המידות לחקר ההלכה, חלק א, א; סבה ומסובב ט״זHaMiddot leCheker haHalakhah, Part I, Method I 16
א׳גם בהגדר ברירה יש סבה עיונית, כלומר, דאמרינן דע"י הברירה של עכשיו איגלאי מילתא למפרע שככה עמד להתברר גם מקודם, והבירור של עכשיו הוא סבה עיונית להאיגלאי מילתא למפרע שהוא מסובב בזה.
1
ב׳וכמובן שאת זה אפשר לכנות רק בשם סבה עיונית, דאילו סבה מציאותית הנה הסימן העיקרי הוא שהסבה קדמה בזמן להמסובב71ראה מה שנכתב לעיל, שישנם גם סיבות מציאותיות הפועלות למפרע, כמו בתנאי אליבא דהגר"ש שקאפ, יעו"ש בשערי יושר שדימה זאת להפרת נדרים שהחלות הינה למפרע., ובכאן הציור הוא ממש להיפך, דהבירור של עכשיו הוא סבה להאיגלאי מילתא למפרע של העבר, אבל בסבה עיונית יצוייר גם זה שהמסובב קדם בזמן להסבה.
2
ג׳ומזה יוצא לנו חדשות דאפשר להשתמש בהגדר ברירה רק אז כשבכל האופנים יש ברור של עכשיו, אבל אם יהיה ציור שיהיה הא בהא תליא, כלומר, שהברור של עכשיו מתלי תלי בהאיגלאי מילתא למפרע, שוב נכנס זה לה"נקודה הנפלאה" של הרמב"ם, שאי אפשר לתלות את הסבה בהמסובב המתהוה ממנה.
3
ד׳ובזה ישבתי קושית הפנ"י בקדושין (י"ז ע"ב) דאמרינן שם "גר ועכו"ם שירשו את אביהם עכו"ם, גר יכול לומר לעכו"ם טול אתה עכו"ם ואני מעות - וכו' - משבאו לרשות גר אסור, ואי ס"ד דאורייתא שגר יורש את העכו"ם אביו מן התורה - כי קא שקיל חליפי עכו"ם הוא דקא שקיל" - וכתבו על זה בתוס' "ואין לומר טעמא, משום ברירה, כלומר, השתא הוברר הדבר דזה חלקו, דא"כ אפילו באו לרשותו נמי יהיה מותר מה"ט", והקשה ע"ז הפנ"י, הלא אדרבא זו היא הנותנת דכיון דיש ברירה וכשבא לרשותו הוברר הדבר למפרע שזו היתה ירושתו מתחילה בשביל כך אסור מטעם חליפי ע"ז?72כן הקשה גם בטורי אבן חגיגה כה, ב. וראה מקנה קידושין שם, שו"ת רעק"א רכא אות ו, עונג יו"ט סי' לג בהגהה, זכרון שמואל סי' נב אות ו-ז. וע"ע מה שחידש השערי יושר שער ג סוף פכ"ב דברירה המתרת חליפי איסוה"נ אינו רק בירושה, אבל לא בחלוקת שותפין.
4
ה׳אכן באמת בכאן יש לנו הציור הזה שיהיה הא בהא תליא, כלומר, שהברור של עכשיו קשור בהאיגלאי מילתא למפרע, עפ"י ההנחה דקנין לא שייך באיסורי הנאה אלא רק ירושה דממילא אתי73כן כתבו אחרונים רבים, ראה: שו"ת מהריא"ז ענזיל סי' א-ג ואבני מילואים סי' צב בהגהה, שו"ע הרב או"ח סי' תלה בקו"א, זרע אברהם סי' כג אות יא והביאו ראיה מקידושין יז, ב וב"ק קי, ב. והנה במודר הנאה אם יורש נחלקו הראשונים הרשב"א בנדרים מז, א ומח, ב סבירא ליה שאינו יורש ואילו הר"ן שם מז, א כתב שיורש. וראה בית הלוי ח"א סי' מח אות יא שדעת הר"ן כסברא הנ"ל שבירושה דהיא ממילא לא שייך הכלל דאין זכיה באיסורי הנאה (אך יעויין מרחשת ח"א סימן א ענף ג אות ב ופסקי הלכות אישות פ"ה ה"א [דף ח] שפירשו דברי הר"ן באופן אחר). ובדברי חיים דיני חמץ סימן א כתב שהרשב"א אינו חולק על זה אלא שלדעתו באיסורי הנאה ליכא בעלות כלל ועל כן לא שייך בזה ירושה, עיי"ש (וראה מה שכתב הגאון המחבר להלן מדה ב אות ח ומה שצויין שם). וע"ע נובי"ת או"ח סי' כ, חידושי הגר"ש שקאפ גיטין סי' ה, קובץ שיעורים קידושין אות קטז, משנת ר' אהרן יבמות סימן כה., והנה בכל מקום הברירה באחין שחלקו הוא משום דבכל האופנים החלקים מבוררים עכשיו, משום דהא אפילו אם לא נימא איגלאי מילתא למפרע ואין בזה גדר ירושה, עכ"פ יש בזה גדר לקוחות, כמו שבאמת סובר המ"ד דאין ברירה ש"אחין שחלקו לקוחות הן", ומטעם זה גופא ס"ל המ"ד דיש ברירה דיורשין הם, שזאת אומרת, שהברור של עכשיו מסבב שאיגלאי מילתא למפרע, וכ"ז שייך בדברים ששייך בהם גם הגדר קנין, משא"כ כאן באיסורי הנאה דקנין לא שייך בזה ורק ירושה והברור של עכשיו מתלי תלי בהאיגלאי למפרע, שם לא שייך כלל הגדר ברירה כנ"ל.
5