה יכול לשמור, - ויש גם לאמור להיפך, דכל החיוב הוא מצד שלא שמר, מצד הפשיעה שיש בזה, ובאופן שכזה הנה עיקר הסבה החיובית הוא אי-שמירתם, וה"ממונך" בא רק בתור הכשר הסבה, כלומר, דע"י זה נתהוה עליו חיוב שמירה באופן שה"ממונך" הוא רק הכשר הסבה, להכשיר את עיקר הסבה החיובית "שמירתם עליך"236חקירה זו נדונה באופן נרחב באחרונים, ראה לבוש מרדכי ב"ק סי' כה ומהדו"ת סי' א, הביאו האבן האזל הל' נזקי ממון פ"א ה"א אות יד-יח והאריך בזה, חידושי הגר"ש שקאפ ב"ק סימן א, חידושי הגרנ"ט סימן קטו. ובחידושי הגר"ש רוזובסקי ב"ק סימן א כתב שגם לצד שהפשיעה היא המחייבת אין הכוונה בזה שעצם הפשיעה היא המחייבת דא"כ לא שייך שם 'קרן' ושם 'רגל' שהרי כל החיוב הוא מה שלא שמר, אלא ודאי שהמחייב הוא מעשה שורו, רק הטעם שהטילה עליו תורה לשלם נזקי שורו הוא מצד שלא שמר. ועיין שם שהשיג גם על הצד השני דממונו בלבד הוא המחייב והשמירה הוי פטור, וכתב שגם להצד השני הפשיעה בשמירה היא גורמת החיוב אלא שהוא מחייב בצירוף מה שהוא ממונו, ונמצא שהחקירה היא האם צריך דין 'ממונו' כדי לחייב או שאף פשיעה בדבר שאינו ממונו סגי בשביל לחייב.
[עוד יש להוסיף שיש לומר שחלוקים הם האבות זה מזה באופן הגדרתם שבקרן החיוב הוא על אי שמירה ובשן ורגל על מה שלא שמר, וכן מבואר לכאורה בנמוק"י ריש פ"ב דב"ק ועיין שם בחידושי אנשי שם, ועפי"ז י"ל דבור דמי לקרן דבקרן כתיב ולא ישמרנו ובבור ולא יכסנו]..
[עוד יש להוסיף שיש לומר שחלוקים הם האבות זה מזה באופן הגדרתם שבקרן החיוב הוא על אי שמירה ובשן ורגל על מה שלא שמר, וכן מבואר לכאורה בנמוק"י ריש פ"ב דב"ק ועיין שם בחידושי אנשי שם, ועפי"ז י"ל דבור דמי לקרן דבקרן כתיב ולא ישמרנו ובבור ולא יכסנו]..
7
ח׳ובנדון זה אנו רואים ציור יותר מרווח, דאילו בציור הראשון יש רק ספק בצד אחד, כלומר, בשינוי רשות, אם הוא רק סבה שלילית, אבל ביאוש בודאי אין ספק, כלומר, דלא יעלה על דעת שום מ"ד לאמר דעיקר הסבה הוא שינוי רשות237ראה בהערה לעיל מהתוס' רי"ד שהובא ילפותא לשינוי רשות שקונה כמו בשינוי מעשה, ואמנם גם בשינוי מעשה דנו האחרונים דאין הקנין בא מצד השינוי רק מצד סילוק חובת ההשבה וממילא קונה בקניני גזילה, אולם עכ"פ לענין נדונו של הגאון המחבר הרי השינוי רשות הוא הסיבה החיובית והיאוש הוא ההכשר דבלא זה אין כאן רשות אחרת דכל היכא דאיתא ברשות בעלים איתא. - אבל בכאן יש ספק משני צדדים238ראה גם מה שהוסיף הגאון המחבר להלן מדה טו אות לד..
8
ט׳והנ"מ בזה להלכה יש למצוא בכמה וכמה אופנים, וכאן נסתפק רק בדוגמא אחת. עיין בב"ק (ט' ע"ב): "לעולם בשור קשור ובור מכוסה ודכוותה גבי אש גחלת ודקא אמרת מ"ש הכא ומ"ש הכא? שור דרכו לנתוקי; בור דרכה לנתורי; גחלת כמה דשביק לא מעמיא עמיא ואזל", ובתוס' שם: "פירש"י אפילו בלא חרש דרכו לנתוקי מאליו וכו' וקשה דע"כ בקשרו וכסהו כראוי מיירי? וכו', ונראה לפרש דדרכו לנתוקי ע"י חרש קאמר דגרע משום דמסר לחרש" - ובאמת חולקים בזה גם הרמב"ם והראב"ד, עי' (בפ"יב מהלכות נזקי ממון ה"ח): "המוסר בורו לשומר חייב בנזקיו ואם מסרו לחשו"ק אע"פ שהיה מכוסה הרי הבעלים חייבים, שהרי עשוי להתגלות ואלו אין בהם דעת", ובראב"ד שם: "א"א, אני אומר שלא היה מכוסה כראוי".
9
י׳ובאמת בזה הוא המחלוקת, דאם נימא דעצם סבת החיוב הוא מצד ממונו, אלא דהשמירה הוא להיפך סבה לפטור מצד דהוה מעין אונס, אז, אע"פ שכסה כראוי אבל כיון שמסרו לחשו"ק שאין בהם דעת, שוב אין בכאן סבה לפטור, וממילא, נשאר חייב מצד דהוא ממונו, אבל אם נימא כהצד השני, שכל סבת החיוב הוא מצד אי-השמירה ובכאן, כיון שכסה כראוי הרי חסרה כל סבת החיוב, אלא מאי דיחוייב מצד הפשיעה של חשו"ק, היכן מצינו דאדם יתחייב ע"י פשיעה של אחרים, וזה גופא מה שמסר להם לחשו"ק בודאי עוד פחות מגרמא?
10
י״אוממילא יוצא, שרש"י והראב"ד סוברים דעיקר סבת החיוב הוא מצד שלא שמר, והתוס' והרמב"ם סוברים דהוא מצד ממונו239ראה משנת ר' אהרן ב"ק סי' ח שדעת רש"י והראב"ד שחלוק פשיעה דאש מפשיעה דשאר מזיקין, עיי"ש בהרחבה..
11
י״בומזה מסתעף ממילא ספק אחר בעצם סבת החיוב של שומרים בנזקין, שהכלל הוא ש"כל השומרים נכנסים תחת הבעלים להתחייב בנזקין", ששם הלא אין שתי סבות "ממונך ושמירתן עליך", אך הסבה השניה של "שמירתן עליך" לבד, שממילא נופל הספק אם זו היא סבה חיובית ישרה או בלתי ישרה240ראה מש"כ הגאון המחבר להלן מדה ט אות כ..
12
י״גכלומר, דאם נימא כהצד האחרון, דעיקר הסבה החיובית היא האחרונה, "ושמירתן עליך" והראשונה באה רק בתור הכשר הסבה, הנה יש בחיוב השומרים על נזקים סבה ישרה, דאם בכל נזקים בעינן גם "ממונך", הלא הוא רק להכשיר את הסבה השניה כנ"ל, וכאן לא בעינן את ההכשר הזה, כי ההכשר הזה בא ממילא מצד מה שקבל את השמירה, אבל לכל שאר הצדדים, כלומר, הן אם נימא דשתיהן באות בתור סבות חיוביות, והן אם נימא דשמירתם עליך היא רק בתור סבה שלילית, כבר אין סבה חיובית ישרה על השומר, דסוף סוף לא ממונו הוא, שעכ"פ זו היא סבה חיובית, ובאופן שכזה עלינו לומר, דכל סבת החיוב בשומר היא סבה בלתי ישרה, כלומר, דעצם החיוב, אמנם, מוטל על הבעלים מצד "ממונך", והשומר מחויב מטעם מה שגרם הפסד לבעלים, ואם הניזק תובע מהשומר באופן ישר הוא מעין שיעבודא דר' נתן241זה לשון התוספות לענין גזלן שמתחייב בנזקי הבהמה, דסברא הוא שגזלן נכנס תחת הבעלים דכיון שהוציא מרשות בעלים שהיו חייבים בשמירתה, ואין הבעלים יכולים לשומרה לפי שגזלה מהם, יש על הגזלן לשומרה, דלענין נזיקין איקרו בעלים כל מי שבידו לשמרו. ועיין אבן האזל וברכת שמואל שם דמצד חיוב ממונו אין צריך דוקא ממונו אלא דבעינן ברשותו, וכל שחייב בשמירתו הוי ליה ברשותו ומעתה אין צריך פשיעה כדי לחייבו דחייב מצד שהוא ברשותו, וראה אבי עזרי נזקי ממון פ"א ה"א. ובעיקר דינא דחיוב שומרים בנזיקין ראה חקירת רבינו חיים הלוי על הרמב"ם פ"ד מנזקי ממון ה"ד בחיוב שומר אם הוא מצד דהשומר נכנס תחת הבעלים לחייב גוף השור, או דהחיוב רמיא על הבעלים והשומר מתחייב מדין שמירת גופו, וראה ברכת שמואל בבא קמא בימן ו (וספר הזכרון אבן ציון עמ' תכה). וע"ע אור שמח טוען ונטען פ"א ה"ח (מובא להלן), חזון איש סימן ז סק"ו, אבן האזל נזקי ממון פ"ד ה"ח, אבי עזרי נזקי ממון שם..
13
י״דומזה יסתעף נפקא מינה בדינא, לפי מאי דפסקינן דלפגא נזקא קנסא ואי מודה בזה מיפטר, איך הוא הדין אם השומר יודה בזה, לצד הראשון, דיש בזה סבה חיובית ישרה, הרי גם חיובו בזה הוא חיוב קנסי והודאתו מועלת לו לפטור, אבל אם נימא דהיא סבה חיובית בלתי ישרה וכל חיובו הוא מצד הפסד הבעלים, הרי החיוב הזה הוא כבר חיוב ממוני.
14
ט״ווגם בזה אנו מוצאים מחלוקת בין הרמב"ם והראב"ד ולשיטתייהו אזלי.
15
ט״זעיין (בפ"ד מהל' נזקי ממון הלכה ח'): "שאלו בחזקת תם ונמצא מועד, אם ידע השואל שהוא נגחן - הבעלים משלמים חצי נזק, שכ"מ שהוא הולך הרי שם בעליו והשואל משלם חצי נזק", וע"ז כתב הראב"ד: "א"א, דלא כהלכתא שאין זה הדין אלא כשתפסוהו ב"ד".
16
י״זובאמת, לכאורה, בא הראב"ד מגמרא מפורשת, דמקשינן שם בב"ק (מ' ע"א וע"ב): "ונימא ליה אי תם הוא הוה מודינא ומפטרינא ואפילו למ"ד פלגא נזקא ממונא נימא ליה אי תם הוא הוה מעריקנא ליה לאגמא? אלא הכא במאי עסקינן, דקדם בי דינא ותפסיה".
17
י״חוהנה על הקושיא של הגמ': "אי תם הוא הוה מעריקנא ליה לאגמא" מתרץ הרשב"א, שזה הוא רק לר' ישמעאל, דבע"ח הוא וזוזי הוא דמסיק ליה, אבל לר"ע דאמר דשותפין נינהו לא שייכת קושיא זו, דאי מעריק ליה חייב מטעם גזלן, אבל מה לענות על הקושיא של "אי תם הוא הוה מודינא ומפטרינא"?242מה שכתב הגאון המחבר כאן הוא לכאורה המו"מ של המגיד משנה והלח"מ, זה לשון המגיד משנה שם, ויש דרך לתרץ דברי רבינו שאותה סוגיא אינה לדעת ר' ישמעאל שאמר יושם השור ובעל חוב הוא, אבל אליבא דר"ע דאמר שותפי נינהו אי מעריק ליה חייב, ומחלוקתן פרק המניח (דף לד, א) וקי"ל הלכה כר"ע מחבירו, ולפיכך לא חשש רבינו לאותה קושיא וכן פירשו מן המפרשים דההיא קושיא דוקא לר' ישמעאל וכ"כ הרשב"א ז"ל. ועל זה הקשה הלחם משנה, מ"מ למ"ד פלגא נזקא קנסא איכא טעמא אחרינא דהוה מודה ומיפטר ורבינו ז"ל פסק בפ"ב כמ"ד פלגא נזקא קנסא שכן כתב שם וכל המשלם ח"נ הרי התשלומים קנס כו' וא"כ אמאי חייב לדידיה נימא ליה אי הוה מודינא מיפטרנא כדהקשו בגמרא.
18
י״טאכן לפ"ד ההנחה זו גופא, שאם יודה השומר בקרן יופטר מטעם מודה בקנס, אינו דבר מוסכם כלל, ולפי שיטת הרמב"ם באמת לא יופטר כלל, ואי משום הגמ' הנ"ל לא קשה, דהא במסקנא אסקינן שם "משום דאמר לי כי היכי דמשתעבדינא לדידך ה"נ משתעבדינא להאיך מדר' נתן" וכו',וסובר הרמב"ם דהא בהא תליא, דבקושית הגמ' מקודם כשלא ידעה הגמ' האי סברא ע"כ סובר דסבת החוב של שומרים היא סבה ישרה וממילא אי יודה בזה יופטר, אבל לפי מסקנת הגמרא גם חיוב השומר לנזקין הוא ג"כ רק מעין שיעבודא דר"נ, ואם יודה לא יפטור כלל243האחרונים (יש"ש פ"ד סי' יז לדעת המגיד משנה הל' נזקי ממון פ"ב ה"ח, רע"א על הגליון ברמב"ם ושו"ת רע"א תנינא סי' קמח) יישבו את הרמב"ם דכיון שפסקינן דמודה בקנס ואח"כ באו עדים חייב היכא דליכא בהודאתו חיוב, א"כ ה"ה הכא והגמרא אזלא למ"ד מודה בקנס ואח"כ באו עדים פטור. וראה ספר אהבת דוד לר' דוד דוב מייזליש אב"ד לאסק (דיני עדות סימן ד אות ב), שכתב ליישב כסגנון הגאון המחבר, ומחדש שהפטור דמודה בקנס נאמר היכא דההמצא תמצא - בעדים היינו שלולי העדים לא היו הב"ד מחייבים, אבל היכא שלולי העדים כבר ידוע לב"ד החיוב בזה פטרה התורה בקנס. והנה כאן על ידי הודאתו לא יוכל הניזק לגבות מהשור כי הבעלים יאמרו שאינם מאמינים לו ולא יוכלו רק לגבהות מהשואל ממון. אמנם לר' ישמעאל שאמר שיכול לסלקו בזוזי אזי בשואל חייב לסלקו בזוזי דלא גרע מיכול לשכור רועים ומקלות, נמצא שאין התביעה רק על השואל לשלם דמים וכיון שכן הודאת השואל מהני, ואין העדים מוסיפים כלום, מה שאין כן לר"ע דהניזק יכול לגבות מהשור, ועל זה באים הבעלים ואומרים שאינם מאמינים נמצא שאם יבואו עדים יחייבו יותר מהודאת השואל ובכהאי גוונא לא אמרינן מודה בקנס פטור. ולפי זה מיושב דהגמ' קאי אליבא דר' ישמעאל וכמו שכתב המ"מ ועל כן אמרה הוה מודינא ומפטרנא, אבל הרמב"ם שפסק כר' עקיבא לא שייך תירוץ הגמרא אליביה. וע"ע בישוב הקושיא באור שמח ובאבן האזל על הרמב"ם שם..
19
כ׳ומזה יצא לנו דין חדש, דאע"פ שתמיד באיני יודע אם נתחייבתי הוא מחויב לצאת ידי שמים, ובכ"מ שמחוייב לצאת י"ש אי תפס לא מפקינן מיניה, אבל כשהבהמה הזיקה תחת יד השומר והניזק טוען ברי והשומר - שמא, לא תועיל תפיסת הניזק, כיון דאין חיובו של השומר לבעלים בא באופן ישר, אלא רק מחמת שמתחייב לבעלים עבור ההפסד שבא לו ע"י ההיזק, וכלפי הבעלים, הלא הוא שמא ושמא, ותו אינו יכול הניזק לתפוס, כיון דמפסיד בתפיסתו למאן דלא מחייב מידי, וכמו שפוסק בשו"ע (סימן נ"ח), וכאן יש לנו הציור הזה, דהא סוף סוף אם נימא דמועלת תפיסה, הרי יהיה השומר מחוייב לשלם מצד ההפסד של הבהמה, ממילא שוב הדין דלא מועלת תפיסה.
20
כ״אובזה מתורצת הקושיא שמקשים על העובדא ד"הנהו עיזי דאכלי חושלא, דאמר אבוה דשמואל דנאמן לטעון כדי דמיהן מצד מיגו, ותפ"ל מצד ברי ושמא דהניזק הא טוען ברי והמזיק שמא?244כן כתב האור שמח הלכות טוען ונטען הלכה ח, וראה שם שהביא במוסגר את התוספות ב"ק הנ"ל שמבואר מדבריו שהשומר מקרי בעלים, וראה מה שצויין לעיל באות ה מהגר"ח, ועיין שם בריש דבריו דאם נימא דבלא הוה ליה למידע לא שייך לצי"ש ותפיסה לא מהני, אכן הרבה אחרונים הוכיחו מכח קושיא זו דהיכא דלא הוה ליה למידע אין חיוב לצאת ידי שמים ותו לא מהני תפיסה. ראה שו"ת רע"א החדשות סי' לא, שערי תורה (לעוו) כלל ט אות ח בשם גיסו, ועיי"ש כלל י אות ב, נחל יצחק הלכות דיינים סי' יז, אמרי בינה (אוירבך) דיני הלואה סי' מה ד"ה אולם (השני). ועיין קהלות יעקב בבא בתרא סי' לד. אבל לפ"ז אין קושיא, דהא משמע בגמרא שמה שהזיקו מבית הרועה וכל חיובו הוא מצד שומר, והבע"ד של הרועה באופן ישר המה הבעלים ולא הניזק וכנ"ל, ולא היתה מועילה תפיסה בכה"ג. אכן, אם הנאמנות היא מטעם מיגו, הלא יש בזה חיוב מצד עצם הדין, אז בודאי מחוייב השומר לשלם לו מצד ההפסד כבכ"מ, משא"כ אם התפיסה תהיה רק מצד טענת אי ידיעתו של הבעלים, זה אין ענין כבר להשומר שהבע"ד שלו באופן ישר המה הבעלים שגם הם טוענים שמא כנ"ל.
21
כ״באכן כמובן שכל זה הוא רק עפ"י ההנחה דעצם החיוב הוא מצד "ממונך" כנ"ל.
22
כ״גהמחלוקת בגמרא בשומר מאימת מתחייב: אי משעת משיכה או משעת אונסין (עי' בכתובות ל"ג ע"ב) - אין באמת המחלוקת בזמן החיוב אלא ג"כ בסבת החיוב, כלומר, דבשומרים יש ג"כ שתי סבות: המשיכה והפשיעה או האונס בשואל, וגם בזה יש להסתפק: איזו מהן היא בגדר סבה חיובית ועצמית ואיזו מהן היא רק סבה שלילית או הכשרית, דיש לומר מחד גיסא, דכל הסבה החיובית היא המשיכה דזו היא המסבבת את עצם החיוב, אלא דהאונס בש"ח ובש"ש הוא סבה לפטור, וכמו כן מתה מחמת מלאכה בשואל, וא"כ הפשיעה או האונס בשואל הוא רק מניעת הסבה השלילית, או יש לומר להיפך, דהסבה החיובית בעיקרה היא הפשיעה או האונס, והמשיכה היא רק בתור הכשר הסבה, דהמשיכה הכשירה שהפשיעה והאונס יגרמו את החיוב.
23
כ״דובאמת בזה יוסרו כמה קושיות. עי' בקצוה"ח (סי' רצ"א סע"א) שהוא מתמה על הרב המגיד שכתב בפשיטות (בפ"ה מהל' שאלה) דשומרים משלמין כשעת פשיעה, דהא דעת הרמב"ם (בפ"א משאלה) דשומר מתחייב מעידן משיכה? וכל זה, מפני שהחליף סבה בזמן, שפירש, דלמ"ד דשומר מתחייב משעת משיכה נאמר על הזמן, מה שבאמת אי אפשר כלל, דהא בפקדון כל היכא דאיתא ברשותא דמריה איתא, בעוד, שבאמת, כפי שאמרנו, נאמר זה רק על הסבה החיובית העצמית, אך דבר אין לזה לענין יוקרא וזולא.
24
כ״הועי' עוד בקצוה"ח (סי' ל"א) שמתמה על הש"ך שהסביר את שיטת הרא"ש, כשהשואל טוען שאינו יודע אם מתה מחמת מלאכה או לא שהוא חייב לשלם, שהטעם הוא דחשוב כאיני יודע אם פרעתיך, וע"ז מתמה הקצוה"ח דהא אפי' למ"ד דחיוב השומרים הוא משעת משיכה, אבל ס"ס הלא אין חיוב בפועל עליו עד שעת האונסין?245ראה מש"כ הקצוה"ח עצמו בסי' שמ סק"ד. והנה הראשונים והאחרונים נחלקו בדין איני יודע בשומרים אי הוי א"י אם פרעתיך או א"י אם נתחייבתי: דעת הרא"ה הובא בנמוקי יוסף בבא מציעא נו, א מדפי הרי"ף הובא גם בש"ך שם סי' רצא (וכן דעת רוב הראשונים, ראה רמב"ן ור"ן ב"מ שם ורשב"א כתובות לד, ב) שהדבר תלוי בספק הגמ' אם משעת משיכה מתחייב או משעת אונסין. אבל הריטב"א בבא מציעא צז, ב דלכולי עלמא הוי איני יודע אם נתחייבתי כיון שהחיוב בפועל הוא בשעת האונס ומה שנאמר משעת משיכה הוא רק השעבוד נכסים, וזוהי סברת הקצוה"ח שהביאו גם בסימן שמ סק"ד. ואילו דעת הש"ך והיש"ש כפי שהביא הגאון המחבר שאדרבה גם לדעת הסובר דמשעת אונסין הוי איני יודע אם פרעתיך, משום דחיוב החזרת הפקדון לכולי עלמא חל בשעת משיכה, ובזה גופא פליג הקצוה"ח שלדעתו אין בשומרים חיוב השבה, עיין שם בהרחבה. וע"ע להלן סוף אות ח מש"כ הגאון המחבר לחלק בין ספק שואל לספק מתה מחמת מלאכה. אבל, באמת כל עיקר הגדר דחזקת חיוב, שעל יסוד זה הוא חייב תמיד באיני יודע אם פרעתיך, ג"כ לא נאמר על הזמן, אך על הסבה, כלומר, שבכל מקום שהסבה החיובית היא ודאית והסבה השלילית, הבאה לבטל את הסבה החיובית, היא ספקית, נשארה ממילא הסבה חיובית מטעם אין ספק מוציא מידי ודאי246האחרונים דנו בהא דאיני יודע אם פרעתיך דהרי"ף סוף ב"ק (מד, ב מדפיו) כתב דהוי אין ספק מוציא מידי ודאי (ועייין לשון הראב"ד לב"ק קיב, א), אולם בט"ז סוף סימן עה בתשובה שם דימה זאת לחזקה דמעיקרא בצירוף ברי המבואר בכתובות יב, א. ובבית הלוי ח"ב סי' מ חקר בזה וכתב דהש"ך סי' עה סקכ"ז (מובא להלן אות ח) דגם היכא דהספק פרעון קודם להלואה הוי א"י אם פרעתיך מוכח דהוי מגדר אין ספק מוציא מידי ודאי. והאחרונים כתבו שאפשר שיש גדר שלישי בזה והיינו דע"י הודאי חיוב הוי הברי אלים יותר, וציינו למש"כ הש"ש ש"ב פ"ז, ע"ע אמרי בינה דיני טוען ונטען סימן ד ושערי יושר שער ו פי"ח. ועיין קובץ שיעורים ב"ב אות תרנז וח"ב סי' ג ששני ענינים איכא בזה, אחד דינא דאין ספק מוציא מידי ודאי, והשני הדין דטענת ברי עם חזקת חיוב. ועיין בכל זה במה שכתב הגאון המחבר לקמיה ובמה שצויין שם.
אמנם גם סברת הריטב"א והקצוה"ח אינה סותרת סברא זו, שאמנם הם מודים דהגדר הוא דאזלינן בתר הסיבה, אך לדעתם בסיבה המחייבת אין מחלוקת בין הצדדים דלכו"ע הסיבה המחייבת היא חיוב השמירה וממילא מתחייב רק בהעדר השמירה, והנדון הוא ממתי חלה השתעבדות לחיוב זה, וכפי שכתב הריטב"א שכשמתחייב נשתעבדו נכסיו למפרע. ואמנם גם בדעת הרמב"ן והרא"ה הנ"ל לכאורה לא שייך זה בשואל דמה שייך לחייבו באונסין, וראה תוס' ב"ק יא, א דשואל מתחייב משעת משיכה להחזיר את דמי החפץ. וא"כ לכו"ע סיבת החיוב היא נטילת החפץ. ונאמרו בזה שני דרכים באמרי משה סי' ל סקכ"ה כתב שהמחלוקת היא האם חיוב ההשבה חל בשעת המשיכה ותו לא פקע, או שבכל רגע מתחדש עליו חיוב שואל מחודש. ובקה"י סי' לח ביאר שהמחלוקת היא מאימת מתחייב בדמי החפץ, האם בשעת משיכה, או דלמא שכל זמן שהחפץ קיים הוא חייב רק בהעמדת החפץ עצמו, ולא חל עליו חיוב דמים, וחיוב הדמים חל בשעת האונס. ועיי"ש שביאר גם דעת הריטב"א..
אמנם גם סברת הריטב"א והקצוה"ח אינה סותרת סברא זו, שאמנם הם מודים דהגדר הוא דאזלינן בתר הסיבה, אך לדעתם בסיבה המחייבת אין מחלוקת בין הצדדים דלכו"ע הסיבה המחייבת היא חיוב השמירה וממילא מתחייב רק בהעדר השמירה, והנדון הוא ממתי חלה השתעבדות לחיוב זה, וכפי שכתב הריטב"א שכשמתחייב נשתעבדו נכסיו למפרע. ואמנם גם בדעת הרמב"ן והרא"ה הנ"ל לכאורה לא שייך זה בשואל דמה שייך לחייבו באונסין, וראה תוס' ב"ק יא, א דשואל מתחייב משעת משיכה להחזיר את דמי החפץ. וא"כ לכו"ע סיבת החיוב היא נטילת החפץ. ונאמרו בזה שני דרכים באמרי משה סי' ל סקכ"ה כתב שהמחלוקת היא האם חיוב ההשבה חל בשעת המשיכה ותו לא פקע, או שבכל רגע מתחדש עליו חיוב שואל מחודש. ובקה"י סי' לח ביאר שהמחלוקת היא מאימת מתחייב בדמי החפץ, האם בשעת משיכה, או דלמא שכל זמן שהחפץ קיים הוא חייב רק בהעמדת החפץ עצמו, ולא חל עליו חיוב דמים, וחיוב הדמים חל בשעת האונס. ועיי"ש שביאר גם דעת הריטב"א..
25
כ״ווכך הוא הדבר בכל סבה חיובית ושלילית, ולאו דוקא בהלואה ופרעון, ואין נ"מ אם החיוב בפועל עמד עליו מקודם, אלא העיקר אם הסבה החיובית ידועה לנו בודאות247כך תירצו האחרונים את דברי המ"מ שאלה ופקדון פ"ב ה"ח דבפשיעה בבעלים על השואל להביא ראיה, עיין קובץ שיעורים בבא בתרא אות תקנח. ועיין אבן האזל הלכות פסולי המוקדשין פט"ו הלכה ז, מה שדימה לזה בהלכות שינוי בעלים..
26
כ״זוהדבר הזה, דהגדר האיני יודע אם פרעתיך נאמר לא על הזמן אך על הסבה כנ"ל, מוכרח גם מצד אחר. עי' במל"מ (בפ"ג מהלכות שאלה [ה"א]248בהערת נכדו המגיה שם בשם הבני שמואל להשיג על המהרשד"ם דכשהמלוה מסופק אינו חייב אפילו לצאת ידי שמים. אמנם המשנה למלך עצמו רוצה לומר דבשמא ולא הוה ליה למידע לא אמרינן הך דינא דאיני יודע אם פרעתיך, וכתב בסוף דבריו דבזה מיושב כל תיקו שבתלמוד דפסקינן לקולא אע"פ שיש מהם טובא שהספק הוא אם נפטר מחיובו, והטעם הוא משום שהתם אין השמא גרוע. ומבואר דלדעת המשנה למלך הטעם בברי ושמא הוא מצד השמא דהלוה בצירוף הודאי או החזקה, ועיין שם שהוסיף עוד להקשות על גוונא דהתרומת הדשן שעל זה נדונו דהתם אין טענת ברי הרי דלדעתו צריכים גם למעלת הברי ולא רק חסרון השמא.) שהוכיח מהרשב"א דבאיני יודע אם פרעתיך הוא חייב, אפי' במקום שגם לתובע הוא ספק, שלא הוה ליה למידע249ההוכחה היא מהרשב"א (וכ"כ הר"ן והריטב"א) שהקשה בשנים אומרים קרוב למלוה ושנים אומרים קרוב ללוה אמאי לא הוי איני יודע אם פרעתיך, ותירצו דכשיש עדים הוי רגלים לדבר שפרעו ולא דמי לא"י אם פרעתיך. ומבואר דגם בשמא ושמא אמרינן המוציא מחבירו עליו הראיה. ועיין שם במגיה למשנה למלך שהביא ששמע מהמחנה אפרים לחלק בין איני יודע אם פרעתיך שהיכא שהמלוה אינו יודע הו"ל למלוה למידק ואיהו דאפסיד אנפשיה. וראה קצוה"ח סי' עה סק"ו. וע"ע מה שחידש החזו"א סי' ה אות ג שנדון הרשב"א הוא רק לענין לצאת ידי שמים.. וא"כ, אין הטעם מצד ברי ושמא, אלא משום חזקת חיוב, אבל אם נפרש מצד הזמן יהי' זה רק בגדר חזקה דמעיקרא, והלא קיי"ל דחזקת ממון אלימא מכל חזקה דמעיקרא ולפיכך לא אמרינן חזקת מרא קמא במטלטלין אלא מוחזק? אלא ודאי דהוא מצד דהסבה החיובית היא ודאית והסבה השלילית היא ספקנית, ונכנס להגדר דאין ספק מוציא מידי ודאי, וזה אלימא אף ממוחזק, שזהו מוכח גם מדברי התוס' בריש ב"מ שהקשו: על זה אומר כולה שלי וזה אומר חציה שלי מצד אין ספק מוציא מידי ודאי, אע"פ שכל אחד הוא מוחזק בחציו.
27
כ״חוע"י כך יאיר לנו באמת אור נוגה בכמה דברים עמומים, למשל: מה דאמרינן בב"ק (ב' ע"ב): אבל במחוברת אימא כולה מועדת, וידועה קושית הראשונים250רשב"א שם. ויישב הרשב"א דספק נזיקין הוי כספק איסורין ואזלינן בהו לחומרא. ובברכת שמואל סי' ב ביאר שכל שהוא ספק ב'ולא ישמרנו' הוי ספק איסורין, עיי"ש בהרחבה, וגם הגאון המחבר כתב כן להלן מדה ח אות כא, וכן בספרו דרך הקודש שמעתתא ה פרק ט כיוון לכך עיי"ש שביאר בדרך זו את סברת הרשב"א. וראה מש"כ בשו"ת חת"ס יו"ד סי' רמא. דאדרבה, ה"ל למימר ספיקא (דרבנן) [דממונא] לקולא? אבל באמת גם בזה יש לבוא מצד הגדר הזה, לא מבעיא למ"ד פלגא נזקא ממונא וכל הטעם שמשלם בתם רק חצי נזק הוא מצד דרחמנא חס עליה, א"כ כשיש לנו ספק אם הוא נכנס בגדר תם או מועד, הרי הסבה החיובית היא ודאית והסבה השלילית היא ספקית251ראה בית זבול (להגרי"מ חרל"פ) ב"ק סי' א שהלך בסגנונו של הגאון המחבר וכתב זאת בדברי הרשב"א גופיה, והוסיף שהרשב"א שם כתב בפירוש שהסוגיא אזלא כמ"ד פלגא נזקא ממונא, והוסיף שגם למ"ד פלגא נזקא קנסא לר"ע דאמר יוחלט השור, מצד עצם היוחלט כל השור מוחלט לניזק, אלא שהניזק חייב להחזיר לו העודף (עיי"ש הוכחותיו), וא"כ דומה לאיני יודע אם פרעתיך. ועיין שם בהרחבה., אלא אפי' למ"ד פלגא נזקא קנסא אך בכאן הלא בזה גופא הוה הספק, שאפשר לומר שהקנסא הוא רק בתלושה ולא במחוברת, ועכ"פ עצם ההיזק הוא ודאי, אלא שיש ספק אם זה נכנס בכלל סתם שורים בחזקת שמור קיימי ויש סבה שלילית לפוטרו מן החיוב, וממילא גם זה נכנס בכלל אין ספק מוציא מידי ודאי252בשיעורי הגר"ש רוזובסקי ב"ק סימן א הביא מחלוקת בין הפנ"י דף נו, ב לחזון איש סי' ז סק"ז באם יש ספק בשמירה על מי להביא ראיה שדעת הפנ"י שיש בזה הכלל דהמוציא מחבירו עליו הראיה, ואילו החזון איש ס"ל שכיון שיש מעשה היזק לפנינו חובת הראיה היא על המזיק שעשה שמירה כראוי. וכתב הגר"ש רוזובסקי שלפי איך שמעמיד האבן האזל את החקירה (ראה מה שצויין לעיל אות ד) אם המחייב הוא מה שלא שמר או שהמחייב הוא ממונו, א"כ מחלוקתם תלויה בזה, שדעת הפני יהושע שהמחייב הוא האי שמירה וא"כ על הניזק להביא ראיה, אבל החזו"א ס"ל שהמחייב הוא ממונו והאי שמירה היא רק פטור, וא"כ יש כאן סיבה ודאית לחיוב וספק בפטור. ועיי"ש שדימה זאת למש"כ האחרונים בדף צט, ב דבספק מומחה על השוחט להביא ראיה ולא אמרינן המע"ה, והיינו טעמא שיש כאן היזק לפנינו וה'מומחה' הוא סיבה לפטור ואין ספק מוציא מידי ודאי (כ"כ האבני נזר אה"ע סי' לג אות ד, בית הלוי ח"ב סי' ד אות ד, וקוב"ש ב"ק אות קיט. וכעין זה כתב הגרא"ו ב"ב אות תקנח לבאר דספק פשיעה בבעלים על השואל להביא ראיה דהפשיעה היא סיבת חיוב ודאית והבעלים הוא פטור והוי ודאי חיוב וספק פטור [ראה להלן סוף אות ח ולעיל מדה ב סוף אות יט]. ויש להעיר אמאי לא דימו זאת לא"י אם פרעתיך). ועיין שם בשיעורי הגרש"ר שלפי פירושו בחקירה דגם להצד של ממונו בעינן לחבתי בשמירתו כחלק מהמחייב. אתי שפיר סברת הפנ"י. וראה מש"כ בענין זה הגאון המחבר להלן מדה טו אות לט.
עוד יש להעיר שיש שתירצו באופן אחר את הטעם דבספק מומחה לא מהני מה שהוא מוחזק, ולא ניחא ליה בסברת ודאי חיוב וספק פטור, ראה: ראב"ד ב"ק שם (והמגיה שם כתב כסברת הגאון המחבר), ראה פרמ"ג סי' א שפ"ד סק"ד, בית הלוי ח"ג סי' כ, קוב"ש שם בתירוץ קמא ולכאורה יהיה תלוי במה שנכתב לעיל אם הפטור הוא סילוק החיוב גרידא או סילוק סיבת החיוב, ראה מה שנכתב להלן.
והנה אע"פ שמקופיא נראה דסברת החזו"א היא היא סברת הגאון המחבר וכדאסביר לן הגרש"ר, נראה שאינו מוכרח וזה יהיה תלוי בטעם הדבר דבשמירה פטור, אם הוא פטור על החיוב, או סילוק סיבת החיוב, דאמנם למה שהבין הגאון המחבר (וכן נקט בצד אחד האבן האזל) דהשמירה היא רק פטור אונס, אתי שפיר. אולם אי נימא שהשמירה היא סילוק סיבת החיוב, אזי נראה דלא שייך כאן אין ספק מוציא מידי ודאי, דהגדר דשמירה היא פוטר היינו דבאופן של שמירה אין ה'ממונו' משמש כסיבת חיוב, שלא חייבה התורה את בעלי הממון על נזק שעשו אלא כשהממון שלהם אינו שמור, אבל כשהממון שמור אין סברא שתהיה סיבת חיוב במה שהוא ממונו ועיין בחידושי הגר"ש שקאפ שהשמירה הוי תנאי במחייב. וכיון שכך כל שיש ספק בחיוב השמירה וכגון בספק דאורייתא אם קרן מחוברת הוא בחזקת שימור, פשיטא שעל הניזק להביא ראיה. והחזון איש לא מיירי אלא באופן שיש ודאי חיוב שמירה וספק בקיומה שאז צדקו בזה דברי הגאון המחבר ששייך לחקירה זו [ואין לדחות דסתם שורים בחזקת שימור הוי ודאי חיוב שמירה וספק קיום, שלענין זה 'ודאי חיוב' הוא רק מצד הטלת החיוב על הבעלים ולא מצד סברת השימור, דו"ק היטב]..
עוד יש להעיר שיש שתירצו באופן אחר את הטעם דבספק מומחה לא מהני מה שהוא מוחזק, ולא ניחא ליה בסברת ודאי חיוב וספק פטור, ראה: ראב"ד ב"ק שם (והמגיה שם כתב כסברת הגאון המחבר), ראה פרמ"ג סי' א שפ"ד סק"ד, בית הלוי ח"ג סי' כ, קוב"ש שם בתירוץ קמא ולכאורה יהיה תלוי במה שנכתב לעיל אם הפטור הוא סילוק החיוב גרידא או סילוק סיבת החיוב, ראה מה שנכתב להלן.
והנה אע"פ שמקופיא נראה דסברת החזו"א היא היא סברת הגאון המחבר וכדאסביר לן הגרש"ר, נראה שאינו מוכרח וזה יהיה תלוי בטעם הדבר דבשמירה פטור, אם הוא פטור על החיוב, או סילוק סיבת החיוב, דאמנם למה שהבין הגאון המחבר (וכן נקט בצד אחד האבן האזל) דהשמירה היא רק פטור אונס, אתי שפיר. אולם אי נימא שהשמירה היא סילוק סיבת החיוב, אזי נראה דלא שייך כאן אין ספק מוציא מידי ודאי, דהגדר דשמירה היא פוטר היינו דבאופן של שמירה אין ה'ממונו' משמש כסיבת חיוב, שלא חייבה התורה את בעלי הממון על נזק שעשו אלא כשהממון שלהם אינו שמור, אבל כשהממון שמור אין סברא שתהיה סיבת חיוב במה שהוא ממונו ועיין בחידושי הגר"ש שקאפ שהשמירה הוי תנאי במחייב. וכיון שכך כל שיש ספק בחיוב השמירה וכגון בספק דאורייתא אם קרן מחוברת הוא בחזקת שימור, פשיטא שעל הניזק להביא ראיה. והחזון איש לא מיירי אלא באופן שיש ודאי חיוב שמירה וספק בקיומה שאז צדקו בזה דברי הגאון המחבר ששייך לחקירה זו [ואין לדחות דסתם שורים בחזקת שימור הוי ודאי חיוב שמירה וספק קיום, שלענין זה 'ודאי חיוב' הוא רק מצד הטלת החיוב על הבעלים ולא מצד סברת השימור, דו"ק היטב]..
28
כ״טויוטעם עוד ביותר אם נימא דעיקר סבת החיוב הוא ה"ממונך", וה"שמירתם עליך" הוא רק למנוע את הסבה השלילית, ועי' בר"ן253נמוק"י ב"ק ו, א מדפי הרי"ף. שכתב בהדיא, דהא דאמרינן סתם שורים בחזקת שמור קיימי דהוא מטעם אונס254לכאורה אינו ראיה, שהנמוק"י תופס שהמחייב הוא ממונו והשמירה היא פטור, דהנמוק"י לא קאי לענין חיוב הממון אלא לענין חיוב השמירה, והיינו שהנמקו"י בא לבאר מה הטעם דמהני מה שסתם שורים בחזקת שימור, והלא יכול לשמור אותו מאחורי גדר ולא להניחו לילך בשוק, ועל זה קאמר הנמקו"י שכיון שסתם שורים בחזקת שימור לא אסיק אדעתיה שצריך לשומרו והוי אנוס בחיוב השמירה, ודו"ק., וממילא, הספק בכאן הוא אם גם זה נכנס בכלל אונס, ועכ"פ סבת החיוב היא ודאית וסבת הפטור היא ספקית255ועל פי זה מיושב גם מה שמקשים האחרונים מדברי הרשב"א גופיה להלן דבספק בילפותא אי נילף שן או רגל אמרינן המע"ה, ואמאי לא הוי ספק נזיקין. אולם להמבואר בדברי הגאון המחבר כל שיש ודאי 'מזיק' וספק פטור הוא דאמרינן דאין ספק מוציא מידי ודאי, אבל כשהמזיק ברור כגון בקרן מחוברת שאין לנו ספק בשם המזיק, אלא בפטורו מחמת סתם שורים בחזקת שימור, בזה הוא הכלל דאין ספק מוציא מידי ודאי. וכעין זה יישב הגרצ"פ פרנק זצ"ל בכרם ציון חלק עשירי (זכרון אליהו) בסוף דבריו, עיין שם שביאר גם את הרשב"א בדרך זו, דהיינו שכל שיש ודאי מזיק וספק בתשלומין, אזי כיון שעבר ודאי אמימרא דרחמנא דולא ישמרנו ויש לנו להסתפק האם מתקן את האיסור, הוי כמו איני יודע אם פרעתיך, מה שאין כן בספק בעיקר הנזק. ועיין היטב בברכת שמואל שם בסופו מש"כ בשם הגר"ח ..
29
ל׳ובזה יש להסביר גם דברי התוס' בב"ק (י"ז ע"ב) דבזורק חץ ובא אחר ושברו לכו"ע חייב, והפנ"י256בפנ"י לא מצאתי. אולם נמצא כן באריכות בכנה"ג חו"מ סי' שכו בהגהות הב"י אות לג. מסביר זאת משום דספק הוא אם היה נשבר מצד החץ דלמא לא יקלע אל המטרה, אבל עכ"פ קשה, דה"ל למימר ספק ממונא לקולא, ואמאי יתחייב האחר? אבל גם שם נכנס הדבר בגדר דאין ספק מוציא מידי ודאי, דסבת החיוב הלא היא ודאית, ומה שהוא שובר בידו והוה מזיק ממש, וה"מנא תבירא תבר" או לא, הנה הספק הוא רק בסבה השלילית, וממילא נשארה תמיד הסבה החיובית.
30
ל״אובזה מתורצת גם קושית הקצוה"ח (בסי' שפ"ג סעי' ד') על הא דפסק הרמב"ם במרבה בחבילות דאם אין ידוע משלמין בשוה, ומקשה, הא כל חד וחד יכול לדחות ולומר שמא גם בלי פעולה היה נשרף? אבל גם שם סבת החיוב היא ודאי, דהא סוף כל סוף הרבה בחבילות, אבל כשאנו יודעים דגם "בלאו איהו קא אזלא", היא סבה לפטור, וממילא כשאנו מסופקים בזה הוה בכלל אין ספק מוציא מידי ודאי257כך מבואר לכאורה גם בחידושי הרמב"ן ושאר ראשונים ב"מ דף מב, ב בבקרא שפשע בשמירה ויש ספק אם הספסירא פשע מקודם ולא היה מתחייב הבקרא על אף פשיעתו. וזה לשון הרמב"ן שם, ותמהו רבים אמאי מהימן ספסירא לישבע וליטול שהרי זה אומר לחברו איני יודע אם נתחייבתי לך ממון מעולם וקיי"ל פטור למה הדבר דומה למה ששנינו שאולה מתה בשעה שהיתה שאולה מתה והלה אומר איני יודע דתנן חייב ואקשינן עלה לימא תיהוי תיובתיה דרב נחמן וכו' אלמא אי לאו הכי פטור הכא נמי אינו יודע אם נתחייב בפשיעה זו אם לאו ונראה שרש"י ז"ל וכו', ואפשר שהדין כך הוא נותן שכיון שלא שמר כראוי והרי חיובו של שומר בפנינו אע"פ שהוא טוען על הבעלים שהם עצמן נמי פשעו בשלהם אינו נפטר בכך, כיון דשמא קא טעין עלייהו דאין ספק שלהם מוציא מידי ודאי. ולשון הר"ן שם דלא אמרינן דבאיני יודע פטור אלא כשהוא מסופק בעיקר הדבר שאינו יודע בו כלל אבל זה יודע הוא בחיובו שכבר פשע אלא שהוא רוצה לפטור עצמו בפשיעת הספסירא ושמא הוא טוען עליו וחיובו ברור לפניו הלכך הו"ל כאומר יודע אני שנתחייבתי לך אבל איני יודע אם פרעתיך. ועיי"ש ברמב"ן במלחמות וברשב"א מה שהקשה ויישב. וכבר הביאו ראיה זו הגרא"ו בקובץ הערות סי' נט אות י וקוב"ש ב"ב אות תרנח.
וכתירוץ הגאון המחבר על קושיא זו כן תירץ גם באגרות משה בבא קמא סוף סימן לה, עיי"ש שדימה זאת לאיני יודע אם פרעתיך. וכתב שם שלפי זה יש לבאר דבחפר אחד לי' ובא אחר והשלימו לכ' הוי ג"כ באותו דרך דבאמת יש ספק אם האחרון הוסיף, אלא שכיון שיש ודאי חיוב וספק פטור הוי כמו איני יודע אם פרעתיך (ועיין מנחת שלמה להגרש"ז אוירבך על ב"ק י, ב שאכן דימה זאת לטבח אומן שקלקל, ראה בהערה לעיל). ובקצוה"ח סי' שפח סק"י הקשה מדברי הרמב"ם על מה שפסק בש"ך בשם המהר"ם בתשובה ששנים שמסרו ויש ספק אם נפטר כבר ממסירה ראשונה האחרון פטור, והקשה הקצוה"ח מאי שנא מהרמב"ם הנ"ל דכל שיש ספק בנזק שניהם משלמים. ובחוברת כנסת ישראל (סלבודקא) שנת תרצ"ט תירץ הג"ר יהודה ליב פלצינסקי (אב"ד דוינסק חתן הסבא מסלבודקא) שיש לחלק בין מוסר שליכא עליה שם מזיק כל זמן שלא נפטרה המסירה הראשונה, מה שאין כן במרבה בחבילות, שכל חבילה היא מזיק, דבאמת בא ההיזק מכל החבילות, אלא שאם עמדה קודם שהוסיף המזיק האחרון את החבילה אז הראשון נקרא עיקר המזיק, אולם מ"מ גם השני נקרא מזיק ואי ליכא לאשתלומי מהאי אישתלומי מהאי. עכ"ד. ולחילוקו של הגאון המחבר אין צורך לכי ליכא לאשתלומי מהאי, ודי לנו ששניהם נקראים מזיקים והוי ודאי חיוב וספק פטור.
ויעויין בשו"ת ספר יהושע חו"מ סי' קעג מובאת שם תשובתו של הקצוה"ח לענין שלושה שייעצו ונגרם הפסד מחמת הייעוץ דדמי למוסר, וכיון שאין ידוע על מי הוא סמך שלשתם פטורים. והנה למש"כ הגאון המחבר והאחרונים הנ"ל שהיכא שיש סיבת חיוב ודאית וספק פטור חייב, א"כ גם בכה"ג הא כל מיעץ הוא סיבת חיוב ודאית אלא שאנו מסופקים דלמא לאו עליה סמך, ובוודאי שכולם חייבים גם לשיטת הרמ"א..
וכתירוץ הגאון המחבר על קושיא זו כן תירץ גם באגרות משה בבא קמא סוף סימן לה, עיי"ש שדימה זאת לאיני יודע אם פרעתיך. וכתב שם שלפי זה יש לבאר דבחפר אחד לי' ובא אחר והשלימו לכ' הוי ג"כ באותו דרך דבאמת יש ספק אם האחרון הוסיף, אלא שכיון שיש ודאי חיוב וספק פטור הוי כמו איני יודע אם פרעתיך (ועיין מנחת שלמה להגרש"ז אוירבך על ב"ק י, ב שאכן דימה זאת לטבח אומן שקלקל, ראה בהערה לעיל). ובקצוה"ח סי' שפח סק"י הקשה מדברי הרמב"ם על מה שפסק בש"ך בשם המהר"ם בתשובה ששנים שמסרו ויש ספק אם נפטר כבר ממסירה ראשונה האחרון פטור, והקשה הקצוה"ח מאי שנא מהרמב"ם הנ"ל דכל שיש ספק בנזק שניהם משלמים. ובחוברת כנסת ישראל (סלבודקא) שנת תרצ"ט תירץ הג"ר יהודה ליב פלצינסקי (אב"ד דוינסק חתן הסבא מסלבודקא) שיש לחלק בין מוסר שליכא עליה שם מזיק כל זמן שלא נפטרה המסירה הראשונה, מה שאין כן במרבה בחבילות, שכל חבילה היא מזיק, דבאמת בא ההיזק מכל החבילות, אלא שאם עמדה קודם שהוסיף המזיק האחרון את החבילה אז הראשון נקרא עיקר המזיק, אולם מ"מ גם השני נקרא מזיק ואי ליכא לאשתלומי מהאי אישתלומי מהאי. עכ"ד. ולחילוקו של הגאון המחבר אין צורך לכי ליכא לאשתלומי מהאי, ודי לנו ששניהם נקראים מזיקים והוי ודאי חיוב וספק פטור.
ויעויין בשו"ת ספר יהושע חו"מ סי' קעג מובאת שם תשובתו של הקצוה"ח לענין שלושה שייעצו ונגרם הפסד מחמת הייעוץ דדמי למוסר, וכיון שאין ידוע על מי הוא סמך שלשתם פטורים. והנה למש"כ הגאון המחבר והאחרונים הנ"ל שהיכא שיש סיבת חיוב ודאית וספק פטור חייב, א"כ גם בכה"ג הא כל מיעץ הוא סיבת חיוב ודאית אלא שאנו מסופקים דלמא לאו עליה סמך, ובוודאי שכולם חייבים גם לשיטת הרמ"א..
31
ל״באכן, כ"ז הוא אם אנו מפרשים דחזקת חיוב אין הכוונה בזמן אלא בסבה חיובית, דהא עכ"פ לא היה בזה זמן שעמד עליו החיוב בפועל באופן ודאי. אלא שבכל אופן בסבה החיובית אין שום ספק ובסבה הפוטרת יש ספק258הנה בדוגמאות הנדונות כאן וכן באותיות הבאות, המוכיחות את יסוד הגאון המחבר שכל שיש ודאי סיבת חיוב וספק פטור הוי כאיני יודע אם פרעתיך, יש לשים לב לשני אופנים. א. באופן שסיבת הפטור קודמת לחיוב, ואז יש ראיה ליסוד הגאון המחבר שהוא מדין אין ספק מוציא מידי ודאי. ב. באופן שהחיוב אמנם לא קדם לפטור, אבל סיבת החיוב קודמת לפטור. שאז אע"פ שלא היה חזקת חיוב בפועל, אבל עצם מה שסיבת החיוב קודמת הוא סברא שנדון בזה חזקה. והנה הדוגמא מספק בחיוב שמירה אכן קודם הפטור אף לסיבת החיוב, אולם בדוגמא של חץ, וכן לענין מרבה בחבילה, הפטור הוא רק לאחר שהחפץ ניזוק, שאין לומר שהגדר הוא שבאופן שגם בלא מעשיו היה החפץ ניזוק אינו נחשב כמזיק, שלפי"ז גם סיבת חיוב ודאית לא היתה, ועל כרחינו שאף שסוף סוף הנזק נעשה מחמתו, אך אי אפשר לחייבו באופן שבלאו איהו היה ניזוק, והוא פטור הבא לאחר שאנו דנים בסיבת החיוב, נמצא שאף על פי שבפועל לא קדם כאן חיוב, אולם סיבת החיוב קדמה ואין ראיה מכאן לדברי הגאון המחבר. כמו כן בדוגמאות שהובאו בהערות יש לחלק בין פשיעה בבעלים שאז קדם אכן הפטור לחיוב, לבין טבח אומן שקלקל (מביאו הגאון המחבר לקמיה), שהתם נמי סיבת החיוב (קלקל) קודמת לפטור (אומן – אונס). וביותר מה שכתבו האחרונים (קוב"ש ריש אלו נערות וחי' הגרש"ש ב"ק סוף המניח) שמדמים לזה הא דספק קלב"מ חייב, והתם פשיטא שסיבת החיוב קודמת לקלב"מ, ודו"ק היטב.
עוד יש להעיר שאפשר לפי מה שחידש הגאון המחבר לעיל מדה ב אות טו שגדר חזקה אליבא דהרמב"ם הוא שאנו דנים את הצד של העדר סיבה, אזי יש לומר שכל המקרים הללו בהם נפטר מחיובו הרי הם כסיבה מחודשת ואילו החיוב שנעשה בודאי כמוהו כהעדר סיבה (שעליו אין ספק שנעשה אלא שי ספק האם נתחדש פטור), ובאופן זה גם לגדר חזקה דמעיקרא הוא כך, ואינו תלוי בזמן..
עוד יש להעיר שאפשר לפי מה שחידש הגאון המחבר לעיל מדה ב אות טו שגדר חזקה אליבא דהרמב"ם הוא שאנו דנים את הצד של העדר סיבה, אזי יש לומר שכל המקרים הללו בהם נפטר מחיובו הרי הם כסיבה מחודשת ואילו החיוב שנעשה בודאי כמוהו כהעדר סיבה (שעליו אין ספק שנעשה אלא שי ספק האם נתחדש פטור), ובאופן זה גם לגדר חזקה דמעיקרא הוא כך, ואינו תלוי בזמן..
32
ל״גועי' בש"ך (סי' ע"ה) שכתב בהא "דאיני יודע אם פרעתיך, כשיש ספק פרעון קודם הלואה, כגון שהיה לו פקדון בידו ואחר שנאבד הלוה לו, ונתחייב לשלם ק' זהובים והנפקד אומר יודע אני שלא היה שוה רק ג', והלוה אומר איני יודע ואפשר שהיה שוה ק' ונמצא שמעולם לא נתחייבתי לך כלום, ואפ"ה חייב, דמכל מקום חיוב ודאי והפטור ספק"259עיי"ש בקצוה"ח, נתה"מ ומשובב אם זה קרי ספק פרעון או ספק חיוב., ויסוד דין זה הוא ג"כ רק עפ"י ההנחה הנ"ל, דחזקת חיוב נאמרה לא על הזמן שהיה מחוייב מקודם, אך על הסבה, שהרי בציורו של הש"ך הנ"ל הספק הוא אם היה מעולם חיוב בזמן260כ"כ התומים סק"ו והביא ראיה ממה שכתבו הראשונים ב"מ ו, א שבודאי גזלן אין חוששים למלוה ישנה מטעם שאין ספק מוציא מידי ודאי, אע"פ שהמלוה ישנה קודמת לגזילה. וכן כתבו החת"ס כתובות ט, ב, בית הלוי ח"ב סי' מ, עיין שם ובקוב"ש בב"ב סי' תרנז וח"ב סי' ג כפי שהובא לעיל. אמנם כל זה הוא הוכחה רק כנגד הסברא דחזקת חיוב הוא מצד חזקה דמעיקרא, אבל לפי הבנת הש"ש ש"ב פ"ז דעל ידי החזקת חיוב איתרע החזקת ממון ושוב מהני ברי ושמא לכולי עלמא, יש לומר דבזה אין נפק"מ אם הספק פרעון הוא קודם ההלואה, שכל שיש סיבת חיוב ודאית איתרע החזקת ממון ומהני בצירוף הברי ושמא. ובקובץ הערות סי' נט אות י כתב שספק פרעון קודם לודאי הלואה הוא כ"ש מההיא דבקרא (הובא לעיל בהערות) דהכא אינו בתורת פרעון אלא דמעקרא לא נתחייב, וצ"ב כוונתו..
33
ל״דועי' בט"ז שם שאומר במי שפרע לחברו במטבעות ואח"כ נמצאו אצל המלוה מטבעות מזויפות, והלוה אומר שאינו יודע אם המטבעות הן שלו דהוה כאיני יודע אם נתחייבתי, כיון דכבר פטרו וכבר פרעו261עיין בחת"ס כתובות שם..
34
ל״הונראה, שהוא מפרש את הגדר של חזקת חיוב היינו, שהוחזק למחוייב, אבל לפי דברינו אין שום יסוד לדין זה, דהא כאן בסבה המחייבת אין שום ספק וכל הספק הוא בסבה הפוטרת, ואמנם הש"ך חולק ע"ז, כמו שמביא בסי' רל"ב דברי מהרשד"ם262בתומים סי' עה כתב דעד כאן לא קאמר הט"ז אלא באופן שהוחזק בודאי פרעון כגון בהא דמטבע מזויפת, אבל בגוונא שיש ספק פרעון מודה הט"ז, ולכך בגוונא דתרי אומרים קרוב למלוה ותרי קרוב ללוה לכולי עלמא הוי א"י אם פרעתיך, ועיי"ש בקצוה"ח סק"ו שצייון את דברי הרשב"א המובאים לעיל. ולפי דברי התומים אפשר שאין ראיה מדברי הט"ז שיסוד דבריו הוא מחמת חזקת חיוב כחזקה מעיקרא, אלא שסובר כמו הסברו של השב שמעתתא שם, דחזקת חיוב מגרע את חזקת הממון, ואם כן כשהיה ודאי מעשה פרעון הדרא לה חזקת המוחזק ושוב לא מהני ברי ושמא ואמנם לדברי הרשב"א בגיטין עה, ב דבחזקת חיוב גם שמא ושמא ולא הו"ל למידע חייב, חזינן דהעיקר מצד אין ספק מוציא מידי ודאי..
35
ל״וובזה אפשר לתרץ גם מה שראיתי מקשים, מדוע שוחט שאין לו קבלה שקלקל חייב לשלם, אע"פ שטבח אומן שקלקל פטור, הלא קי"ל רוב מצוין אצל שחיטה מומחין הן, ומלבד חזקת ממון שיש לו גם הרוב מסייע ליה ולמה יהיה חייב לשלם?263הובא לעיל קושיא זו על הגמרא בבא קמא צט, ב אמאי טבח שקלקל צריך להביא ראיה שמומחה הוא ולהפטר. ועיין שם שכן הקשה הראב"ד בחידושיו לב"ק, ותירץ שהוי כעין כל שיש רואה יביא ראיה ויפטר, וכיוון לדבריו בקוב"ש ב"ק שם אות קיט בתירוץ קמא.
36
ל״זאבל גם שם הגדר הוא דסבת החיוב הוא ודאי וסבת הפטור הוא בספק, דעצם החיוב נעשה מצד מה שקלקל, אלא המומחיות שלו היא סבה לפטור כמו אונס למשל, וכשם שהפטור מצד אונס צריך להתברר בודאי, וכ"ז שלא נתברר בודאי אינו בא בחשבון לשמש אפילו בתור ספק, כך ג"כ אי אפשר לבוא מצד ספק מומחה כ"ז שלא נתברר זאת בודאי264כך תירץ גם המגיה לראב"ד. וכבר קדמו אותם בבית הלוי ח"ב סי' ד אות ד, אבני נזר אה"ע סי' לג, קוב"ש שם בתירוץ בתרא..
37
ל״חועי' בספר "אור שמח" בהלכות בכורות (פרק ה' הלכה ו') שמשיג על הש"ך בס' תקפו כהן שמביא ראיה דבספק נדר אזלינן לחומרא, מהא דבעי ר"ז בחולין (כ"ג ע"ב) באומר הרי עלי לחמי תודה מן החמץ או מן המצה והביא שאור, ואי גם בנדר אמרינן ספק ממונא לקולא, אמאי לא מבעי ליה באומר הרי עלי תודה מן החמץ לחוד והביא שאור, דאי ספק הוא נפטר מידי נדרו? אלא ש"מ דבספק נדר אזלינן לחומרא, וב"אור שמח" הנ"ל הוא מדחה את הראי', משום דשם הוה כספק בפרעון דמעמידים בחזקת חיוב.
38
ל״טולפי דברינו הרכיב כאן שני מושגים שאין להם כלל שייכות זה לזה, המושג של סבה חיובית וסבה שלילית עם המושג של חיוב ונושא החיוב.
39
מ׳כי, כאמור, כל הגדר דחזקת חיוב הוא, מפני שהסבה החיובית היא ודאית והסבה השלילית הבאה לבטל את הסבה החיובית היא בספק, כמו באיני יודע אם פרעתיך שתיכף כשלוה הועמד עליו חיוב שיעבוד הגוף ושעבוד נכסים, אלא ע"י הפרעון יש סבה לסלק את החיוב. ובאומרו איני יודע אם פרעתיך סבת החיוב היא ודאית וסבת הפטור בספק עומדת, אבל כשאמר הרי עלי להביא תודה מן החמץ ואנן מספקינן אם גם שאור בכלל החמץ, אין כאן הספק בסבה לפטור, אלא הספק הוא בנושא החיוב, אם נתחייב דוקא בחמץ ממש או דגם שאור בכלל זה265הנה מצינו אין ספק מוציא מידי ודאי גם באופן שהוא כהגדרת הגאון המחבר נשוא החיוב. א. עיין שו"ת מהר"ם חלאוה (נדפס מכת"י י-ם תשמ"ז) סי' קכו ובשו"ת הריב"ש המיוחסות סי' כב שביאר בהא דכל מקום שיש לו שביתה ודאית וספק שהוא יצא ממקום שביתתו דהוי אין ספק מוציא מידי ודאי, והרי התם נמי הספק הוא בנשוא החיוב וכנ"ל (עיי"ש ברשב"א עירובין מג, א דקאתי מכח חזקה, אכן נראה כוונתו כפירוש המהר"ם חלאוה). ואולם יש לדחות דמצד עצמו יש סיבה לקנין התחום הוא עד הרקיע, אלא שגדר תחומין למעלה מעשרה, דכל למעלה מעשרה רשות בפני עצמה היא ומפקיעה את הרשות שתחתיה, ונמצא שזה בכללסיבה חיובית כנגד סיבה שלילית. ב. כתב הלבוש (עטרת זהב סי' סא) לענין זרוע לחיים וקיבה דהלויים מספקא לן אם הם בכלל עם הלכך פטורים הם מליתן, אולם אם תפסו הלויים צ"ע אם מוציאין אותן מידו דכיון דכתיב ונתן לכהן לא יצא הישראל ידי נתינה שאין ספק נתינה מוציא מידי ודאי נתינה של הכהן, הרי לנו דגם בספק בנשוא החיוב שייך הסברא דאין ספק מוציא מידי ודאי. ואולם גם בזה יש לדחות, ששמא מצד החיוב לתת על זה לא מהני המע"ה, ואדרבה הא אמרינן ספיקא דאורייתא לחומרא, מאי אמרת לאחר שנתן ללוי נימא המע"ה, על זה אמרינן אין ספק פרעון מוציא מידי ודאי חיוב, וצ"ת.
עוד יש להעיר על פי מה שכתב בשו"ת חבצלת השרון יו"ד סי' פח ליישב מה שכתב הש"ך סי' שה סק"א שיש לצאת את כל השיטות לענין שיעור חמש סלעים, וקשה דהא בספק בכור אמרינן המוציא מחבירו עליו הראיה ואמאי לא נימא הכי גם לענין זה, ותירץ בשו"ת חבצלת השרון שם דכיון שיש ודאי חיוב פדיון הבן הוי שיעור הכסף ספק פרעון, והוי כאיני יודע אם פרעתיך. ואולם לפמש"כ הגאון המחבר באופן זה הוי ספק בנשוא החיוב. וצריך לומר שאע"פ שיש מחלוקת הפוסקים בשיעור החמש סלעים, אולם באמת אין כאן ספק בנשוא החיוב דזה פשיטא שהשיעור הוא חמש סלעים, אלא שאנו מסופקים מה הם חמש סלעים, וא"כ אין הספק רק כאשר משלם האם נפטר מחיובו וזה כבר ספק בסיבה השלילית. ובזה יש לומר גם שכל שנמצא שיש ספק אם בכהאי גוונא מקרי קיום המצוה, לא יחולו בזה כללי הספיקות, משום שכיון שהחיוב ברור והקיום מסופק הוי זה בכלל אין ספק מוציא מידי ודאי, יעויין בשו"ת דבר משה סי' יז שהנוטל אתרוג ספק מורכב לא יצא מטעם זה (והיינו אפילו באופן שחיובו דרבנן), והטעם הוא שהחיוב ודאי והקיום מסופק, גם זה בכלל סיבה חיובית ודאית כנגד סיבה שלילית מסופקת. ורק במקום שהחיוב עצמו יש בו שני דרכים אחת ודאית ואחת מסופקת, בזה שייך חילוק הגאון המחבר בין אססמ"ו לנשוא החיוב, ודו"ק., וגם אם נפרש דחזקת חיוב היא מטעם חזקה דמעיקרא, נמי אין לזה ענין עם חזקת חיוב, עפ"י מה שביארנו במק"א, דחזקה דמעיקרא לא שייכת בספק בעצם של דבר, כמו, למשל, בחרש שקידש, דהיא ספק מקודשת אעפ"י שיש לה חזקת פנויה, משום דהספק הוא בעצם הגברא אם הוא בכלל פקח או שוטה ועל זה אין שום חזקה266נדון זה תלוי במחלוקת הראשונים והאחרונים היכא דודאי נגע אם אזלה החזקה ודנים את הכל כמו את הספק, עיין ראשונים ריש נדה, קידושין עט, א חולין פו, א והדבר תלוי בגדר חזקה אי אזלינן בתר שורש הספק, ומה הדין כשאין הנדון לפנינו, עיין במה שהאריך בכל זה בשערי יושר שער ב פרק ט., וככה כה"ג לא שייך לבוא בזה מטעם חזקת חיוב, כי הספק בא בעצם הדבר, בשאור, אם זהו בכלל חמץ או לא, וע"ז אין שום חזקה, וממילא צדק הש"ך היה הדין דגם בספק נדר אזלינן לקולא היה אפשר לנו לבוא מצד זה.
עוד יש להעיר על פי מה שכתב בשו"ת חבצלת השרון יו"ד סי' פח ליישב מה שכתב הש"ך סי' שה סק"א שיש לצאת את כל השיטות לענין שיעור חמש סלעים, וקשה דהא בספק בכור אמרינן המוציא מחבירו עליו הראיה ואמאי לא נימא הכי גם לענין זה, ותירץ בשו"ת חבצלת השרון שם דכיון שיש ודאי חיוב פדיון הבן הוי שיעור הכסף ספק פרעון, והוי כאיני יודע אם פרעתיך. ואולם לפמש"כ הגאון המחבר באופן זה הוי ספק בנשוא החיוב. וצריך לומר שאע"פ שיש מחלוקת הפוסקים בשיעור החמש סלעים, אולם באמת אין כאן ספק בנשוא החיוב דזה פשיטא שהשיעור הוא חמש סלעים, אלא שאנו מסופקים מה הם חמש סלעים, וא"כ אין הספק רק כאשר משלם האם נפטר מחיובו וזה כבר ספק בסיבה השלילית. ובזה יש לומר גם שכל שנמצא שיש ספק אם בכהאי גוונא מקרי קיום המצוה, לא יחולו בזה כללי הספיקות, משום שכיון שהחיוב ברור והקיום מסופק הוי זה בכלל אין ספק מוציא מידי ודאי, יעויין בשו"ת דבר משה סי' יז שהנוטל אתרוג ספק מורכב לא יצא מטעם זה (והיינו אפילו באופן שחיובו דרבנן), והטעם הוא שהחיוב ודאי והקיום מסופק, גם זה בכלל סיבה חיובית ודאית כנגד סיבה שלילית מסופקת. ורק במקום שהחיוב עצמו יש בו שני דרכים אחת ודאית ואחת מסופקת, בזה שייך חילוק הגאון המחבר בין אססמ"ו לנשוא החיוב, ודו"ק., וגם אם נפרש דחזקת חיוב היא מטעם חזקה דמעיקרא, נמי אין לזה ענין עם חזקת חיוב, עפ"י מה שביארנו במק"א, דחזקה דמעיקרא לא שייכת בספק בעצם של דבר, כמו, למשל, בחרש שקידש, דהיא ספק מקודשת אעפ"י שיש לה חזקת פנויה, משום דהספק הוא בעצם הגברא אם הוא בכלל פקח או שוטה ועל זה אין שום חזקה266נדון זה תלוי במחלוקת הראשונים והאחרונים היכא דודאי נגע אם אזלה החזקה ודנים את הכל כמו את הספק, עיין ראשונים ריש נדה, קידושין עט, א חולין פו, א והדבר תלוי בגדר חזקה אי אזלינן בתר שורש הספק, ומה הדין כשאין הנדון לפנינו, עיין במה שהאריך בכל זה בשערי יושר שער ב פרק ט., וככה כה"ג לא שייך לבוא בזה מטעם חזקת חיוב, כי הספק בא בעצם הדבר, בשאור, אם זהו בכלל חמץ או לא, וע"ז אין שום חזקה, וממילא צדק הש"ך היה הדין דגם בספק נדר אזלינן לקולא היה אפשר לנו לבוא מצד זה.
40
מ״אועי' בנמ"י בב"מ (צ"ז ע"ב) ב"שאלה חצי יום ושכרה חצי יום" שאמרינן שם "לימא תהוי תיובתא דרב נחמן"? ומסיק שם "שיש עסק שבועה ביניהן". ומקשה הגמ"י דתפ"ל דהוה כאינו יודע אם פרע כיון דהחיוב הוא משעת שאלה?
41
מ״באכן, לפ"ד מובן דלא קשה, דרק אז נכנס לכלל של איני יודע אם פרעתיך, כשהסבה החיובית היא ודאית והסבה השלילית הפוטרת היא ספקית, למשל כשאינו יודע אם מתה מחמת מלאכה267עיין לעיל מדה ב אות יט., אבל בנ"ד הספק הוא בכמותה של סבת החיוב, שאנו מסתפקינן בבהמה זו שמתה איזו כמות החיוב הועמדה עליה בתחילה, אם כמות החיוב של שאלה או של שכירות268בלחם משנה על הרמב"ם שאלה ופקדון פ"ג ה"ג פסק אכן דשואל מתחייב מזמן שאלה, ואפ"ה פסק דבשאל חצי יום ושכר חצי יום הוי איני יודע אם נתחייבתי, ואמאי לא קשה כקושית הנמוק"י. ובשב שמעתתא שמעתתא ב פרק ז תירץ דמצטרף עם השואל חזקת חי של הבהמה, אזי הוי כמו טענת ברי, עיין שם ביסודו בגדר טענת א"י טם פרעתיך. והחזון איש חו"מ סי' ה סק"ו כתב דמבואר דדעת הרמב"ם הוא כהריטב"א (הובא לעיל בהערות) שהחיוב משעת משיכה הוא רק לענין האונסין אבל לענין עצם החיוב הוי איני יודע אם נתחייבתי..
42
מ״גאע"פ שנוסח החקירה גם ע"ד נזקין וגם ע"ד שומרים הוא כמעט בחדא מחתא, הנה באמת יש הבדל ביניהם: בנזקים אנו מדברים במכשירי החיוב ובשומרים אנו מדברים בעצם החיוב.
43
מ״דכלומר, בנזקים סוף סוף גם ה"ממונך ושמירתו עליך" ביחד אין בזה עוד כדי חיוב בפועל, שענינו בא רק אחרי ההיזק ממש, בעוד שבשומרים ממשיכה ואונס ביחד כבר הוקבע בודאי החיוב ממש.
44
מ״הבאופן, שהחקירה בסבות בנזקים היא חקירה - בסבות מכשירים החיוב, והחקירה בשומרים היא חקירה - בעצם סבות החיוב.
45
מ״וואע"פ, שלכאורה, ההנחה הזו היא כל כך פשוטה ואינה צריכה לפנים, בכל זאת אנו רואים שגם בזה הטעות מצויה.
46
מ״זלמשל, עיין ב"אור שמח" להגאון רמ"ש הכהן זצ"ל (בפ"ט מהל' נזקי ממון הלכה ב') שבא בקושיא חזקה לכאורה: מכיון שאנו מדמים את המחלוקת של תחילתו בפשיעה וסופו באונס בנזקי ממון לתחילתו בפשיעה וסופו באונס בשומרים, ומשמע שגדר אחד הוא לשניהם, וא"כ, לאותם הסוברים דבשומרים כשאינו יודע אם נאנסה או לא הוא נחשב לאיני יודע אם פרעתי269מפורש באור שמח שקושייתו למ"ד איני יודע אם נתחייבתי, ויבואר להלן., נימא גם בנזקי ממון כשזה בודאי שפשע, אלא שאינו ידוע אם הזיק או לאו יחשב לאיני יודע אם פרעתיך, ומדוע אמרינן בפשיטות כל כך בב"ק (ו' ע"ב): "אמר רבא, אילו ידעינן דכחושה אכל לא משלם אלא כחושה, השתא דלא ידעינן אי כחושה אכל או שמינה אכל משלם שמינה, המוציא מחברו עליו הראיה"? ומדוע היא הלכה פסוקה ב"שור שהיה רודף אחרי שור חברו וניזק אומר ברי ומזיק אומר שמא פטור" ואף שזה ברי שפשע בו שלא שמרו?
47
מ״חאבל באמת אין כלל שום דמיון ביניהם לענין האיני יודע אם פרעתיך, דכ"ז שייך רק כשהחיוב בפועל או לכה"פ בכח270בדבריו כאן יש ליישב את דברי הגאון המחבר מהוכחת האור שמח, שהנה באמת יש להבין מה החילוק אם נעשה נזק בפועל או לא, הרי סברת חזקת חיוב ודאי פטור היא סברא בעצם בכל סיבה חיובית וספק סיבה שלילית, שאנו תופסים שנשארת הסיבה החיובית על עמדה ואילו הסיבה השלילית לא קרתה, ואם כן הגם שלא קרה הנזק בפועל אבל אכתי כשאנו דנים את המזיק הרי יש לנו סיבה לחייבו מחמת אי השמירה. אולם ההבדל ברור וכמו שמבאר הגאון המחבר, משום שאי השמירה אינו סיבת חיוב תשלומין לא בכח ולא בפועל על כל הנזקים שיקרו, אלא שהוא סיבה להחיל חיוב תשלומין על נזק שיקרה, נמצא שאין הספק בנזק בא לשלול את הסיבה, אלא לדון אם הסיבה בכח התממשה בפועל והוי כאיני יודע אם נתחייבתי. וכל זה בנזיקין שהחיוב הוא רק על שמירת המזיק, אבל בשומרים עצם הפשיעה היא תחילת מעשה ההיזק שהרי גם למ"ד שמתחייב משעת האונס, מ"מ פשיטא שיש על השומר חיוב שמירה כלפי החפץ במסויים אלא שהנזק לא נגמר עד שעת האונס, ולהכי כל שיש ודאי פשיעה מקרי חיוב תשלומין בכח והוי ודאי חיוב (ודמי לזרק כלי מראש הגג ויש ספק אם בא אחר ושברו במקל, שגם הגאון המחבר מודה דהוי כא"י אם פרעתיך), ולא דמי לאופן שבו לא היתה שמירה שהחיוב מתחיל בשעת האונס והוי איני יודע אם נתחייבתי. הוא בתור ודאות, אבל בנזקין, כפי שאמרנו, הנה לכל האופנים יש בזה רק משום מכשירי סבת החיוב, אבל לא עצם החיוב ממש271הנה אינו מובן אמאי הוצרך האור שמח לתחילתו בפשיעה וסופו באונס ולא סגי ליה כקושית הגאון המחבר שכיון שהמשיכה הוי ודאי חיוב והאונס ספק פטור ולכך הוי א"י אם פרעתיך, אם כן גם במזיק הודאי חיוב דהיינו אי שמירה וספק פטור שלא קרה נזק נימא ע"ז דהוא א"י אם פרעתיך. אכן נראה שאם היה כהבנת הגאון המחבר שהנדון כאן הוא למ"ד דספק אונס בשומרים הוי א"י אם פרעתיך, היה סגי ליה לאו"ש כסברת הגאון המחבר, אלא שהיתה לאו"ש הוכחה שלא כחילוק זה, יעו"ש באו"ש להדיא דלא קאזיל למאן דאמר דספק אונס הוי בשומרים איני יודע אם פרעתיך, אלא למ"ד איני יודע אם נתחייבתי, ולהכי קא קשיא ליה אמאי בתחילתו בפשיעה וספק באונס בא מחמת הפשיעה הוי איני יודע אם החזרתי, ועל כרחך שהפשיעה היא תחילת מעשה ההיזק, רק שאם האונס בא שלא מחמת הפשיעה הוי כאיני יודע אם החזרתי, ואם כן הוא הדין בפשיעה של מזיק ויש ספק אם האונס בא מחמת הפשיעה שיתחייב לשלם.
ועיין שם באור שמח שמחלק דבשומרים חיובו מתחיל מיד בשעת הפשיעה ועל כן כל ספק אם האונס מחמת הפשיעה הוא איני יודע אם החזרתי, מה שאין כן חיוב המזיק על ידי הפשיעה אינו חיוב על כל הנזקים שיקרו בעולם, והחיוב לא חל עד שעת הנזק בפועל. ורק רב אידי בר אבין דספק אכל כחושה משלם שמינה סבירא ליה הכי. וביאור חילוקו של האור שמח דבשומר שאנו דנים על חפץ מסויים אפשר לדון שמיד עם הפשיעה חל חיוב תשלומין על החפץ והיאבדות החפץ מן העולם הוא גמר מעשה הנזק מצד השומר, אלא שאונס שלא מחמת הפשיעה פוטרו, מה שאין כן במזיק הכי יתחייב מי שלא שמר על שורו על כל החפצים שבעולם רק שאם ינזקו באונס שלא מחמת הפשיעה יהיה פטורו מדין חזרה זה אינו סברא, ושאני שומר שיש לו חיוב שמירה על החפץ הניזוק לפיכך פשיעתו היא תחילת הנזק, משא"כ מזיק שחיוב השמירה הוא רק על המזיק, ועל כן עד שלא קרה הנזק בפועל לא התחיל כאן מעשה היזק [ואפשר דרב אידי בר אבין נמי ס"ל הכי, אלא שבאכלה ערוגה בין הערוגות שיש כאן דבר המסויים דלמא בכה"ג דמי לשומרים, וצ"ת].
ובדרכו של האור שמח יש לתרץ מה שהבין הגאון המחבר כקושית האו"ש כלומר אם שומרים הוי כאיני יודע אם פרעתיך מדוע ספק שמירההבנזיקין אינו מחייב, וביתר פשיטות, שבשומרים כיון שמשעת משיכה התחייב להחזיר את החפץ כל שיש ספק בהחזרתו הוי איני יודע אם החזרתי, מה שאין כן בשומרים שהפשיעה לא יצרה עדיין חיוב תשלומין מסויים אין כאן 'ודאי חיוב' שנדון עליו ספק פרעון. ובשום לב חילוק זה אינו דומה לחילוקו של הגאון המחבר, משום שהגאון המחבר מדגיש בעיקר את העדר חיוב התשלומים, ולדעתו כל שלא חל חיוב תשלומין לא שייך לדון כאן חזקת חיוב. ואילו לדברי האור שמח החילוק הוא האם יש נדון על ממון מסויים, ונפק"מ באופן שיהיה נדון מסויים על הממון אף שלא יחול בבירור חיוב ממון, וכגון בתחילתו בפשיעה וספק באונס אף למ"ד דספק אונס הוי א"י אם נתחייבתי, ודו"ק היטב..
ועיין שם באור שמח שמחלק דבשומרים חיובו מתחיל מיד בשעת הפשיעה ועל כן כל ספק אם האונס מחמת הפשיעה הוא איני יודע אם החזרתי, מה שאין כן חיוב המזיק על ידי הפשיעה אינו חיוב על כל הנזקים שיקרו בעולם, והחיוב לא חל עד שעת הנזק בפועל. ורק רב אידי בר אבין דספק אכל כחושה משלם שמינה סבירא ליה הכי. וביאור חילוקו של האור שמח דבשומר שאנו דנים על חפץ מסויים אפשר לדון שמיד עם הפשיעה חל חיוב תשלומין על החפץ והיאבדות החפץ מן העולם הוא גמר מעשה הנזק מצד השומר, אלא שאונס שלא מחמת הפשיעה פוטרו, מה שאין כן במזיק הכי יתחייב מי שלא שמר על שורו על כל החפצים שבעולם רק שאם ינזקו באונס שלא מחמת הפשיעה יהיה פטורו מדין חזרה זה אינו סברא, ושאני שומר שיש לו חיוב שמירה על החפץ הניזוק לפיכך פשיעתו היא תחילת הנזק, משא"כ מזיק שחיוב השמירה הוא רק על המזיק, ועל כן עד שלא קרה הנזק בפועל לא התחיל כאן מעשה היזק [ואפשר דרב אידי בר אבין נמי ס"ל הכי, אלא שבאכלה ערוגה בין הערוגות שיש כאן דבר המסויים דלמא בכה"ג דמי לשומרים, וצ"ת].
ובדרכו של האור שמח יש לתרץ מה שהבין הגאון המחבר כקושית האו"ש כלומר אם שומרים הוי כאיני יודע אם פרעתיך מדוע ספק שמירההבנזיקין אינו מחייב, וביתר פשיטות, שבשומרים כיון שמשעת משיכה התחייב להחזיר את החפץ כל שיש ספק בהחזרתו הוי איני יודע אם החזרתי, מה שאין כן בשומרים שהפשיעה לא יצרה עדיין חיוב תשלומין מסויים אין כאן 'ודאי חיוב' שנדון עליו ספק פרעון. ובשום לב חילוק זה אינו דומה לחילוקו של הגאון המחבר, משום שהגאון המחבר מדגיש בעיקר את העדר חיוב התשלומים, ולדעתו כל שלא חל חיוב תשלומין לא שייך לדון כאן חזקת חיוב. ואילו לדברי האור שמח החילוק הוא האם יש נדון על ממון מסויים, ונפק"מ באופן שיהיה נדון מסויים על הממון אף שלא יחול בבירור חיוב ממון, וכגון בתחילתו בפשיעה וספק באונס אף למ"ד דספק אונס הוי א"י אם נתחייבתי, ודו"ק היטב..
48
מ״טובכ"ז לענין תחילתו בפשיעה וסופו באונס שוים הם, דבזה הלא אין אנו מדברים על עצם החיוב אלא על הגורמים לחיוב272ואמנם הגאון המחבר מודה שבאופן שיהיה ודאי נזק וספק בפטור שיחול על זה הכלל דאין ספק מוציא מידי ודאי גם בנזק, והם ג' הדוגמאות שנקט הגאון המחבר לעיל אות ז א. בספק פטור דסתם שורים בחזקת שימור שאם ננקוט שהחיוב הוא מצד ממונו והשמירה הוא פוטר יהיה בזה הדין דאיני יודע אם פרעתיך. ויעויין שם מה שצויין מחלוקת הפנ"י והחזו"א בספק אם שמר כראוי על מי להביא ראיה ומה שהובא שם מהגרש"ר. ב. זורק חץ ובא אחר ושברו, שאף אם יש ספק במנא תבירא תבר הוי ודאי חיוב וספק פטור. ג. מרבה בחבילה שהתם נמי הוי ודאי חיוב וספק פטור דבלאו איהו הוי נזוק. וזהו עומק הישוב על תירוץ קושית הקצוה"ח סי' שפו שהובאה שם שעל מסירה שניה המוציא מחבירו עליו הראיה, כיון שכל זמן שהמסירה הראשונה קיימת לא הוי המסירה השניה כלל מעשה היזק, ואם כן הוא ספק בעיקר החיוב אם נעשה כאן מעשה היזק ולא שייך על זה אין ספק מוציא מידי ודאי..
49
נ׳הנחנו דבשומרים, דמחייב משעת משיכה - היינו חיוב בכח, וע"י האונס נעשה חיוב בפועל ובזה יש לנו הציור בשתי סבות, שהראשונה גורמת חיוב בכח והשניה לחיוב בפועל.
50
נ״אובאמת בזה מתרץ הכ"מ הסתירה שיש ברמב"ם, שפסק (בפ"א מהל' שאלה הלכה ה') דאם הניח להם אביהם השואל - אחריות נכסיו ומתה או שטבחוה משלמין דמים מנכסיו, וע"כ דס"ל דחיובם משעת משיכה, ובפ"ג מהלכות גניבה (הלכה ד') כתב בפרה שאולה שטבחה בשבת פטור, שזה מורה דהחיוב הוא משעת אונסין? ובכתובות (ל"א ע"ב) אנו תולים זה בזה?
51
נ״בובכס"מ מתרץ, דלרמב"ם היתה גירסא אחרת שם בגמ' הנ"ל, והרמב"ם סובר, אמנם, דשומר מתחייב משעת משיכה, אבל רק חיוב בכח, ומכיון דהחיוב בפועל נעשה רק בשעת הטביחה לפיכך פטור.
52
נ״גובקצוה"ח (סי' שמ"א ס"ק ג') כתב על זה "ולא ירדתי לסוף דעתו, דכיון דאמרינן דאפילו מתה ביד יורשים חייבים לשלם מנכסים שהניח, וע"כ דחיובו בכח היה משעת שאלה אם נאנס, אע"ג דלאחר מיתה ליכא תורת חיוב ו"במתים חפשי", וע"כ אינו אלא כמו תנאי, שאם תאנס נשתעבדו נכסיו למפרע, וא"כ טבחה בשבת נמי ליחייב, כיון דכבר נתחייב בשעת שאלה, בתנאי, שאם תאנס וכשטבחה בשבת נתקיים התנאי למפרע"?
53
נ״דאבל באמת לא ירד הגאון הנ"ל לעומקו של דבר, שאין כאן הגדר תנאי אלא גדר של בכח ובפועל, כמו שהכס"מ מדגיש בעצמו.
54
נ״הכי גדר תנאי בשתי סבות, אפשר רק במקום שהסבה השניה היא בדבר צדדי, כמו שאמרינן בכ"מ "תנאי מלתא אחריתי הוא", אבל לא כאן שהוא בגוף הענין. אבאר את דברי: הוא, הקצוה"ח, תופס שאח"כ כשטבחה נתקיים התנאי למפרע, כלומר, שהיה עליו חיוב דמים משעת שאלה, וזה אי אפשר273זה לשון התוספות ב"ק יא, א וה"ט דמ"ד אף לשואל כיון דחייב באונסין נמצא שקנאו משעה שהוציא מיד הבעלים והדמים הוא דנתחייב כמו גנב וגזלן. הרי שגם שואל מתחייב בדמים בשעת משיכה. ואולם לדברי הגאון המחבר ביאור כוונת התוספות שחיוב הדמים בכח הוא משעת המשיכה., דס"ס בפקדון קי"ל, דכל היכי דאיתא - ברשותה דמרא איתא. ואי אפשר שיתהוה גם חיוב דמים למפרע עבור החפץ, בשעה שהחפץ גופו הוא ברשות בעליו, אלא שאפשר לבוא בזה רק בבחינת בכח ובפועל, כלומר, שאע"פ שעצם החיוב בפועל נעשה רק בשעת הטביחה, בכ"ז כבר משעת השאלה הוא גם עליו חיוב בכח, שמחוייב לתת או את החפץ או את תמורתו.
55
נ״וועכשיו יובן ההבדל בין חיוב היורשים ובין הענין של קם ליה בדרבא מיניה. כי בשעבוד היורשים אנו מביטים תמיד על החיוב בכח, ובקם ליה בדרבא מיניה אנו מביטים תמיד על הבפועל. מפני שכל ענין של קלב"מ נאמר רק על הבפועל, כי הלא בכח נשאר עליו גם חיוב ממון, והראי', שאי תפס לא מפקינן מיניה, אלא שבפועל אין הב"ד גובים זאת.
56
נ״זוהראי', דבכל שיעבוד יורשים אנו מביטים על הבכח - מזורק חץ או מאש, למדס"ל אשו משום חציו, דדבר ברור הוא, דאם מת אחרי שיצא האש או זרק החץ חייבים היורשים לשלם בעד ההיזק שנעשה אחרי מיתתו, כמו שמבואר בנמ"י פ' כיצד הרגל בסוגיא "אשו משום חציו", שכתב "ואי קשיא לך, א"כ היכי שרינן עם חשכה להדליק את הנרות? - וכו' - לא קשיא, שהרי חיובו משום חציו כזורק החץ, שבשעה שיצא החץ מתחת ידו באותה שעה נעשה הכל, ולא חשבינן ליה מעשה דמכאן ולהבא, דא"כ ה"ל למיפטריה דאנוס הוא - וכו' - וה"נ אם מת קודם שהספיק להדליק את הגדיש ודאי משלם מזיק מאחריות נכסיו, דהא קרי כאן כי תצא אש - וכו' - אלא כמאן דאדליק מעיקרא", אע"פ שבודאי החיוב בפועל לא נעשה לפני ההיזק, אלא ודאי דלענין שיעבוד היורשים אנו מביטים על הבכח, וס"ס החיוב בכח הותחל תיכף בזריקת החץ או בהוצת האש - למדס"ל דאשו משום חציו274בספר הזכרון וזאת ליהודה בשיעורי הגר"ש שקאפ (עמ' שעח) הביא את דברי הנמוק"י דבזורק חץ ומת קודם שנשתבר הדבר נשתעבדו הנכסים ונתחייבו היורשים לשלם, וכתב על זה וזה לשונו, אף דזה ברור דבעת שהחפץ עדיין היה קיים לא נתחייב בפועל אפי"ה כיון דסיבת החיוב כבר ננמרה מעת הזריקה כיון שא"א לאהדורי לכן נתחייב ונשתעבדו הנכסים והיינו דשעבוד הנכסים כמו שהם ערבים על חיובו ושעבוד הגוף שלו כמו"כ הם ערבים עבור סיבה שגורמת שיתחייב והיינו דכמו דהכא יש סיבה שהוא נתחייב ע"ז כמו"כ פועלת שעבוד וערבות בנכסים וז"פ. אך זה ברור דהחיוב בפועל מתחייב רק בעת שישבר החפץ ולכן אם יצויר אח"כ שיהא קלבד"מ בודאי דלא יחול עליו החיוב בפועל וזהו ממש. עכ"ל, והם ממש דברי הגאון המחבר.
ובחידושיו סוף בבא מציעא (סימן כו אות ז), כתב הגר"ש שקאפ ג"כ בדרך זו והוסיף, דלפי הנמוק"י באם קנה את הניזק את הכלי בין הזריקה להיזק, בכל זאת חייב בעל החץ לשלם, ולכאורה תמוה היאך שייך שעבוד נכסים. וכתב שבאמת לא זכה שום זכות מחיים כל זמן שלא הוזק כליו, רק מכיון שזרק חץ ונעשה מעשה שסופו להזיק, אז לא זכו היורשים ירושה גמורה בנכסי המת, דעלול הוא שיצטרך המת לנכסיו לצורך עצמו בכדי לסלק חיובו שנעשה מחיים, וביאר לפי"ז ג"כ כהנ"ל שסיבת התחלת השמירה לא גרע מזורק חץ שנשארו נכסיו שלו לענין זה אם תמות הבהמה אף דזמן התחלת החיוב בפועל הוא רק משעה שמתה הבהמה וכו'. שעת הגורמת החיוב בפועל, ואולי זוהי כוונת הכסף משנה. עכ"ד. ועיי"ש שכתב דלפי זה לא שייך במתים חפשי דעל מה שעשה מחיים לא שייך במתים חפשי, עכ"ל..
ובחידושיו סוף בבא מציעא (סימן כו אות ז), כתב הגר"ש שקאפ ג"כ בדרך זו והוסיף, דלפי הנמוק"י באם קנה את הניזק את הכלי בין הזריקה להיזק, בכל זאת חייב בעל החץ לשלם, ולכאורה תמוה היאך שייך שעבוד נכסים. וכתב שבאמת לא זכה שום זכות מחיים כל זמן שלא הוזק כליו, רק מכיון שזרק חץ ונעשה מעשה שסופו להזיק, אז לא זכו היורשים ירושה גמורה בנכסי המת, דעלול הוא שיצטרך המת לנכסיו לצורך עצמו בכדי לסלק חיובו שנעשה מחיים, וביאר לפי"ז ג"כ כהנ"ל שסיבת התחלת השמירה לא גרע מזורק חץ שנשארו נכסיו שלו לענין זה אם תמות הבהמה אף דזמן התחלת החיוב בפועל הוא רק משעה שמתה הבהמה וכו'. שעת הגורמת החיוב בפועל, ואולי זוהי כוונת הכסף משנה. עכ"ד. ועיי"ש שכתב דלפי זה לא שייך במתים חפשי דעל מה שעשה מחיים לא שייך במתים חפשי, עכ"ל..
57
נ״חובכ"ז אמרינן זרק חץ מתחילת ארבע לסוף ארבע וקרע שיראין בהליכתו - פטור, שעקירה צורך הנחה היא (כתובות ל"א א'), אע"ג דהחיוב בכח בא מתחילת הזריקה, דהא גם בשבת לענין ההנחה הרי הוא כבר אונס, ובכ"ז כיון דחיוב מיתה בפועל בא רק ע"י ההנחה פוטרתו, וה"נ גם באופן שהחיוב ממון בא בפועל בשעת חיוב מיתה, אע"פ שחיובו, חיוב ממון בכח, כבר היה מקודם275בדרך זו הלך גם הגר"ש שקאפ בחידושיו, וכדלעיל. ובדרך זו כתבו אחרונים נוספים, זה לשון קובץ שעורים בבא בתרא קכד, ב, ונראה לפי מה שכתבתי בספר אהל תורה ח"א (עיין קובץ שיעורים ח"ב סי' יא) דשיעבוד נכסים אינו בתולדה משיעבוד הגוף, אלא אותה הסיבה בעצמה שגורמת לשיעבוד הגוף, גורמת ג"כ לשיעבוד נכסים, וסיבת החיוב היא הגורמת לשיעבוד הנכסים, והזורק חץ ומת, ונשבר הכלי אחר מיתתו גובין מנכסיו, אף שמחיים לא נתחייב, מ"מ כיון שסיבת החיוב, זריקת החץ, היתה מחיים, מישתעבדו ניכסיה, וה"נ בשואל אפילו למ"ד משעת אונס מיחייב, מ"מ סיבת החיוב היא המשיכה, וכן בפדיון הבן, אף שזמן חיובו בפועל הוא לאחר ל' יום, אבל סיבת החיוב היא הלידה מראשית אונו, ומשו"ה מישתעבדי ניכסיה כמו בזריקת חץ. ובספר הזכרון וזאת ליהודה בשיעורי הגר"ש שקאפ (עמ' שעח) כתב הגר"ש שקאפ בדרך זו. והוסיף בהגה וזה לשונו, ובדרך אחרת נוכל לומר דזוהי כונת דברי הכס"מ ז"ל דכיון דהאונס תנאי הוא לחיובו של הלמפרע וקיי"ל דתנאי קיום שפועל בחלות החיוב ולא הוה סתם סימן בלבד לכן אם נתחייב מיתה בעת קיומו של התנאי שייך ג"כ קלבד"מ דאז זה לא מיקרי קיום תנאי החיוב, עכ"ד. יעו"ש מה שהוסיף. וע"ע בחידושי הגר"ח (סטנסיל) אות רמא, אבן האזל על הרמב"ם שם..
58
נ״טובזה יובן ההבדל שמחלק הרמב"ם בין שומר לגזלן, דאע"פ שכאמור פוסק בשואל דבטבח בשבת פטור מטעם קלב"ם, פסק בכ"ז (בפ"ז מהל' חובל ומזיק הלכה ו') במנסך יין חבירו במקום שאוסר הר"ז חייב לשלם, "והאיך יתחייב זה לשלם והרי הוא מתחייב בנפשו, מפני שמשעה שהגביהו מחייב לשלם ואינו מתחייב בנפשו עד שינסך". והרי יש בזה לכאורה משום סתירה?
59
ס׳והנה בתוס' גיטין (נ"ג א') הסבירו את המחלוקת שם בין רב ושמואל: אי מנסך מנסך ממש או מערב, ששמואל אמר מערב ולא מנסך, משום דקם ליה בדרבא מיניה "ואידך - רב כדר' ירמיה דא"ר ירמיה משעת הגבהה הוא דקנה מתחייב בנפשו לא הוה עד שעת ניסוך", ומסבירים שם בתוס', דהמחלוקת הוא בזה "דטעמא דשמואל וכו' כיון דמשעת ניסוך לא מחייב דקם ליה בדרבא מיניה, משעת הגבהה נמי מיפטר דאמר לו הרי שלך לפניך, כמו תרומה ונטמאת, דכמו דאם נסכו אחר אומר לו הרי שלך לפניך, הכי נמי כי נסך ליה איהו, אע"ג דמנסך ליה בידיה, כיון דקם ליה בדרבא מיניה, ורב סבר, כיון דבשעת הגבהה לא שייך למימר דקם ליה בדרבא מיניה, יש לחייב מחמת הגבהה אבל מה שיעשה בידם אחרי כן, אע"ג דההיא שעתא קם ליה בדרבא מיניה".
60
ס״אולכאורה הלא הדברים קל וחומר, אם בטבח בשבת, דאפילו נטבח ע"י אחר ג"כ חייב השומר, ובכ"ז כשטבח הוא - פטור, מטעם דקם ליה בדרבא מיניה, כל שכן במנסך דאם נסכו אחר פטור, דעכ"פ בשביל חיוב מיתה היה צריך להחשב כאילו נסכו אחר ויופטר, ומדוע פסק הרמב"ם דחייב?
61
ס״באכן זהו ההבדל, שבשומרים הנה שתי הסבות הן בגדר של בכח ובפועל כנ"ל, ובגזלן הן בגדר סבה חיובית ושלילית, דכאמור, בשומר אי אפשר לומר, דתיכף הועמד עליו חיוב דמים בפועל, מאחרי דכל היכי דאיתא הפקדון - ברשותא דמריה איתא, ואיך אפשר שיועמד עליו בבת אחת גם חיוב דמים, וכיון דהחיוב בפועל נעשה בשעת האונס שוב שייך לומר קלב"ם, משא"כ בגזלן, דתיכף משעת הגזילה יצא הדבר מרשות הבעלים - ו"גזל ולא נתיאשו הבעלים שניהם אינם יכולים להקדיש זה לפי שאינו שלו וזה לפי שאינו ברשותו" - ותיכף הועמדו בכח הקנינים שאפשר לו לקנות את הדבר בפועל כמו שינוי וכדומה, הנה שם, באמת תיכף משעת הגזילה יש סבה חיובית - לחיוב דמים בפועל, אלא דכ"ז שהגזילה בעין הוא יכול לפטור את עצמו מחיובו ע"י הגזילה276דברי הגאון המחבר הם רק להענין שקניני גזילה מצד עצמם יש בהם סיבה לקנית החפץ וכך כתבו האחרונים ראה קהלת יעקב (לחוו"ד) אה"ע סי' כח, קובץ שיעורים ריש מרובה, זכר יצחק סי' יב וסי' יג. וראה חזון איש סי' טז סקי"ג שלדעת היראים דגזל עכו"ם מותר ואפ"ה לא מקרי לכם, חזינא דקניני גזילה גם בלא חיוב והשיב אינם מקנים את החפץ לגזלן. אולם עדיין יש לדון אם הקנינים הם הסיבה בפועל לקנית החפץ, רק כל זמן שיש חיוב השבה חייב להחזירו וכשנסתלק חיוב ההשבה ממילא שוב נשארים הקניני גזילה, יעויין קובץ שיעורים שם. או דלמא שהקנין גזילה הוא רק סיבה בכח לקנין השינוי (או עכ"פ רק תחילת הקנין), אבל הבפועל של הקנין מסתיים רק בזמן השינוי, ראה זכר יצחק שם. ובסגנונו של הגאון המחבר יש לדון אם השינוי מעשה שקונה הוא סיבה שלילית או סיבה חיובית., ונמצא דאבידת הגזילה היא רק סבה שלילית, כדי להסיר את סבת הפטור, והגדר דקם ליה בדרבא מיניה הוא רק שאין בפעולה המחייבת מיתה, סבה חיובית כדי לחייבו גם בממון, כלומר, שאינה מחייבת, אבל איננה פוטרת ג"כ, וכאן, אם נשתמש בזה בגדר דקלב"ם הלא תהיה זו בגדר סבה פוטרת. ואע"פ דאם נסכו אחר היה פטור, זהו משום דבאופן שכזה כן יכול לומר הרי שלך לפניך, אבל עכ"פ כשנסכו הוא, דאינו יכול לומר הרי שלך לפניך, שוב נשארה הסבה החיובית גם בפועל משעת הגזילה277חילוק זה בין שואל לגזלן מבואר כבר באחרונים, דיעויין בתוספות בבא קמא דף יא, א שהשוו דין גזלן ושואל לענין זה שמשעת משיכה מתחייב בדמים (הובאו דבריהם לעיל בהערה). ואולם יעויין בברכת שמואל סימן ד אות א חלוק שואל מגזלן, שהרי גזלן הוי שלו לענין שבחא ויקרא וכן לענין שאינו משלם על מלאכה, משא"כ שואל לא הושווה לדזלן אלא לענין החיוב תשלומין ושיהיה לו דין חלות שינוי שאינו יכול לומר לו הרי שלך לפניך (שם מיירי לענין השברים) מכיון דקני ליה לענין חיוב השבה, אבל לענין דנאמר דבי שואל כמו גבי גזילה, סוף סוף שאלה היא והדרא בעיניה, עיין שם. וראה חידושי ושיעורי מרן ר' ברוך בער ב"ק סי' ז שהביא בשם הגר"ח שחלוק שומר מגזלן שכל זמן שהוא בעין אין צריך לטענת הרי שלך לפניך. ובאמת כבר קדמו בעיקר הסברא בספר עטרת חכמים להגאון ברוך טעם (בסוף סוגיא דסנהדרין) שכתב התם וזה לשונו, דבלאו הכי יש לומר דלא דמי לגזל דבגזל מיד בשעת הגזילה נתחייב הגזלן באונסין וקם ברשותו לענין זה, אבל שואל אינו בגדר חייב רק מעת שנאנס וכו' לא מבעיא למ"ד דלא אשתעבד רק משעת אונסין אלא אפילו למ"ד דמשעת שאלה משתעבד נכסי מ"מ אינו בגדר שוה עם גזלן, דלגזלן יש צד קניה לענין שאין הנגזל יכול להקדיש וכמו כן אם מצטרף לזה יאוש וכו' גם החיוב הוי מיד בשעת הגזילה שהוא נתחייב להנגזל מעתה חיוב ברור, משא"כ בשואל וכו'. ואמנם יעו"ש שהוא כתב כן דווקא לדעת הריטב"א דלכו"ע הוי איני יודע אם נתחייבתי, אכן אפשר לומר כסברת הגאון המחבר דסיבת החיוב אמנם קיימת בשעת השאלה אף לענין א"י אם פרעתיך, ומכל מקום החיוב בפועל לא חל עד שעת האונס..
62
ס״גועכ"פ נתבאר ההבדל בין שתי סבות שהן בבחינת בכח ובפועל, ובין שתי סבות שאחת היא סבה חיובית והשניה שלילית278ראה מה שהוסיף הגאון המחבר להלן מדה ד אות יב..
63
ס״דבמחוייב שבועה ואינו יכול לשבע שמשלם, שהחקירה ידועה אם העד מחייב רק שבועה, אלא ששלילת יכלתו לשבע היא סבה לחיוב ממון, או שהעד מחייבו תיכף ממון, אלא שהשבועה היא סבה לפטור, וממילא, כשאינו יכול לשבע ואין סבה הפוטרת - הוא נשאר בחיובו, חיוב הממון הבא מחמת העד279כן כתבו האחרונים לתלות את מחלוקת האמוראים בדין מתוך שאינו יכול לישבע משלם, ראה: תומים סי' צד סק"ב, שו"ת רע"א מהדורא תנינא סי' נו וסי' קמ, תרומת הכרי סי' עה. ועיין קובץ שיעורים ח"ב סי' ז וקובץ שמועות בבא מציעא אות לד שיש לחלק בין אינו רוצה לאינו יכול, דבאינו יכול לא הוטל עליו כלל חיוב שבועה. אמנם יש שנקטו ש'או השבע או שלם' הוא גם להצד שהוא רק הטלת שבועה, ואפילו הכי אם לא נשבע צריך לשלם. וזה יהיה תלוי במה שדנו האחרונים בגדר השבועה אם הוא בירור, או שהוא איום כדי שיודה הנתבע, או ששבועה היא כעין תשלומין כדי לפייס את הנתבע, והאריכו האחרונים אכמ"ל. ולכל הנ"ל יש לומר ג"כ שבלא הטלת חיוב ממון לא תהיה כפיה על השבועה ושוב יהיה חסר בבירור או באפרושי (ולא שייך שיכפוהו במכות או בנידוי, שהרי אז בין אם ישבע בין אם לא ישבע לא יהיה כאן בירור או אפרושי, ודו"ק נמצא דהאופן היחיד הוא שיכפוהו באו השבע או שלם, וא"כ למה לנו לכפיה, דו"ק), וכן להצד דהשבועה היא תשלומין אם כן לא נפטר מחיובו עד שישלם בממון או בשבועה. עוד ניתן היה לומר שחיוב שבועה מהפך את חובת ההוכחה מהתובע לנתבע, שאף שבכל מקום הממע"ה, כאן הוא להיפך שעל הנתבע להביא ראיה ואם אינו מביא ראיה מפסיד, ולפי"ז העד מצד עצמו מטיל חיוב שבועה גרידא, אלא שמסובב ממנה חיוב ממון בחיוב ולא בשלילה, ויש לפלפל לפי זה בכל דברי הגאון המחבר לקמיה, לענין שבועה בקנס, גלגול שבועה ועד המסייע, דו"ק היטב..
64
ס״הבכאן החקירה היא כבר באופן אחר. כי בזה יש לנו לא רק שתי סבות, העד ושלילת יכולת השבועה, אך גם שני מסובבים, חיוב שבועה וחיוב ממון, והספק הוא אם המסובב הראשון חיוב השבועה - נעשה מהסבה הראשונה מהעד, והמסובב השני, חיוב הממון, מהסבה השניה - שלילת יכולת השבועה, או דהסבה הראשונה מביאה כבר את המסובב השני, והסבה השניה היא רק סבה שלילית.
65
ס״וומהחקירה הזו מסתעפת עוד חקירה בעצם הגדר שבועה, אם הוא בגדר חיוב - חיוב שבועה - או בגדר פטור, דע"י השבועה הוא נפטר ממון280ראה חידושי הגר"ש שקאפ בבא בתרא סימן יט סק"ב שכתב גדר שלישי שחיוב שבועה הוא כמו תשלומים..
66
ס״זובאמת בזה אנו מוצאים מחלוקת אצל הראשונים באופנים שונים.
67
ס״חלמשל, המחלוקת אי נתחייב שבועה בעד אחד בקנס ולא הודה ולא רצה לשבע, אם יתחייב מטעם מתוך שאינו יכל לשבע משלם, עי' בב"ק (מ"א ע"ב) בתוס' "מודה בקנס הוא" שתפסו בפשיטות דאינו מחייב, ועי' בש"מ שמסביר זה וכותב "ואע"ג דעד אחד קם לשבוע כשכופר? מסתברא, דהכא, אפילו כשכפר, אינו בא לידי שבועה, דאין שבועת עד אחד בכפירת בעל דבר אלא במקום שאם מודה מחייב על פיו. שאין השבועה אלא כדי שיודה, וכאן, אלו הודה פטור דאינו משלם קנס עפ"י עצמו, ואע"ג דאיכא עד אחד - כל שאינו מחייבו ממון עפ"י עצמו קרי ליה".
68
ס״טאבל מביא בשם הראב"ד "שכתב בשם אחרים, שזה מיקרי שאינו יכול לשבע משלם, ואף לא נחלק על האומר כן, אלא מטעם שכל שאין העד מעיד שהבעלים יודעים בדבר זה אינו מחוייב שבועה", אבל לא הסבירו את טעמו של הראב"ד, וברור, דעל ציר החקירה הנ"ל תסוב המחלוקת. דרק אז מודה בקנס פטור, כשאין לפני ההודאה ברור חיוב מצד אחר. והנה, גם נימא דהשבועה היא בבחינת חיוב, שהוא מחוייב שבועה כדי שיודה, הרי בקנס לא שייך זאת, מאחרי דבין כך ובין כך אם יודה יפטר, אבל אם נימא כהצד השני, שהוא בבחינת פטור, ממילא גם בקנס שייך זאת, דס"ס כל זמן שאינו מקבל שבועה הרי הוא מחוייב מצד בירור חיוב של עדים, דכ"ז שאינו נשבע יש לו עד אחד אותו הכח והתוקף של שני עדים281ראה חידושי הגרנ"ט בבא מציעא סי' קלו שבריש דבריו הביא הוכחה זו שדעת התוספות שחיוב שבועה אינו כחיוב ממון, והקשה דסוף סוף אמאי לא אמרינן משאיל"מ, דהלא אם היה יכול להכחיש את העד היה נפטר, ועתה שאינו מכחיש את העד נמצא שעל ידי הודאתו אתה מחייבו ממון. ותירץ דבאמת יש לומר דגם התוס' סברי דעד אחד מחייבו ממון, אלא שיש לחקור בגדר מודה בקנס (ראה לעיל מדה אות מא ומדה ב אות לג) ואי נימא שגדר מודה בקנס שבקנס לא נאמרה פרשת הודאת בעל דין, מיושב שפיר, דהלא גם אם מחייב אותו ממון סוף סוף לשם מה הטילה התורה שבועה בעד אחד ומודה במקצת כדי שיודה, וכיון שבקנס גם אם יודה לא נקבל את הודאתו שוב לא שייך כלל חיוב שבועה, דחיוב הממון של העד הוא בכדי שיוכל לברר. וכיון לדברי הרע"א בתשובה נו וקמ עיי"ש..
69
ע׳או, למשל, מחלוקת הרא"ש והרמב"ן בענין עד המסייע: אי פוטר משבועה או לא, שכתב הרא"ש בריש ב"מ "ויש מקשים הבל - על אלה הסוברים דעד המסייע פוטר משבועה - מהא דאמר לקמן (ל"ו ע"א) שומר שמסר לשומר חייב, דא"ל את מהימן לי בשבועה האיך לא מהימן לי בשבועה, ואמאי חייב, יפטרנו השומר השני בעדותו משבועתו שהוא חייב? ולא קשה מידי, דחיוב הראשון בשביל דאינו יכול לשבע הוא, והוא אינו רוצה להאמין לשבועת השני ונתחייב לו הראשון ממון, ואין עד אחד פוטר מחיוב ממון", אבל אם כי הרא"ש כתב ע"ז "ויש מקשים הבל", הנה המקשים לאו קטלי קניא באגמא נינהו, דהקושיא הזו מקשה הרמב"ן ב"ספר המלחמות" שלו, ובמאי פלוגתייהו?
70
ע״אדבאמת תירוצו של הרא"ש אינו מובן, דהא כל היסוד שעד המסייע פוטר משבועה הוא, כפי שכתב שם הרא"ש בעצמו, ד"קל וחומר הוא, איזה כח מרובה, כח המוחזק או כח שאינו מוחזק, הוי אומר כח המוחזק, א"כ ק"ו הוא, ומה כשהעד המסייע למי שאינו מוחזק זוקק הוא את המוחזק לישבע, כשהעד מסייע למוחזק כ"ש שיפטרנו מן השבועה", ואותו הק"ו הלא הוא גם בנידון דידן, אם כחו של עד אחד יפה אף להוציא ממון מהמוחזק, ע"י זה שאינו יכול לשבע, בטוען איני יודע למשל, למה לא יהי' כחו יפה לפוטרו מממון זה כשאינו יכול לשבע?
71
ע״בובמקום אחר בארנו בזה, משום דאנו מביטים תמיד על המסובב הראשון ולא על המסובב דמסובב, ולכן, בכ"מ כשהעד מחייבו שבועה והבע"ד אינו יכול לשבע ומשלם, לא נקרא זה קם לממון, דהמסובב הראשון מעדותו הוא רק שבועה והממון הוא רק מסובב דמסובב, ולא העד לבד גרם בזה, אלא גם הבע"ד, בזה שאינו יכול לשבע, אבל כשכבר נתחייב הבע"ד ממון, יהיה מאיזה טעם שיהיה, אם נפטור אותו ע"י העד, הרי המסובב הראשון מהגדתו הוא פטור ממון, כי בזה - בפטור, הלא אין גורם אחר זולתו, וזה אין בכח העד דאינו קם לממון, ולא שייך לומר בזה מצד ק"ו הנ"ל דדיו לבא מן הדין להיות כנדון.
72
ע״גאכן, כל זה אם נימא דחיוב שבועה הוא בתור המסובב הראשון, כלומר, דעד אחד מטיל עליו רק חיוב שבועה, והחיוב תשלומין הוא כבר המסובב השני, מתוך שאינו יכול לשבע, אבל אם נימא דהמסובב הראשון הוא כבר חיוב ממון, אלא דהשבועה הוא פטור, וכשאינו יכול לשבע נשאר החיוב ממון מתוצאת ההגדה של עד אחד ואז אין מקום לתירוצו של הרא"ש, וזו היא באמת דעתו של הרמב"ן282עיין שו"ת רע"א שם, וראה מה שכתב שם הגרנ"ט בהרחבה. ויעויין כתב וחותם לרע"א סי' ג שחקר בגדר עד המסייע אם הוא כאילו נשבע או שנפטר מעיקר חיובו. ובעיקר הדברים ראה בהרחבה מה שכתב הגאון המחבר להלן מדה ה אות ז..
73
ע״דועיין בקצוה"ח (סי' ס"ט ס"ק ז') שמסתפק במחוייב שבועה כשלא נשבע ומת, אם מחוייבים היורשים מטעם שאינו יכול לשבע משלם, ואע"פ שאנו למדים מן המקרא שבועת ד' תהיה בין שניהם ולא מן היורשים, אבל שם המדובר כשהיורשים גופא אומרים חמשין ידענא וחמשין לא ידענא. ולמדין מן המקרא שעל היורשים לא מתהוה חיוב שבועה מעיקרו, אבל כאן הספק הוא בחיוב שבועה שכבר נתהוה על האב, שאז אפשר ששפיר אמרינן גם על היורשים "מתוך שאי"ל משלם", ומובן, שגם הספק הזה תלוי בחקירתנו הנ"ל, דאם נימא כהצד הראשון אין שום ספק שהיורשין לא מחוייבים, דעל האב אי אפשר להגיד מתוך שאינו יכול לשבע, דאלמלי היה חי היה שפיר יכול לשבע283בשיעורי ר' שמואל הקשה דגם אם חיוב שבועה אינו פטור מממון אלא חובת בירור, אבל הא כיצד נעשה טענינן לחיוב בירור, הלא כל שלא בירר אמרינן ליה או השבע או שלם. וכתב שמוכח מכאן שחיוב שבועה אינו בגדר בירור אלא שהיא מאילמה את טענתו, ובזה שפיר שייך טענינן., והיורשים הרי לא נתחייבו כלל בשבועה, אבל להצד השני, ס"ס אין כאן סבה לפטור, וממילא נמשך עליהם חיוב האב שהוא חיוב ממון284יעויין במאירי שבועות מז, א שהביא כן בשם יש מי שאומר, ושם שיש חולקין ובהלכות פסוקות לר' יהודאי גאון שאין הירושים חייבים שבועה, וכ"כ המהרי"ק שורש קכ. ועיי"ש בנתה"מ סקי"ג שחולק על הקצוה"ח דחל עליו שעבוד תשלומין מטעם או השבע או שלם. וע"ע חזון איש חו"מ סי' ה סקי"ז ושיעורי ר' שמואל רוזובסקי ב"מ לד, א..
74
ע״הועיין בס' אור שמח (בפ"ד מהל' טוען ונטען הלכה ה') שהעיר בזה עפ"י דברי הגמ' בבכורות (מ"ח ע"א) דכל שיעבוד נכסי הוא מצד ערבות, ולפיכך בשני יב"ש שהיו בעיר אחת ולקח אחד מחברו שדה דאינו גובה ממ"נ, מצד דליכא לוה ליכא ערב, וה"נ הלא כל התביעה מנכסי היתומים הוא מצד ערבות על השיעבוד הגוף של אביהם, וממילא אמרינן גם כן ליכא לוה ליכא ערב?
75
ע״וולפ"ד מובן שאין הנידון דומה לראיה, דהתם, בבכורות, ס"ס אין חיוב במציאות על אחד משני יב"ש הנ"ל285עיין להלן מדה ז אות א ומה שנכתב שם בהערות., משא"כ כאן דיש גם חיוב ממון במציאות על אביהם, אלא שבמקרה שאם היה נשבע היה זה סבה לפוטרו, וממילא כ"ז שלא נשבע שפיר הנכסים ערבים על זה.
76
ע״זואפשר שגם מחלוקת הראשונים: אי אמרינן בגלגול שבועה מתוך שא"י לשבע משלם, ג"כ נובעת מתוך החקירה הנ"ל, דאי נימא דהחיוב ממון בא באופן של ממילא, משלילת השבועה, הנה גם בגלגול שבועה, כיון דס"ס הועמד עליו חיוב שבועה גם על הגלגול והוא לא נשבע מתהוה עליו עי"ז חיוב תשלומין, אבל אם נימא דהחיוב ממון בא מהסבה הראשונה, מהעד, למשל, לא שייך על זה הגלגול שס"ס ע"ז ליכא עד286ביאור הדברים, שאי נימא שהעד מחייב ממון רק שאפשר להפטר בשבועה, אזי ודאי שחלוק שבועת העיקר משובעת הגלגול, שלא שייך לומר שיש חיוב ממון על שבועת הגלגול אחר שלא קדמה לזה דררא דעד או דמודה במקצת. ואם כן יש סברא לומר דמתוך אמרינן רק באופן שיש חיוב ממון והשבועה היא פוטר, אבל אין חיוב ממון באופן שהיה רק חיוב שבועה. אבל אי נימא דבכל חיוב שבועה הוי רק דררא דשבועה (מצד הטלת בירור או כדי שיפרוש או טעם אחר), וחיוב הממון הוא רק כדי לתת תוקף לחיוב השבועה, אזי בזה אין חילוק בין שבועת העיקר לשבועת הגלגול. וכן תלו בחידושי הגרנ"ט שם, קובץ שיעורים וקובץ שמועות שם. ויעויין באחרונים שצויינו לעיל שבחקירה זו תלויה המחלוקת אם אמרינן משאיל"מ אי לאו, ולפי זה לא שייך משאיל"מ רק להגדר דהוא חיוב ממון. אכן ניתן לומר כהגאון המחבר שגם לצד שהוא דררא דשבועה איכא משאיל"מ (ויש שכתבו שבלא הך דאו השבע או שלם לא היה בכח השבועה לברר או לאפרושי). וראה בהערה להלן..
77
ע״חוכן המחלוקת במחוייב שבועה ואינו יכול לשבע, אם נוכל לגלגל עליו שבועה אחרת, דאם נימא דגם באינו יכול לשבע הנה רק בבחינת שאינו מוציא את חיובו מכח אל הפועל, אבל החיוב בכח הוא לעולם חיוב של שבועה, שייך שפיר גלגול בזה, ואע"פ שאי אפשר לו להוציא את מקור החיוב, חיוב השבועה העיקרית מכח אל הפועל, אבל את הגלגול שכן אפשר הוא מחוייב ועומד, אבל אם נימא דעצם החיוב הוא ממון והשבועה הוא רק דין של פטור, וממילא כשאינו יכול לשבע לא היה כלל חיוב שבועה בזה מעיקרו, לא שייך באופן שכזה גלגול287עיין בנתיבות המשפט סימן עה סקי"א שדן אם אין תורת שבועה כלל בא"י לישבע על הגלגולים, או שיש תורת גלגול רק דלא אמרינן בכה"ג מתוך. ועיין תוס' ב"מ צז, א שלא נאמרה פרשת גלגול בטענת איני יודע שאינה דומה לסוטה, וכן כתב הרא"ש פ"ח סי' ט. אכן בראשונים שם צח, א בשם הראב"ד כתבו שמגלגלים אלא שלא שייך בזה מתוך, וראה בהערה להלן.. וביותר הסבר, כי לפי הצד הזה עלינו לומר בכל גלגול שבועה, כי לא החיוב שבועה הוא שמגלגל, כי, כאמור, לפ"ז אין כלל חיוב שבועה אלא פטור שבועה, והגלגול בא רק ממציאות השבועה, דס"ס כשיש מציאות שבועה על אחד הוא נשבע גם על השני, אבל כשאין מציאות השבועה על הראשון, יהיה אפילו מצד מה שאינו יכול לשבע, ס"ס אין בשביל מה לגלגל288עיין בקובץ שיעורים שם מה שכתב, וכן בשיעורי ר' אלחנן סימן כז וקובץ שיעורים בבא בתרא אות קנ, עיין שם. והנה לפי דברי הגאון המחבר נמצא דמאן דסובר גלגול שבועה בא"י בעיקר החיוב, מוכרח שחולק על הך דסובר דאמרינן משאיל"מ על הגלגולים, ובשולחן ערוך כללם בחדא מחתא עיי"ש סימן עה סעיף טו. גם צריך עיון לתלות המחלוקת של עד המסייע במחלוקת זו, עיין בעל המאור שדעת הראב"ד שעד המסייע פוטר רק משבועה דרבנן, ואילו משבועת התורה אינו פוטר (וראה השגות הראב"ד פ"כ מהלכות מכירה), וא"כ לדעת הגאון המחבר דעת הראב"ד כהרא"ש שחיוב שבועה הוא אינו חיוב ממון, ומאידך כתבו הראשונים בשם הראב"ד שבגלגול לא שייך מתוך. ולדעת הגאון המחבר סברא זו היא רק להצד דחיוב שבועה היא ממון. וכן מה שביאר הגאון המחבר לעיל בדעת הראב"ד שע"א בקנס הוי משאיל"מ והוא כהצד ששבועה היא פטור מחיוב ממון. ואמנם הראב"ד שם מחלק בין א"י על עיקר התביעה לא"י על הגלגולים, וכתב בשיעורי ר' אלחנן בבא מציעא סימן כז כדרך זו של הגאון המחבר.
ואולם אפשר לשני הצדדים לתלות מחלוקות אלו דגלגולים. לענין משאיל"מ על הגלגול, יש לומר שגם אי נימא שהעד מחייב ממון, וא"כ אין סברא לומר מתוך על הגלגול (והיה ניתן גם לדון בגדר הגלגול אם נעשה חשד על כל התביעות), יש לומר שגם הצד הזה סבירא ליה שיש סברא לומר משאיל"מ גם בחיוב שבועה גרידא וכמו דאכן ס"ל להצד השני (ודלא כהתומים ורעק"א והתרומת הכרי שתלו לה הא בהא), אלא שבעיקר השבועה יש סברא נוספת מלבדה, כמובן. וכן לאידך גיסא יש לומר דעד כאן לא אמרינן שחיוב השבועה מצד עצמו יש בכוחו לומר או השבע או שלם, רק בעיקר השבועה, שכיון שיש עליו חוב בירור או הפרשה או תשלומין אמרינן בזה משאיל"מ וכדלעיל, אבל בשבועת גלגול שכל חיובה לא בא מחמת דררא, (ואולי שבכה"ג לא אכפת לה בהטלת שבועת חינם כיון שנכלל בשבועה אחת) אין סברא לכפותו בשביל כך אם אינו נשבע. והיה ניתן לחלק בכהאי גוונא גם בין אינו רוצה לאינו יכול, וכמו שחילק הקוב"ש ח"ב סי' ז, יעו"ש. וכן נמי לענין גלגול מתוך משאיל"מ, יש לומר דגם להצד שהוא חיוב ממון, מכל מקום חיוב הממון מוגבל לשבועה, כלומר שכל זמן שאנו תובעים אותו השבע אין לנו אלא חיוב הפרשה או בירור (ויעויין לעיל מהגרנ"ט שמטעם זה שייך לומר שליכא משאיל"מ בקנס אף אם הוא חיוב ממון, כיון שהשבועה לא תקיים את מטרת השבועה), וא"כ בכח השבועה נכלל בזה שישבע על הגלגולים, אף שבעיקר תביעתו לא ישבע. ולאידך גיסא גם להצד של חיוב בירור גרידא יש לומר שלא ישבע אלא על העיקר, שיש לתלות זה בחקירה אם הגלגול בא מתוך חיוב השבועה בכח או בפועל (וראה שיעורי ר' אלחנן שם שמתחילה רצה לתלות בחקירה זו מחלוקת התנאים בירושלמי במשלם עיקר התביעה אי יכול לגלגל עליו, עיין שם שדחה זה וכתב שאף מחלוקת זו תלויה בחקירה בגדר חיוב שבועה). ועל דרכים אלו וכיוצא בהן יש לדון בכל מה שקישר ותלה הגאון המחבר זה בזה..
ואולם אפשר לשני הצדדים לתלות מחלוקות אלו דגלגולים. לענין משאיל"מ על הגלגול, יש לומר שגם אי נימא שהעד מחייב ממון, וא"כ אין סברא לומר מתוך על הגלגול (והיה ניתן גם לדון בגדר הגלגול אם נעשה חשד על כל התביעות), יש לומר שגם הצד הזה סבירא ליה שיש סברא לומר משאיל"מ גם בחיוב שבועה גרידא וכמו דאכן ס"ל להצד השני (ודלא כהתומים ורעק"א והתרומת הכרי שתלו לה הא בהא), אלא שבעיקר השבועה יש סברא נוספת מלבדה, כמובן. וכן לאידך גיסא יש לומר דעד כאן לא אמרינן שחיוב השבועה מצד עצמו יש בכוחו לומר או השבע או שלם, רק בעיקר השבועה, שכיון שיש עליו חוב בירור או הפרשה או תשלומין אמרינן בזה משאיל"מ וכדלעיל, אבל בשבועת גלגול שכל חיובה לא בא מחמת דררא, (ואולי שבכה"ג לא אכפת לה בהטלת שבועת חינם כיון שנכלל בשבועה אחת) אין סברא לכפותו בשביל כך אם אינו נשבע. והיה ניתן לחלק בכהאי גוונא גם בין אינו רוצה לאינו יכול, וכמו שחילק הקוב"ש ח"ב סי' ז, יעו"ש. וכן נמי לענין גלגול מתוך משאיל"מ, יש לומר דגם להצד שהוא חיוב ממון, מכל מקום חיוב הממון מוגבל לשבועה, כלומר שכל זמן שאנו תובעים אותו השבע אין לנו אלא חיוב הפרשה או בירור (ויעויין לעיל מהגרנ"ט שמטעם זה שייך לומר שליכא משאיל"מ בקנס אף אם הוא חיוב ממון, כיון שהשבועה לא תקיים את מטרת השבועה), וא"כ בכח השבועה נכלל בזה שישבע על הגלגולים, אף שבעיקר תביעתו לא ישבע. ולאידך גיסא גם להצד של חיוב בירור גרידא יש לומר שלא ישבע אלא על העיקר, שיש לתלות זה בחקירה אם הגלגול בא מתוך חיוב השבועה בכח או בפועל (וראה שיעורי ר' אלחנן שם שמתחילה רצה לתלות בחקירה זו מחלוקת התנאים בירושלמי במשלם עיקר התביעה אי יכול לגלגל עליו, עיין שם שדחה זה וכתב שאף מחלוקת זו תלויה בחקירה בגדר חיוב שבועה). ועל דרכים אלו וכיוצא בהן יש לדון בכל מה שקישר ותלה הגאון המחבר זה בזה..
78
ע״טובזה אפשר ג"כ לתרץ את הקושיא העתיקה על הא דפסיקנן בשו"ע ח"מ (סי' ל"ח סעי' א') "עדים שהעידו בב"ד אחד שחייב לחברו מנה ואח"כ אמרו שקר העדנו, עדותן הראשונה קיימת, דכיון שהגיד שוב אינו חוזר ומגיד, אבל נאמנים לגבי עצמם לשלם לו כל מה שהפסידוהו", והקשו ע"ז מגמרא מפורשת (ג' ע"א) "אמר רב יהודא אמר רב, עד זומם משלם לפי חלקו, מאי משלם לפי חלקו, אילימא דהאי משלם פלגא - וכו' - אמר רבא, באומר, עדות שקר העדתי, כל כמיניה כיון שהגיד שוב אינו חוזר ומגיד? אלא באומר הועדנו והוזמנו בב"ד פלוני", ולפסק הנ"ל מאי קשה, אדרבא זו היא הנותנת, דכיון שדין הוא ד"כיון שהגיד שוב אינו חוזר ומגיד" א"כ גרם לו הפסד ע"י הגדתו וע"כ מחוייב הוא לשלם?289כך הקשו כל הראשונים על הגמ' מכות שם ולדעתם יש חיוב תשלומין באומרים עדות שקר העדנו. אך יעויין שיטת הר"ח (הובא ברמב"ן שם ובטור), וכן נקטו הרבה אחרונים בדעת הרמב"ם עדות פי"ח ה"ח, דלא אמרינן בזה דינא דגרמי (יעויין ישועת ישראל סי' כט, שאי מצד דינא דגרמי אזי לא היה משלם חלקו אלא אף חלק חבירו, עיי"ש). ועיין ב"ח סימן לח, שער המשפט סי' כה סקי"ג. וע"ע ש"ך שם סק"א שדעת הר"ח והרמב"ם גם היא כשיטת הראשונים. ובעיקר הקושיא עיין קצוה"ח שם.
79
פ׳אך אם נתפוס דהשבועה היא לא בבחינת חיוב אלא בבחינת פטור, יש לישב את הסתירה ההיא, וההבדל הוא בין עדים שאמרו שקר העדנו ובין האומר "עדות שקר העדתי", כלומר, דאחד מן העדים מעיד על עצמו שהעיד עדות שקר שלא ראה את המעשה. דהנה בודאי אם יבואו עדים אחרים, אחרי שאמרו הראשונים ששקר העידו, ויאשרו את אותו המעשה שאמרו הראשונים, שהראשונים יהיו פטורים, דרק בקנס או בדיני נפשות אמרינן "דבעידנא דמסהדי גברא לאו בר חיובא הוא", אבל בממון, ס"ס כיון דהמעשה אמת לא שייך כלל בזה לבוא מצד הודאת בע"ד, דאף אם נאמין להם מצד הודאת בע"ד, שהם העידו שקר, זאת אומרת, שהם לא ראו את המעשה, אי אפשר לחייבם מצד מה שגרמו לו היזק, דס"ס אפילו לפי דבריהם לא גרמו לו היזק כיון דס"ס היה מחוייב באמת, ולכאורה, כיון דדינא הוא ד"כיון שהגיד שוב אינו חוזר ומגיד" הרי ס"ס יש עדים על המעשה, דמה לי עדים אחרים ומה לי עדותם בעצמם - ומדוע יהיו חייבים? אך מובן שזה לא קשה, דבזה גופא הוא הגרם היזק, מה שע"י בא הדין של כיון שהגיד, זאת אומרת, דאדרבא מה שיש כאן עדים על עצם המעשה זהו גופא סבת החיוב.
80
פ״אאכן, כ"ז אם שניהם אמרו ששקר העדנו, אבל אם רק אחד מהשנים אומר ששקר העדתי והשני לא הודה כלל על זה, הלא הוא נשאר בחיובו מצד השני, דס"ס יש עד אחד, אלא דאם היה רק עד אחד לבד היה נשבע ונפטר, אבל כאן ס"ס אי אפשר לו לישבע מצד דנגד זה יש שני עדים, כי גם העד שמודה ששקר העיד מצטרף לזה, שלא יפטר ע"י שבועתו מצד הדין של "כיון שהגיד וכו'", אבל עכ"ז ס"ס אי אפשר לו לחייב מצד מזיק, דנהי דמזיק בדבור חשוב כמו מזיק במעשה, אבל גם במעשה גופא אנו מחלקים, בין שההיזק בא ע"י מעשה באופן חיובי ובין שההיזק בא באופן שלילי, כמו למשל, "זרק כלי מראש הגג והיו תחתיו כרים וכסתות ובא אחר וקדם וסלקו", וגם כאן, מכיון שס"ס נשאר עד אחד ע"ז ומי שהודה ששקר העיד לא הועיל בעדותו רק בשלילה, בלעדו היה יכול להפטר ע"י שבועה וזה בדיבורו עיכב את הפטור, ובאופן שכזה הלא גם מזיק במעשה ממש הוא פטור.
81
פ״באכן כ"ז שייך רק אם נתפוס כנ"ל, שגם ע"י עד אחד נעשה חיוב ממון והשבועה הוא רק בבחינת פטור, אבל אם נתפוס דע"י עד אחד מתהוה רק חיוב שבועה לבד, א"כ, העדות של השני מועילה להסב את החיוב ממון, הלא הוא מזיק בחיוב ולא בשלילה, לא שייך התירוץ הנ"ל.
82
פ״גקי"ל ד"אין עדים זוממים ניזומים עד שיזומו שניהם ואין עדים זוממים נהרגים עד שיוגמר הדין על פיהם", ובשניהם יש לחקור, אם הפרטים המעכבים הללו המה בתור סבה שניה או רק בתור תנאי.
83
פ״דואנו מוצאים מחלוקת בזה בין הירושלמי והבבלי, לפי הירושלמי עדים הקרובים לדיינים - פסולים, מטעם דבעינן עדות שאתה יכול להזימה, וכיון דאין עדים זוממים משלמים עד שיוגמר הדין על פיהם, נמצא דנתחייבו תשלומין ע"י הדיינים הקרובים.
84
פ״האולם בבבלי, בסנהדרין (כ"ח ע"א) אנו אומרים "אמר רמי בר חמא, סברא הוא כדתניא, אין העדים נעשים זוממין עד שיזומו שניהם, ואי סלקא דעתך בנים לעלמא כשרין, נמצא עד זומם משלם ממון בעדות אחיו?290יש להשלים, שעל זה מקשה הגמרא אמר רבא ולטעמיך הא דתנן שלשה אחין ואחד מצטרף עמהן הרי אלו שלש עדיות והן עדות אחת להזמה נמצא עד זומם משלם ממון בעדות אחיו אלא הזמה מעלמא קאתי, והיינו שהגמרא מקשה משני חזקה דלכל שנה יכול להעיד אחד מהאחים עם אחר, אף על פי שאינו מתחייב ממון רק בצירוף ג' השנים והיינו בצירוף שלושת האחים. ובירושלמי הביא את טעם רמי בר חמא. וראה שו"ת הרשב"א ח"ו סימן רד. אלא הזמה מעלמא קאתי ה"נ הזמה מעלמא קאתי", ומובן, שהפירוש "הזמה מעלמא קאתי" הוא, שזהו רק בבחינת תנאי291לכאורה שני נדונים חלוקים הם. א. האם התנאים הללו הם בחינת סיבה, ובזה יש לומר שאף הדין דעד שיזומו שניהם הוא בבחינת סיבה, כלומר שהזמת השני היא סיבת הזמת הרשאון. ב. האם הדין דעש שיזמו שניהם הוא מצד עדותם, שבגלל שעדות האחת נשלמה על ידי העד השני, כך הזמתם כרוכה היא אחד בשני, נמצא שעדות האחד היא שגרמה לשני להיהרג, או דלמא שהמזימים הם מעלמא, כלומר שההזמה הנפעלת אך ורק על ידי המזימים אינה הזמה אם הזימה רק חצי עדות ורק על ידי שהזימו את השני נשלמה ההזמה בעד הראשון, ואם כי השני הוא גורם וסיבה לראשון, אך אין העדתו סיבה להזמת הראשון, אלא הזמתו היא סיבת הזמת הראשון, ולא שייך בזה לא יומתו אבות על בנים.
וראה שו"ת ברית אברהם חו"מ סימן ד ששאלו חכם אחד מדוע הגמ' שם הוצרכה להביא את הברייתא דעד שיזומו שניהם, הלא די לנו במה שנהרג בעדות אחיו, וכתב שהקשה קושיא זו לגאון ר' עקיבא אייגר בהיותו בוורשא ולא מצא מענה. וכתב שם שהשיב לו שמה שלא ענהו רע"א אין זה מחמת שלא מצא מענה אלא שאין כאן קושיא, שאי מטעם שנהרג בעדות אחיו, א"כ מה נעשה כשתהיה עדות של ג' ומהם שני אחים שגם בלא אחיו יהיה נהרג, עיין שני דרכים בישוב הקושיא וציין גם לספר מנחת אהרן על סנהדרין שפלפל בקושיה זו. ובספר כלי חמדה פרשת שופטים הביא את דברי הברית אברהם, ותירץ באופן אחר. וע"ע שו"ת בית יצחק חו"מ סימן (דרוש) א אות ב.
ובשיעורי ר' שמואל סנהדרין שם (אות רע) כתב שמדברי הראשונים מבואר שאין הטעם כלל מצד שעל ידי העדות נהרג אחיו, אלא מצד שעל ידי זה יהיה עדות שאי אתה יכול להזימה, ועיין שם שהקשה מקידוש החודש דהתם נמי פסולים קרובים, וכן הביא קושית האחרונים שם מדמיון הגמרא לשני חזקה אף שיש סוברים דבממון ליכא להכלל דעשאילה"ז. וציין שם לנוב"י קמא אה"ע סי' עב (בסתירת ההיתר הראשון) שדן בדברי הבבלי והירושלמי., וכיון דגם "עד שיזומו שניהם" הוא רק גדר תנאי, מכש"כ ד"עד שיגמר הדין על פיהם" ודאי שהוא רק תנאי292הנה אכן בירושלמי שם כתב להדיא שהטעם לדיינים מהני גם לעדים, דנמצא נהרג בעדות אחיו, וכטעם רמי בר חמא שדחתה הגמ' כאן, הביאו הרי"ף ח, ב מדפי הרי"ף. ובר"ן תמה על הרי"ף שהרי בבבלי דחה טעם זה ועיין נוב"י שם מה שכתב, וראה שו"ת בית יצחק שם. אולם אכתי אין הכרח שלסברת רבא שדוחה סברא זו בעדות - ק"ו הוא בדיינים, שלפי מה שהתבאר לעיל צריך לחלק בין החיוב המוטל על המזימים בפועל שזה בא על ידי המזימים ובית דין. ובזה ניתן לדון את חקירת הגאון המחבר אם הגמר דין על ידי ב"ד הוא סיבה או תנאי, לבין נדון הבבלי בעדים עצמם אם ג"כ חלק מיצירת ההזמה, ובזה חלוקים רבא בבבלי עם הירושלמי (ורמי בר חמא בבבלי), שהירושלמי ס"ל שההזמה נעשית על ידי עדות השני, ואילו הבבלי סובר שכשם שהנזק שנעשה אי אפשר לומר עליו שהוא חלק מההזמה שעל כן ג' אחין ואחר אף שרק על ידי צירוף עדותם נעשה החיוב ממון בשני חזקה מ"מ אין זה מקרי מחוייב ממון על ידי אחיו, כמו כן צירופם בעדות אחת אין זה מקרי מתחייב ממון או נהרג בעדות אחיו..
וראה שו"ת ברית אברהם חו"מ סימן ד ששאלו חכם אחד מדוע הגמ' שם הוצרכה להביא את הברייתא דעד שיזומו שניהם, הלא די לנו במה שנהרג בעדות אחיו, וכתב שהקשה קושיא זו לגאון ר' עקיבא אייגר בהיותו בוורשא ולא מצא מענה. וכתב שם שהשיב לו שמה שלא ענהו רע"א אין זה מחמת שלא מצא מענה אלא שאין כאן קושיא, שאי מטעם שנהרג בעדות אחיו, א"כ מה נעשה כשתהיה עדות של ג' ומהם שני אחים שגם בלא אחיו יהיה נהרג, עיין שני דרכים בישוב הקושיא וציין גם לספר מנחת אהרן על סנהדרין שפלפל בקושיה זו. ובספר כלי חמדה פרשת שופטים הביא את דברי הברית אברהם, ותירץ באופן אחר. וע"ע שו"ת בית יצחק חו"מ סימן (דרוש) א אות ב.
ובשיעורי ר' שמואל סנהדרין שם (אות רע) כתב שמדברי הראשונים מבואר שאין הטעם כלל מצד שעל ידי העדות נהרג אחיו, אלא מצד שעל ידי זה יהיה עדות שאי אתה יכול להזימה, ועיין שם שהקשה מקידוש החודש דהתם נמי פסולים קרובים, וכן הביא קושית האחרונים שם מדמיון הגמרא לשני חזקה אף שיש סוברים דבממון ליכא להכלל דעשאילה"ז. וציין שם לנוב"י קמא אה"ע סי' עב (בסתירת ההיתר הראשון) שדן בדברי הבבלי והירושלמי., וכיון דגם "עד שיזומו שניהם" הוא רק גדר תנאי, מכש"כ ד"עד שיגמר הדין על פיהם" ודאי שהוא רק תנאי292הנה אכן בירושלמי שם כתב להדיא שהטעם לדיינים מהני גם לעדים, דנמצא נהרג בעדות אחיו, וכטעם רמי בר חמא שדחתה הגמ' כאן, הביאו הרי"ף ח, ב מדפי הרי"ף. ובר"ן תמה על הרי"ף שהרי בבבלי דחה טעם זה ועיין נוב"י שם מה שכתב, וראה שו"ת בית יצחק שם. אולם אכתי אין הכרח שלסברת רבא שדוחה סברא זו בעדות - ק"ו הוא בדיינים, שלפי מה שהתבאר לעיל צריך לחלק בין החיוב המוטל על המזימים בפועל שזה בא על ידי המזימים ובית דין. ובזה ניתן לדון את חקירת הגאון המחבר אם הגמר דין על ידי ב"ד הוא סיבה או תנאי, לבין נדון הבבלי בעדים עצמם אם ג"כ חלק מיצירת ההזמה, ובזה חלוקים רבא בבבלי עם הירושלמי (ורמי בר חמא בבבלי), שהירושלמי ס"ל שההזמה נעשית על ידי עדות השני, ואילו הבבלי סובר שכשם שהנזק שנעשה אי אפשר לומר עליו שהוא חלק מההזמה שעל כן ג' אחין ואחר אף שרק על ידי צירוף עדותם נעשה החיוב ממון בשני חזקה מ"מ אין זה מקרי מחוייב ממון על ידי אחיו, כמו כן צירופם בעדות אחת אין זה מקרי מתחייב ממון או נהרג בעדות אחיו..
85
פ״ו"השוחט את הפסח על החמץ עובר בלא תעשה" והשוחט קדשים במחשבת פיגול עובר ג"כ בל"ת, בלאו הראשון הוא לוקה כמבואר בפסחים (ס"ג א'), ובלאו השני אינו לוקה, למדס"ל לאו שאין בו מעשה אין לוקין כמבואר בזבחים (כ"ט ב').
86
פ״זולכאורה, מהו ההבדל - בשניהם בא הלאו ע"י שתי סבות, שאחת היא מעשית והשניה לא מעשית אלא מחשבה, כמו השוחט עם מחשבת פיגול, או שהיה, כששוחט הפסח על החמץ שהעברה באה מטעם השחיטה ושהית החמץ ביחד, ובכ"ז זה נקרא לאו שיש בו מעשה וזה נקרא לאו שאין בו מעשה?
87
פ״חאכן, באמת אנו מוצאים את ההבדל בתורה גופא, בראשון בהשוחט את הפסח על החמץ כתוב בתורה בלשון "לא תשחט על חמץ דם זבחי", ובשני במחשבת פיגול כתוב "המקריב אותו לא יחשב", כלומר, דאם כי גם בזה וגם בזה החיוב בא בשתי סבות, הנה רק סבה אחת היא הגורמת את החיוב והשניה באה רק בתור "בשעת", כלומר, דבשוחט את הפסח על החמץ העברה היא בשחיטה והחמץ הוא רק בתור "בשעת", כלומר, דבשעה שיש לו חמץ אסור לו לשחוט, וע"כ מדגישה התורה את ה"לא תשחט"293בשפת אמת בכמה מקומות (פסחים סג, ב מנחות כ, א, ליקוטים עה"ת פרשת ויקרא) דן אם האיסור בלא תשחט הוא מצד השחיטה או מצד השהיה, וכתב דממה ששיעורו הוא בכזית מבואר שהוא דין בהשבתה (ובמנ"ח מצוה פט כתב שהוא הלמ"ס) עיי"ש שבאמת הקשה אמאי לוקה כיון שהוי לאו שאין בו מעשה, ויישב דדוקא בראית ריקם כיון שיש תשלומין לקרבן הוי לאו שאב"מ, משא"כ באופן שלא יתוקן הלאו (וכ"כ בארצות החיים סימן ח, אבני נזר אה"ע סי' קיט אות עא, עונג יו"ט סי' צד, מנ"ח מצוה תצ). ובאמרי בינה או"ח סימן א כתב שתלוי איך נאמר האיסור בלשון מעשה או בלשון שאינה מעשה, וע"ע קובה"ע סי' סט בגדרים אלו. והנה התוספות והירושלמי דנו אמאי לא נפסל הקרבן כיון שיש איסור להקריב, ובשער המלך קרבן פסח פ"א ה"א ובית הלוי ח"א סי' ל דנו אמאי לא אמרינן אי עביד לא מהני, ומזה מוכח שסברי שהאיסור הוא בשחיטה ולא בשהית החמץ. ובחידושי ר' אריה ליב מאלין ח"א סי' יב האריך בזה, וכתב שם שגם אם הוא חיוב השבתה דאין זה רק חיוב השבתה 'בשעת', אלא שהוא גדר נוסף בהשבתת חמץ, והיינו מלבד איסור בל יראה ובל ימצא איכא חיוב השבתה נוסף מצד השחיטה. ולפי דבריו אתי שפיר גם אי נימא דהוא איסור על השהיה, מ"מ איסור חדש הוא מצד השחיטה ושפיר הוי לאו שיש בו מעשה. ובזה יבואר לשון המאירי חולין ל, א 'אע"פ שהמניח חמץ ברשותו בפסח עובר על בל יראה וכו' אינו לוקה מן התורה שהרי לאו שאין בו מעשה הוא, שחט פסח על החמץ לוקה וקרבנו כשר', עכ"ל. ולכאורה תלי תניא בדלא תניא, אמנם אי נימא שהשחיטה העיא גדר נוסף של השבתת חמץ ועל כן מקרי מעשה אתי שפיר. ועוד בחקירה זו ראה: מוריה קובץ המועדים פסח עמ' תקעד מהמשנת יעב"ץ ובקובץ תפארת רפאל עמ' קפו (מהג"ר דוד שפירא חמיו של הג"ר אריה לוין)., ובפיגול הוא להיפך: עיקר העברה היא במחשבה, מחשבת פגול, שזהי הסבה היחידה להעברה, והעבודה, השחיטה או שאר העבודות היא רק בתור "בשעת", שבשעת העבודה אסור לך לחשוב מחשבת פיגול, וע"כ ההדגשה באה רק על המחשבה "לא יחשב", ומובן מאליו, שהראשון נקרא לאו שיש בו מעשה והשני לאו שאין בו מעשה294ראה לעיל מדה ב אות כז ובספרו דרך הקודש שמעתא ז פרק ט שכתב ג"כ ליסוד זה, ויישב על פי זה את קושית העונג יו"ט על הרא"ה מה החילוק בין שוחט בהמת אחר לעבודה זרה שאף שאינו אוסר, מכל מקום השחיטה אינה מתרת באכילה לשחיטת פיגול בשוגג שאם אמרינן לתקוני שדרתיך לא תפסל השחיטה כלל. ויישב שבשחיטה לעבודה זרה הנה מעשה האיסור הוא בשחיטה, וכל שלא היתה באופן מתיר הוי שחיטה שלא על ידי אדם, מה שאין כן שחיטת פיגול שהוא רק בשעת אבל עיקר האיסור הוא המחשבה, א"כ הלתקוני שדרתיך הוא רק על המחשבה ולא על עצם השחיטה דמהני, עיי"ש בהרחבה.
ובעיקר החילוק שבשחיטת פיגול המחשבה היא הפוסלת, עיין שם במצויין שכבר קדמו בקרן אורה ובראש המזבח זבחים כט, ב, וראה שו"ת מהרא"ש (לבעל ראש המזבח) סי' ה, לבאר דבריו. וראה בגבורות שמונים אות מג (ועיי"ש אות מט), וכן מטו משמיה דהגרי"ז לבאר דמש"כ הרמב"ן בסהמ"צ דהשוחט במחשבת פיגול עובר על לא תזבח כל דבר רע ולוקין על זה, דחלוק הלאו דפיגול דהוא רק במחשבה ולכך אין לוקין, משא"כ הלאו דלא תזבח הוא על הזביחה. ושם בשם הגר"א קוטלר שסובר שהדבר תלוי במחלוקת ראשונים. ועיי"ש שהובאה מחלוקת הברכת שמואל והגרי"ז אם בשחיטה שלא לשמה הפסול הוא בשחיטה או במחשבה, ונפק"מ אי מקרי לאו שאין בו מעשה. ועיי"ש עוד מהאור שמח פי"ח מפסוהמ"ק ה"א שפיגול אינו מחשבה הפוסלת אלא דליכא מתיר, ושייך לנדונו של הגאון המחבר במדה ב סיבה והעדר סיבה. עיי"ש בהרחבה מה שנכתב.
והנה לענין קרבן פסח פסול כתב המנחת חינוך מצוה פט את המשנה למלך קרבן פסח פ"א ה"ה שאינו עובר אם יש לו חמץ, אכן המנחת חינוך שם דן בשוחט בחוץ שיעבור כיון דיכול היה לשחוט בפנים, וראה אור עולם (בלומענפלד) אות פ"א פרק שני, שדן בשוחט את הפסח שלא לשמו, עיין שם שהדבר תלוי אם שחיטה שלא לשמה הוא פסול במעשה או במחשבה. ועיין גם צל"ח פסחים עג, א דבשוחט שלא לשמה אין האזהרה כלל על שחיטת הפסח אלא הוא עיכוב בעשיה דכל שאינו בהוייתו הרי זה פסול, ונפק"מ למה שחידש שם (ע"ע נובי"ת יו"ד סי' ט) שכל היכא שיש אזהרה על ההקרבה אזי ע"י האי סברא דאי עביד לא מהני נעשה נבילה, דבשוחט שלא לשמה לא נעשה נבילה ואילו בשוחט שלא לאוכליו נעשה הקרבן נבילה..
ובעיקר החילוק שבשחיטת פיגול המחשבה היא הפוסלת, עיין שם במצויין שכבר קדמו בקרן אורה ובראש המזבח זבחים כט, ב, וראה שו"ת מהרא"ש (לבעל ראש המזבח) סי' ה, לבאר דבריו. וראה בגבורות שמונים אות מג (ועיי"ש אות מט), וכן מטו משמיה דהגרי"ז לבאר דמש"כ הרמב"ן בסהמ"צ דהשוחט במחשבת פיגול עובר על לא תזבח כל דבר רע ולוקין על זה, דחלוק הלאו דפיגול דהוא רק במחשבה ולכך אין לוקין, משא"כ הלאו דלא תזבח הוא על הזביחה. ושם בשם הגר"א קוטלר שסובר שהדבר תלוי במחלוקת ראשונים. ועיי"ש שהובאה מחלוקת הברכת שמואל והגרי"ז אם בשחיטה שלא לשמה הפסול הוא בשחיטה או במחשבה, ונפק"מ אי מקרי לאו שאין בו מעשה. ועיי"ש עוד מהאור שמח פי"ח מפסוהמ"ק ה"א שפיגול אינו מחשבה הפוסלת אלא דליכא מתיר, ושייך לנדונו של הגאון המחבר במדה ב סיבה והעדר סיבה. עיי"ש בהרחבה מה שנכתב.
והנה לענין קרבן פסח פסול כתב המנחת חינוך מצוה פט את המשנה למלך קרבן פסח פ"א ה"ה שאינו עובר אם יש לו חמץ, אכן המנחת חינוך שם דן בשוחט בחוץ שיעבור כיון דיכול היה לשחוט בפנים, וראה אור עולם (בלומענפלד) אות פ"א פרק שני, שדן בשוחט את הפסח שלא לשמו, עיין שם שהדבר תלוי אם שחיטה שלא לשמה הוא פסול במעשה או במחשבה. ועיין גם צל"ח פסחים עג, א דבשוחט שלא לשמה אין האזהרה כלל על שחיטת הפסח אלא הוא עיכוב בעשיה דכל שאינו בהוייתו הרי זה פסול, ונפק"מ למה שחידש שם (ע"ע נובי"ת יו"ד סי' ט) שכל היכא שיש אזהרה על ההקרבה אזי ע"י האי סברא דאי עביד לא מהני נעשה נבילה, דבשוחט שלא לשמה לא נעשה נבילה ואילו בשוחט שלא לאוכליו נעשה הקרבן נבילה..
88
פ״טבאופן, שיוצא לנו מזה עוד ציור של שתי סבות, דסבה אחת היא הגורמת והשניה באה רק בתור בשעת לסמן את זמן החיוב.
89
צ׳ואמנם עלינו להבדיל בין שתי סבות, במקום שסבה הראשונה מכשרת את הסבה העיקרית העצמית המביאה את התוצאות, ובין סבה שבאה רק בתור "בשעת" כנ"ל.
90
צ״אדהלא ידועה שיטת הרמב"ם, דאע"פ שעצם הלאו הוא לאו שאין בו מעשה בכ"ז, אם העברה באה ע"י מעשה - שפיר לוקה, ובשביל כך פסק (בפ"א מהל' חו"מ) דבקנה חמץ בפסח או חמצו בידם דלקה משום לאו דב"י, או דנזיר טהור, שטמא עצמו במזיד דלוקה משום דלאו דבל תאחר (בפ"א מהל' נזירות הלכה כ"א), ויותר מזה מבוארת דעת הירושלמי בפ"ג דשבועו', דבשבועה שאוכל ככר זה היום והשליכה לים - דלוקה.
91
צ״בוההבדל הוא בזה, דבכל אלו הפרטים, אף שהמעשה בא רק בתור סבה הכשרית, למשל, הקנין בפסח, דעצם העברה הוא ה"בל יראה", שאמנם הוא לאו שאין בו מעשה, אבל ס"ס הקנין הכשיר לה"בל יראה". וכן הטומאה בנזיר לענין בל תאחר, גם זה נקרא לאו שיש בו מעשה, אבל העבודות בקדשים במחשבת פיגול לא רק שאין בה עבודות עצם העברה, אך אין גם בזה הכשר העברה, אלא דהוא רק בתור "בשעת" כנ"ל, שבשעת העבודה אסור לחשב מחשבת פיגול, ולפיכך גם להרמב"ם נקרא זה לאו שאין בו מעשה295ובסברא זו מבואר אמאי להרמב"ם פ"א מהל' חגיגה ה"א לאו דלא יראו פני ריקם מקרי לאו שאין בו מעשה ואינו דומה לקונה חמץ בפסח, וכפי שביאר בקובץ הערות סי' סט אות טז עיי"ש שהביא מה שמקשים על השאג"א סי' לב שמסביר דבלאו דלא יראו ריקם, הריקם אין בו מעשה אף דהכניסה יש בו מעשה, והקשו עליו מניקף שסייע למקיף אע"פ דבניקף תמיד אין בו מעשה, ויישב דדוקא בניקף שסייע למקיף להיות ניקף לוקה, אבל בכניסתו לעזרה לא סייע בזה שיהיה ריקם דזה הוי ממילא, והביא הקובץ הערות ראיה מהמפגל בשעת עבודה דאינו לוקה אף דאילו לא עשה אז מעשה העבודה לא היה עובר כלום במחשבתו, מ"מ לא מצרפינן העבודה שיהא נחשב מעשה ללקות ומשום דמעשה העבודה אינה מסייעה למחשבה. וע"ע ציונים לתורה סי' מ, שפ"א פסחים שם, גנזי הגר"ח סי' יב, קובץ הערות שם בהרחבה וקונטרס דברי סופרים סי' לב. ודנו גם בדברי הרמב"ם הל' מלכים פ"ה ה"ח שאין לוקין על הלאו דישיבה במצרים, ומאידך מה שכתב הרמב"ם פ"ה מאיסורי מזבח הי"ב שהמקריב בלא מלח לוקה. ועיין מה שכתב הגאון המחבר להלן מדה י אות כח ולא..
92
צ״גבכל תמורה יש שני דברים, א) הרצון מה שרצה שהקודש יהפך לחולין, ב) המעשה, שבאמת נעשה ע"י התמורה החול לקודש.
93
צ״דוגם שם נופל הספק, מהי הסבה העיקרית הגורמת להלאו, אם הרצון, והמעשה הוא בבחינת מכשיר, כלומר, שברצון הבא ע"י מעשה שכזה הוא עובר בלאו, או שהלאו הוא בהמעשה, מה שהביא קדושה לחולין, והרצון הוא רק בבחינת מכשיר, כלומר, שעצם הלאו הוא בזה שהביא מעשה קדושה ע"י רצון שכזה.
94
צ״הועי' בספרנו "דרכי משה - דרך הקודש" ח"א ש"ז (פרק ט') שהארכנו בזה הרבה, והבאנו שבזה יש מחלוקת גם בגמרא וגם בראשונים, עיי"ש.
95
צ״ווהחידוש שיש בחקירות האחרונות האלה הוא מה שכאן, בכל האופנים, אי אפשר להפריד בין סבה אחת להשניה, כלומר, שאי אפשר לדבר על סבה אחת בלי שנזכיר ביחד עם זה גם את השניה, ובין אם נאמר שהעברה הוא ברצון, ע"כ עלינו לומר הרצון הבא ע"י מעשה, ובין אם אנו אומרים שהעברה הוא במעשה, ע"כ עלינו להוסיף מעשה הבא ע"י רצון, וככה היא החקירה ג"כ בשוחט את הפסח על החמץ כמובן.
96
צ״זולא כמו החקירות הראשונות ביאוש ושינוי רשות או ב"ממונך ושמירתך עליך", שכל סבה וסבה בתור דבר, הוא דבר העומד בפני עצמו, ובתמורה, מתוספת עוד נימה חדשה, דאם בהשוחט את הפסח על החמץ החקירה היא, אם הסבה השניה משמשת רק בתור "בשעת", הנה כאן בודאי ששתי הסבות הן צריכות לגוף הענין ואי אפשר להפריד ביניהן, אלא שהשאלה היא ממה להתחיל, כנ"ל296עיין בקובץ הערות שם אות טו בהג"ה וזה לשונו, עוד אפשר לומר דאפילו אי נימא דהכניסה לעזרה היא חלק מהאיסור ואינו דומה לתנאי דאין לו שייכות להאיסור כלל, מכל מקום יש לומר שכשהאיסור מורכב משני חלקים אחד שיש בו מעשה וחלק אחר שאין בו מעשה ג"כ אינו לוקה דלא סגי לחייבו בחלק שיש בו מעשה גרידא והחלק שאין בו מעשה לא יוכל לסייע לחיוב מלקות ממילא אינו לוקה, וביאר שם דמה שכתב הרמב"ם בהלכות מלכים שם שהנכנס למצרים אינו לוקה שבעת הכניסה מותר הוא ואם יחשוב להשתקע שם אין בו מעשה, פירוש הדבר שהכניסה בלא שום מחשבה אין בה שום איסור והמחשבה להשתקע היא חלק מהאיסור וכיון דמחשבה אינה מעשה אי אפשר לחייב עלה מלקות..
97
צ״חחיוב הנעשה ע"י שלילת המעשה בזמן ידוע, ששוב יש לנו בזה שתי סבות, הזמן ושלילת המעשה, וממילא נופל הספק מהו בזה הסבה העיקרית, אם הזמן או שלילת המעשה.
98
צ״טוציור שכזה יש לנו בהא ד"הגיע זמן - הזמן מהאירוסין לנשואין שהוא י"ב חודש - ולא נשאו דאוכלת משלו ואוכלת בתרומה", דיש להתספק אם הזמן בעצמו גורם החיוב, כלומר, שאחרי שעברו י"ב חודש מהאירוסין הוא מחוייב גם בנשואין וגם במזונות, אבל זה לא תלוי בזה, ואפילו אם לא היו נשואין ג"כ חייב במזונות, או דהזמן גורם רק את החיוב של נשואין וה"לא נשאו" היא הסבה היחידה לחיוב מזונות297כך חקר גם בחידושי ר' ראובן גרוזובסקי כתובות סימן א, עיין שם. באחרונים דנו אם חיוב מזונות בהגעת זמן הוא קנס (על שלא נשא או כדי שישא), וכן מבואר מהרמב"ם פ"ו מאישות הי"ט, ראה מקנה קו"א סי' נו או שהוא דין נשואה (וגם בזה נחלקו אם הוא דאורייתא או תקנת חכמים), ויש לתלות נדון הגאון המחבר זה בזה, ראה באור שמח פ"י מהלכות אישות הי"ט בהרחבה. ועיין בקוב"ש אות קפב שחקר אם חיוב מזונות בהגעת זמן הוא משום דנחשבת כנשואה או שכיון שע"י הנישואין הוא חייב במזונות על כן הוא חייב להתחייב גם כעת זוהו גופא הדין דאוכלות משלו. וראה ברכת שמואל שם סימן א שחקר אם חיוב מזונות הוא חוב ממון או חוב אישות. והאחרונים דנו בענין הגעת זמן דיבם, ודין מעשה ידיה בחיוב זה, וע"ע שיעורי הרמי"ם (הרב שך) ריש כתובות..
99
ק׳ובאמת אנו מוצאים דהגמרא בעצמה מסתפקת בזה בריש מס' כתובות (ב' א') "ואיכא דבעי ליה מיבעיא, חלה הוא מהו, התם טעמא מאי, משום דאניס וה"נ הוא אניס, או דלמא התם אניס - בתקנתא דתקינו ליה רבנן הכא - לא, ואת"ל, חלה הוא מעלה לה מזונות, חלתה היא מהו, מצי אמרה ליה אנא הא קאימנא, או דלמא מציא אמרה ליה, נסתחפה שדהו".
100
ק״אועי' בשמ"ק שהוסיף לתמוה בזה, דהלא קי"ל דאונס רחמנא פטריה אמרינן ואונס רחמנא חייביה לא אמרינן, א"כ מהו הספק פשיטא הוא, דחלה הוא אינו מעלה לה מזונות - מצד דאונס רחמנא פטריה, וגם חלתה היא אינו מעלה לה מזונות מצד דאונס רחמנא חייביה לא אמרינן? ומאי שייך "נסתחפה שדהו" לענין חיוב מזונות, דא"כ, נסתר הכלל ד"אונס רחמנא חייביה לא אמרינן", דבכ"מ אפשר לבוא מצד ד"נסתחפה שדהו"?
101
ק״בוכדי להבין זאת נחוצה לנו להקדים עוד הקדמה אחת, דהגדר ד"אונס רחמנא פטריה אמרינן אונס רחמנא חייביה לא אמרינן" אין ההבדל בין פטור וחיוב ממש, אלא שההבדל הוא בחיוב ושלילה, כאשר כבר הארכנו בזה במקום אחר298ראה להלן מדה יב מדת 'חיוב ושלילה' אות ה, טז, נה . וראה גם לעיל מדה ב אות לה., כלומר, דכל גדר אונס הוא בשלילה, דכל פעולה או אי-פעולה שבאה ע"י אונס אינו גורם לשום תוצאות, וישאר המצב כמו שהיה בלי זה, אבל לא יכול לגרום שום דבר חיובי, וממילא, אפשר ג"כ, שאם היה מחוייב מקודם ואנו רוצים לפוטרו מטעם איזו פעולה או אי פעולה שאחרי כן שבא ע"י אונס, לא שייך לומר אונס רחמנא פטריה, דכאמור ה"פטריה" הוא רק בשלילה שאינו גורם חיוב, אבל כאן הלא החיוב ישנו מקודם, כשם שלהיפך, שלא תמיד אפשר לנו להשתמש בכלל של "אונסא רחמנא חייביה לא אמרינן", דאם היה החיוב מקודם, אלא שאנו רוצים להפסידו מטעם איזו פעולה או בלתי פעולה הנעשית ע"י אונס, שפיר אמרינן דאונס אינו גורם שום דבר והוא נשאר בחיובו, שזה מבואר להדיא בנדרים (ע"ז א') ועי' בש"ך חו"מ (סי' כ"א ס' א'), ובאמרנו "מקודם" ו"אחרי כן" כמובן, שאין הכוונה בקדימה ואחור בזמן, אלא הכוונה שאנו צריכים לראות איך היה הדבר ולא האונס.
102
ק״גוממילא, אם נימא ד"הגיע הזמן" הוא הגורם היחידי של החיוב, לא שייך בזה לבוא אף מצד אונס רחמנא פטריה, דאין אונס יכול לגרום לא פטור ולא חיוב כנ"ל, ולפ"ז אף בחלתה היא - מעלה לה מזונות ולא שייך בזה לומר אונס רחמנא חייביה לא אמרינן, דאין החיוב מצד ה"לא נשאו" שבזה הוא אונס, אלא מצד הזמן, וזהו הכוונה ב"נסתחפה שדהו", כלומר, מאחר דהחיוב כבר ישנו, אכן אם נימא ד"הלא נשאר" הוא הגורם לחיוב, מובן מאליו, דלא רק כשחלתה היא אינו מעלה לה מזונות, אלא אף כשחלה הוא אינו מעלה לה מזונות.
103
ק״דויובן בזה ג"כ מה שאמר שם "או דלמא התם אנוס בתקנתא דתקינו ליה רבנן הכא לא", שלכאורה, מהו ההבדל בין אם האונס בא מצד תקנת רבנן או מצד אחר? אבל זהו הדבר, דכאמור, כל הספק הוא מצד דשמא "הגיע הזמן" זהו גופא הגורם היחידי לחיוב, אבל ס"ס בימים שתקנו רבנן שלא יעשו נשואין, לא נחשב זה כלל שהגיע הזמן, דהא אנו מדברים בהגיע זמן הנשואים.
104
ק״הויש לנו עוד ציור מיוחד של "שתי סבות" ביעוד אמה העבריה לרבנן דס"ל, מעות הראשונות לקדושין נתנו, כמבואר בקדושין (י"ט ע"ב), ומשלו משל בזה להאומר לאשה התקדשי לי מעכשיו ולאחר שלשים יום.
105
ק״ווהנה לכאורה נראה שמעות המכירה הן משמשות בתור הסבה העיקרית לחלות הקדושין, והיעוד גופא משמש רק בתור תנאי של מעכשיו, אבל לפ"ז יוקשה, א"כ היינו צריכים לעדים דוקא בשעת המכירה, ולהיפך בעצם היעוד לא היינו צריכים לעדים, כאשר הדבר כן בכל קדושין על תנאי, בעוד שבאמת הדבר להיפך, שעצם המכירה לא צריך לעדים, והיעוד דוקא צריך לעדים, אף לרבנן, כמבואר שם בקדושין הנ"ל וכן פוסק הרמב"ם בפ"ד מהל' עבדים (הלכה ז').
106
ק״זהנה רק המעשה משמש בתור סבה לחלות הדבר, וקיום התנאי אינו משמש בתור סבה ישרה לחלות, אלא רק בתור סבה להרצון הכרוך עם המעשה, למשל, באומר לאשה הרי את מקודשת לי עמ"נ שתתני לי מאתים זוז, או הרי את מגורשת אם לא באתי מכאן ועד י"ב חודש, הנה הנתינה מצדה או אי-ביאתו מצדו אינם משמשים בתור סבות ישרות לחלות הקדושין או הגירושין, כי הם נעשו כבכ"מ ע"י סבת נתינת כסף הקדושין וספר כריתות של הגט, אלא שקיום התנאי משמש בתור סבה לרצונו, דכיון שהמעשה דרוש לרצון של בעל המעשה והוא אינו רוצה אלא בקיום התנאי הנ"ל דוקא299בגדר תנאי אם הוא סיבה חיובית או סיבה שלילית, ראה מה שכתב הגאון המחבר לעיל מדה ב אות ב, וראה שם מה שצויין מדברי האחרונים בענין זה. אולם זה אינו נוגע לכאן, שגם לדעת האחרונים שהתנאי הוא סיבה חיובית, גדר זה הוא כפי שהגדירו הגאון המחבר כאן שהוא סיבה לרצונו, וכיון שהרצון הוא חלק מהמעשה נמצא שסיבת הרצון אינה סיבה שלילית אלא חיובית (והצד השני הוא שהתנאי הוא רק עיכוב ברצון ואי קיום התנאי הוא סיבה שלילית, דו"ק היטב). וזהו מה שמחלק הגאון המחבר לקמן שכל זה הוא בתנאי שמהוה רק סיבה לרצון, שאז אין צריכים עידי קיום על התנאי, אבל סיבה שהיא גופא הרצון היא צריכה עידי קיום. ובעיקר הדבר ראה בשערי יושר שער ז פרק טו שכתב ג"כ שאין צריך בעת קיום התנאי כוונה ואפילו רצון אין צריך, רק צריך שלא יהיה אנוס על זה והתנאי פועל ממילא, ועל כן מהני בעל כרחו כגון אם התנה שירדו גשמים, אזי בזמן שיורדים גשמים לא אכפת לן שהוא בעל כרחו (וכן בדוגמאות שנקט הגאון המחבר), מה שאין כן ביעוד שאז הוא שעת הכוונה לקידושין. ועיין מנחת חינוך מצוה מג שחידש דקידושי יעוד גזירת הכתוב הוא דבעינן עדים על התנאי. ובקהלות יעקב קידושין סי' כה אות ג כתב שבקידושין איכא שני דינים קנין ואיסור ובעינן עדים על האיסור ולא על הקנין, וביעוד המכירה היא רק על הקנין ואילו האיסור נפעל רק בזמן היעוד. ועוד בענין זה ראה: חזון איש סי' קמה, אבן האזל עבדים פ"ד ה"ז, משנת ר' אהרן קידושין סימן כ, קונטרסי השיעורים (גוסטמאן) קידושין שיעור יח., אבל ביעוד שעכ"פ בשעת היעוד צריך לומר לה הרי את מקודשת לי, הרי את מאורסת לי, באופן שכל הרצון לקדושין הוא מגלה רק בשעת היעוד, אין היעוד סבה להרצון, אך זהו הרצון גופא, והמשמש סבה לעצם חלות הקדושין.
107
ק״חוראי' לזה, דבכל קיומי התנאים אין אנו צריכים לרצון בעל המעשה על פעולת הקיום מצד השני, והאומר, הר"ז גיטך עמ"נ שתתני לי מאתיים זוז, הנה למ"ד, דנתינה בע"כ שמה נתינה, אך אם היא נתנה לו בע"כ נמי מגורשת, וכן, למשל, גבי אם באתי מכאן ועד י"ב חודש ופסקא מברא ואמר חזו דאתאי, אם אין אונס בגיטין הוי גט, מצד דנתקיים התנאי, אע"ג דאינו רוצה בקיום זה, ורק אם אמרינן יש אונס בגיטין לא נחשב זה כלל לקיום התנאי, אבל לולי זה הנה אי-רצונו לא מעלה ולא מוריד בזה, והוא מטעם הנ"ל, שאין קיום התנאי משמש בתור סבה ישרה להגירושין אלא רק לגלות שמקודם היה רצונו לכך במקרה שיתקיים התנאי, משא"כ ביעוד, דבכל האופנים אין יעוד אלא מדעת ולא רק בלי דעתיה דידיה אך גם בלי דעתה דידה כמבואר שם בקדושין הנ"ל.
108
ק״טוכיון שכבר ביארנו בכמה מקומות, דהא דאין דבר שבערוה פחות משנים נאמר רק על עיקר הדבר ולא על הפרטים שבערוה, בשביל כך בקדושין על תנאי, אין אנו צריכים עדים בקיום התנאי, אלא בעצם הקדושין, משא"כ גבי יעוד הנה דוקא היעוד צריך לשני עדים300ראה להלן אות לב..
109
ק״יועכ"פ יוצא מזה עוד ציור מקורי בשתי סבות, שהוא שונה מציור של מעשה ותנאי, אך גם שונה מציור של שתי סבות, שהסבה הראשונה משמשת רק בתור מכשרת להסבה השניה שהיא היא הפועלת, דהא כאן ס"ס "מעות הראשונות לקדושין נתנו", וביחוד הלא כלל גדול הוא, דכל סבה צריכה להיות קודם המסובב, וכאן הלא אנו אומרים כנ"ל "משל, למה הדבר דומה? לאומר לאשה התקדשי לי מעכשיו ולאחר שלשים יום".
110
קי״אואמנם באמת המשל הנ"ל מתאים ליעוד, מפני שגם במשל זה אין המכוון שאנו
111
קי״באומרים איגלאי מלתא למפרע ממש אלא רק "גמר קדושי ראשון", שזאת אומרת, שההתחלה נעשה תיכף והגמר נעשה רק אחרי שלשים יום, וכן מבואר בתשובת הרשב"א (סי' תש"ז) שמחדש, דבמקדש מעכשיו ולאחר ל' למ"ד תנאה הוי אינו יכול לגרש מיד, דכ"ז שלא נתקיים התנאי לא נגמרו הקדושין, ומביא ראיה מדברי הירושלמי, דקאמר תוך ל' יום אינו קונה כלל לאחר ל' יום קונה קנין גמור, ומזה גופא דקאמר שמואל בקדושין (נ"ט ע"ב) דלאחר ל' יום פקעי קדושי שני וגמרי קדושי ראשון ומאי שייך כאן הלשון "גמרי" הלא אין כאן גמר, אלא גלוי מלתא בעלמא, אלא ש"מ כנ"ל.
112
קי״גוזהו הציור ג"כ ביעוד, שלמדס"ל מעות הראשונות לקדושין נתנו, הנה בשעת המכירה הותחלו הקדושין והגמר נעשה אח"כ301עיי"ש בקה"י שהביא מהירושלמי שמשמע שהקידושין עוקרים את המכירה למפרע ונמצאת שלא היתה שפחה. אולם במשנת ר' אהרן שם מוכיח בראיות רבות שגם להירושלמי אין הכוונה שהקידושין חלין למפרע, עיי"ש בהרחבה. וכן ביאר הג"ר אברהם יצחק בלאך מובא בספר אהל חייא קידושין..
113
קי״דובזה מיושבת הקושיא, שמקשים לפי ההלכה דאין ברירה, איך יתכן כל הדין דיעוד לרבנן הנ"ל? ואמנם בכל התנאים הטעם שאין אנו צריכים בהם להגדר ברירה, כבר הסבירו הראשונים שיש הבדל בין תנאים שבידו לקיימם, ששם אנו צריכים לברירה ובין תנאים שאין בידו לקיימם, והרמב"ן מחלק דרק במתנה על שני דברים אנו צריכים להגדר ברירה, אבל ביעוד קשה לתרווייהו, דגם בזה הרי אין בידו לקיים אחרי דאין יעוד אלא מדעת, וגם כן הוא כמתנה על שני דברים, אחרי דהיעוד אפשר גם בו וגם בבנו?302כך הקשה באור שמח פ"ד מהלכות עבדים הט"ו, עיי"ש.
114
קי״האבל לפ"ז, כמובן, שלא קשה, דכל הגדר ברירה הוא רק במקום דבעינן לומר איגלאי מלתא למפרע, ולא כן בנ"ד שיש בזה רק גדר של התחלה וסוף.
115
קי״וועכ"פ ביעוד יש לנו ציור מיוחד של שתי סבות, שבמדה ידועה זה נכנס למדת "סבה אריכתא" שיש בה התחלה וסוף303כעין זה ביארו גם האחרונים כל אחד בסגנונו הוא, ראה: מש"כ בשערי יושר שם פי"ח, הג"ר אברהם יצחק בלאך שם, אבן האזל שם, קונטרסי השיעורים שם אות ה. ועיין לקמן אות כט מש"כ הגאון המחבר מדוע אין חסרון של ברירה גבי למפרע הוא גובה..
116
קי״זהמחלוקת של הראשונים אי עדי מסירה כרתי או עדי חתימה-כרתי, שכבר הארכנו לבאר בספרנו "דרכי משה - דרכי הקנינים" חלק ב' (שמעתתא ו'), דאין עיקר המחלוקת בעדים, אלא בעצם הדבר, אי חתימה כרתת או מסירה כרתת והמחלוקת בעדים באה ממילא, דזהו כלל, דרק עיקר הכריתות דרוש לעדים, וממילא אי עיקר הכריתות היא בחתימה דרוש זה לעדים, ואי העיקר הוא במסירה בעינן דוקא בזה עדים304כך מבאר הגר"ש שקאפ בחידושיו לגיטין סימן ב. וביאר בזה שיטת הרמב"ם (הל' גירושין פ"א הט"ז) והרי"ף (גיטין מז, ב מדפיו) החולקים על רבינו תם (תוס' גיטין ד, א) וסוברים דלר"מ דעידי חתימה כרתי היינו שאין צריך כלל עידי מסירה, ועיין שם שפירש שעידי חתימה כרתי הוא כמו קנין לאחר ל' שהעדים עצמם עושים את הגירושין אלא שהגירושין אינם חלים עד לאחר המסירה והוי כמו תנאי. וביאר כן לשון הר"ן 'והא כי מטי שטרא לידיה אין המסירה מקנה אלא עדי חתימה הן שמקנין', עכ"ל הר"ן. ובהמשך דבריו כתב שלפי זה יש לחלק בין גירושין לקידושין, שדוקא בגירושין שהכל נעשה מצידו יש לומר שהכל נעשה בחתימה, אבל בקידושין שצריכים גם דעתה וזה חל בזמן הקידושין יצטרכו עידי מסירה ג"כ. ובזה ביאר דברי הרמב"ם בהלכות אישות פ"ג ה"ב ששטר קידושין צריך לתת בפני עדים ולא חילקו בין אם היו עידי חתימה על השטר, עי"ש מה שכתב בדברי הרשב"א בענין כתב ידו בקידושין ובדברי האבני מילואים סי' כז סק"ו. וראה מה שכתב הגרש"ש בחידושיו לבבא מציעא סי' יט.
ובנתה"מ סי' כח סק"ז וסי' מו סק"י ובתורת גיטין עט, ב נקט שמחלוקת ר"מ ור"א היא רק ב'אשויי שטרא' האם העידי חתימה הם המשוים את השטר או העידי מסירה הם הנותנים לו כח שטר, יעויין שביאר דשטר ענינו שנעשה מדעת המתחייב ולר"מ חתימת העדים היא מה שעושה שהשטר נעשה מדעת המתחייב, ולדעתו אין העדות מועילה כלל לעצם הקנין או הגירושין, וכל מה שמהני הוא מטעם אנן סהדי כמו שפירש הר"ן בפרק המגרש לענין עידי חתימה אליבא דר' אלעזר. אולם הגר"ח הלוי בחידושיו על הרמב"ם פ"ג מהלכות עדות ה"ד כתב וזה לשונו, דהרי כל עידי חתימה אינם יודעים כלל מגוף הגיטין והקידושין, וליכא רק הגדתן שמעידין על הגיטין וקידושין או על השטר, ובעל כרחך צריך לומר דזהו גזירת הכתוב דהגדתן שבשטר משוי ליה לשטרא וחשיבא גם עדות ראיה על גוף המעשה של גיטין וקידושין וכדומה. ועיין שם בפ"ה ה"ו דחלוק עידי חתימה אליבא דר"מ שהן עצמו גופו של שטר מעידי חתימה אליבא דר"א דהוי רק כראיה, והדברים מבוארים כבר ברא"ה כתובות צד, א דלר' אלעזר אף אי נימא דלא בעינן לעידי מסירה, מכל מקום ליכא למימר עדיו בחתומיו זכו לו לדידיה..
ובנתה"מ סי' כח סק"ז וסי' מו סק"י ובתורת גיטין עט, ב נקט שמחלוקת ר"מ ור"א היא רק ב'אשויי שטרא' האם העידי חתימה הם המשוים את השטר או העידי מסירה הם הנותנים לו כח שטר, יעויין שביאר דשטר ענינו שנעשה מדעת המתחייב ולר"מ חתימת העדים היא מה שעושה שהשטר נעשה מדעת המתחייב, ולדעתו אין העדות מועילה כלל לעצם הקנין או הגירושין, וכל מה שמהני הוא מטעם אנן סהדי כמו שפירש הר"ן בפרק המגרש לענין עידי חתימה אליבא דר' אלעזר. אולם הגר"ח הלוי בחידושיו על הרמב"ם פ"ג מהלכות עדות ה"ד כתב וזה לשונו, דהרי כל עידי חתימה אינם יודעים כלל מגוף הגיטין והקידושין, וליכא רק הגדתן שמעידין על הגיטין וקידושין או על השטר, ובעל כרחך צריך לומר דזהו גזירת הכתוב דהגדתן שבשטר משוי ליה לשטרא וחשיבא גם עדות ראיה על גוף המעשה של גיטין וקידושין וכדומה. ועיין שם בפ"ה ה"ו דחלוק עידי חתימה אליבא דר"מ שהן עצמו גופו של שטר מעידי חתימה אליבא דר"א דהוי רק כראיה, והדברים מבוארים כבר ברא"ה כתובות צד, א דלר' אלעזר אף אי נימא דלא בעינן לעידי מסירה, מכל מקום ליכא למימר עדיו בחתומיו זכו לו לדידיה..
117
קי״חועצם המחלוקת היא בצורה שכזו: כתוב בתורה "וכתב ונתן", ובכן, הרי יש שתי סבות לכריתות, וממילא נופל הספק, אי ה"וכתב" שזהו החתימה, פועל את עצם הגירושין, והמסירה הוא רק מעין תנאי בדבר, אם כי, כמובן, לאו בגדר תנאי של עכשיו, דחלות הגט בודאי אינה באה מקודם הנתינה, אבל המסירה היא רק אחד הפרטים המעכבים את הגט, שאי אפשר לגט בלי זה, אבל עכ"פ הסבה החיובית של הגט מונחת בחתימה, או דה"ונתן" רק היא הסבה הגורמת להתהוות הגירושין, וה"כתב" בא רק בתור סבה המכשרת לסבה השניה העיקרית, וזהו עדי מסירה כרתי.
118
קי״טואותה המחלוקת היא כידוע ג"כ בכל השטרות, וגדר אחד להם, דבשטרות בודאי שהמחלוקת היא בעצם ההקנאה אי נעשית ע"י החתימה והמסירה היא רק מעין תנאי בדבר, או דכל ההקנאה מתהוה רק ע"י המסירה, ועי' בשמ"ק כתובות בסוגיא דשני שטרות היוצאים ביום אחד (צד א').
119
ק״כקיי"ל ד"עדים בחתומי זכין לו" ובכ"ז דוקא כשמטי לידיה, דלא אמרינן איגלאי מילתא למפרע כמבואר בב"מ (י"ג ע"א), וגם שם יש לפ"ז שתי סבות: חתימות העדים והמטי לידיה, וממילא נופל הספק, אם שניהם באו בתור שתי סבות גורמות, או דרק הסבה הראשונה, עדי חתימה היא הגורמת, כמו שאומר "עדים בחתומיו זכין לו", שזאת אומרת, דעיקר הזכיה נעשית ע"י החתימה, וה"מטי לידיה" הוא רק בשלילה דאם לא מטי לידיה כלל שזהו מבטל את הזכיה.
120
קכ״אואנו מוצאים בזה מחלוקת הראשונים, הרי"ף והתוס', מה יהיה הדין אם מכר לאחר בין החתימה לה"מטי לידיה", דלשיטת הרי"ף בטלה הזכיה של הראשון לגמרי ונעשה קנינו של השני, והתוס' חולקים על זה305דברי הגאון המחבר קאי לשיטת הרא"ש בבא מציעא פ"א סי' מט בדעת הרי"ף. שם ו, ב מדפיו שכתב וזה לשונו, 'ועוד שוב בזמנו טורף כלומר אע"ג דזבינתה לכתובתה בטובת הנאה מניסן עד תשרי כיון דכתבה ליה לשובר בניסן זכה הבעל בההוא קרקע דכתובה, משעת חתימת עדים בשובר, ואע"ג דלא מטא לידיה, דהויא ליה כמחילה וכשהוא טורף עכשיו מניסן הוא טורף, נחלקו הראשונים בשיטת הרי"ף, דעת המלחמות (יא, א בדפי הרי"ף) שהוא זכיה למפרע, והרי"ף נתן טעם להך דינא דעבז"ל אע"ג דלא מטי שטרא לידיה. וכן פסק הש"ך סי' לט סקל"ט. (ועיין שיעורי ר' שמואל דף יג, א שמה שהוצרך הרי"ף לטעם 'דהויא כמחילה', משום שבשובר אינו אלא ראיה ואיך שייך עבז"ל על ראיה ולכך פירש דהויא כמחילה ולא כהודאה ואע"פ שמחילה א"צ קנין מ"מ כשנעשית בשטר יש על זה חלות קנין, וראה נחלת דוד יג, א). אולם הרא"ש פירש דחלוק שעבוד ממכר, דלענין שעבוד אמרינן עבז"ל כדי דלא ליהוי שטר מוקדם, משא"כ לענין מכר דאם מכר לשני מתבטלת המכירה, ועל כן הוצרך הרי"ף לפרש דהוי כמחילה, ובזה לא אכפת לן שהגיע ליד אחר דמחמת המחילה שהוא תחת ידו זוכה מיד בחתימה ואין צריך מטא לידיה. (ואף דלכאורה אינו ענין לעבז"ל כתב בחידושי הגר"ש שקאפ סי' יח וסי' יט שהדמיון הוא לא לעצם עבז"ל אלא למה שדעת הלוה הוא שיחול קנין משעת ההקנאה דבלא זה לא שייך שיתקנו חכמים עבז"ל, וכיון שכן במחילה א"צ לזה כלל, ועיין גם קה"י סי' כב וחידושי ר' שמואל סי' יח).
ובש"ך הקשה על הרא"ש א. שהרי מפורש בגמרא דייתקי מתנה ושוברין לא יחזיר שאני אומר כתובין היו ונמלך עליהם שלא ליתנן, הרי דבעי נתינה גם בשוברין. ב. מבואר בדמ' דף יט, א דבשטר שחרור בחא נתינה אינו זוכה וממה נפשך אם הוי כשובר, א"כ אין צריך נתינה לידו כיון שמיד הוא זוכה בעצמו שהרי הוא תחת ידו ואם נימא דהוי כמכר, א"כ במכר לא אמרינן כלל עבז"ל. ג. ממה דאמרינן בבבא בתרא קסז, ב כותבין שטר למוכר אע"פ שאין לוקח עמו ומקשה הגמ' דלמא טריף מלקוחות שבין חתימה למכירה, וקשה הא במכר לא אמרינן עבז"ל.; ולהבין את המחלוקת הנ"ל נקדים שזה ודאי שה"מטי לידיה" לא נאמר על הנייר לבד אך בעינן שיגיע לידיה שטר מכירה או שטר מתנה. והנה, אם לא מכר לאחר אז אפילו אם לא נימא דאיגלאי מלתא למפרע דעדים בחתומיו זכין לו, אבל עכ"פ זכה מעכשיו, ובכן מטי לידיה שטר מכירה או מתנה, אבל אם מכר לאחר, הנה אם לא נימא איגלאי מלתא למפרע לא הגיע כלל לידיה שטר מכירה, ואחרי שזה כלל גדול שכל סבה צריכה להיות קודם המסובב306ראה לעיל מדה א באריכות., הנה אם נימא דגם המטי לידיה הוא בתור סבה הגורמת, ממילא כשמכר באמצע לאחר תו לא שייך כלל לומר "עדים בחתומיו זכין לו", אבל אם נימא דהוא רק בגדר שלילה, שהלא מטי לידיה הוא הוא שמבטל את הזכיה של החתימה, הנה רק אז יבטל רק במקום, שאפילו אם נימא דעדים בחתומיו זכין לו ס"ס לא מטי לידיה, אבל בנ"ד דהא בהא תליא שפיר זוכה הראשון.
ובש"ך הקשה על הרא"ש א. שהרי מפורש בגמרא דייתקי מתנה ושוברין לא יחזיר שאני אומר כתובין היו ונמלך עליהם שלא ליתנן, הרי דבעי נתינה גם בשוברין. ב. מבואר בדמ' דף יט, א דבשטר שחרור בחא נתינה אינו זוכה וממה נפשך אם הוי כשובר, א"כ אין צריך נתינה לידו כיון שמיד הוא זוכה בעצמו שהרי הוא תחת ידו ואם נימא דהוי כמכר, א"כ במכר לא אמרינן כלל עבז"ל. ג. ממה דאמרינן בבבא בתרא קסז, ב כותבין שטר למוכר אע"פ שאין לוקח עמו ומקשה הגמ' דלמא טריף מלקוחות שבין חתימה למכירה, וקשה הא במכר לא אמרינן עבז"ל.; ולהבין את המחלוקת הנ"ל נקדים שזה ודאי שה"מטי לידיה" לא נאמר על הנייר לבד אך בעינן שיגיע לידיה שטר מכירה או שטר מתנה. והנה, אם לא מכר לאחר אז אפילו אם לא נימא דאיגלאי מלתא למפרע דעדים בחתומיו זכין לו, אבל עכ"פ זכה מעכשיו, ובכן מטי לידיה שטר מכירה או מתנה, אבל אם מכר לאחר, הנה אם לא נימא איגלאי מלתא למפרע לא הגיע כלל לידיה שטר מכירה, ואחרי שזה כלל גדול שכל סבה צריכה להיות קודם המסובב306ראה לעיל מדה א באריכות., הנה אם נימא דגם המטי לידיה הוא בתור סבה הגורמת, ממילא כשמכר באמצע לאחר תו לא שייך כלל לומר "עדים בחתומיו זכין לו", אבל אם נימא דהוא רק בגדר שלילה, שהלא מטי לידיה הוא הוא שמבטל את הזכיה של החתימה, הנה רק אז יבטל רק במקום, שאפילו אם נימא דעדים בחתומיו זכין לו ס"ס לא מטי לידיה, אבל בנ"ד דהא בהא תליא שפיר זוכה הראשון.
121
קכ״בובזה באמת מתורצת כל הקושיות שהקשו על שיטת הרי"ף הנ"ל ואכמ"ל307האחרונים (פנ"י ב"מ שם, קצוה"ח סי' לט סק"ז, נתה"מ קפח סק"א, ועוד) נקטו בשיטת הרי"ף שעל ידי המכירה לאחר הוי כמו חרטה מהזכיה. והחילוק בין שעבוד למכר לפי זה ביארו האחרונים (קצוה"ח שם, ראה הגהות אמרי ברוך שם ונחלת דוד שם) דמכירה היא סתירה למכירה הקודמת, אבל אינו סתירה לשעבוד, שהרי כל זמן שאינו טורף שייך שיהיו שניהם קיימים. ובחידושי הגר"ש שקאפ שם הקשה על זה שהרי אי אפשר שיתבטל השטר אחר שכבר חל, ועל כרחך שלהבנתם העדים זוכים על ידי חתימתם בתנאי שאם לא יחזור בו, ואם כן אין חילוק בין מכירה למחילה. ובחידושי ר' שמעון שקאפ שם סי' יח ביאר שכל תקנת עבז"ל אינה שייכת לא בהלואה ולא במכר. ואמנם יש שכתבו (ראה חידושי הגרש"ש שם סי' יט, וראה קונטרסי שיעורים שיעור טו, וקה"י סי' כב) כסגנון הגאון המחבר שעל ידי המכירה הוי חסרון במטי 'שטרא' לידיה, שעל ידי המכירה פקע שם שטר מהניר, וביאר בחידושי הגרש"ש שם דעיקר הקנין נעשה על ידי חתימת העדים (אם מדאורייתא למ"ד ע"ח כרתי או מדרבנן בתקנת עבז"ל, עיי"ש מדברי המהרש"א והאחרונים דנו בזה, אכמ"ל), רק שצריך שתהיה המסירה בתורת שטר ראיה, ועי"ז איגלאי מלתא למפרע שנתקיים הקנין, ועל כן כל שמכר בנתיים חסר בעיקר הראיה, ועיין שם שלפי זה לא יהני ביטול, דביטול מהני רק על השטר ולא על הראיה שבו. ועיי"ש שביאר דזה גופא מחלוקת הרי"ף והתוספות בכה"ג שאם נאמר איגלאי מלתא למפרע יהיה שם שטר ראיה, דהתוס' ס"ל דמהני, והרי"ף ס"ל דלא מהני. ובמרחשת ח"ב סי' כז אות ו פירש שהמסירה היא חלק מהמעשה זכיה, ודימה זאת למקדש לאחר ל' דהוי שיור, ועל כן כשיש מכירה הוי כמו קידש אחר בנתיים. וראה חת"ס חו"מ סי' נד.
122
קכ״גקדושין הוא מנתינה ואמירה, וגם בכאן הספק אם שניהם המה ממעשה הקדושין וגם הנתינה וגם האמירה נחשבות לסבות הגורמות, או דעצם מעשה הקדושין הוא הנתינה לבדה, והאמירה באה רק בתור גלוי דעת על מה באה הנתינה.
123
קכ״דואע"פ שקי"ל ב"שנתן לה גיטה וקדושיה ולא פירש, דדיו כשעסוקין באותו ענין", אבל גם בזה גופא יש לחקור, אם עסוקין באותו ענין זה גופא נחשבת לאמירה או מצד דלא בענין רק גלוי דעת.
124
קכ״הוהנ"מ הוא, כשהעסק באותו ענין יבוא לא מצדו אלא מצדה, ומובן מאליו שזה תליו בחקירה הנ"ל.
125
קכ״וואנו מוצאים בזה מחלוקת הראשונים בין רש"י והרמב"ם ובין הרי"ף, בקדושין (ז' ע"א): "אמר רבא תן מנה לפלוני ואקדש אני לך, מקודשת מדין ערב", ודעת רש"י והרמב"ם היא דבעת הנתינה אמר לה התקדשי לי בזה דבלא"ה הוי כנתן הוא ואמרה היא, ודעת הרי"ף היא דמיירי גם בלא אמר כלום, והראי', שהעתיק את דברי הגמ' בסתם, והסביר הר"ן בטעמו של הרי"ף, דכיון דאמרה היא קודם הנתינה הוי כמדבר עמה על עסקי גיטה וקדושיה, ולא מבעי לן בנתן הוא ואמרה היא, רק משום דהאמירה היתה לאחר הנתינה.
126
קכ״זויוצא לנו מזה עוד ציור חדש בשתי סבות מלבד כל הציורים הקודמים, כלומר, שיצויר הדבר בשתי סבות, שאחת משתיהן היא רק גלוי דעת על הסבה העיקרית, שציור שכזה לא היה לנו בכל הציורים הקודמים.
127
קכ״חגם החקירה הידועה אי זיקה היא המשכת האישות הראשונה של האח המת, או דזו היא מעין אישות חדשה של האח החי, ג"כ יסודה ושרשה של החקירה הזו הוא "בשתי סבות", כי בכל זיקה יש שתי סבות, האח המת והאח החי ובלי זה אי אפשר שתבוא זיקה, וממילא נופל הספק מהי הסבה העיקרית הגורמת, אם הסבה הראשונה, כלומר, האישות של האח המת והאח החי משמש כאן רק בתור שלילה, כלומר, שאם היה מת בלי אחים אז המיתה מסלקת את האישות לגמרי, אבל עכשיו כשמת ואחים קיימים נשארה בתקפה הסבה הראשונה, המשכת האישות, אלא שבמקום עונש מיתה משתנה לעונש לאו, כל זה אם נימא דזיקה היא המשכת האישות הראשונה כנ"ל, אבל אם נימא כהצד השני הנ"ל, הנה האישות של האח החי משמשת רק בתור הכשר לסבה, שזה רק מכשיר שהאח החי יגרום את הזיקה, שהיא מעין אישות חדשה מצדו308חקירה זו בענין איסור יבמה לשוק היא מחלוקת אחרונים, בבית מאיר סימן קכא סעיף כתב שאיכא עלה אישות הבעל הראשון, ואף על פי שבכל מקום המיתה מתרת כאן לא פקעה האישות לגמרי אלא שהיא נותקה ללאו. והברוך טעם שם משיג על הבית מאיר וסובר שעל ידי המיתה פקעה האישות לגמרי, ויש כאן אישות חדשה בין היבם ליבמה. ובאתוון דאורייתא כלל ח האריך בזה, עיין שם גם בקונטרס אחרון. וראה גליון רע"א על הגמ' ב"ב קלה, ב שהק' על לשון הגמ' שכנתה יבמה כאשת איש, אכן בהגהות הב"ח ביאר שם שאע"פ שכעת אינה אשת איש מכל מקום עדיין בחזקת אותו איסור שקודם מיתה עומדת. וע"ע או"ז סי' תשמה, מהרי"ט אה"ע סי' יח. אולם הגאון המחבר נוקט חקירה זו כמחלוקת בענין גדרי הזיקה, ראה בספרו שם פרק יב שכתב שהמחלוקת אם יש זיקה או אין זיקה תלויה בזה, וכעין זה מצינו בהעמק שאלה לנצי"ב סוף שאילתא צה, עיי"ש שהמחלוקת אי יש זיקה או אין זיקה לענין נדרים תליא באיסור יבמה לשוק אם הוא איסור אשת איש קלוש או שהוא איסור חדש. באחרונים דנו גם אם הזיקה היא מחמת המצוה של יבום וממילא אם לא שייכת המצוה תפקע הזיקה, עיין מה שכתב הגאון המחבר בענין זה לעיל מדה א אות כב-כג ומה שצויין שם..
128
קכ״טואמנם, לכאורה, נראה שזו היא המחלוקת בגמרא גופא ביבמות (י"ג ע"א) אי נשואים הראשונים מפילים או מיתה מפלת, אך כמובן שאין הדבר כל כך מוכרח, משום דאפילו אם אמרינן דנשואים הראשונים מפילים, אפשר דפועלת אישות חדשה של האח, דזהו גופא הוא חלק מפעולת הנשואים הראשונים, וגם אם נאמר דמיתה מפלת אפשר בכ"ז דזו היא המשכת האישות, דהמיתה גורמת שתמשך האישות. אך עכ"פ המחלוקת גופא, אי נשואים הראשונים מפילים או מיתה מפלת, היא מחלוקת בשתי סבות, דעכ"פ לא ימלט לכו"ע זיקה בלי נשואים הראשונים ובלי מיתה, אלא שהמחלוקת היא מהי בזה הסבה העיקרית הגורמת.
129
ק״לובעצם החקירה, אם זיקה היא המשכת האישות הראשונה או אישות חדשה, הארכתי בזה הרבה בס' "דרכי הקנינים" ח"ב (ש"ז) וכעת אני רוצה להוסיף גם את זה, דנ"מ מהחקירה הנ"ל לפ"מ דמשמע מהריטב"א, שז"ל הלכות הרי"ף בנדרים בסוגיא דבר פדא (כ"ט ע"א) דלר"א דמועיל קדושין בחוץ לפלוני אז בכה"ג מועיל גם לזמן שהקדושין יפקעו ממילא אחרי הזמן (ועי' בס' ציונים לתורה להגאון ר"י ענגל ז"ל), איך היה הדין במקדש לזמן ומת בתוך הזמן, אם הזיקה תמשך אף אחרי הזמן, דאם הזיקה היא המשכת האישות הראשונה הנה היא נמשכת רק כ"ז שהאישות נמשכת, והחידוש הוא רק בזה, דבכה"ג אין המיתה מתרת, אבל בנ"ד הלא הזמן בעצמו מפקיע את האישות, אבל אם נימא כהצד השני, הנה סוף סוף כשמת, טרם כלות הזמן, כבר עמדה עליה זיקה, ובזיקה כשבאה מכח התורה הלא לא היתה הגבלת זמן309באוסף חידו"ת לר' אהרן קוטלר ריש סימן ו וכן במשנת ר' אהרן סימן טו אות ב הביא דוגמה זו ונקט בפשיטות דבכהאי גוונא תפקע הזיקה. עיין שם שתמה לפי זה שהרי בגמרא מתבאר דאם זיקה בכדי לא פקעה גם מיתת היבם לא מפקיעה זיקה בכדי, ומאי שנא פקעו הקידושין או שנפקעה האפשרות ליבום. ויישב דמה שמיתת היבם מתירה לשוק אין זה משום שפקעה מצות יבום, אלא שמיתה מתרת, אולם גם לאחר מיתה אכתי יבמתו היא, ומיתתו היא כמו נקטע השוק, עיין שם שנוקט דהזיקה מקורה מצד מצות היבום, וראה מדה א שם ובהערות שם..
130
קל״אועי' בירושלמי קדושין (פ"ג ה"א) על המשנה "הרי את מקודשת לי לאחר שלשים יום ובא אחר וקדשה בתוך שלשים יום מקודשת לשני", הוא אומר "לפיכך, אם מת השני בתוך שלשים יום או גרשה חלו עליה קדושי ראשון לאחר שלשים יום, מת לאחר שלשים ולא גרש לא חלו עליה קדושי ראשון - וכו' - תפתר, שמת השני והוין ליה אח, מכיון שהיא זקוקה ליבום לא חלו עליה קדושי הראשון", ומזה נראה, דזיקה היא המשכת האישות הראשונה, ובשביל כך אנו אומרים, כי כמו כשהוא חי, המקדש השני, אע"פ שנגמרו השלשים יום אי אפשר שיחולו הקדושי ראשון שקדשה לאחר שלשים, ה"נ אע"פ שמת, אך מכיון שהזיקה גופה היא המשכת האישות אין מקום לקדושי הראשון לחול310עיין ברמב"ן קידושין שם שכתב שדין זה תליא במחלוקת רב ושמואל אם קידושין תופסין ביבמה. ואמנם למה שהובא לעיל מההעמק שאלה, הרי הם הם דברי הגאון המחבר, שהרי גם מחלוקת זו של רב ושמואל תלויה בחקירה זו של גדר זיקה. אכן גם בלא לתלות מחלוקת זו זה בזה, הענין מבואר שהגם שהאישות היא המשכם של הקידושין הקודמים, אולם הפקעת הקידושין הראשונים תלויה בזה גופא האם יכולים קידושי השני לחול על אשת איש, שאם היא אשת איש שנתקה ללאו אזי כמו שבכל יבמה לשוק קידושין תופסים, כך כאן קידושי הראשון תופסים. ועיין באבני מילואים סי' מ סק"ו שדן להצד דקידושין תפסי ביבמה ודלא כהירושלמי, אם בכהאי גוונא זקוקה ליבום, והביא מדברי התוספות יבמות קט, א שבקידושין שחלים ממילא נפטרה מחליצה ומיבום, והקשה לפי זה דמשכחת שש עשרה נשים שפוטרות צרותיהן, והיינו באשת איש דלאחר מיכן. וע"ע אור שמח אישות פ"ז הי"א., אבל אם נימא דזיקה היא מעין אישות חדשה, ע"כ דיש רגע של הפסקה בין האישות הראשונה להתהוות האישות החדשה, וברגע זה היה צריך לחול שוב הקדושין של הראשון, ואמנם יש לדחות ולומר, דלו יהיה אפילו דזיקה היא מעין אישות חדשה, אבל זהו הוי כמו מת השני וקדשה השלישי בתוך השלשים, אכן, השאלה היא מה יהיה הדין כשימות בסוף שלשים ממש, דאם זיקה היא המשכת האישות הראשונה אז אין מקום לקדושי הראשון לחול, משא"כ אם נימא דהזיקה היא מעין אישות חדשה, כמובן.
131
קל״בועי' בתוס' יבמות (פ"ד ע"ב) בתוס' ד"ה וכי תימא "נשואין הראשונים מפילים" שכתבו, "תימא, דבכה"ג לא אמרינן בשום דוכתא נשואים מפילים דלהחמיר הוא דאמר הכי לאסור כינס ואח"כ גירש בפ' ד' אחין, אבל להקל לא אשכחן?" וכוונתם ברורה, דהא אפילו אם נימא דנשואים הראשונים מפילים, לא משמשים הנשואים רק בתור הסבה המכשרת, אבל עכ"פ עיקר הסבה הגורמת היא המיתה, ואיך אפשר להקל מטעם זה? אבל לפ"ד אפשר, עפ"י מה שבארנו במק"א311ראה להלן מדה ה אות ג., לישב את קושית התוס' ביבמות (ג' ע"א) שהקשו דנילף דעשה דוחה ל"ת שיש בו כרת מיבום שדוחה איסור אשת אח? ואמרנו דכל המושג דעשה דוחה ל"ת הוא כשיש שתי סבות המתנגדות זו לזו, סבת עשה וסבת ל"ת, אז הראשונה דוחה את השניה, משא"כ ביבום באשת אח אין כאן שתי סבות מתנגדות, אלא אדרבא אותה הסבה, אשת אח, שהיא מביאה תמיד להל"ת, מביאה במקרה זה, כשמת בלי בנים, להעשה, כי אין כאן סבה אחרת להעשה מלבד הסבה של אשת אח312אינו דומה לסברת מצוותו בכך שכתבו התוספות, שסברת מצוותו בכך היינו שהמצוה תיעשה באופן של איסור, והיינו שבאופן בו אי אפשר לקיים את המצוה אלא כשעובר על הלאו אינו שייך לנדון עדל"ת, ויעויין מחלוקת רש"י ותוספות בברכות כ, ב דרש"י סובר שמת מצוה הוי הותרה לענין טומאת כהנים ואינו שייך לגדר דחיה ועיי"ש ברשב"א. והתוס' הקשו א"כ בכל עדל"ת נימא הכי, וכבר האריכו האחרונים אם לתירוץ התוספות דמצותו בכך הוי כגדר רב נסים גאון בשבת קלג, א שלא נאמר הלאו במקום עשה. אך מכל מקום הסתירה שבין המצוה לאיסור היא מקרית רק שהמצוה נאמרה להיעשות באופן של איסור (ואין אנו אומרים שמפני שהמת מטמא לכן צריך לקבור מת מצוה, וכמו כן אין אנו אומרים שמפני ששחיטה היא מלאכה על כן צריך להקריב בשבת, אלא שמ"מ המצוה היא באופן של איסור, ודו"ק). ואולם כוונת הגאון המחבר היא ליותר מזה, שבכהאי גוונא שאותה הסיבה שגורמת לאיסור היא הגורמת למצוה, וכאילו נאמר בתורה שבהיות סיבת אשת אח הנה אם היא עם בנים יהיה בזה איסור ואם היא בלי בנים יהיה בזה מצוה, ממילא אינו ענין כלל לעשה דוחה לא תעשה. ויש לדון בכלאים בבגדי כהונה אם יהיה דומה לגדר הגאון המחבר, ששמא אפשר לומר שהצמר והפשתים באופן זה הם לכבוד ולתפארת ועל כן צותה התורה לכהנים ללבוש בגדים אלו, נמצא שסיבת האיסור בכל מקום דהיינו עירוב הצמר והפשתים היא סיבת המצוה, וצ"ת. ועיין להלן מדה ה אות ג-ד ובהערות.
ומצינו דרגה נוספת ראה בכור שור עה"ת פרשת כי תשא שאיסור כלאים הוא מחמת שהתורה צותה לכהנים ללבוש כלאים ואין ראוי שהדיוט ישתמש בכתרו של מלך , והנה באופן זה הוא יותר פשוט שאין צורך לומר דהיתר כלאים בבגד"כ הוא מצד מצוותו בכך, דאדרבה כל האיסור נובע מחמת המצוה, ודו"ק.. וגם כאן, אי היינו סוברים דנשואים הראשונים מפילים, אפשר לומר שאי אפשר כלל לדחות את היבום מצד שהיא אלמנה לכה"ג, שהלא גם כאן משמשת אלמנותה אדרבא בתור סבה להיבום, שכשם שאי אפשר יבום בלי אשת אח כך אי אפשר יבום בלי אלמנה313לכאורה אינו דומה, שדוקא באופן שסיבת האיסור היא סיבת המצוה יש מקום לדברי הגאון המחבר, ולפיכך אשת אח שזה גופא מה שהיא אשתו של אחיו סיבת מצות היבום, מה שאין כן אלמנה לכהן גדול, נהי שסיבת המצוה היא מה שהיא אלמנה, אבל לא סיבת האיסור 'אלמנה לכהן גדול' היא סיבת המצוה (וסימן לזה מה שכהן אסור בכל אלמנה אף כשאינה נופלת ליבום), ובהאי גוונא מנלן שנאמר שלא יחול האיסור, ומהיכי תיתי לומר שאמרה התורה שאלמנה עם בנים אסורה לכה"ג ובלי בנים מותרת הלא אין זה שייכות כלל ליבום, ודו"ק. וכמו דלא נימא דהמצוה להחזיר גרושתו אף אם היה בזה עשה גמור ידחה הלאו דגרושה לכהן. ועיין מה שצויין בהערות להלן מדה ה אות ד., וביחוד אם נוסיף, דלמ"ד דנשואים הראשונים מפילים, הזיקה היא המשכת האישות הראשונה, אז שייך איסור אלמנה לכה"ג רק כשהאח הראשון נשאה בעודנה אלמנה, אבל אם נשאה כשהיא בתולה והאישות עדיין נמשכת, אין כאן חסרון משום אלמנה לכה"ג314כוונתו היא לדחות את מה שכתב קודם שגם להצד דנישואין מפילין אין זה אלא סיבה המכשרת, וכוונתו היא שדוקא אם אין המחלוקת בזיקה תלויה במחלוקת זו כמו שדחה בתחילת האות, אבל למה שרצה לומר מתחילה שם דהא בהא תליא א"כ נישואין הראשונים מפילין הוא סיבה גורמת ולפי זה אין המיתה משמשת לזיקה אלא הנישואין ושייך לומר שאין כאן איסור אלמנה. והנה בדבריו כאן לא תתורץ הקושיה השניה של תוספות דנעשה פצוע דכא לאחר נפילה ליבום מבואר בדף עט, ב שחייל האיסור דפ"ד על מצות היבום, וכל מה שהועלנו שחלה המצוה קודם האלמנות אולם עדיין יש להקשות מהתם. משא"כ לתירוץ הראשון של הגאון המחבר אינו דומה כלל, דדוקא באלמנה שהיא סיבת המצוה בזה דחי לאיסור אלמנה לכה"ג, משא"כ פצוע דכא..
ומצינו דרגה נוספת ראה בכור שור עה"ת פרשת כי תשא שאיסור כלאים הוא מחמת שהתורה צותה לכהנים ללבוש כלאים ואין ראוי שהדיוט ישתמש בכתרו של מלך , והנה באופן זה הוא יותר פשוט שאין צורך לומר דהיתר כלאים בבגד"כ הוא מצד מצוותו בכך, דאדרבה כל האיסור נובע מחמת המצוה, ודו"ק.. וגם כאן, אי היינו סוברים דנשואים הראשונים מפילים, אפשר לומר שאי אפשר כלל לדחות את היבום מצד שהיא אלמנה לכה"ג, שהלא גם כאן משמשת אלמנותה אדרבא בתור סבה להיבום, שכשם שאי אפשר יבום בלי אשת אח כך אי אפשר יבום בלי אלמנה313לכאורה אינו דומה, שדוקא באופן שסיבת האיסור היא סיבת המצוה יש מקום לדברי הגאון המחבר, ולפיכך אשת אח שזה גופא מה שהיא אשתו של אחיו סיבת מצות היבום, מה שאין כן אלמנה לכהן גדול, נהי שסיבת המצוה היא מה שהיא אלמנה, אבל לא סיבת האיסור 'אלמנה לכהן גדול' היא סיבת המצוה (וסימן לזה מה שכהן אסור בכל אלמנה אף כשאינה נופלת ליבום), ובהאי גוונא מנלן שנאמר שלא יחול האיסור, ומהיכי תיתי לומר שאמרה התורה שאלמנה עם בנים אסורה לכה"ג ובלי בנים מותרת הלא אין זה שייכות כלל ליבום, ודו"ק. וכמו דלא נימא דהמצוה להחזיר גרושתו אף אם היה בזה עשה גמור ידחה הלאו דגרושה לכהן. ועיין מה שצויין בהערות להלן מדה ה אות ד., וביחוד אם נוסיף, דלמ"ד דנשואים הראשונים מפילים, הזיקה היא המשכת האישות הראשונה, אז שייך איסור אלמנה לכה"ג רק כשהאח הראשון נשאה בעודנה אלמנה, אבל אם נשאה כשהיא בתולה והאישות עדיין נמשכת, אין כאן חסרון משום אלמנה לכה"ג314כוונתו היא לדחות את מה שכתב קודם שגם להצד דנישואין מפילין אין זה אלא סיבה המכשרת, וכוונתו היא שדוקא אם אין המחלוקת בזיקה תלויה במחלוקת זו כמו שדחה בתחילת האות, אבל למה שרצה לומר מתחילה שם דהא בהא תליא א"כ נישואין הראשונים מפילין הוא סיבה גורמת ולפי זה אין המיתה משמשת לזיקה אלא הנישואין ושייך לומר שאין כאן איסור אלמנה. והנה בדבריו כאן לא תתורץ הקושיה השניה של תוספות דנעשה פצוע דכא לאחר נפילה ליבום מבואר בדף עט, ב שחייל האיסור דפ"ד על מצות היבום, וכל מה שהועלנו שחלה המצוה קודם האלמנות אולם עדיין יש להקשות מהתם. משא"כ לתירוץ הראשון של הגאון המחבר אינו דומה כלל, דדוקא באלמנה שהיא סיבת המצוה בזה דחי לאיסור אלמנה לכה"ג, משא"כ פצוע דכא..
132
קל״גסבה או סימן. לפעמים יש דין המתהוה משתי סבות, שבאמת רק אחת מהן היא סבה גורמת והשניה באה רק בתור סימן. ונופל הספק, מהי הסבה הגורמת ומהו הסימן.
133
קל״דוציור שכזה יש לנו בטריפות שיש שמונה עשרה טריפות ועל כולן נאמר: "זה הכלל כל שאין כמוה חיה טריפה".
134
קל״הומתעורר הספק ממילא, אם מעשי הטרפות הם הסבות הגורמות, למשל "נקובת הושט ופסוקת הגרגרת ניקב קרום של מוח" וכו', הנה הנקיבה והפסיקה הן הן שגורמות לדין טריפות, והכלל "כל שאין כמוה חיה" הוא רק לסימן, כדי לסמן במקום שיש לנו ספק אם זה נכנס בכלל שמונה עשרה טריפות, או להיפך, דסבת הטריפה היא ה"כל שאין כמוה חיה", וכל מעשי הטריפות באים רק לסימן, כדי לדעת שכל אלו מביאים ל"שאין כמוה חיה".
135
קל״ווהנ"מ הוא כשאנו רואים בה בבהמה, באופן ודאי, אחד ממעשי הח"י טריפות והיא חיה אחרי י"ב חודש, שאם כל הסבה הגורמת לטריפה היא ה"כל שאין כמוה חיה", ומאחרי שהיא חיה הרי אין כל ספק של טרפות בזה, אבל אם נימא דזה בא רק לסימן, הנה כל סימן נאמר רק עפ"י רוב וזה מועיל רק במקום ספיקא, דמספק אנו תולים ברוב, אבל בודאי על כרחך שהוא מן המעוט.
136
קל״זובאמת, אנו מוצאים ששיטת רוב הראשונים היא דודאי טריפה אינו מועיל גם אם חיתה אחרי י"ב חודש.
137
קל״חועכ"פ נתוסף לנו ע"י זה עוד ציור חדש בשתי סבות, שהאחת באה בתור סבה גורמת והשניה בתור סימן.
138
קל״טהד' עבודות בקרבנות: שחיטה, קבלה, הולכה וזריקה, או במנחות: קמיצה, קבלה, הולכה והקטרה, לכאורה כולן נחשבות גורמות להיתר האכילה וההרצאה, ולפ"ז יש לנו ציור גם של ד' סבות שכולן הן סבות בחיוב.
139
ק״מאכן, באמת לכל אחת מהן יש תפקיד מיוחד: "שחיטה לאו עבודה היא", וכפי שפרשו בתוס' זבחים (י"ד ע"ב) "לפי ששוה בחולין ובקדשים א"כ לאו מטעם עבודה צוה המקום שחיטה", ואע"פ שיש הרבה פרטים המעכבים בשחיטת קדשים מה שאין זה בשחיטת חולין, וגם אמרינן במנחות (ט"ז ע"ב): "מי סברת דם בצואר הבהמה מקדש, דם סכין מקדש והבא לקדש כבא להתיר דמי", אבל נראה, שכל אלו הם בדרך אגב, ובעיקרה - השחיטה היא סבה להיתר הבשר כמו בחולין, הקבלה היא סבה לקדושת הדם, באופן שהסבה העיקרית להרצאה היא - הזריקה315עיין לעיל מדה ב אות כד מה שכתב הגאון המחבר לבאר דעת הושב הכהן שאם נחירה היתה מועילה אזי בקדשים היו צריכים שחיטה דוקא. ומדבריו שם וכאן מבואר שהשחיטה הן בחולין והן בקדשים ענינם לאפוקי מאיסור אבר מן החי ונבילה. אולם הובאה שם דעת הבית הלוי דפשיטא שענין השחיטה בקדשים היא מצות עשה גמורה וחלק מדיני הקרבן, והוכיח כן מהא גופא שקדשים במדבר היו טעונים שחיטה, וע"כ דהשחיטה אינה רק כדי להפקיע איסור נבילה אלא מצוה בקרבן היא, אלא שאינה כזריקה וכדומה, אלא מצוה בפני עצמה כמו קצירת העומר. ובחזון יחזקאל זבחים פ"ג ה"א ביאר שכוונת התוספות בדמיון לשחיטת חולין היא, שכשם ששחיטת חולין ענינה להתיר הבשר באכילה, כך שחיטת קדשים היא להכשיר את הדם והבשר כדם ובשר קדשים, ואין השחיטה חלק מהקרבת הקרבן אלא מכשיר לקרבן, ועל כן אע"פ שהיא טעונה כלי שרת וביום ושאר הדינים היינו משום שהשחיטה היא המכשרת את הקרבן, ומכל מקום לאו עבודה היא..
140
קמ״אונשאר לנו לחקור רק בתפקיד ההולכה, ובאמת אנו מוצאים בזה מחלוקת ר"ש ורבנן בזבחים (י"ג ע"א): "שהזבח נפסל בארבעה דברים בשחיטה ובקבול ובהלוך ובזריקה, ר"ש מכשיר בהילוך שהיה אומר, אי אפשר שלא בשחיטה ושלא בקבלה ושלא בזריקה, אבל אפשר בלא הילוך שוחט בצד המזבח וזורק", ואני ביארתי316בספרו דרך הקודש שמעתתא יג פי"ח, וראה להלן מדה ד אות ט בהערות שהורחבו הדברים. הגאון המחבר חזר על דבריו להלן מדה כא אות לג, עיי"ש., שאין הכוונה שאפשר בלי הילוך כלל, שהרי שם בגמ' (י"ד ע"ב וט"ו א') מחלוקת אי הולכה שלא ברגל שמיה הולכה או לא, ואם שוחט בצד המזבח וזורק, הלא ממ"נ למדס"ל הולכה שלא ברגל ל"ש הולכה, אם נשחט בצד המזבח ממש יצטרך לחזור מעט לאחוריו, ואם אנו סוברים דהולכה שלא ברגל שמה הולכה, הרי זו גופה הולכה317להשלמת הסברא הנה לך לשון הגאון המחבר בדרך הקודש שם, דהאמת דגם ההולכה היא עבודה תכלתיית ככל עבודות, דממה נפשך אם נסבור דהולכה שלא ברגל לא שמה הולכה הרי בודאי לא נוכל למימר דהיא רק סיבה דא"כ מאי אכפת לן דהוה שלא ברגל הא הגיעה למטרתה להזריקה "והמטרה מקדשת את האמצעים", ואף אם נסבור דהולכה שלא ברגל שפיר דמי, הלא הוא מפרש טעמיה משום שגם הולכה שלא ברגל שמה הולכה, אבל בלי הולכה כלל כנראה לא יתכן כמו שלא יתכן בלי שאר עבודות. עכ"ל הגאון המחבר שם. ואמנם נראה דאינו תלוי זב"ז שאדרבה הוא מטעם דהולכה לא מעכבא וזהו הכוונה דלא שמה הולכה וכמו שכתב שם רש"י שכיון דלא הוי עבודה לכן לא פסלה בה מחשבה. וראה משנת ר' אהרן זבחים סו"ס י, ועיין שם דאפ"ה ר' שמעון מודה דהולכה בזר פסולה שאע"פ שאינה מעכבת אם עשה אותה צריכה כהן ובגד"כ. ועיין ברש"י שאין שם הולכה על הושטת יד אלא נטפלת היא להזאה., אבל עכ"פ בלי הולכה כלל אי אפשר, אלא דהמחלוקת היא בזה, אם שתיהן, גם הקבלה וגם ההולכה, הן סבות גורמות בשביל קדושת הדם, או דהסבה הגורמת היא רק הקבלה וההולכה באה בתור הכשר לסבה318זה לשון רש"י על מה דקאמרה הגמ' שם שהולכה בזר פסולה אף לר' שמעון, דאע"ג דאמר ר' שמעון לא פסל בה מחשבה משום דאין היתר הקרבן תלוי בה ולא קרינא בה דברים המביאים לידי אכילה אבל עבודה הוי ליפסל בזר, עכ"ל..
141
קמ״בבאופן, שגם בעבודת הקרבנות נמי יש לנו הציור של שתי סבות ונכנס ג"כ לאופני החקירות בגדר דשתי סבות בכלל.
142
קמ״גואמנם, מלבד הד' עבודות יש עוד עבודה חמישית, הקטרת האימורין, שכל זמן שישנם האימורים בעולם אסור לאכול הבשר, אבל שם אין שום ספק דאין ההקטרה סבה בחיוב להתרת הבשר, אלא אי-ההקטרה סבה שלילית לעכב את האכילה, מאחרי דאם נאבדו האימורין מותר הבשר, וז"ש חכמים לר' אלעזר דלמד דגם אשם שלא לשמו נאכל, משום שנאמר הוא, והשיבו "אבל אשם לא קאמר בו הוא אלא לאחר הקטרת אימורין, והוא עצמו אם לא הוקטרו אימורין כשר" (זבחים י' ע"ב), אז שייך פסול שלא לשמו רק בעבודות המתירות בחיוב, אבל כיון דאם נאבדו האימורים מותר, הרי ש"מ דאין ההקטרה סבה מתרת בחיוב אלא בשלילה, כנ"ל319בכתבי הגרי"ז מנחות יג, א כתב שהוא מחלוקת ראשונים, דאכן מדברי התוספות בכמה מקומות שהקשו אמאי חשיב הלבונה דבר שאין לה מתירין והרי הקומץ מתירה, ותירצו וי"ל דמ"מ לא הויא לבונה דומיא דשלמים דלבונה היא גופה מתיר שמתרת שירים באכילה ועיקר פיגול ילפינן משלמים ואע"ג דשייך פיגול באימורים וכמה דלא מקטרי אימורים לא מצי כהנים לאכול בשר, לא חשיבי מתיר כיון דאם נטמאו או נאבדו שרי באכילה עכ"ל התוס', הרי מבואר דאין ההקטרה חשיב מתיר, ורק איסור הוא על הגברא לאכול קודם הקטרת אימורין. אבל בדברי הרמב"ם פסוהמ"ק פי"ח ה"ז מבואר שהאימורין הוא דין מתיר לבשר באכילה, והיינו שהוא דין בחפצא דקודם הקטרה אין הבשר מותר באכילה, דמתירי הבשר הם זריקה והקטרה, אלא שהדין שצריך למתיר זה הוא רק כשיש את האימורים אבל כשאין את האמורים אין צריכין למתיר זה. עיי"ש שהביא ראיות לזה, וכתב שעפי"ז יישב הגר"ח דברי הירושלמי ביומא לענין משלה האור בקומץ והפרחתו הרוח, דמה צורך להא דהפרחתו הרוח, והיינו דהנה בקומץ איכא ב' דינים חדא דין הקטרה כזריקה ועוד הקטרת אימורין, וע"כ גם אי משילת האור הוי כמתיר דזריקה מ"מ אנו צריכים עוד למתיר של הקטרה ובזה לא מהני משילת האור, ועל זה קאמר הירושלמי דהפרחתו הרוח והוי כנאבדו האימורין דתו א"צ להמתיר. ועיין להלן מש"כ הגאון המחבר בסוף מדה זו אות לז..
143
קמ״דאמרינן בקדושת הכהונה: "בזמן שבגדיהם עליהם כהונתם עליהם אין בגדיהם עליהם אין כהונתם עליהם", וגם שם אפשר לחקור, אם הלבשת הבגדים היא בתור סבה שניה, כלומר, דלא מה שהוא בן אהרן לבד גורם את קדושת הכהונה, אלא זה וזה - זרע אהרן והלבשת הבגדים - גורם, או דיש בזה רק סבה חיובית יחידה, הזרע אהרן, והבגדים באים רק בתור סבה שלילית. כלומר, דכיון שהוא מחוייב ללבוש את הבגדים בשעת עבודה ואינו לובש, זהי סבה שלילית לסלק ממנו באותה שעה את קדושת הכהונה ונחשב לזר320גם לצד של העדר סיבה ניתן היה לפרש בשני דרכים את הטעם לאין בגדיהן עליהן אין כהונתן עליהן, א. שחסרון הבגדים הוא דוקא למי שיש לו צורך בלבישתן, וחסרון לא מקרי רק היכא שיש צורך (וכן פירש את דברי התוספות בקרבן אהרן פרשת צו ריש פרשה ב), ומצאנו כמה דוגמאות לכך, ראה באתוון דאורייתא שמובא להלן, ובחידושי מהר"ש ענגל קידושין שם דימה דברי התוס' למש"כ הר"ן בנדרים לו, ב שמי שאינו מחוייב במינוי לק"פ אין המינוי מעכב בו מלאכלו. ב. שהוא כעין עונש למי שלא קיים את חיובו שאנו דנים אותו כאילו הסתלקה ממנו קדושת כהונה. וראה שו"ת מהר"ש ענגל קידושין שם שתירץ לפי יסוד דברי התוספות את מה שהקשו התוספות בחגיגה לשיטת הירושלמי שנשים חייבות בראיה, היאך יתחייבו בראיה והלא עוברות על ולא יראו פני ריקם, ולהנ"ל מיושב שכיון שאין מחוייבות בקרבן שוב לא עברי על הלאו. ומהמהר"ש ענגל חזינן שנקט כדרך הראשונה, אולם בלאו הכי יש לומר שלא הועיל תירוצם, כיון שיסוד התוספות הוא רק היכא שהמעכב בא מצד עצם הדבר, וכגון בקדושת כהונה שבגדי כהונה הם עיכוב לקדושה, בזה אמרינן שמי שאין לו צורך בבגדי כהונה אין הבגדי כהונה מעכבים, אבל בראית פנים היה מקום לומר שאין הלאו דלא יראו פני ריקם עיכוב במצות עשה דראיית פנים. ואולם מדברי הרע"א במשניות פסחים אות יג מוכח שנוקט דהלאו הוא עיכוב בעשה, שכתב על דברי הצל"ח פסחים מט, א שלא אמרינן עדל"ת בשחיטת פסח על החמץ כיון שהלאו קאי על העשה, שהטורי אבן חגיגה ד, א חולק על הצל"ח בזה שהרי כתב שעשה דראית פנים דוחה את הלאו של לא יראו פני ריקם, עכ"ד הרע"א. ולפי הנ"ל אין דמיון כלל דשחיטת קרבן פסח הלאו הוא ודאי על העשה (ראה לעיל אות טז אם האיסור הוא השהיה או השחיטה, אך הצל"ח עכ"פ למד שהאיסור הוא השחיטה, וראה להלן מדה י אות ל), מה שאין כן בראית פנים וכנ"ל, וע"ע מה שכתב התפארת ירושלים שם להשוות דעת הצל"ח והטורי אבן. ואמנם לפי מה שיבואר להלן מדה ה אות ד שאין כוונת הצל"ח מטעם שהלאו הוא עיכוב בעשה, אלא שכל שיש סיבה אחת הן ללאו והן לעשה לא שייך בזה עדל"ת (ראה לעיל אות כג), א"כ אין נפק"מ בזה סוף סוף הן בשחיטה על חמץ והן בלאו דראיה ריקם הסיבה לעשה היא הסיבה ללאו, ודו"ק. ועיי"ש מה שצויין לענין הקרבת קרבן בלא מלח היכא שאין לו מלח אי שרי מדין עדל"ת..
144
קמ״הונ"מ, אם יצויר אופן שכזה שאין כלל המצוה של "בגדיהם עליהם", שלצד הראשון ס"ס אין עליו קדושת הכהונה, אבל לצד השני באופן שכזה יש עליו קדושת הכהונה, אף בלי בגדים.
145
קמ״וועי' בתוס' קדושין (ל"ו ע"א וע"ב) בד"ה הקבלות, שכתבו: "וא"ת, תיפוק ליה דכל הני אינן כשרות בנשים לפי שהן מחוסרי בגדים, דהא אמר בפ"ב דזבחים, דאפילו כהנים בזמן שאין בגדיהם עליהם אין כהונתם עליהם? וי"ל, דמיירי שלבשו את הבגדים, א"נ י"ל, כיון שלא נצטוו בבגדי כהונה לא הוו מחוסרי בגדים", ורואים ברור דבזה הוי הספק321הגאון המחבר הביא זאת לעיל מדה ב אות ג, לבאר שמהיכי תיתי שלא נתפוס אפכא שכיון שאין כהונתם עליהם נימא שפסולות לעבודה, והמבואר שבגדי כהונה הם בחינת העדר סיבה, ובאמת שגם בבית האוצר מערכת בי"ת כלל יז (ד"ה ע' בתוס' קידושין) נתקשה שאם ננקוט שבגדי כהונה הם עיכוב בעצם הכהונה (עיי"ש באריכות), מה הרויחו התוספות בתירוצם. והוכחת הגאון המחבר מדברי התוספות היא שהוא למד שדוקא למי שהוצרך לבגדים הוי הבגדים חסרון, מה שאין כן למי שאין צורך בבגדים, ונראה שגם באתוון דאורייתא הלך בדרך זו עיי"ש כלל יא שנקט זאת ככלל שכל מקום שהמצוה היא על דרך השלילה, כל הפטור מהם שוה למקיים אותם, ראה שם שדימה זאת לאשה כמאן דמהילא דמיא (עבודה זרה כז, א, אך ראה גליוני הש"ס ע"ז שחזר בו מראיה זו), ועיי"ש שהקשה לפי זה היאך מותר לנשים לברך על ציצית הא לדידהו אין הבגד מחוייב בציצית, ואינו בגדר 'ציצית' (אך זה יהיה תלוי אם החסרון הוא בהחפצא של הבגד או רק בגברא, דבבגדי כהונה החסרון הוא מצד הגבר משא"כ בציצית, ודו"ק), אלא שבסוף דבריו שם נקט שסוכה וציצית שונות הם בגדרן, עיי"ש ובספרו לקח טוב כלל יב אות ג.
ויעויין במדה ב שם בהערות שהובאה סברת החזון איש קידושין סימן קמח שהטעם שנשים אינן צריכות לבגדי כהונה הוא שיהיו נטפלות לאנשים, שהרי בלאו הכי היאך סק"ד להכשיר נשים והרי לא נמשחו בשמן המשחה, וכתב שם שפנחס קודם שנמשח לא היה אוכל בתרומה, משא"כ בנות אהרן, והיינו גם ספק התוספות אם בכלל זה שנטפלות לענין אכילת תרומה נטפלות גם לענין עבודה ולכך אין צורך בבגדי כהונה. ולפי דברי החזו"א אין ראיה לנדונו של הגאון המחבר. וראה דבר אברהם ח"ב סי' כב אות ד, שאין כהונתן עליהן הוא דוקא בעבודה המצריכה בגדי כהונה, והביא את דברי התוס' כראיה ומבואר דלא ס"ל כהחזו"א, ועיין גם במנ"ח סוף מצוה צט שהסתפק בדין חלל. ולכאורה יש להביא ראיה לחזו"א מדברי הריטב"א יומא ג, ב (וראה ריטב"א שבועות טו, א) שמה ששימש משה בשבעת ימי המילואים אינה קרויה עבודה כיון שלא היתה בבגדי כהונה, ולכאורה מה שונה משה רבינו מנשים (עיין בריטב"א קידושין שתירץ כתירוץ התוספות). והנה למה שצויין לעיל מדה ב דברי המהרי"ט שגם להצד שאינן מחללות עבודה אך עכ"פ עבודתם פסולה (עיי"ש שיש לפרש זאת בשני אופנים) אולם בתוס' רא"ש קידושין שם כתב להדיא שלולי המיעוט היתה העבודה כשרה בנשים בלא בגדי כהונה..
ויעויין במדה ב שם בהערות שהובאה סברת החזון איש קידושין סימן קמח שהטעם שנשים אינן צריכות לבגדי כהונה הוא שיהיו נטפלות לאנשים, שהרי בלאו הכי היאך סק"ד להכשיר נשים והרי לא נמשחו בשמן המשחה, וכתב שם שפנחס קודם שנמשח לא היה אוכל בתרומה, משא"כ בנות אהרן, והיינו גם ספק התוספות אם בכלל זה שנטפלות לענין אכילת תרומה נטפלות גם לענין עבודה ולכך אין צורך בבגדי כהונה. ולפי דברי החזו"א אין ראיה לנדונו של הגאון המחבר. וראה דבר אברהם ח"ב סי' כב אות ד, שאין כהונתן עליהן הוא דוקא בעבודה המצריכה בגדי כהונה, והביא את דברי התוס' כראיה ומבואר דלא ס"ל כהחזו"א, ועיין גם במנ"ח סוף מצוה צט שהסתפק בדין חלל. ולכאורה יש להביא ראיה לחזו"א מדברי הריטב"א יומא ג, ב (וראה ריטב"א שבועות טו, א) שמה ששימש משה בשבעת ימי המילואים אינה קרויה עבודה כיון שלא היתה בבגדי כהונה, ולכאורה מה שונה משה רבינו מנשים (עיין בריטב"א קידושין שתירץ כתירוץ התוספות). והנה למה שצויין לעיל מדה ב דברי המהרי"ט שגם להצד שאינן מחללות עבודה אך עכ"פ עבודתם פסולה (עיי"ש שיש לפרש זאת בשני אופנים) אולם בתוס' רא"ש קידושין שם כתב להדיא שלולי המיעוט היתה העבודה כשרה בנשים בלא בגדי כהונה..
146
קמ״זוכה"ג בהא דאמרינן לענין פיגול: "כהרצאת כשר כך הרצאת פסול, מה הרצאת כשר עד שקרבו כל מתיריו אף הרצאת פסול עד שקרבו על מתיריו", דבהרצאת כשר בודאי המתירים המה סבות בחיוב, אבל בהרצאת פסול שוב נופל הספק, אם גם בזה אמרינן דעבודות ביחד עם מחשבת הפיגול הן הסבות הגורמות לפיגול, או דזהו רק בשלילה דאם לא קרבו כל מתיריו זהי סבה לעכב את חלות הפיגול322ראה להלן סוף אות ל..
147
קמ״חובשני הדברים הללו יש לנו ציור בולט של סבה בשלילה.
148
קמ״טובנדון האחרון עוד החידוש יותר, דאע"פ דיש בזה מעין היקש "כהרצאת כשר כך הרצאת פסול", בכ"ז לא דמי לגמרי, דבהרצאת כשר הן סבות בחיוב וכאן רק בשלילה, ואין בזה סתירה להיקש, משום דס"ס בנ"ד אין הפסול, הפיגול, בא מעצם העבודות, שכשהן לעצמן הן עבודות המתירות, אלא בניגוד לעבודות, ולכן, אע"פ שגזה"כ הוא "דבעינן עד שקרבו כל מתיריו", בכ"ז אין זה רק דין בשלילה ולא בחיוב.
149
ק״נוהנ"מ מהחקירה הזאת האחרונה, במקום דאיך שנימא נסתור את עצמנו, דע"י הפיגול לא יהיה קרבו כל מתיריו, ולהיפך ע"י שלילת הפיגול יהיה קרבו כל מתיריו, דבאופן שכזה מובן דנשאר תמיד הצד של העדר הסבה, והשאלה היא מהי בכאן הסבה ומהו העדר הסבה.
150
קנ״אוזהי באמת השקלא וטריא שבזבחים (מ"ב ע"ב): "מכדי כרת לא מחייב עד שיקרבו כל מתיריו וכו' והא כיון דחשיב ביה בפנים פסולה כמאן דלא אדי דמי, כי הדר מדי בהיכל מיא בעלמא הוא דקא אדי? וכו', רבא אמר, אפילו תימא בפר אחד ושעיר אחד לפיגולו מרצה ארבעים ושלש".
151
קנ״בובזה הוא השקלא וטריא אחרי דפיגולו קודם שקרבו כל מתיריו לא נפסל כלל כמבואר במל"מ (פי"ח מהל' פסוהמ"ק הלכה ז')323המשנה למלך שם נסתפק בזה אם הא דאמרינן כהרצאת כשר כך הרצאת פסול הוא רק לענין כרת, או גם לענין שלא יחול עליו פסולי המוקדשין, ונפק"מ לענין האוכל קודם זריקה דבקרבן כשר האיסור הוא מחמת לא תוכל לאכול בשעריך ובקרבן פסול הוא מחמת לא תאכל כל תועבה, והביא סתירה לזה דבזבחים לד, ב אמרינן דפסול עושה שיריים בחוץ למקומו וחוץ לזמנו הואיל ומרצה לפיגולו, והרי בחוץ למקומו ליכא כרת, ומוכח דכל שלא קרבו מתיריו לא הוי פסול, ומאידך בזבחים פד, ב קאמר ר' יהודה דחוץ לזמנו הואיל ומרצה לפיגולו וחוץ למקומו הואיל ואיתקש לחוץ לזמנו, הרי דבלא ההיקש לא אמרינן הואיל ומרצה לפיגולו שמע מינה דרק לענין כרת אמרינן כן, ונשאר בצריך עיון. והגאון המחבר בספרו דרך הקודש שמעתתא יב פרק א כתב שספיקו של המשנה למלך אכן תלוי במחלוקת ר' יהודה ורבנן אם מחשבת הינוח פוסל, דלרבנן שמחשבת הינוח כשר נמצא שקודם זריקה לא הוי פסול כלל שאין המחשבה מועלת עד שיזרוק, אבל לר' יהודה שמחשבת הינוח פסול, הא עכ"פ הוי מחשבת הינוח. ומבואר בתוס' מעילה (ד' ע"א), דכשזרק אמרינן איגלאי מילתא למפרע דנעשה פיגול תיכף משעת מחשבה324בתוס' שם (ג, ב ד"ה קומץ פיגול) מבואר שהוא ספק הגמרא שם, ושם ד, א ד"ה אילפא כתב את הסברא דאיגלאי מלתא למפרע שמשעת פיגול. והנה לשיטת הגאון המחבר היינו דוקא אליבא דרבנן משום דאליבא דר' יהודה הוי פסול כבר בשעת המחשבה, וכן כתב שם בפרק ג. ויעויין רש"י ותוספות זבחים שם שהקשו אמאי לא אמרינן הכי בכל מי שפיגל בשחיטה שכשזורק מיא הוא דקא אדי, ותירצו בשני אופנים או דבהכי חייביה רחמנא, או שיש חילוק בין פיגול בעבודה שלימה לפיגול בחצי מתיר. ובכתבי הגרי"ז הביא בשם אביו הגר"ח (ראה גם שטמ"ק מנחות טז, ב ושפ"א זבחים שם) לבאר החילוק בין כל פיגול לסוגיא דהתם, או מצד שכהרצאת כשר כך הרצאת פסול נאמרה רק כלפי עבודות המתיר, אולם ביום הכיפורים איכא עוד דין 'חוקה' שצריכים להיעשות על הסדר, ובזה יש לומר בשני אופנים, או דלענין זה לא נאמרה כלל ההלכה דכהרצאת כשר כך הרצאת פסול, וא"כ כיון שנפסל הקרבן מחמת הפיגול שוב לא הוי על הסדר, או דאפילו אי נימא דכלפי הפר מהני גם לדין דעל הסדר, אך עכ"פ לא יהני מהפר לשעיר, עיין שם בגרי"ז שדן בדברי אביו מכמה קושיות. ובדרך נוספת ביאר הגרי"ז דהנה הרי כשר בד' פרים, נמצא שמצד כל פר כבר נשלמה עבודת הקרבן, ורק מדין עבודת יוה"כ בעינן לעבודת שאר הפרים, ועל זה הקשתה הגמרא שלא יהני מרצה לפיגולו של הסדר לפר שכבר שלמה הקרבתו. ועיין אחיעזר ח"ב סי' כז אות ב., וזהו שהקשה המקשה איך יהיה פיגול, אחרי דע"י הפיגול לא יהיה קרבו כל מתיריו? והמתרץ, רבא, אומר אדרבא י"ל לאידך גיסא, דאם נימא דלא יהיה פיגול, הרי שוב יהיו קרבו כל מתיריו325כך כתב הגאון המחבר שם בפרק ב, עיין שם בפרק ג מה שפלפל לפי"ז ליישב קושית התוספות בזבחים דף כט, ב סוד"ה מחלוקת..
152
קנ״גכל טומאה צריכה הכשר של משקים, ושם הלשון מוכח דאין זה גדר של שתי סבות גורמות, שנימא שהמשקה והשרץ ביחד הם שגרמו את הטומאה, אלא דהטומאה נעשה ע"י השרץ לבד והמשקה הוא רק הכשר לטומאה326ראה מה שהובא לקמיה בשם הגר"ח שסובר שההכשר הוא חלק מהמטמא ומה שיש לדון בדבריו. ובגדר המכשיר נקטו האחרונים בשני אופנים או שעל ידי זה מקרי גמר הפרי וקבלת שם אוכל, ולפי זה שפיר יש לומר שההכשר הוא סיבה בפני עצמה והם כמו שתי סיבות. והאופן השני שהוא גזירת הכתוב דבעי הכשר ובזה יש לדון אם הוא גזירה"כ כסיבה הכשרית או סיבה בפני עצמה. וראה דברות משה ב"ק סימן נד שכתב באמת ג' אופנים במה שהצריכה התורה הכשר. א. דהוא כעין גמר פרי, וכעין מה פירות שלא הוכשרו כתנור שלא נגמרה מלאכתו, והביא גם דברי רש"י פרשת שמיני שלא הוכשר ונתקן לקרות אוכל לקבל טומאה עד שיבואו עליו מים. ב. שכדי לטמאות הצריכה התורה גם הכשר וגם נגיעת שרץ. ג. דהוא דין בעלמא..
153
קנ״דובכ"ז יש הבדל, כפי שאמרנו, בין סבה מכשרת לבין סבה שלילית, כלומר, שרק השלילה שבה מעכבת.
154
קנ״הוזה הוא ההסבר בתוס' ב"ב (ב' ע"ב) ד"ה וחייב באחריותו, שכתבו "אע"ג דהיזק שאינו ניכר ל"ש היזק, נראה לר"י, דהאי חשיב היזק ניכר, שהרי ניכר הוא שהוא כלאים כשרואה הגפנים בשדה, ומטמא אע"פ שרואין השרץ על הטהרות לא חשיב היזק ניכר, דמי יודע אם הוכשרו", ולכאורה קשה, הלא גם בכלאים רק אז אסור אם נתיאשו כמו שאמרו: "נתיאש הימנה ולא גדרה הר"ז קידש וחייב באחריותו"?
155
קנ״ואכן, זהו ההבדל בין סבה הכשרית ובין סבה שלילית כנ"ל, דהיכא דנתיאש הימנה ולא גדרה פירש בתוס' שם "דוקא נתיאש אבל לא נתיאש ועוסק כל שעה לגדור, אע"פ שהוסיף מאתים מותר", ובכן, שם לא היאוש הוא האוסר אלא אדרבא, ה"עסק כל שעה לגדור" הוא סבה מתרת, וכשאין סבה המתרת, ממילא אסור מצד איסור כלאים, ובכן, בטומאה כל זמן שלא נתברר שהוא מוכשר אין זה היזק ניכר, אבל בכלאים, כ"ז שלא נתברר שהוא עוסק לגדור נקרא שפיר היזק ניכר327במהרי"ל דיסקין יישב קושיא זו דסתמא ניחא ליה, משא"כ בטומאה ליכא למימר דסתמא הוכשרו, וכעי"ז באור הנר ב"ב שם בשם החזו"א ע"פ התוספתא מכשירין פ"ג (ונפסק ברמב"ם סוף הל' טומאת אוכלין פט"ז ה"ו). ויעויין בחת"ס שם שתירץ וז"ל, התם חזקת פירות בתחילתן שלא הוכשרו ולא ניכר האיסור כמ"ש הרמב"ם סוף הל' טומאות אוכלין, אבל הכא האיסור שהוא העירבב ניכר לפנינו והיתר דהיינו שדעתו לגדור אינו ניכר ע"כ חייב, ובגיטין נב, ב הוסיף החת"ס וז"ל, מה שאין כן כשאנו רואין גפנו על תבואתו סתמא נתיאש לגדרו שהרי רואין האיסור לפנינו וצריך ראיה להתיר. ובמשוכל ראשון היה נראה שכוונתו לתירוץ המהרי"ל דיסקין, כפי שהביא את דברי הרמב"ם, וכן לגבי כלאים כתב דסתמא נתיאש לגדרו. אולם באמת אין מובנים דבריו, שאינו מובן היאך תלוי הסתמא נתיאש לגדרו ברואין את האיסור לפנינו, וכן לשונו במסכת בבא בתרא שהדעתו לגדור אינו ניכר, ומה ענין ניכר ואינו ניכר לאיסור. אולם כוונתו היא שהכשר הוא סיבה מחודשת ועל כן כל שאין לפנינו סיבה זו סתמא הפירות בחזקת שלא הוכשרו, ולהיפך בכלאים הניחותא הוא סיבה הפכית, ועל כן כל שאין ניכר ההיתר ואנו רואים את הערבוב, הרי זה 'בחזקת' שלא גדרה וכעין אין ספק מוציא מידי ודאי, ראה מש"כ הגאון המחבר בתחילת המידה באריכות. ובשיעורי ר' שמואל אות מב כתב וזה לשונו, ואמר הגרב"ב בשם הגר"ח דחלוק הדין דבעינן הכשר לטומאה מהדין דבעינן ניחותא בכלאים דבטומאה אין ההכשר תנאי לאפשרות חלות הטומאה אלא דההכשר הוא חלק מהמטמא ולהכי כשאין ניכר ההכשר הרי אין ניכר הטומאה ומשא"כ בדין ניחותא בכלאים דאין הניחותא חלק מהאוסר אלא רק גוף העירוב הוא אוסר והניחותא אינה רק תנאי בעלמא דאין העירוב אוסר רק כשקדם לו ניחותא, עכ"ל. ויש לדון אם דעתו היא שההכשר הוא סיבה בפני עצמה והיינו שהשרץ וההכשר מטמאין בחינת שתי סיבות, או שהוא בגדר סיבה הכשרית כדברי הגאון המחבר. וראה בקונטרסי השיעורים בבא קמא שעור א אות יד דההכשר והטומאה דא ודא אחת היא..
156
קנ״זועיין בחולין (קי"ח ע"א) מחלוקת רב ור' יוחנן, שרב סובר "יש יד לטומאה ואין יד להכשר, ור' יוחנן אמר, יש יד לטומאה ולהכשר", והמחלוקת היא, כפי שאומרים שם, גם בקרא וגם בסברא, "מר סבר, הכשר תחילת טומאה היא, ומר סבר הכשר לאו תחילת טומאה היא", והלכה כר' יוחנן, ובכן הכשר תחילת טומאה היא, ואפשר דבזה גופא היא המחלוקת, אם לחשוב את ההכשר בתור סבה הכשרית וזה "תחילת טומאה", או לחשוב את זאת רק בתור סבה שלילית, כלומר, ששלילת ההכשר מעכבת את הטומאה וזה "לאו תחילת טומאה"328ראה בדברות משה שם שכתב שזה ודאי שאין לומר שההכשר הוא אשוויי שם אוכל שאין לזה ענין לידות לאשויי שם אוכל, אלא שיש לפרש בדרך השניה שההכשר הוא סיבה כמו הטומאה, ועיי"ש ביאור סוגיות הגמרא לפי זה. ועיין שם שכתב דאפשר שרב ודאי לא סבירא ליה כאופן ב' רק או כאופן א (שאז לא שייך כלל יד להכשר וכדלעיל) או כאופן ג' שהוא דין, ומ"מ לאו תחילת טומאה הוא שאינו דין כמו הנגיעה רק דין אחר..
157
קנ״חונחזור שוב בציור שתי סבות בחיובים, ששם אפשר לראות באופן יותר בולט את ההבדלים הדקים שבמדה זו.
158
קנ״טלמשל, אמרינן: "שור ואדם שדחפו לבור לענין נזקין כולן חייבים" (ב"ק נ"ג ע"ב), שזאת אומרת, שהיזק הנעשה ע"י סבות אחדות כל בעלי הסבה חייבים, ובכ"ז אמרינן: "זרק כלי מראש הגג והיו תחתיו כרים וכסתות ובא אחר וסילקן פטור", אע"פ שגם בכאן נעשה ההיזק ע"י שתי סבות, ע"י הזריקה וע"י הסילוק של כרים וכסתות, ולא עוד אלא שאמרינן, שאפילו "קדם בעצמו וסילקן פטור", אע"פ שהוא עשה בעצמו כל הנזק, אלא שעשה זאת לא ע"י סבה אחת, רק ע"י שתי סבות?
159
ק״סאלא שזהו ההבדל בין סבה המכשרת לבין סבה שלילית, ב"שור ואדם שדחפו לבור", הנה אע"פ שהסבה העיקרית של הנזק היא שהבור והדחיפה היא רק הסבה המכשרת, ובשביל כך אמרנו שם ג"כ "לעולם קסבר האי פלגא היזקא עביד והאי פלגא היזקא עביד, ודקא קשיא לך בעל הבור משלם פלגא ובעל השור משלם רביע ואידך רבעא מפסיד? משום דאמר ליה בעל השור לבעל הבור, אנא תורא בבירך אשכחתיה, את קטלתיה מאי דאית לי לאשתלומי מהאיך משתלמנא מהאי", כלומר, שהבור הוא הסבה העיקרית, והנזק והשור - רק הסבה המכשרת329קצת קשה מהיכן לקח הגאון המחבר שהשור הוא רק סיבה מכשרת ואדרבה בדעת רבנן סובר רש"י דבעל הבור לא הוי מזיק כלל ורק בעל השור הוא המזיק, עיין שם בתוס' ואכמ"ל. ובגמרא אמרו דהאי פלגא היזקא עבד והאי פלגא היזקא עבד., אבל עכ"פ גם על הסבה המכשרת יש חיוב, לא כן בזרק כלי מראש הגג והיו תחתיו כרים וכסתות, דסילוק הכרים והכסתות איננו הסבה הישרה של ההיזק ואף לא הסבה המכשרת, אלא סבה שלילית, כלומר, דהזריקה היתה כל הסבה של ההיזק330יש להדגיש שכיון שהיתה ה'סיבה השלילית' של אי סילוק הכרים, לא נחשבת גם הזריקה כסיבת היזק ישיר. וראה שיעורי הגרש"ר כתובות ח, א שאפילו היה זה בכוונה תחילה מקרי שכלו ליה חיציו כיון שבדרך כלל אינו עומד לזה., אלא שמקודם היתה סבה שלילית למנוע את ההיזק והוא סלק את הסבה הזו, ורק באופן שלילי השתתף בהיזק331הרי"ף (ב"ק יא, ב מדפיו) והרמב"ם (חובל ומזיק פ"ז הלכה ו-ז) פסקו שעל כל פנים הוי דינא דגרמי והמסלק חייב, ורבה שפטר, הוא מצד שהוא לא דאין דינא דגרמי. ובראב"ד שם שיש חולקים (וכן דעת רוב הראשונים, עיין בהרחבה בקונטרס דינא דגרמי) וסוברים שאינו דינא דגרמי כיון שלא עשה מעשה בגוף הדבר הניזוק וברא"ש ב"ק פ"ב סי' טז כתב שגם ההיזק אינו מיד. אך הרמב"ם בהלכה דלקמיה, מחדש יותר מזה שגם הזורק חייב, ובאבן האזל שם ביאר שאחר שהוסרו הכרים והכסתות הוברר למפרע שהזורק הראשון גרם למעשה היזק. ועיין פסחים כט, א על הא דסובר ר"ש גורם לממון כממון דמי ציין העין משפט לדברי הרמב"ם הנ"ל, ולכאורה אין לו ענין כלל עם גורם לממון רק עם דינא דגרמי ולהדיא פסק הרמב"ם בהלכות שבועות פ"י ה"ז דגורם לממון לאו כממון דמי. וראה להלן מדה י אות מח.
והנה לענין הדין דכי ליכא לאשתלומי מהאי, דברי הרמב"ם קשים, שכתב שאם בעל החפץ סילק את הכרים והכסתות הזורק משלם את כל הנזק, ותמה האור שמח פי"ב מנזקי ממון הי"ט דאטו בכה"ג שאים לגבות מהמזיק כי הוא בעצמו הניזק אמרינן כי ליכא לאשתלומי, ואטו אם ידחוף אדם שור של עצמו לבור נימא שבעל הבור ישלם כל הנזק מצד כי ליכא לאשתלומי מהאי זה הבל. וציין האור שמח לדברי בעל שלטי הגבורים על הרי"ף, עיין שם שביאר שמסלק את הכרים והכסתות שלו וכיון שיש לו רשות לסלקם לא מקרי המסלק מזיק כלל, וכן פירשו הב"ח סי' שסו, ובחזון איש סי' ב ס"ק יד-טז. ועיין כעין זה באור שמח עצמו בהלכות חובל ומזיק שם..
והנה לענין הדין דכי ליכא לאשתלומי מהאי, דברי הרמב"ם קשים, שכתב שאם בעל החפץ סילק את הכרים והכסתות הזורק משלם את כל הנזק, ותמה האור שמח פי"ב מנזקי ממון הי"ט דאטו בכה"ג שאים לגבות מהמזיק כי הוא בעצמו הניזק אמרינן כי ליכא לאשתלומי, ואטו אם ידחוף אדם שור של עצמו לבור נימא שבעל הבור ישלם כל הנזק מצד כי ליכא לאשתלומי מהאי זה הבל. וציין האור שמח לדברי בעל שלטי הגבורים על הרי"ף, עיין שם שביאר שמסלק את הכרים והכסתות שלו וכיון שיש לו רשות לסלקם לא מקרי המסלק מזיק כלל, וכן פירשו הב"ח סי' שסו, ובחזון איש סי' ב ס"ק יד-טז. ועיין כעין זה באור שמח עצמו בהלכות חובל ומזיק שם..
160
קס״אוגם על זה אנחנו צריכים לעמוד, דהנה מהא דאמרינן בכרים וכסתות "שאפילו קדם הוא וסלקן בעצמו פטור", אנו רואים, דבכ"מ כששניהם עשו את השתי סבות שניהם פטורים, הנה אפילו אם עתה אחד עשה את שתי הסבות נמי פטור, אכן, לפעמים אנו מוצאים דלא כן, למשל: כל גזלן יכול לומר הרי שלך לפניך, אפילו שנעשה בזה היזק שאינו ניכר, אבל אם הוא בעצמו עשה את ההיזק שאינו ניכר, שגזל יין ונסכו בעצמו, אז הוא חייב, כמבואר בתוס' גיטין (נ"ג ע"ב), אע"פ שעל עצם מעשה הגזילה אינו חייב דהא יכול לומר לו הרי שלך לפניך, ועל עצם פעולת הניסוך ג"כ אינו חייב דהא הוי היזק שאינו ניכר, ומכ"ז בהצטרפות שניהם ע"י אדם אחד הוא מחוייב?
161
קס״באכן, יש הבדל אם הדבר זקוק לסבה שניה מצד דבלעדה אין כלל סבה מחייבת, או רק מצד להסיר איזו מניעה העומדת כנגד הסבה הראשונה, באופן השני יש בזה צירוף כשאדם אחד עושה את שניהם, לא כן באופן הראשון.
162
קס״גוזהו ההבדל ב"זרק כלי מראש הגג והיו תחתיו כרים וכסתות", דשם, באופן שכזה, אין כלל סבה חיובית, מאחר שלא יצוייר כלל שיצא מזה איזה היזק, וזהו ההסבר "מ"ט בעידנא דשדיה פסוקי מפסקיה גיריה", כלומר, שע"י זה אין כלל במציאות סבת חיוב, אבל בגזלה גם טרם הניסוך שנסך, אע"פ שהגזלה בעין ויוכל לומר הרי שלך לפניך, הנה אין זה מצד דאין כלל סבה חיובית, דסוף סוף בגזלן הועמד עליו תיכף חיוב דמים, אלא דכ"ז שהוא בעין זו היא מניעה לחיוב, מצד דכ"ז שהוא בעין יכול לומר לו הרי שלך לפניך וכשמנסך בעצמו הסיר בזה רק המניעה332כל זה יהיה תלוי במה שיתבאר להלן. א. בטעם בהא דגזלן אומר הרי שלך לפניך בהיזק שאינו ניכר נחלקו בדבר: התוס' כתבו דאם היה שמיה היזק היה הגזלן קונה בשינוי, אבל כשאין שמו היזק אינו קונהו בשינוי. אך באבן האזל גזילה פ"ג ה"ד כתב שמצד דין שינוי אינו שינוי גמור לקנותו, אלא שאפילו הכי אינו נפטר בהשבתו שסוף סוף אין זה דומה לחפץ שגזל ולא מקיים בזה מצות השבה (ונפק"מ בין שני הדרכים לקנותו בשינוי). ב. מה דפשיטא ליה לגהמ"ח בדעת התוס' שאם הוא בעצמו עשה ההיזק חייב, הנה אכן דעת המשנה למלך גזילה ואבידה פ"ג ה"ד דבכה"ג בין שוגג ובין מזיד חייבים, שלא נאמר הדין דהיזק שאינו ניכר שמיה היזק, ועל פי זה תמה המשנה למלך על מה שהקשו התוס' בדף מה, ב על דברי רש"י ופסק המשנה למלך כרש"י. ובשער המלך חובל ומזיק פ"ז ה"ג יישב קושית המשל"מ, עיי"ש, אלא שהוא עצמו סובר שאם היה בשוגג יכול לומר הרי שלך לפניך, שכל שאינו קונה אותו בשינוי אמאי יתחייב. ובפרי יצחק כתב גם כן דבמזיד יהיה חייב מטעם גזילה, אבל מה שהוסיף המשנה למלך שגם בשוגג יהיה חייב תמה על זה, עיין שם. וראה אהל משה (צוייג) ח"ג סי' כח שדעתו היא שאפילו במזיד יוכל לומר הרי שלך לפניך..
163
קס״דהמחלוקת של אביי ורבא בבעל חוב, שאביי סובר "למפרע הוא גובה" ורבא סובר "מכאן ולהבא הוא גובה" (פסחים ל' ב'), גם כן אפשר להסביר רק עפ"י המדה הנ"ל, המדה של "שתי סבות".
164
קס״הדהנה אמרינן שם "כל היכא דאקדיש לוה וזבין לוה כו"ע לא פליגי, דאתי מלוה וטריף וכו', כי פליגי דזבין מלוה ואקדיש מלוה, אביי אמר למפרע הוא גובה, כיון דמטי זמניה ולא פרעיה איגלאי מילתא למפרע דמעיקרא ברשותיה הוה קאי, ושפיר אקדיש ושפיר זבין, ורבא אמר מכאן ולהבא הוא גובה, כיון דאילו הוה ליה זוזי הוה מסלק להו בזוזי אשתכח דהשתא קא קני".
165
קס״וויש מקשים לאביי, דס"ל למפרע הוא גובה, אמאי אינו גובה מהלוקח גם הפירות שאכל כמו לקח מגזלן?333יעויין ב"מ לה, ב שנחלקו רבה ואביי מאימת אוכל פירות, דרבה ס"ל מכי מטא שטר אדרכתא לדידיה ואילו לאביי עדיו בחתומיו זכין לו וא"כ אוכל משעת כתיבת השטר, אלא דמבואר שם בראשונים שדין עבז"ל הוא מתקנת חכמים ומעיקר הדין אינו אוכל עד שעת חילוט. והנה הראשונים הקשו כבר קושיא זו עיין מאירי בפסחים שם שהביא שיש ראשונים שכתבו מטעם זה שמיירי באפותיקי ובלא זה אף אביי מודה דמכאן ולהבא הוא גובה, וכן כתב בעה"ת שער מג ח"ב בשם רבינו חננאל הביאו התומים סימן סו סקי"ז. ואולם מדברי התוס' שציין הגאון המחבר מוכח ששייך לחלק בין דין למפרע הוא גובה לדין גביית פירות. וכן הביא המאירי שיש ראשונים שפירשו דמיירי בכל שעבוד, אך כתב שדעה ראשונה עיקר. ובמהר"ם חלאוה פירש בשם הראב"ד דאף באפותיקי מפורש לא מהני, אלא דמיירי (ראה גם במאירי שם) שאמר ליה אם לא מייתינא לך מכאן ועד יום פלוני יהא שלך מעכשיו, ורבא דפליג ס"ל דהוי אסמכתא. כתב ועיין בעל התרומות שם שם, מאירי ומהר"ם חלאווה מה שכתבו בענין זה. ובדברי חיים ח"א או"ח סי' טז כתב שמדברי הגמ' מוכח דלא גובה פירות דאל"ה מדוע לא אמרה הגמ' נפק"מ בין אביי לרבא לענין זה, עיי"ש שהעיר על התומים סי' קטו סקט"ז שפשיטא ליה דלאביי גובה פירות. וראה מלא הרועים שהקשה אמאי לא קאמרה הגמ' נפק"מ לענין זה. ואין לומר דזה הוי מטעם שיור, כלומר, שהלוה שייר לעצמו בשעת שעבוד, דהשיעבוד הוא משייר לעצמו, דמה נאמר בשיעבוד שנעשה מצד דין תורה, כמו מזיק ושאר חיובי תורה, דשם לא שמין הגדר שיור ומדוע לא יגבה שם אף הפירות? ועוד יותר קשה על מה שכתבו בתוס' ב"ק (ל"ג א') כשהקדיש הניזק בשור תם, לר' ישמעאל דבע"ח הוא, שאפילו למדס"ל למפרע הוא גובה, שבח דמזיק הוא, ולא קדוש עד שיגבה, ובהקדש הרי לא שייך כלל לומר, שהגוף קדוש מעכשיו והפירות לאחר זמן כמבואר ברמ"א חו"מ סי' רנ"ז משום דינקי משדה הקדש?334ב' קושיות אלו הקשה הג"ר שמעון שקאפ בספרו מערכת הקנינים סימן יא. עיי"ש שהקשה שגם מצד הסברא קשה מהיכן נעשה שיור זה. ואולם בנחל יצחק סי' עג (בקונטרס בסוף הסימן ענף ג) תירץ דמהני אכן מטעם שיור, ועיין מש"כ בסימן קיא סעיף ג ענף ד. ועיין שם בנחל יצחק שכתב סברא זו בדעת התוס' ב"ק שם. ועיין קהלות יעקב פסחים סי' כה שביאר שגם למ"ד למפרע הוא גובה אין הכוונה שקונה לגמרי את הקרקע, אלא הוי כמו משכון לר' יצחק, וממילא אינו קונה את הפירות.
166
קס״זומקשים גם מטעם ברירה, זאת אומרת, דאיך שייך לומר למפרע הוא גובה, אחרי דהלוה יש נכסים הרבה, ובשעת ההלואה לא מבורר מאיזה שדה יגבה, ועלינו לומר אח"כ, דמה שגבה אח"כ איגלאי מילתא למפרע, וזה ניחא רק למאן דס"ל יש ברירה?335גם קושיה זו הקשה במערכת הקנינים שם. ועיין מש"כ בשערי יושר שער ז פי"ח. ועיין בשו"ת בית שמואל אחרון סי' ג שאכן ביאר טעמו של אביי משום דס"ל יש ברירה לחומרא וע"כ חל ההקדש. וע"ע בחת"ס לפסחים שם.
167
קס״חוברור דגם מחלוקת זו מקורה בהגדר דשתי סבות, והשתי סבות בכאן הן ההלואה והגוביינא, וגם בכאן יש להסתפק ממילא, אם הסבה הראשונה פועלת בכח והשניה בפועל - זוהי סברת אביי, - או דהסבה הראשונה רק מכשירה לסבה השניה, והיא - הסבה השניה, היא הגורמת גם להבכח וגם להבפועל.
168
קס״טזאת אומרת, דבזה ודאי גם אביי מודה, שא"א לומר דהסבה הראשונה, ההלואה, תסבב גם את הבפועל של הקנין, דס"ס שיעבוד הוא מושג לחוד וקנין הוא מושג לחוד. ואמנם אביי לא אמר "למפרע הוא קונה", אלא "למפרע הוא גובה", כלומר, דהקנין בפועל נעשה בודאי אחרי הגביה, אבל ההלואה גופא גורמת כבר קנין בכח ואחרי הגביה יוחלט לו בפועל, ורבא סובר, דההלואה היא רק סבה מכשרת, שהגביה, הסבה השניה, תגרום גם את הבכח וגם את הבפועל.
169
ק״עוממילא מובן, שהפירות גם לאביי הוא להלוה עד הגביה336בשערי יושר שם ביאר שיש לו קנין על הזמן של אחר כך והוי כמו אחריך, ועיי"ש שאם היה הקנין ברור אזי לכו"ע הוי למפרע, אלא שרבא ס"ל שכיון שהלוה יכול לסלקו בזוזי ואין הקנין ברור נמצא שאף שלבסוף לא סלקו בזוזי מכל מקום לא הוי קנין מוחלט. וראה ספר הזכרון אש תמיד בחידושי בעל המקדש דוד (עמ' תצח) שכתב דלמפרע הוא גובה אין הכוונה שבגלל שהוא למפרע לכן גובה, אלא שמה שהוא גובה הוי למפרע ולא נאמר זה אלא במה שיש עליו גביה ועל כן בפירות שאינו גובה אותם שהרי כל רגע הפירות מתחדשים, ממילא לא שייך זה ללמפרע הוא גובה. וכ"כ בשו"ת מהרש"ג ח"ג סי' י אות יג..
170
קע״אויוצא מזה, דאף בעלות בכח סגיא להקדש337לפי הגדרת הגר"ש שקאפ שם אין הכוונה לבעלות בכח אלא שהיא בעלות בפועל על הזמן של אח"כ, ועיין שם בסימן יב., ואע"פ שגם הנגזל אינו יכול להקדיש לפי שאינו ברשותו, אך באמת שם חסר להנגזל, כ"ז שהגזלה ביד הגזלן לא רק ההשתמשות בפועל אך גם הבעלות בכח, מכיון שיש להגזלן זכיות ידועות גם בדין לעשות את הדבר בשינוי וכדומה, ואף טרם שקנה את הדבר בפועל ממש ע"י שינוי וכדומה, אבל עכ"פ הזכיות בכח, יש לו בודאי תיכף משעת הגזילה, והזכיות שיש להגזלן בכח מחסירות הן ממילא מהזכיות של הנגזל גם בכח, והראי', דבקרקע שאינה נגזלת יכול הנגזל להקדיש אף בשעה שהקרקע נמצא בפועל ממש אצל הגזלן, אלא מכיון שאין לו, להגזלן, זכיות בכח בדין אין בזה מניעה לחלות ההקדש של הנגזל. ועיין בפנ"י, שע"כ מיירי כאן בקרקע338הפנ"י בגיטין מ, ב לא כתב אלא מטעם שבקרקע על כרחך הוא קדושת דמים ולדברי התוס' שם מיירי רק בקדושת דמים, עיי"ש בפנ"י. ומוכח הוא מיניה וביה שהרי הגמרא מקשה ממשנת חמץ ושם הוא מטלטלין. ואינו מובן מדוע הוצרך הגאון המחבר להעמיד דמיירי בקרקע, דלכאורה החילוק בין קרקע למטלטלין לענין אינו ברשותו הוא רק בגזלן שיש לו קניני גזילה וכמש"כ הגאון המחבר, אבל לענין גדר למפרע הוא גובה בזה אין חילוק בין מטלטלין לקרקע., ובזה, כיון דלאביי יש לבע"ח הזכיות המלאות בכח שפיר יכול לאקדושי.
171
קע״בומה שנוגע לקושיא מטעם אין ברירה, הנה אחרי שכבר ביארנו במק"א339מדה כב בהרחבה., דהמחלוקת, אם יש ברירה או אין ברירה, היא אם מהבפועל שאח"כ מתברר הבכח שבדבר, דגם למדס"ל יש ברירה אין הכוונה, שמכיון שהיום הוא מבורר בפועל, גם אתמול היה מבורר בפועל, דאי אפשר להכחיש את המציאות, אלא דאנו אומרים מכיון שהיום הוא מבורר בפועל גם אתמול היה מבורר בכח, או כלשון רש"י "שעמד להתברר", ואמנם תמיד מתהוה הבפועל מהבכח, והמחלוקת, יש ברירה או אין ברירה, היא אם יש גם ציור באופן מהופך שהבכח יתהוה מהבפועל, אבל עד כאן לא פליגי, אלא במקום שאין סבה מיוחדת להבכח שבדבר אלא הסבה שגרמה את הבפועל, כמו למשל בשני לוגין שאני עתיד להפריש, דלפני הפרשה אין כלל דין של תרומה אפילו בכח, וכן ב"שאיזה שארצה אגרש", דלפני הברור אין כלל גט לא בפועל ולא בכח, וכדומה בכל עניני ברירה, משא"כ כאן, דיש סבה מיוחדת להתהוות הבכח שבדבר, דזהו גופא מחדש אביי, דשיעבוד הוא מושג של בכח המתהווה מסבת ההלואה גרידתא, ואיננו צריכים להבפועל - הגוביינא - שע"י יתהוה הבכח, שזה כבר היה מצד הסבה הראשונה לבד, שם אין מי שיאמר דאין ברירה340לדברי הגאון המחבר צריך לומר שקנין בכח מהני לא רק לענין זכות הקדש אלא גם לעצם הקנין שבפועל שלא יהני חסרון דברירה. שהרי גם לדעת הגאון המחבר הקנין בפועל אינו חל כי אם משעת הגביה כמ"ש לעיל ולענין זה שוב לא הוי חלות כלל קודם הבירור, אלא שאחר שיש שעבוד גם בלא הגוביינא וקנין בכח לא אכפת לן שהקנין בפועל אינו נעשה אלא על ידי הגוביינא, ומהני הקנין בכח לסלק החסרון של ברירה. ובספר הזכרון אש תמיד בחידושי ר' חיים מטעלז (עמ' שכט) כתב באופן הפוך מדברי הגאון המחבר, שהבירור שלמפרע הוא גובה היינו שהגביה עצמה היא המחילה את הקנין ולא דמי לכל ברירה שלא הבירור הוא המהווה את החלות, עיי"ש שכתב ליישב בזה הקושיא מיעוד לברירה. וכ"ה בשערי יושר ש"ז פי"ח.
ובשו"ת זית רענן חו"מ סי' פ אות ד כתב שרק באופן בו עיקר החלות צריכה בירור לא אמרינן ברירה, אבל כאן שעיקר הגביה הוא בהחלט רק שאין מבורר ממה יגבהו בזה לא שייך לברירה. וזה לשון הר"ן בנדרים מה, ב 'דהיינו טעמא דאמרינן בעלמא אין ברירה לפי שאין ראוי שיחול דבר על הספק וכו' אבל הכא עיקרו של דבר מתברר בשעה ראשונה ומיעוטו לאחר מכן וכו', ודו"ק. וע"ע שו"ת מהר"י אשכנזי (תלמידו ובעל נכדתו של החוו"ד) או"ח סי' כב אות יב. ובמערכת הקנינים סימן יג כתב באופן אחר, דלא שייך לדון דיני ברירה אלא באופן שאחר שמתברר אמרינן שרק הדבר שבו חל גם היתה סיבה לחלות אבל על שאר הדברים אגלאי מלתא שלא היה כלל חלות על הדבר. ואם היה ענין השעבוד שהוא ספק על איזה שדה חל השעבוד וכשגובה אמרינן שלמפרע חל השעבוד רק על שדה מסויימת, אז היה שייך לבוא מדין ברירה, אבל באמת לפי דברי הגר"ש שם, השעבוד חל על כל השדות, ובכל השדות היה לו זכות על הזמן של אחר כך, אלא שזכות זו לא הסתיימה אלא בשדה אחת, ועליה אמרינן שאגלאי מלתא למפרע שזכה בשדה זו משעת ההלואה, אבל סיבת הקנין היא מה שהיה לו זכות בכל השדות, ואם כן אין שייכות בין זה לדיני ברירה. ועיי"ש שהאריך..
ובשו"ת זית רענן חו"מ סי' פ אות ד כתב שרק באופן בו עיקר החלות צריכה בירור לא אמרינן ברירה, אבל כאן שעיקר הגביה הוא בהחלט רק שאין מבורר ממה יגבהו בזה לא שייך לברירה. וזה לשון הר"ן בנדרים מה, ב 'דהיינו טעמא דאמרינן בעלמא אין ברירה לפי שאין ראוי שיחול דבר על הספק וכו' אבל הכא עיקרו של דבר מתברר בשעה ראשונה ומיעוטו לאחר מכן וכו', ודו"ק. וע"ע שו"ת מהר"י אשכנזי (תלמידו ובעל נכדתו של החוו"ד) או"ח סי' כב אות יב. ובמערכת הקנינים סימן יג כתב באופן אחר, דלא שייך לדון דיני ברירה אלא באופן שאחר שמתברר אמרינן שרק הדבר שבו חל גם היתה סיבה לחלות אבל על שאר הדברים אגלאי מלתא שלא היה כלל חלות על הדבר. ואם היה ענין השעבוד שהוא ספק על איזה שדה חל השעבוד וכשגובה אמרינן שלמפרע חל השעבוד רק על שדה מסויימת, אז היה שייך לבוא מדין ברירה, אבל באמת לפי דברי הגר"ש שם, השעבוד חל על כל השדות, ובכל השדות היה לו זכות על הזמן של אחר כך, אלא שזכות זו לא הסתיימה אלא בשדה אחת, ועליה אמרינן שאגלאי מלתא למפרע שזכה בשדה זו משעת ההלואה, אבל סיבת הקנין היא מה שהיה לו זכות בכל השדות, ואם כן אין שייכות בין זה לדיני ברירה. ועיי"ש שהאריך..
172
קע״גאבל עכ"פ גם בזה יש לנו ציור של שתי סבות, שהראשונה גורמת את הבכח שבדבר והשניה - את הבפועל.
173
קע״ד[ועי' במדה א' "סבה ומסובב"341אות כד. וע"ע להלן מדה ז אות כה והלאה (וראה שם אות כח). ששם דברנו ע"ד השיעבוד והגוביינא, שיש להסתפק בזה מהי הסבה ומהי המסובב שבזה, אבל בעוד ששם דברנו ע"ד היחס שבין השיעבוד והגוביינא אנו מדברים כאן, ע"ד היחס שבין ההלואה ובין הקנין, כי יש בזה ארבעה דברים. א) ההלואה. ב) השיעבוד. ג) הגוביינא. ד) הקנין. וההלואה היא הסבה הראשונה והקנין הוא המסובב האחרון].
174
קע״העלינו לחלק ב"שתי סבות" בין מקום שהסבה השניה באה מגוף הענין ובין מקום שהיא באה רק בתור חדוש, דבאופן הראשון יותר מסתבר לומר שהיא ג"כ סבה חיובית, ובאופן השני יותר קרוב לומר שהיא רק בשלילה, כלומר, דהחידוש הוא שהעדרה מבטל את התוצאות.
175
קע״וומצאתי לאחד מגדולי האחרונים שכבר הרגיש בדבר, אע"פ שלא עמד על היסוד ההגיוני שבזה: הגאון רמ"ש הכהן זצ"ל בספרו "אור שמח" שם תירץ את הקושיא הידועה על הרמב"ם, שסותר את עצמו במחלוקת: אי קדשים קלים ממון בעלים המה או לא, והוא פוסק (בפ"ח מהל' נזקי ממון הלכה ב') דשלמים שהזיקו גובה מבשרם, והוא כר' יוסי הגלילי, דשלמים ממון בעלים הן, ובכ"ז פוסק (בפ"ב מהל' גניבה הלכה א') דהגונב קדשים מבית בעלים בין ק"ק ובין ק"ק הרי זה פטור מכפל וכן פוסק (בפ"ד מהל' מעילה הלכה ח') דהמוכר עולתו ושלמיו לא עשה ולא כלום, שכ"ז מורה דלא כר' יוסי?342קושיה זו היא קושית הלח"מ נזקי ממון פ"ח ה"א והמשנה למלך בהלכות מעילה שם. ובישוב קושיה זו האריכו האחרונים, ראה: תוס' יו"ט ב"מ פ"ד משנה ט, צל"ח פסחים צ, א, קצוה"ח סי' תו סק"א ושו"ת אבני מילואים סי' ב בהגהה, חת"ס חולין מהדו"ק לט, ב, חידושי הגר"ש שקאפ ב"ק סי' טז, חידושי הגרנ"ט ב"ק סי' קכא, אבן האזל נזקי ממון שם, ועוד אחרונים רבים.
176
קע״זומתרץ כך, דבאמת אנו מוצאים ציור שכזה גם במעשר שני שהוא ממון גבוה ואינו יכול ליתן במתנה ולא לקדש את האשה, כמבואר בקדושין (ד' נ"ד ע"ב) וברמב"ם (בפרק ג' מהל' מע"ש הלכה י"ז), ואפ"ה במצה ואתרוג, דבעינן נמי לכם, אנו אומרים כיון דיש לו היתר אכילה מקרי שפיר לכם, ומה הוא ההבדל?343האבני מילואים סי' כח סק"ג נקט בפשיטות דהיתר אכילה אין צריך לדין ממון וסגי במה שיש לו היתר אכילה, ומכח זה השיג על המג"א סי' תרלז סק"ג בשם היראים שגם למ"ד גזל עכו"ם מותר מ"מ לא מקרי לכם, דכיון שיש לו היתר אכילה מה בכ. ובחידושי הגר"ש שקאפ ב"ק סוף סי' לט וכן באבן האזל שם הקשו דודאי אין הכוונה להיתר אכילה סתם ואם נוטל אתרוג של הפקר אינו יוצא ידי חובה (ראה מרדכי סוכה סי' תשנז, כפות תמרים דף לא, ב הובא בפרמ"ג סי' תרמט משב"ז סק"ג, חת"ס יו"ד סי' שטז, בכור"י סי' תרמט סקט"ו וערול"נ יבמות קג, ב. ועיין אמרי בינה דיני יו"ט סי' כא. ואולם בשו"ת יד אליהו (רגולר) כללים סי' א סקט"ו הסתפק בזה אך ספיקו הוא מצד שיכול לזכות בזה וזה לא שייך בגזל עכו"ם. וע"ע שו"ת העמק דבר ח"ב סי' נו ומנ"ח שכט אות יא הסוברים שאין דיני שביעית נוהגים בהפקר דכתיב לכם דומיא דמצה ואתרוג), וע"כ שגם מטעם היתר אכילה צריך שיהיה שלו, רק דסגי מה שיש לו זכות אכילה ושאסור לכל אדם לחטוף ממנו ולאכול בזה סגי דמקרי לכם, וכ"כ בדברי חיים דיני לולב סי' ב (ועיין בשו"ת אבני מילואים סי' ב שדעתו כדעת השב יעקב או"ח סי' כא דגם מלאכת אוכל נפש צריך להיות לכם ודלא כהנוב"י מהדו"ק או"ח סי' כט דבאוכ"נ בעינן בשבילכם, וכתב האבני מילואים שלפי"ז אסור לעשות מלאכת אוכל נפש בשל הפקר דהפקר לא מקרי לכם). ובקונטרסי השיעורים ב"ק סי' יז כתב שגם האבני מילואים מודה לזה, אלא שלדעתו סגי במה שיש לגזלן זכות לקנות בשינוי מהני למקרי לכם (יש לעיין אי עכו"ם קונה בשינוי כיון שלא נאמר בו דין והשיב, ודו"ק). משום דלענין קדושין, מכירה ומתנה מה שבעינן שיהיה שלו הוא בתור סבה חיובית, מפני שזה בא בגוף הענין, דאי אפשר לו לאדם לעשות העתקה מרשות לרשות רק מה שהוא שלו ממש. אבל, התם, במצה ואתרוג אין זה מגוף הענין, דמה לקיום המצוה במצה ואתרוג עם הבעלים, אלא דשם הוא בא באופן שלילי, כלומר, דהשלילה מה שאינו שלו הוא מעכב את הדבר ומעשר שני אי אפשר להכניסו בסוג שלו אחרי דהוא ממון גבוה, אבל מאידך גיסא אי אפשר להכניס זאת ג"כ בסוג שאינו שלו, מאחרי דס"ס כל ההנאה שבדבר שייכת לו, וע"כ, אם כי לענין מכירה ומתנה לא הוי בכלל "לכם", נחשב שפיר בתור "לכם" לענין לצאת בו מצות מצה ואתרוג, וכך הוא הדבר בק"ק דאעפ"י דממון גבוה הוא, אבל ס"ס האכילה, וכל ההשתמשות בזה, שייכת רק לו, והלכך לענין מכירה או לענין גניבה, שמסברא לא יכול למכור רק מה שהוא שלו, וכן כל חיוב דגנבה הוא מה שגונב של הבעלים, שם בא הכל בתור סבה חיובית, לא כן לענין תם שהזיק, דבאמת, כיון דמשלם מגופו של שור מאי איכפת לן אם אינו שלו, ורק מגזה"כ אנחנו ממעטין שור של הפקר, שם הוא להיפך, דהאינו שלו היא סבה שלילית לבטל את תוצאות הדברים, וכאמור שק"ק אינו בכלל שלו אם ממון גבוה הוא, אבל ג"כ שאינו בכלל של "אינו שלו".
177
קע״חואפשר להטעים את ההנחה הזו עפ"י הכלל של "כל דבר שהוא חידוש אין לך בו אלא חדושו", וג"כ בכ"מ שיש להסתפק אם הוא בא בתור סבה חיובית או בתור סבה שלילית, עלינו לומר אין לך בו אלא חדושו, וכל מה שאנו יכולים להקטין את החידוש עלינו להקטינו, וזוהי גופא הקטנת החידוש לומר שלא באה בתור סבה חיובית אלא בתור סבה שלילית.
178
קע״טוזהו מחזק ג"כ מה שאמרנו מקודם, דאע"פ שאמרינן לענין פיגול "כהרצאת כשר כך הרצאת פסול, מה הרצאת כשר עד שקרבו כל מתיריו אף הרצאת פסול עד שקרבו כל מתיריו", בכ"ז אינן שוין לגמרי, דבהרצאת כשר הנה המתירים באים בתור סבות חיוביות שהם הם גורמי ההיתר וההרצאה, אבל בהרצאת פסול הנה להיפך, שאי-הקרבת המתירים הוא סבה לבטל את הפיגול, וההבדל הוא בזה, מפני שבהרצאת כשר העבודות הן מגוף הענין, אבל בפיגול הן באות רק בתור חידוש ואין לך בו אלא חידושו344עיין לעיל אות כו..
179
ק״פמסובב שבסבתו משתתפים שני אישים בבת אחת, ג"כ יש לפעמים ששניהם גורמים בשוה, ויש לפעמים שרק האחד הוא פועל באופן חיובי, והשני אם כי אנו זקוקים גם לו, הוא פועל רק ע"י שלילה, במה שמבטל רצונו מפני רצון השני.
180
קפ״אדוגמא לדבר: ההבדל בין קנינים ובין קדושין, שבשניהם בעינן הרצון של שני אישים, בקנינים דעת המוכר ודעת הקונה, ובקדושין דעת הבעל והאשה, ובכל זאת יבדלו בזה, דבקנינים בעינן הרצון של שניהם בחיוב, ששניהם ירצו בהתהוות הקנין, ובקדושין העיקר הוא רצונו, ובמה שנוגע לרצונה הוא רק בשלילה, שתבטל את רצונה ותשוי את עצמה כהפקר, כמו שאומר הר"ן בנדרים (כ"ט ע"א), והמקור הוא מלשון התורה גופא "כי יקח אישה אשה" ולא כתיב "כי תלקח אשה לאיש"345יש להבדיל בין כוונה לרצון, והגאון המחבר לא דן כאן מצד כוונה בקנינים שבזה יש לדון אם העיקר הוא דעת הקונה או המקנה או שניהם (עיין ויכוח הנתה"מ והחמד"ש בשו"ת חמדת שלמה או"ח סי' א, שערי יושר שער ז פרק יב, אבן האזל הל' שכנים פ"ב ה"י, זכרון שמואל סי' נ, ואכמ"ל), אולם ברור שלרצון צריכים את שניהם. וראה מש"כ הגאון המחבר באות הבאה..
181
קפ״באבל עכ"פ גם בקדושין אנו זקוקים לרצונה בתור עצם הקדושין, אלא שלא בעינן רצון לעצם הקדושין, אלא סגי ברצון לבטול רצונה, אבל יש לפעמים ג"כ שבעינן רק רצון מצד האחד ומצד השני לא בעינן רצון כלל לחלות הדבר, אלא רק שלא יהיה רצון כנגד346אך מצינו חילוק בין קנינים לקידושין, ראה דבר אברהם ח"א סי' א שבקנינים עיקר הקנין הוא הגמירות דעת וע"כ תליוהו וקני לא מהני שחסר העיקר ואונס לא מהני לזה, אבל בקידושין עיקר הקנין הוא במעשה אלא שצריך לזה הסכמה. וזה לשון המהרי"ט בקידושין יד, ב, והא דכתבו התוס' וא"ת ולאו ק"ו הוא ותירצו דמסתברא דלכ"א יש לו קנין לעצמו, הוקשה לי מהא דדינינן לעיל גבי קנין דאשה ק"ו מיבמה וכו' אלמא דכה"ג דיינינן ליה בק"ו ולא אמרינן דלכל אחד יש לו קנין בפ"ע וכו', וי"ל שגבי קניני ממון אין חומרתן וקולתן של קנינין גורמים דבכל מידי דאמר למיקני פי' קני דאמר בא"נ סיטמותא היכי דנהיגי למיקני ביה קניא וכשנתפרש קנין בדבר אחד אין לנו ללמוד בו קנין אחר, מדבר אחר שאין בו אלא אותו קנין ראמרי' שאני התם שאין לו קנין אחר אלא הוא הוא והוצרך הדבר שיהי' זה קנין וכו' אבל כשיש לו קנין אחד אי"צ לקנין אחר אבל גבי קיחה דקידושין דמילתא דאיסורא הוא לעונשין ולמיתת בי"ד אזלינן בהו בתר קולא וחומרא דאם קנין שאינו קונה בעלמא קונה כאן קנין דאלים מיקני בעלמא לכל שכן. וראה ציונים לתורה כלל לט מה שביאר בדבריו. וראה ברכת שמואל בשם הגר"ח קידושין סי' כט שחילק בין קנין חליפין ששם כל הקנין הוא בדעת לשאר הקנינים שגם מעשה הקנין הוא הקונה..
182
קפ״גדוגמא לדבר: גט, שאפילו לפי תקנת ר"ג שלא יוכל לגרשה בע"כ, בכ"ז זה לא דמי לקדושין, דבעינן ג"כ רק בטול רצונה, משום דשם, בקדושין בטול רצונה גופא זהו בכלל רצון, משא"כ בגירושין אפילו לאחר תקנת ר"ג הנה רק אי רצונה המפורש זהו המעכב.
183
קפ״דוראי' לדבר, דבקדושין אמרינן מילי לא מימסרי לשליח, לפי פסק הקדוש מרדו"ש, והעושה שליח לקדש אשה אינו יכול למסור זאת לשליח אחר "ואע"ג דגבי גם קי"ל שליח עושה שליח ולא הוי מילי? לא דמי, דגבי אשה מיגרשה בע"כ ומיד כשהגיע הגט לידי השליח הרי היא כאילו מתגרשת לכך לא הוי מילי, שהרי השליח יכול לגרשה בע"כ דיד השליח כיד הבעל, אבל שליח של קדושין, אם לא תאבה האשה אינה מקודשת, הלכך הו"ל מילי" (ועי' ברמ"א באה"ע סי' ל"ה), ואי אפשר להקשות, דא"כ עכשיו לפי תקנת חר"ג גם שליח של גט לא יוכל לעשות שליח אחר במקומו? משום ההבדל הזה, דבקדושין גם הרצון שלה משמש בתור סבה, אם כי לא בעינן רצון לעצם הקדושין אלא רצון לבטול הרצון, משא"כ בגירושין דרצונה לא משמש כלל בתור סבה, אלא להיפך דהבעל כרחה הוא סבה לעכוב347יעויין חידושי הרי"מ אה"ע סי' כג שכתב שהחילוק בין חציך מקודשת שכתב הרשב"א דהוי כי תלקח כיון שנהוא מצד רצונה לבין דברי הר"ן, שמצד דברי הר"ן אין הרצון פועל כלום ורק בעינן שלא יהיה בע"כ וכי מבטלה רצונה כל הקידושין הוא מצד המקדש, משא"כ בחציך מקודשת שההתפשטות באה מחמת רצונה ומקרי כי תלקח. ואולם אין מכאן סתירה לדברי הגאון המחבר, שגם לדעת הגאון המחבר אחרי ביטול הרצון שוב הבעל הוא הפועל את כל הקידושין, אך ביטול הרצון הוא סיבה הפועלת את האפשרות שיחולו הקידושין ובלא רצונה אין כאן רק שלילה דבעי בעל כרחה אלא שלא שייך מעשה קידושין בלא רצונה, משא"כ לענין גט, ודו"ק. וראה שו"ת עונג יו"ט דפליג על הפנ"י הסובר באב שאמר צאי וקבלי קידושייך דדוקא באמר לה לפלוני, אבל אם לא אמר לה היאך תוכל להתקדש והרי ליכא דעת, אע"כ שהקידושין חלים מכח האב. אמנם הוא הוכיח מכמה ראשונים הסוברים שמהני סילוק האב, ויישב לפי הר"ן הנ"ל שחלות הקידושין נפעלים לגמרי ע"י האב. ומה דלא מהני בכל קטנה שאין לה אב משום שאין הרצון שלה נחשב כרצון, משא"כ הכא סגי הרצון של האב כדי שיוכלו הקידושין של הבעל לחול, שהרי הבעל הוא העושה את כל הקידושין. עכ"ד..
184
קפ״העוד דוגמא לזה: יעוד, דאע"ג דאמרינן "אין יעוד אלא מדעת", ג"כ הכוונה הוא רק בשלילה, כלומר, דאי אפשר ליעוד בעל כרחה, אבל לא בעינן בזה רצון בחיוב, כלומר, שלא הרצון לבטול רצון פועל היעוד כמו בכל קדושין, אלא דרק אי-הרצון מעכב.
185
קפ״וובזה מסביר הגאון רח"ס זצ"ל348בהלכות יבום וחליצה פ"ד הט"ז., שלא יקשה לשיטת הרמב"ם (בפ"ו מהל' קדושין הלכה ט'), דלכן אין הקטנה עושה שליח לקבלה, משום דשליח קבלה צריך עדים ואין מעידים על הקטן, שאינו בן דעה גמורה, וא"כ איך משכחת לפ"ז כל דין יעוד, דבעינן בזה עדות, כדאמרינן בקדושין (כ"ט ע"ב) "כיצד מצות יעוד? אומר לה בפני שנים, הרי את מקודשת", ואי אפשר שיהא עדים ביעוד כיון דהיא קטנה, דבסימני גדלות הרי היא יוצאת לחירות?349דעת האבני מילואים שגם בקידושין אין צריך עדים לקיומי על דעתה והעדים נצרכים רק לדעתו.
186
קפ״זוהוא מסביר זאת עפ"י דרכו בהקדם מה שקשה על הרמב"ם שפסק (בפ"ד מהל' חליצה ויבום ה' ט"ז) ש"אם חלצה בפני יחיד ואפילו בינו לבינה ה"ז חליצה פסולה", שזאת אומרת, שכל הפסול הוא רק מדרבנן, ומקשה, הא חליצה הוא ג"כ דבר שבערוה ואין דבר שבערוה פחות משנים, ובשביל כך קדושין בלי עדים אין אפילו חשש קדושין, וה"ג צריך להיות ג"כ בחליצה, דבלא עדים לאו כלום הוא?
187
קפ״חאלא דבאמת משמע בגמרא ג"כ דכל החסרון בחליצה בלי עדים הוא רק משום דלא ידוע אם היתה חליצה, כדמקשה ביבמות (ק"ה ע"ב) על הא דתנן "מעשה, באחד שחלץ בינו לבינה בבית האסורים", וכל הקושיא היא "בינו לבינה מי ידענא?", משום דבאמת מצינו תרי גווני עדות בדבר שבערוה. א) עדות מטעם "לא איברי סהדי אלא לשיקרא", כמו בזנות שמבואר בכתובות (ט' ע"א) דבאומרת נאסרת אף בלי עדים. ב) בקדושין וגיטין, דהעדות היא לקיום הדבר ובלי עדות לאו כלום הוא אפילו אם שניהם מודים. וההבדל הוא בין מעשים הצריכים למחשבה ובין מעשה לבד, דמבקום שהמעשה לבד פועל, הנה אנו צריכים לדעת רק את המציאות, וס"ס מציאות גם בלי עדים נמי הוה מציאות, אבל במקום שלא המעשה פועל אלא המחשבה והרצון, יש לומר בזה דבלי עדים אין כאן רצון החלטי.
188
קפ״טובחליצה ג"כ לא בעינן רצון, והראי' דגם חליצה על תנאי, תנאי בטל ומעשה קיים, אע"ג דאין כאן רצון, ואם כי בעינן בה כוונה, אבל זהו ההבדל בין רצון ובין כוונה, דרצון הוא בחלות הדבר, שהוא דבר בפני עצמו נוסף על המעשה, משא"כ כוונה, שזהו רק אופן של המעשה, כלומר, שיכוון בפעולתו, ועל מעשה לבד לא שייך לומר שהעדים יקיימו את הדבר, ובשביל כך אנו צריכים לעדים בחליצה רק משום ידיעה.
189
ק״צויעוד, אע"ג דשם בעינן עדים לקיום הדבר, הנה זהו רק מצד האיש שהרצון שלו הוא בבחינת פועל, משא"כ רצון דידה, שבאמת, כאמור, לא פועל כלום, ובעינן רק שלא יהיה עכוב בדבר מצדה, וס"ס אף אם לא היו עדים אין כאן עכוב מצדה, ולהכי לא איכפת לן מה שהיא קטנה ולא שייך עדות עליה350וכעין זה ביאר באור שמח פ"א מהל' יבום וחליצה הי"ז היאך מעידים על יבום של קטנה ועל קטנה שזינתה, שגם שם אין העדות על מעשה הקטן אלא על מעשה שנפעל בקטן..
190
קצ״אואמנם זהו מוכח מגוף הדבר, דהא קטנה בין כך ובין כך אין לה רצון, אלא ודאי שזהו רק בשלילה כנ"ל.
191
קצ״בועכ"פ נתבאר מזה, שבמסובב, שבסבתו מסתעפים בו שני אישים, יש לפעמים ששניהם גורמים בחיובו של הדבר, ויש לפעמים שרק האחד הוא הגורם החיובי, בעוד שמהשני אנו דורשים רק לשלילת העכוב מצדו.
192
קצ״גוגם זה מחזק את הנחתנו שהנחנו, דכל דבר שהוא משום חידוש, הנה אנו ממעטים את החידוש עד כמה שאפשר, ואנו אומרים דלא הצד החיובי שבדבר הוא הגורם, אלא להיפך, שהצד השלילי שבו הוא המעכב. וזהו ההבדל בין קדושין ליעוד, דבקדושין הרצון של שניהם הוא צורך מובן, משא"כ ביעוד, דכל עיקר הדבר דבעינן דעתה הוא חדוש, דממ"נ אם "מעות הראשונות לקדושין נתנו" הרי בודאי לא היינו צריכים לדעתה עכשיו351ראה מה שכתב הגאון המחבר לעיל אות יט שגם אם מעות הראשונים לקידושין נתנו אין הכוונה שאז נעשה מעשה הקידושין, שאם כן היינו צריכים עדים בשעת המכירה, ואילו האמת היא שהעדים נצרכים בשעת היעוד. וראה שם שביאר שגדר יעוד אינו אגלאי מלתא למפרע אלא שהוא תחילה וסוף, ועיקר החלות באה בגמרו קידושי ראשון ועל כן העדים הנצרכים הם לשעת הגמר הדבר שאז חלים הקידושין., ואפילו אם לאו לקדושין נתנו, אבל עכ"פ הלא היא קטנה ודעתה היא בבחינת לא מעלה ולא מוריד352יש להוסיף שגם בקידושי יעוד צריך רצון אלא שסגי ברצון האב, אך עכ"פ בעינן דעתה ג"כ וזה מה שמחדש הגר"ח שדעתה אינו המהווה את הקידושין אלא שהוא נצרך שיחול על זה שם מעשה קידושין. וראה מה שצויין לעיל מהדבר אברהם., וע"כ אנו תופסים את החדוש במיעוטו, דהחידוש הוא רק שאי-רצונה מעכב.
193
קצ״דויש לפעמים שתי סבות ויותר שבודאי הן בכלל זה וזה גורם, מפני שכל אחת מהן פועלת תפקיד מיוחד כשהיא לעצמה, כמו, למשל, גניבה וטביחה ומכירה או גונב נפש ומכרו, אבל גם שם יש הבדל בין הסבה הראשונה לשניה בזה, שהראשונה אינה זקוקה לשניה, וגם בלי השניה היא פועלת דבר מה, כמו גונב שור או שה, שגם בלי טביחה ומכירה הוא חייב כפל, וגונב נפש גם אם לא מכרו עובר בלאו, בעוד שהסבה השניה בלי הראשונה לאו כלום היא, וזהו שאמרו "אם אין גניבה אין טביחה ומכירה", באופן, שלתוצאות הסבה השניה אנו צריכים להשתמש גם בסבה הראשונה, בעוד שלתוצאות הסבה הראשונה אין אנו זקוקים כלל לסבה השניה.
194
קצ״הוככה הוא גם כן בתם ומועד, שאמנם כל נגיחה ונגיחה היא היא סבה מיוחדת לחיוב, אבל בנוגע להנזק שלם שיש במועד הנה אנו זקוקים גם לסבות הראשונות, הנגיחות הקודמות, כי בלי זה לא משכחת מועד.
195
קצ״ואכן, כמובן, שהציור האחרון אינו דומה בכל להציורים הקודמים, כי בהציורים הקודמים, בטביחה ומכירה בשור או שה או המכירה בגונב נפש, הנה כח הסבות הראשונות משמש לנו באופן חיובי לתוצאות הסבה האחרונה, כי החיוב ד' וה' בשור או שה והחיוב מיתה במכירת נפש בא רק מצד הגניבה שקדמה להם, שהיא משמשת לנו, לא רק בתור מכשיר לבד, אלא בתור המכשיר העיקרי של החיוב, לא כן הציור של מועד, ששם באמת באופן חיובי פועלת הנגיחה האחרונה לבד לחיוב הנזק שלם ואין אנו משתמשי בהנגיחות הראשונות רק באופן שלילי לבד, כלומר, דלולי היתה זו הנגיחה הראשונה היינו אומרים "רחמנא חס עליה" למ"ד "פלגא נזקא קנסא" שהלכה כמותו, אבל כיון שכבר נעשה מועד לכך אז אין הטעם השלילי הזה, וממילא הוא חייב נזק שלם בעד הנגיחה האחרונה לבד.
196
קצ״זובזה יש לנמק היטב את שתי ההלכות של הרמב"ם (בפרק כ"א מהל' עדות), שפסק "שלש כתות עדים שנתקיים בעדותן ששור זה מועד - וכו' - נמצאו שלשתן זוממין כולן חייבים לשלם הנזק, שאעפ"י שהוא תם משלם חצי נזק, בד"א שהיו כולן רומזים זה את זה" (הלכה ח'), ולענין גונב נפש ומכרו פסק שם "העידו שנים שגנבו והעידו שנים אחרים שמכרו, בין שהוזמו עדי גניבה בין שהוזמו עדי מכירה כל כת מהן שהוזמו נהרגת, שהגניבה היא תחילת חיובו של זה למיתה - וכו' - באו עדי גניבה אחר שהוזמו עדי מכירה אפילו ראינו אותן רומזין זה את זה אין נהרגין" (שם הלכה ט'), ואמנם, שתי הלכות האלו מקורן בגמרא בב"ק (כ"ד ע"א) ששם אנו רואים שבשור מועיל רמיזה לחייבם, ובסנהדרין (פ"ו ע"ב) ששם אנו רואים שבגונב נפש ומכרו רמיזה לאו כלום היא, אבל ס"ס טעמא בעי מהו ההבדל? וכבר עמדו בתוס' בסנהדרין ע"ז ותרצו "דדיני נפשות שאני"353ובתוס' שם תירצו תירוץ נוסף. והכס"מ הביא רק את את התירוץ שציין הגאון המחבר, וראה חידושי הגר"ח הלוי שם מדוע הביא הכס"מ דוקא תירוץ זה וע"ע שו"ת צמח צדק [החדש] אה"ע סי' עז אות ג. וראה להלן. אבל ס"ס עדיין אין אנו יודעים הנמוק בזה. אבל לפי דברינו הנמוק מובן מאליו, דבעדים זוממין בעינן "כאשר זמם לעשות", זאת אומרת, שלא די ב"זמם" לבד אלא שיהיה גם זמם לעשות, זאת אומרת, באופן חיובי, ובשור המזיק כאמור, כל נגיחה ונגיחה מחייבת מצד החיובי שבה נזק שלם, אלא שבתם יש גם צד שלילי המבטל את הצד החיובי הנ"ל, זהו מה ש"רחמנא חס עליה", ומועילה ה"מרמזי רמוזי" רק כדי להסיר את הצד השלילי הזה, כלומר, דבין כך ובין כך יש ה"לעשות" שהגדתו פעלה באופן חיובי לנזק שלם, אלא שאפשר היה לפוטרם מצד מה שאין בזה כאשר זמם, שאילו חשבו שהשור הוא עדיין תם, וע"ז מועיל ה"מרמזי רמוזי" שס"ס ידעו שאיננו כבר תם, משא"כ בגונב נפש ומכרו שאפילו ב"מרמזי רמוזי" ויש "כאשר זמם", אבל ס"ס אין כאן ה"לעשות" דהמכירה בלי גניבה אין כלל מעשה מצד החיובי שבה, משום דכל סבת החיוב שבה היא הגניבה354כך תירץ בחידושי רבינו חיים הלוי הלכות עדות פכ"א ה"ט. והנה בעיקר מה שהביא הכס"מ תירוץ זה של התוס' תמהו רבים (ישעוות ישראל סוף סי' לח, דברי יחזקאל סי' כ אות ג) שדוקא להתוס' הוא דקשיא שדימה העדאה דשור תם לעידי גניבה ומכירה, אבל הרמב"ם הלא מחלק ביניהם ובעידי שור תם כתב שהעידו ואחר כך נתחייב שסוף סוף נתחייב על ידם, וע"כ מהני מה שרומזים שלא יפטרו באמירתם לא לחייבו באנו, מה שאין כאן בעידי מכירה דמיירי שהוזמו קודם שבאו עידי גניבה. ובחידושי רבינו חיים הלוי שם וכן בחזו"א כתבו מטעם זה לשנות הגירסא ברמב"ם, וכבר קדמם בהגהות רימ"א מובא בספר הליקוטים מהדורת ש"פ. וראה אבן האזל על הרמב"ם שם מה שיישב..
197
קצ״חבכל מקום כשיש שתי סבות והן צריכות להיות רצופות בלי הפסק איזה מעשה ביניהן, ואם היה הפסק זה מעכב, יש להסתפק, אם ההפסק מבטל את הסבה הראשונה, או שזה מבטל את הסבה השניה.
198
קצ״טוהציור הזה יש לנו בגט, שהתורה אמרה "וכתב ונתן", כלומר, שגם הכתיבה וגם הנתינה משמשות בתור הסבות של הגירושין, ואסור להיות הפסק של מעשה אחר ביניהם, כמו שאנו למדים את זה מ"וכתב ונתן", מי שאינו מחוסר אלא נתינה יצא זה שמחוסר קציצה ונתינה, הנה נופל הספק ממילא, אם החסרון כשיש קציצה בינתיים הוא בהכתיבה או בהנתינה355ובמושכל ראשון יהיה תלוי בזה דין כתב על גט תלוש ולבסוף חברו. ראה רשב"א שם ועיין חידושי הגרנ"ט גיטין סי' עח..
199
ר׳ודבר זה אנו למדים מתוס' גיטין (כ"א ע"ב), שהוכיחו שאין שום חסרון בכתב הגט על קלף גדול וחתכו בין הכתיבה להנתינה, כיון שהיה ראוי ליתן את כל הקלף, ואם היינו אומרים דהחסרון הוא בהנתינה, הלא ס"ס יש החסרון הזה שהפסיק במעשה הקציצה בין הכתיבה להנתינה, אלא ודאי דכל החסרון הוא בהכתיבה, וממילא, רק אז הוא החסרון כשבשעת הכתיבה היה מוכרח להיות ההפסק, אבל בכתב על קלף גדול, כיון שאין ההפסק מוכרח להיות, אז אפילו כשהיה הפסק לא איכפת לן.
200
ר״אויש להסביר את זאת עוד ביתר ביאור, כי תמיד הכלל הוא ש"מה שעבר אין להשיב", וזהו מה שאמרו ג"כ בזבחים (כ"ט ע"א) "אמרת, אחד שהוכשר יחזור ויפסול"? ואם אנו תופסים שההפסק הוא פסול בהכתיבה, אע"פ שההפסק בא אחרי שכבר היתה הכתיבה, ע"כ דהחסרון הוא לא בעצם ההפסק אלא בההכרחיות של ההפסק, שזו היתה עוד לפני הכתיבה, משא"כ בכתב על קלף גדול, כיון שבשעת הכתיבה לא היתה ההכרחיות הזו אז כבר ההפסק לא מעלה ולא מוריד.
201
ר״בואם נעשה את הסך הכל מכל הנ"ל, יוצא לנו, שמלבד פרטי החקירות שפרטנו בהקדמתנו להמדה "שתי סבות" זו, יש עוד פרטים שונים356הגאון המחבר מכניס להגדרות חדשות כמה מן החילוקים אותם העלה לעיל, ונציין זאת להלן.: יש שתי סבות שאחת מהן משמשת רק בתור "בשעת" לסמן את הזמן357ראה לעיל אות טז.. כמו, למשל, במחשבת פיגול שהעבודה משמשת בזה רק בתור בשעת, יש סבה הבאה מכח סבה הראשונה, כמו צרורות358הגאון המחבר לא דיבר על כך במדה זו, וראה מש"כ הגאון המחבר להלן מדה טו 'פועל פעולה ופועל יוצא' אות מד שם מרחיב הגאון המחבר בגדרי מזיק אם הוא מטעם 'ממונך' או 'שמירתו עליך' דבר שהזכיר אותו הגאון המחבר במדה זו אות ד ואות ז, לחלק בין צרורות לבור המתגלגל. ואולי נשמט משם קטע זה., יש שאחת מהן משמשת רק בתור גלוי דעת כמו האמירה בקדושין לחד מ"ד359ראה לעיל אות כב., יש שאחת מהן משמשת רק בתור "סימן", כמו הציור של "שאין כמוה חיה" בטריפות360ראה לעיל אות כד., יש361כל ההגדרות דלהלן הובאו עד עתה כסיבה חיובית וסיבה שלילית, אולם כאן מותח הגאון המחבר קו מבדיל ביניהם ונותן לכל חלוקה הגדרה שונה כמו 'סיבת מציאות' 'סיבה לסיבה' ו'פעיל ופעול'. שאחת מהן משמשת רק בתור מציאות לבד, כמו הציור ביבום, למדס"ל דמיתה מפלת, שאז הנשואים הראשונים משמשים רק בתור מציאות לבד, מפני שבלי זה אין מציאות של מיתה362ראה לעיל מדה כג, אמנם שם לא התייחס הגאון המחבר בפירוש להגדרה 'סיבת מציאות' אלא לחקירה מי משני הדברים הנישואים הראשונים והמיתה - היוצרים יחד את הנפילה ליבום – הוא בגדר סיבה חיובית ומי מהם בגדר סיבה שלילית. ואולם הגאון המחבר מבדיל כאן בין כמה סוגים של סיבה שלילית וסיבה חיובית, וכדלהלן., יש שהראשונה משמשת רק בתור סבה לסבה, כציור של החקירה בגדר זיקה למאן דסובר דהזיקה היא מעין אישות חדשה363ראה לעיל אות כג שם., יש שתי סבות שהן בבחינת זה וזה גורם, אבל הגורם של האחת הוא באופן פעיל והגורם של השני הוא רק באופן פעול, כמו הציור של גט, שגם האיש וגם האשה משמשים כאן בתור סבות גורמות, אלא שהוא פועל ע"י רצונו והיא, גם אחרי חרם ר"ג, פעולתה היא רק בזה שאיננה מעכבת בדבר364ראה לעיל אות לא., ויש ג"כ שתי סבות, שהראשונה פועלת כשהיא לעצמה, והשניה פועלת רק ע"י זה שכח הסבה הראשונה עדיין נמשך, כמו, למשל, גניבה וטביחה ומכירה או גונב נפש ומכרו, או תם ומועד, ואמנם, אין הציור האחרון של תם ומועד דומה בכל לציורים הקודמים, מפני שבציור האחרון משמשות הסבות הראשונות, הנגיחות של תם, רק באופן שלילי, כדי להסיר את הפטור של "רחמנא חס עליה"365ראה לעיל אות לג..
202
ר״גולהשלמת הציור בהבדל בין שתי סבות, שהסבה השניה משמשת ג"כ בתור גורמת להמסובב ובין מקום שהסבה השניה משמשת רק בתור תנאי לדבר, ובין זו האחרונה לבין מקום שהסבה האחרונה היא רק באופן שלילי, כלומר, שבהעדרה אין הסבה הראשונה פועלת את פעולתה, הנה את כל ההבדלים הללו אנו יכולים לראות באופן בולט בעניני התראה.
203
ר״דדהנה, כאמור, גונב נפש ומכרו מות יומת, וההתראה היא לפני המכירה, מפני שהגניבה והמכירה הן שתי סבות גורמות, וההתראה באה לפני הסבה האחרונה366נראה שלא פסיקא חילוק זה, וההתראה באה לפני המעשה המחייב את העונש, עיין קובץ הערות סעי' נט אות ב בקידש ואחר כך בעל שההתראה היא קודם הקידושין, שמחלוקת הראשונים אם מקרי התראת ספק היא האם הביאה היא רק בגדר תנאי או שהיא חלק מהאיסור דאם היא תנאי שפיר הוי התראת ספק אבל אם הוא חלק מהאיסור אזי לא שייך לבוא בזה מטעם התראת ספק, וכמו בהתרו בו קודם העקירה אע"פ שאין ברור אם יעשה את ההנחה וכן בהתרו בו בתחילת אכילתו אע"פ שאוכל כזית בכא"פ. וכן יש לדמות לזה מה שכתב הריטב"א מכות טו, ב בשם הרמ"ה לבאר דעת הרי"ף הסובר דבבטלו ולא בטלו לא הוי התראת ספק, ופירש שלאו הניתק לעשה העשה הוא חלק מהלאו וכאילו הלאו תחילת העבירה ואי הניתוק סיום העבירה, ולכן כשהתרה בשעת נטילת האם אין צריך להתרות שוב בשעת שחיטה כשם שאין צריך להתרות רק בתחילת מעשה העבירה. הרי לנו שאין ההתראה באה קודם הסיבה האחרונה, אלא קודם הסיבה המחייבת, ובקידש ובעל הסיבה המחייבת היא הקידושין אע"פ שהבעילה היא חלק מהאיסור, וכן בלא תקח האם הסיבה המחייבת היא הנטילה אע"פ שהשחיטה היא חלק מהאיסור, משא"כ בגניבה ומכירה הסיבה המחייבת היא המכירה. ואמנם מהדוגמאות של עקירה והנחה ואכילה בכא"פ אין ראיה כנגד הגאון המחבר, ששם הוא סיבה אחת אך סיבה הנמשכת ראה מה שהרחיב בענין זה הגאון המחבר להלן מדה ד 'סיבה אריכתא', ואפשר דבכה"ג אין סתירה ליסודו של הגאון המחבר כי סוף סוף ההתראה באה לפני תחילת הסיבה האחרונה (והיחידה)., אבל כשאומר "שבועה שלא אוכל ככר זו אם אוכל זו אכליה לתנאיה והדר אכליה לאיסוריה מחייב, אכליה לאיסוריה והדר אכליה לתנאיה פלוגתא דר' יוחנן ור"ל - וכו' - למ"ד לא שמיה התראה פטור", כמבואר בשבועות (כ"ח ע"א וע"ב), מפני שההתראה צריכה להיות דוקא באותה הסבה הגורמת ולא בסבה התנאית367כך כתבו רש"י שבועות שם ובמכות טו, ב, בעל המאור שבועות יא, ב מדפי הרי"ף, רמב"ן וריטב"א מכות שם, כ"מ ולח"מ ורדב"ז שבועות פ"ד הט"ז בדעת הרמב"ם. ומלשון רש"י בשבועות משמע שבאכליה לתנאיה והדר אכליה לאיסורא ההתראה היתה לפני אכילת האיסור, וממילא ברור החילוק בין זה לבין אכליה לאיסורא והדר אכליה לתנאיה שבעת אכילת האיסור לא היה ברור שיעבור על התנאי., וכשמתרה בסבה הגורמת, טרם שבאה הסבה התנאית הוה זה בכלל התראת ספק368לדברי הגאון המחבר שהטעם הוא מצד שחסר התנאי, אם כן יש לומר בסברא שהוא הדין אם נשבע שלא יאכל זו אם לא יאכל זו. אכן רעק"א שם מסתפק בזה דשמא כיון שאינו מחוסר מעשה לא מקרי התראת ספק, ותלה זאת בלשון התוס' שבת ד, א. וע"ע אבן האזל הלכות מלוה ולוה פ"ד ה"ג שמבאר דבאכליה לאיסוריה ואחר כך אכליה לתנאיה, אזי אכילת התנאי גם היא סיבת האיסור כיון שהוא גורם את האיסור, אלא שהעונש אינו אלא על אכילת האיסור עצמו ועל כן הוי התראת ספק. ולדבריו מבואר החילוק בין תנאי בידים לתנאי דממילא. ועכ"פ אין זה כדברי הגאון המחבר שאין אכילת התנאי רק תנאי בעלמא, אלא שהוא חלק מהמעשה הגורם..
204
ר״הוההבדל בין סבה תנאית כנ"ל ובין סבה שלילית אנו מוצאים במס' מכות (ט"ו ע"ב) במחלוקת ר' יוחנן וריש לקיש בלאו הניתק לעשה: אי בטלו ולא בטלו או קימו ולא קימו, שאמרינן שם, דלמ"ד בטלו ולא בטלו הנה בכל לאו הניתק לעשה יש בזה משום התראת ספק, אבל למדס"ל קימו ולא קימו, אין זה בכלל התראת ספק. ועי' ברש"י ותוס' שם, וההסבר הוא בזה, דלמדס"ל בטלו ולא בטלו הנה בטול העשה משמש כאן בתור סבה תנאית, כלומר, דבודאי עצם סבת עברת הלאו הוא במעשה הלאו גרידא שזהו הלשון לא תעשה, אלא שזהו תלוי כבר בתנאי אם יבטל את העשה שלא יהא לאו הניתק לעשה, וע"כ אי אפשר שתהיה בזה התראת ודאי, דאם יתרה בו בשעת הביטול הרי זה כציור "שבועה שלא אוכל ככר זו אם אוכל זו", וההתראה היתה בשעת אכילת הככר שמשמש רק בתור תנאי, ואם יתרו בו בשעת עבירת הלאו גופא, כיון שזה עוד תלוי ועומד בעברת הבטול שמשמש בתור תנאי הוה זה התראת ספק, אבל למדס"ל קימו ולא קימו, הנה הלא קימו לא משמש כאן אף בתור סבה תנאית שנימא שעברת הלאו הוא בתנאי שלא יקיים את העשה, אלא שעצם העברה הוא בלי שום תנאי, ורק אם יקיים אח"כ זוהי סבה חדשה להסיר את הלאו, והלא קימו משמש כאן רק בתור העדר הסבה, ובאופן שכזה לא נקרא כלל התראת ספק369האבן האזל שם כתב את חילוקו הנ"ל כדי לבאר את החילוק בין קיימו ולא קיימו לאכליה לאיסורא והדר לתנאיה, דבקיימו ולא קיימו אין אי הניתוק חלק ממעשה העבירה, משא"כ בתנאי..
205
ר״וואפשר להסביר את הדבר עוד ביתר ביאור, עפ"י הנחתנו בכמה מקומות דכל גדר חזקה הוא מה שאנחנו מעמידים כל ספק על הצד של העדר סבה, ובכן אין לנו להסתפק כלל שמא תבוא סבה חדשה לבטל את הסבה הראשונה, כי ממילא בספק הלא נשאר הצד של העדר הסבה370השייכות בין שניהם קצת רחוקה היא, וגם בלא הדמיון לחזקה ואפילו באופן בו נצטרך להעדר סיבה כדי לקיים את ה'קיימו' וכגון באופן בו אם לא יעשה כלום יתנתק הלאו ורק על ידי עשייתו יעבור על איסור (וכדוגמת הרע"א בתנאי) גם שם אנו נדון את העשיה כסיבה שלילית ואת אי העשיה כסיבה חיובית, ודו"ק. ואמנם התוס' שהקשה ממכות דימה זאת קצת לחזקה, ועל כן כתב הגאון המחבר כן כדי להקדים את מה שכתב להלן..
206
ר״זואותו ההסבר הוא ג"כ בנזיר שלא נקראה התראת ספק מטעם שמא ישאל על נזירותו, כי גם שם אין אי-השאלה משמש אפילו בתור סבה תנאית, אלא השאלה זוהי סבה חדשה, והאי-שאלה משמש רק בתור העדר הסבה371וכך אכן דימו התוס' מכות שם אמאי לוקה לר"ל בלא קיימו דהוי דומיא דנזיר. והנה לפי דברי הגאון המחבר יש ליישב את מש"כ העמק יהושע סי' יט שלדברי הרמב"ם סנהדרין פט"ז ה"ד שגרס כהרי"ף דקיימו ולא קיימו הוי התראת ספק ומה שלוקים הוא מפני שהתראת ספק שמה התראה, בהכרח שלא שייך חילוק התוס' שכמו שבלאו הניתק לעשה הוי התראת ספק שמא לא יקיים את התנאי. ואולם יש לומר שלגירסת הרי"ף כמו שאליבא דר"ל העשה הוא חלק מהאיסור כמבואר שם בשני הפירושים שבריטב"א, אזי לר' יוחנן דתלוי בקיימו אף שאינו חלק מהאיסור מכל מקום הוא תנאי בעבירה ולדעתם לא קיימו אליבא דר' יוחנן הוי דומיא דאכילת התנאי בשב ואל תעשה וכספיקו של הרע"א (ואפשר בלאו הניתק לעשה הוא יותר מכך), וממילא לא שייך כאן סברת חזקה שאין זה רק העדר סיבה רק שאי קיום התנאי הוא סיבה לאיסור (וכמש"כ הגאון המחבר מדה ב אות טו, שלפי הגדר דחזקה הוא העדר סיבה, יתכן מצב שנצרך מעשה כדי לשנות ואם כל זה המעשה הוא בגדר העדר סיבה, ואכמ"ל), מה שאין כן בשאלה דנזיר שברור שאין כאן אף לא סיבה תנאית רק העדר סיבה, ושפיר אפשר שהרמב"ם מודה לחילוק התוספות..
207
ר״חועכשיו עלינו לחזור ל"שתי סבות" כשהן בבחינת "זה וזה גורם", שגם שם נופל הספק, אם כל סבה כשהיא לעצמה איננה פועלת כלום לא דבר ולא חצי דבר, ורק ההצטרפות של שתי הסבות פועלת, או אפשר דכל סבה פועלת חצי דבר וע"י ההצטרפות של שתיהן יצא הדבר372יעויין לעיל בחלוקות הגאון המחבר בשתי סיבות שאחת גורמת את הבכח והשניה את הבפועל, או שאחת גורמת את ההכשר והשניה החלות. וכוונת הגאון המחבר לעסוק באופנים בהם שני הדברים יחד יוצרים את הכל בשוה ואין הסיבות מתחלקות בתוצאות. ואמנם להלן הוא מדמה זאת לבכח ובפועל, וראה להלן. אך זה יש להדגיש שכוונת הגאון המחבר בחצי חצי אינה חצי גרידא, משום שחצי גרידא אין לו שום משמעות, אך הכוונה היא שהדבר השלם נוצר אף הוא משני שלבים שהחלק הראשון הוא דבר שלם בפני עצמו אך הוא חצי כלפי השלם. ולמשל בדוגמא שהביא הגאון המחבר בקדוש ואינו קדוש שנחלקו אביי ורבא אם קדוש ואינו גמור או קדוש ואינו ניתר, וכמו שמבארת הגמ' שם דלאביי על ידי השחיטה חל שם קרבן לענין פסול יוצא, ולרבא מהני גם שלא יועיל פדיון בלחם (יעויין שתי הגירסאות ברש"י ובקרן אורה שם), ועכ"פ השחיטה פועלת דרגת קדושה מסויימת והזריקה מוסיפה או קובעת את הקדושה, ואכמ"ל..
208
ר״טואנו מוצאים בזה מחלוקת בכמה מקומות במשנה ובגמרא גופא.
209
ר״ילמשל, המחלוקת במנחות (מ"ז א') לענין כבשי עצרת ששחיטתם וזריקתם ביחד מקדשים את הלחם, ואי שחט לשמם וזרק דמם שלא לשמם סובר ר' אלעזר "קדוש ואינו קדוש" ור' שמעון סובר "לעולם אינו קדוש, עד שישחוט לשמן ויזרוק דמן לשמן", והדבר ברור שר' שמעון סובר, דסבה אחת בלי שניה אינה פועלת אפילו חצי דבר, ור' אלעזר סובר דעכ"פ חצי דבר פועלת כל סבה, אלא שבעינן שתי הסבות כדי להוציא את כל הדבר373בגמ' שם נחלקו אביי ורבא בפירוש קדוש ואינו קדוש, דלאביי קדוש ואינו גמור ולרבא קדוש ואינו ניתר, ויעויין בחידושי מרן רי"ז הלוי על הרמב"ם תמידין ומוספין שביאר שבין לאביי ובין לרבא אין הקדושה נגמרת עד שעת הזריקה, אלא דלאביי גם קדושת הגוף לא נגמרת עד השחיטה וע"כ תפיס פדיונו ומ"מ חל קדושה לענין שייפסל ביוצא, ולרבא קדושת הגוף נגמרת בשחיטה אך שלא נקבעים הכבשים עם הלחם לקרבן אחד עיי"ש מה שביאר לפי"ז השמטת הרמב"ם מחלוקת זו..
210
רי״אוביבמות (ק"ד ב') לענין חליצה ורקיקה, שגם בזה יש שתי סבות, ואי רקקה ולא חלצה מדמה הגמרא זה להמחלוקת של כבשי עצרת הנ"ל.
211
רי״בובזבחים, (ק"ע ע"א) לענין קומץ ולבונה המתירים שניהם את השיריים, אנו מספקינן "קומץ, מהו שיתיר כנגדו בשיריים מישרא שרי או קלושי מיקליש" ועי' רש"י ותוס' שם.
212
רי״גובנדרים, (ס"ח ע"א) לענין בעל וארוס דמפירין נדריה, מספקינן "אי בעל מיגז גייז או אקלישי מיקליש", ומובן דגם זה ספק בשתי סבות שהן בבחינת זה וזה גורם, אי כל אחת פועלת חצי דבר, או לא פועלת כלום374עיי"ש בר"ן דאי מקליש קליש הוי איסור בלא מלקות ואי מיגז גייז אזי חייב מלקות על חצי הנדר (אלא שמטעם ספק אינו לוקה), ומבואר שהנדון הוא אם ההפרה היא בכמות או באיכות. ואין שייכות כלל לנדון הגאון המחבר, וראה מש"נ להלן. ועיין קרן אורה שהקשה שם מנא לן באמת דהוא או מיגז גייז או מקליש קליש ולא נימא דאינו חל כלום עד התרת שניהם..
213
רי״דומובן, שאין מדמים בזה מילתא למילתא, אף, שכאמור, מדמה הגמרא חליצה ורקיקה לשחיטה וזריקה בכבשי עצרת375הגאון המחבר יוצא מנקודת הנחה שהמ"ד ששני דברים המתירין מעלין זה בלא זה סובר שכל מסובב הנגרם משתי סיבות סברא היא שכל סיבה פועלת גם היא במקצת (ראה להלן שנתקשה מה סובר המ"ד השני). אולם באמת אין זה מוכרח כלל, ויש להבדיל באופן הפעולה של שתי הסיבות. ואדרבה זה דבר פשוט שסיבה הנובעת משני מסובבים כל עוד שלא הסתיים המסובב אין בסיבה הראשונה כלום. ועל כן סובר האחיעזר (שהובא לקמיה) שמילת גירות אינה פועלת כלום בלא הטבילה. והמחלוקת היא דוקא בשני מתירין כלומר באופן שהמסובב הראשון פועל מסובב מסויים הנוגע לאיזה חלות אלא שעיקר הפעולה באה בשביל המסובב השני, והמסובב השני צריך את שתי הסיבות וכמו בשחיטה וזריקה שהשחיטה היא מתיר לענין הנפק"מ (לאביי או לרבא) וכן חליצה שהחליצה היא מתיר לדין חליצה פסולה, רק שכיון שגם הסיבה הראשונה עיקרה להגיע לידי המסובב האחרון בזה נחלקו התנאים שכיון שלא נעשה אותו מסובב וכלפיו גם לא נעשה החצי ממילא גם לדינים הנובעים מהמסובב הראשון גרידא אין משמעות הגם שבהסתיים המסובב השני, המסובב הראשון הוא המתיר והשחיטה היא המקדשת כשם שהחליצה היא הפוסלת. זה בנוגע למקרים בהם המסובב האחרון כולו נפעל על ידי שתי הסיבות. וראה משפט כהן להראי"ה קוק סימן צו שרצה לומר שאף לדעת הראב"ד שקדושת בהמ"ק פקעה, אך זה נוגע לקדושה הנובעת מכח המחיצות אולם קדושת המקום הגם שנוצרת על ידי המחיצות וצריכה היא את המחיצות מכל מקום אחרי שהיא חלה גם כשסרו המחיצות ופקעה קדושת המקום, מכל מקום קדושת המקום היא בגדר חצי, וכתב שם שאף הראב"ד יודה שאיסור לאו ועשה יש.
ומאידך ישנם מקרים בהם יש לדון בכל סיבה שפועלת רק חצי ממש, ולכאורה הנדונים במיגז גייז ומקלש קליש (בקומץ ולבונה וכן בהפרת ארוס ואב), שם לכאורה כל סיבה פועלת חצי ממש ואינה צריכה את חברתה, וכל הנדון הוא האם החצי הוא באיכות או בכמות.
והנה בנוגע למחלוקת של שני מתירים ניתן היה להוסיף הבדל דק יותר עיין אור שמח הלכות יבום וחליצה פ"ד הט"ז שביאר הדמיון בין חליצה ורקיקה לשחיטה וזריקה וז"ל, ומדמה מה שהחליצה מסירה הזיקה ופוטרה מן היבמין לענין הלחם שמתקדשין ע"י הכבשים, ונעשין על ידי זריקתן כגוף הכבשים להיות ניתר באכילה [ולהיות נתפגל עם הכבשים, וכמו שאמרו (מנחות טו, א) פיגל בכבשים פיגל בלחם] ומדמה האגד שעושה השחיטה והזריקה אל הכבשים בהלחם, כההסרה והיתר האגד והקשר מן היבום ע"י חליצה ורקיקה. ועיי"ש שדן בדמיון זה. ועיין מנחות עט, ב שמדמה הגמ' מחלוקת זו לקידוש נסכים שחל ע"י שחיטה וזריקה והיינו גם כן שני דברים היוצרים יחד אגד לענין דבר אחר. ויעויין באו"ש דלקמיה שדימה גם מילת וטבילת גר לנדון זה, ויש לדון בזה ע"פ דבריו עצמו. וע"ע במה שכתב בענין זה בספרו משך חכמה פרשת וילך דעזיבת החטא ותשובה הוו שני דברים המתירין.
ומצינו באחרונים שדימו ענינים שונים בש"ס למחלוקת זו, אך לפי ההגדרות הנ"ל יש להתיישב אם ניתן לדמותם להדדי. ראה שו"ת עונג יו"ט סימן קעו בהגהה שדימה הזאת שלישי ושביעי לשני דברים המתירין. וראה אבני נזר יו"ד סימן תכה שכתב שמירוח וראיית פני הבית הוו שני דברים המתירין, ובאה"ע סי' קנו כתב כן לענין כתיבת הגט עם הנתינה. וע"ע מרחשת ח"ב סי' יט אות ב,.
ומאידך ישנם מקרים בהם יש לדון בכל סיבה שפועלת רק חצי ממש, ולכאורה הנדונים במיגז גייז ומקלש קליש (בקומץ ולבונה וכן בהפרת ארוס ואב), שם לכאורה כל סיבה פועלת חצי ממש ואינה צריכה את חברתה, וכל הנדון הוא האם החצי הוא באיכות או בכמות.
והנה בנוגע למחלוקת של שני מתירים ניתן היה להוסיף הבדל דק יותר עיין אור שמח הלכות יבום וחליצה פ"ד הט"ז שביאר הדמיון בין חליצה ורקיקה לשחיטה וזריקה וז"ל, ומדמה מה שהחליצה מסירה הזיקה ופוטרה מן היבמין לענין הלחם שמתקדשין ע"י הכבשים, ונעשין על ידי זריקתן כגוף הכבשים להיות ניתר באכילה [ולהיות נתפגל עם הכבשים, וכמו שאמרו (מנחות טו, א) פיגל בכבשים פיגל בלחם] ומדמה האגד שעושה השחיטה והזריקה אל הכבשים בהלחם, כההסרה והיתר האגד והקשר מן היבום ע"י חליצה ורקיקה. ועיי"ש שדן בדמיון זה. ועיין מנחות עט, ב שמדמה הגמ' מחלוקת זו לקידוש נסכים שחל ע"י שחיטה וזריקה והיינו גם כן שני דברים היוצרים יחד אגד לענין דבר אחר. ויעויין באו"ש דלקמיה שדימה גם מילת וטבילת גר לנדון זה, ויש לדון בזה ע"פ דבריו עצמו. וע"ע במה שכתב בענין זה בספרו משך חכמה פרשת וילך דעזיבת החטא ותשובה הוו שני דברים המתירין.
ומצינו באחרונים שדימו ענינים שונים בש"ס למחלוקת זו, אך לפי ההגדרות הנ"ל יש להתיישב אם ניתן לדמותם להדדי. ראה שו"ת עונג יו"ט סימן קעו בהגהה שדימה הזאת שלישי ושביעי לשני דברים המתירין. וראה אבני נזר יו"ד סימן תכה שכתב שמירוח וראיית פני הבית הוו שני דברים המתירין, ובאה"ע סי' קנו כתב כן לענין כתיבת הגט עם הנתינה. וע"ע מרחשת ח"ב סי' יט אות ב,.
214
רי״הוכך אנו מוצאים במס' פרה (פ"ד משנה ד') והובא בתוס' חולין (כ"ט ע"ב) דפרה מטמאה בגדים בשחיטה לבד אם היתה השחיטה בהכשר אף שהיה פסול אח"כ בהזאה.
215
רי״וולענין גר שמל ולא טבל אף שאמרו בע"ז (נ"ז ע"א) דרוקו מדרסו בשוק טהור משמע דזהו רק קולא שהקילו רבנן376עיי"ש ברש"י דמלתא דלא שכיחא היא ולא גזור בה רבנן., אבל לענין שאר דברים אינו ישראל כלל ואי יקדש אשה פשיטא דלא תפסי ביה קדושין אפילו לחומרא, ועי' ברידב"ז ח"ג סי' התקי"ז ותפס זה לדבר פשוט.
216
רי״זאכן, בגר אפשר שכאן לא שייך כל אותה החקירה, דחקירתנו היא רק בשתי סבות ששתיהן פועלות מסובב אחד, שבאמת קשה שם הציור שכל אחת לא פועלת כלום, כי אם כל אחת היא אפס, הנה משני אפסים ג"כ לא יכול להברא כלום, וע"כ דגם כל אחת כשהיא לעצמה פועלת ג"כ דבר מה, אלא שהספק הוא אם הפעולה של כל אחת היא רק בכח, או שפועלת גם מחצית בפועל ממש, וזהו הציור של "מיגז גייז או מיקלש קליש"377ראה מש"נ לעיל שלכאורה אין שייכול זה לזה כלל., אבל בגר הנה להמילה והטבילה, לכל אחת מהן יש מסובב מיוחד, ע"י המילה הוא יצא מכלל עכו"ם, וע"י הטבילה הוא בא לכלל ישראל, כי במה שהוא יוצא מכלל עכו"ם, עדיין לא בא לכלל ישראל, כמו שאמרינן בסנהדרין (נ"ח ע"ב) גבי עבד שיצא מכלל עכו"ם ולכלל ישראל לא בא, והציור הזה יש לנו בגר שמל ולא טבל, שאותם הדינים שיש בעכו"ם כבר אין בו, ובשביל כך - רוקו ומדרסו טהור, ועי' ברידב"ז הנ"ל, שמסיק שגם מגעו ביין מותר, דכל זה הם תוצאות מצד העכו"ם, אבל ס"ס כיון דעדיין לא נעשה ישראל הנה כל הדינים המסתעפים באופן חיובי מצד קדושת ישראל אין בו אפילו לחומרא378כיוון בדבריו למהר"י ענגל בגליוני הש"ס יבמות מו, א. ועיקר החילוק כתב שם הרדב"ז להדיא שמילה מוציאתו מדין עכו"ם והטבילה מכניסה אותו לרשות ישראל, והביא ראיה מהך דמגע העבדים ובני השפחות טהור (ועיי"ש שהמילה מוציאה אותו מרשות עכו"ם ע"י קבלת קצת מצוות, והר"ן שם שחולק ס"ל שאינו מקבל עליו אלא לאחר הטבילה, ומבואר מזה שלעצם החילוק אין מחלוקת בראשונים. אמנם זהו חידושו של הרדב"ז ובפשיטות הטעם בגר שמל ולא טבל להסוברים כן הוא משום דלא גרע מגר תושב כמבואר בראשונים ע"ז סד, ב). וחילוק זה הוזכר באחרונים רבים, ראה בנין ציון סימן צא שגר שמל ולא טבל יצא בכלל בני נח ואינו חייב לשמור שבת מדין יום ולילה לא ישבותו. וע"ע ברמב"ם בפיהמ"ש ברכות פ"ז מ"א וז"ל, ומה שנאמר בכאן והנכרי, ר"ל כשיכנס בדת ישראל ונמול ולא טבל, שמא היינו חושבים שאלו הנזכרים בכאן, אחר שיש בם חלק משלמותם שמותר לזמן עליהם, על כן הודיענו שאחר שלא נגמרו דיניהם כפי שזכרנו, לא יתחייב עליהם זמון. אך באחיעזר שהובא להלן כתב שכל מה ששייך לדון במילה גרידא הוא רק בעבדים וביאר את הדבר הזה עצמו שבעבד יוצא על ידי המילה מכלל עכו"ם ועדיין לא בא לכלל ישראל. (ויעויין תוס' ע"ז נז, א ד"ה גדולים שמתוך דבריו משמע שרוקן ומדרסן טהור אינו רק לענין עבדים אך גם לענין סתם גירות, וכן למד בדעתו הגרמ"ז באוצר הספרי בענין קדושת חיל) ובחלקת יואב סי' לז בהגהה כתב ג"כ שגר שמל ולא טבל לא הוו שני דברים המתירין, וביאר שם דלא נאמר כלל זה אלא בשני דברים הכרחיים, אבל בגירות שמי שאין לו גיד סגי ליה בטבילה לא מקרי שני דברים המתירין..
217
רי״חועי' רשב"א יבמות (ע"א ע"א) אהא דאמר שם "ור"ע האי תושב שכיר מאי עביד ליה - וכו' - אלא לאתויי גר שמל ולא טבל", וכתב הרשב"א ע"ז, "קשיה לי, א"כ היינו עכו"ם ואעפ"י שמל הרי הוא כערל דהו"ל כעבד מהול? וליתא, דשאני הכא דמילתו לשם יהודית, ואעפ"י שלא נגמר גירותו, מ"מ כבר התחיל ונכנס קצת בדת יהודית שאינו צריך אלא טבילה", וזה ג"כ כדברינו הנ"ל, דהמילה לשם יהדות פועל עכ"פ שיוצא מכלל עכו"ם אע"פ שעדיין לכלל ישראל לא בא379נמצא שגם אחר דבריו שבכאן עדיין מחזיק הוא שמילה וטבילה הם שתי סיבות אלא שכששני הסיבות פועלות שני מסובבים שונים לא שייכת חקירה זו. ובעצם הדבר ניתן היה להעיר שגם בשחיטה וזריקה פועלים השחיטה והזריקה שני מסובבים וכמו כן החליצה והרקיקה שעל כן יש נפק"מ באם עשה חצי אחד כגון שחיטה שיועיל לענין יוצא ופדיון, ובחליצה לענין פסול על האחין, ועל כרחך שהנדונים שלפנינו הם ביחס לחצי השני שאנו רואים אותו כנפעל גם מסבית החצי הראשון, ואין כאן שני מסובבים. ואם כן יש לדון טובא האם הכניסה לרשות ישראל אינה מסובבת גם מהמילה, וזה שהמילה לבד די בה ליצור מסובב של יציאה מרשות עכו"ם אין בה כדי לבטל את הנדון שהכניסה לרשות ישראל נוצרת גם על ידי המילה, ודו"ק.
והנה עצם הנחתו זו שדברי הרשב"א קיימים גם למסקנת הסוגיא היא מחלוקת האור שמח והאחיעזר. דבאור שמח איסו"ב פי"ג ה"ו כתב, שאם נימא שמילה וטבילה הם שני דברים המתירין זה בלא זה, אזי גם המילה תצטרך שלשה וביום כמו טבילה כיון שבזה נעשה ישראל, וראב"ש שסובר שמילת גר צריכה שלשה לטעמיה אזיל ששני דברים המתירין אין מעלין זה בלא זה. והביא שר"ע לשיטתו צריך קרא מיוחד לומר שגר שמל אינו אוכל בפסח (ולא הביא את דברי הרשב"א). ומדבריו עולה שגם למסקנא אין זה אלא דין בפסח אבל המילה הועילה לו שלא ייחשב כנכרי. והאחיעזר ח"ג סי' נה ותמה עליו שאיה"נ שכבר ברשב"א מבואר כסברא זו, אלא שכל זה הוא להו"א אבל למסקנא אין המילה פועלת כלום אליבא דכו"ע וזה גופא חידש הקרא שאין התחלת גירות קודם הטבילה. וראה אחיעזר ח"ב סי' כט שחכם אחד רצה לדמות ג"כ מילה וטבילה למחלוקת זו, והקשה לו שם כמה קושיות לפי"ז, וכתב לו האחיעזר שאין לנו לדמות אלא מה שכתבו חז"ל, עיי"ש. ועיין קובץ הערות סי' עג סקי"א שהסתפק אם מילה וטבילה הוו כשני דברים המתירין וכתב שם שגם מדברי הרשב"א אין ראיה, עיין שם..
והנה עצם הנחתו זו שדברי הרשב"א קיימים גם למסקנת הסוגיא היא מחלוקת האור שמח והאחיעזר. דבאור שמח איסו"ב פי"ג ה"ו כתב, שאם נימא שמילה וטבילה הם שני דברים המתירין זה בלא זה, אזי גם המילה תצטרך שלשה וביום כמו טבילה כיון שבזה נעשה ישראל, וראב"ש שסובר שמילת גר צריכה שלשה לטעמיה אזיל ששני דברים המתירין אין מעלין זה בלא זה. והביא שר"ע לשיטתו צריך קרא מיוחד לומר שגר שמל אינו אוכל בפסח (ולא הביא את דברי הרשב"א). ומדבריו עולה שגם למסקנא אין זה אלא דין בפסח אבל המילה הועילה לו שלא ייחשב כנכרי. והאחיעזר ח"ג סי' נה ותמה עליו שאיה"נ שכבר ברשב"א מבואר כסברא זו, אלא שכל זה הוא להו"א אבל למסקנא אין המילה פועלת כלום אליבא דכו"ע וזה גופא חידש הקרא שאין התחלת גירות קודם הטבילה. וראה אחיעזר ח"ב סי' כט שחכם אחד רצה לדמות ג"כ מילה וטבילה למחלוקת זו, והקשה לו שם כמה קושיות לפי"ז, וכתב לו האחיעזר שאין לנו לדמות אלא מה שכתבו חז"ל, עיי"ש. ועיין קובץ הערות סי' עג סקי"א שהסתפק אם מילה וטבילה הוו כשני דברים המתירין וכתב שם שגם מדברי הרשב"א אין ראיה, עיין שם..
218
רי״טהקטרת אימורין בקדשים. לכאורה, גם זהו בכלל סבה המתרת, כלומר, שלא העבודות מהשחיטה עד הזריקה בלבד מתירות את הקרבנות, אך העבודות הנ"ל ביחד עם ההקטרה, מאחרי שלפני ההקטרה הבשר אסור באכילה.
219
ר״כאך עיין בתוס' זבחים (מ"ג ע"א) ד"ה והלבונה שכתבו "ואע"ג דשייך פגול באימורים וכמה דלא מיקטרי אימורים כהנים לא מצי אכלי, מ"מ לא חשוב מתיר, כיון דאם נטמאו אימורים שרי בשר באכילה", כלומר, דאין זו משמשת בתור סבה חיובית אלא רק בתור העדר הסבה, כלומר, דעצם ההיתר נעשה ע"י הד' עבודות בלבד, אלא שהאימורים כ"ז שהם קימים משמשים בתור עיכוב שמעכבים את ההיתר, והראי': כשנאבדו או הוטמאו מותר גם בלאו הכי, באופן שההקטרה משמשת רק בתור העדר הסבה שע"י זה אין כבר סבה לעיכוב.
220
רכ״אכאן יש לנו שוב הציור של שתי סבות, שהאחרונה משמשת רק באופן שלילי, כלומר, שההיפך מזה שולל את התוצאות של הסבה הראשונה.
221
רכ״בויש לזה יסוד הגיוני, שאי אפשר לחשוב בתור סבה חיובית פעולה בדבר, במקום שיש אפשרות להתוצאות החיוביות גם בלי הדבר כלל, כלומר, שאי אפשר לחשוב את הקטרת האימורין בתור סבה חיובית, מאחרי שאפשר גם בלי האימורין כלל380ראה לעיל אות כה שדעת הגרי"ז שהוא מחלוקת ראשונים אם אימורים הם רק עיכוב באכילה וזהו דעת התוס' או שהוא מתיר בפני עצמו וכדברי הרמב"ם (ויש שצירפו לזה גם דעת החינוך מצוה קמד וראה להלן), רק דבעינן למתיר כזל זמן שהאימורים קיימים. ועיין שם מה שנכתב. וע"ע חגיגה ט, א דש"ש על החגיגה עד לאחר הקטרה (ובפי' הריב"ן מכת"י כתב עד לאחר זריקת דמה) ויש שביארו שאין הקטרת האימורין מתיר מצד עצמו רק דסדר הקרבת הקרבן הוא המתיר, ולכך כשאין אימורין לא בעינן למתיר..
222
רכ״גוע"ז סובבת השקלא וטריא בזבחים (י"ג ע"א) "יכול לא תהא מחשבה מועלת אלא בזריקה לבד, מנין לרבות שחיטה וקבלה? ת"ל אם האכל יאכל מבשר זבח שלמיו לא ירצה, בקדשים המביאים לידי אכילה הכתוב מדבר, יכול שאני מרבה אף שפיכת שירים והקטרת אימורין? ת"ל, ביום השלישי לא ירצה המקריב אותו לא יחשב זריקה בכלל היתה למה יצתה? להקיש אליה לומר לך מה זריקה מיוחדת שהיא עבודה ומעכבת כפרה, אף כל עבודה ומעכבת כפרה, יצאו שפיכת שיריים והקטרת אימורים שאין מעכבין את הכפרה", כלומר, מעיקרא ס"ד שאין הבדל בין מתיר אכילה ובין מעכב אכילה, ולבסוף אסקי שהפיגול הוא רק בסבות המתירות בחיוב, ופעולה שהוא רק בבחינת מעכבת זוהי רק העדר הסבה.
223
רכ״דומזה אנו למדים, שהוא הדין גם כן בשפיכת שיריים, שהשפיכה אינה נחשבת לסבה המתרת אלא להעדר הסבה381הגרי"ז בזבחים שם כתב דאף להרמב"ם הנ"ל מכל מקום שפיכת שיריים ודאי שאינה מתיר, עיין שם שתמה מדוע הוי פיגול כיון שאין כאן דבר המביא לידי אכילה. ובשפת אמת שם הקשה ג"כ קושיא זו והוכיח מכח זה שגם שפיכת שיריים מעכבת באכילה. וראה משך חכמה פרשת ראה..
224
רכ״הויש להסביר עוד ביתר הסבר בטעמו של דבר, דלא נחשבה הקטרת האימורין לסבה חיובית, כי כל סבה חיובית גדרה היא שכח הסבה בהמסובב, אבל אם אחרי שיצתה הסבה מכח אל הפועל כבר אין המסובב זקוק כלל לכח הסבה, אי אפשר לחשוב סבה כזו בתור סבה חיובית, והציור הזה יש לנו בהקטרת האימורים ושפיכת שיריים שלאחרי הפעולה, ההקטרה והשפיכה, כבר ההיתר של הבשר לא דרוש להן כלל, דבין כך ובין כך הוי נאבדו382עיין בחזון איש פסחים נט, א דלענין המתיר דהקטרה סגי בכזית ראשון וא"כ לא הוי נאבדו. אמנם זה גופא אפשר שתלוי אם הקטרת אימורין הוא מדין מתיר שאז סברא הוא דסגי בכזית ראשון, משא"כ אם הוא אוסר י"ל לאידך גיסא שעד שלא יקטיר הכל, ויש לחלק בזה. ויש לדון בכה"ג גם לענין דין שיריים אי סגי בטפה ראשונה או שכל זמן שדם במזרק אסור, עיין מצפה איתן סנהדרין סג, א דקאי על שפיכת שיריים וכן כתב בתקנת עזרא בשם החשק שלמה, ובמשך חכמה שם בשם חתנו..
225
רכ״וועלינו להדגיש, אע"פ שבכל מקום בסבה ומסובב הנה אחרי שחל המסובב כבר אין אנו זקוקים לסבה, ובהתבטלות הסבה אחרי כך לא נתבטל המסובב, אבל ההבדל הוא בזה שבכאן לא רק אחרי שחל המסובב, אלא תיכף, כשיצאה הסבה מכח אל הפועל כבר אין אנו דרושים לה, וליתר דיוק: שאע"פ, שכאמור, אין המסובב - אחרי שחל - דרוש עוד לסבה, אבל ס"ס הוא דרוש לכח הסבה, כי רק מכחה התהוה, משא"כ בנ"ד, שאפילו לכח הסבה לא דרוש, ובכה"ג אין זו סבה חיובית אלא שלילית, כלומר, שאי ההקטרה או אי השפיכה הן הן המעכבות את ההיתר.
226
רכ״זועי' בס' החינוך פ' צו מצוה קמ"ד שכתב "מדיני המצוה מה שאמרו ז"ל שאין חיוב כרת אלא לאוכל מן הקרבן החלק שיש בו לאדם או למזבח ממנו, אבל מן החלק ממנו המתיר לקרבן אין חייבין עליו כרת משום פיגול - וכו' - אבל האוכל כזית מבשר הקרבן או אפילו מהאימורין חייב כרת משום פיגול, כי הדם הוא המתיר אימורין למזבח, ואחר המתיר ראשון אנו הולכין בדין זה לחייב האוכל בכל השאר, לפיכך חייב האוכל אף מן האימורין, ואע"פ שהם ג"כ מתירים הבשר לאדם אין בכך כלום, שאחרי הדם שהוא המתיר ראשון אנו הולכים כמו שביארנו", ונראה, לכאורה, שהוא סובר, שהקטרת האימורין כן נחשבת לסבה המתרת בחיוב, וכל הטעם הוא מפני שהדם הוא המתיר הראשון, אבל אפשר שלזה גופא הוא מכוון, דבאמת, בכ"מ אנו מביטים יותר על האחרון מעל הראשון, אלא משום דרק הראשון, עבודת הדם, בא בתור סבה מתרת בחיוב, והאחרון, ההקטרה, הוא רק בשלילה כנ"ל.
227