המידות לחקר ההלכה, חלק א, ב; סבה והעדר הסבה ו׳HaMiddot leCheker haHalakhah, Part I, Method II 6
א׳אמנם גם בכלל דאין אדם מקדיש דבר שאינו שלו אין ודאות מה נקרא אינו "שלו", אם העיכוב הוא מה שזהו שייך לאחרים או העיכוב הוא מה שזהו אינו שלו.
1
ב׳כי מזה יסתעף נפקא מינה כשחסרים שני הדברים יחד, כלומר, בציור שאין זה בכלל שלו וגם אין בכלל של אינו שלו, למשל בהפקר, אם יכול לאסור או לא.
2
ג׳ובאמת אנו מוצאים ספיקא זה בירושלמי תרומות "אתם, פרט לתורם את שאינו שלו מה את עביד ליה, כתורם את שאינו שלו או כתורם את של חברו", ועי' במפרשים שהנ"מ הוא בהפקר.
3
ד׳ואמנם אפשר שיש הבדל ג"כ ביאן הגדר אין אדם תורם את שאינו שלו ובין הגדר אין אדם מקדיש דבר שאינו שלו, כי תרומה שס"ס יש בזה חיוב בעצם הפירות הנה ה"אינו שלו" הוא רק סבה לעכב, ולא כן בהקדש שיש בזה גם משום קנין ככל הקנינים דעלמא146עיין קה"י תרומות סי' ל אות יז שחילק ג"כ כחילוק זה, עיי"ש שהטעים דבהקדש החלות נעשית על ידי המקדיש ואשר על כן מקרי דבר הנדור, משא"כ בתרומה אין הוא רק מברר, ועיקר החלות נעשית על ידי התורה, ולא מסתבר שהבירור יצטרך בעלים דוקא. וראה דברי הגאון המחבר בדרך הקודש שמעתתא ו פרק יב..
4
ה׳אם כי הרש"ש בב"מ (מ"ט ע"א) מדמה בזה הקדש לתרומה ובזה מבאר בפשטות את סוגית הגמ' בנדרים (ל"ד ב') "היתה לפניו ככר של הפקר ואמר ככר זה הקדש", אמנם מכל שאר הראשונים נראה ברור, שבהפקר לא מועיל הקדש147אמנם כך יישב הקצוה"ח סי' קצח את קושית השטמ"ק בב"מ ל, ב. ובשו"ת עונג יו"ט סי' קז בהערה הקשה באמת על הקצוה"ח שמדברי הראשונים בנדרים שם מבואר שלא שייך הקדש בהפקר. אולם יעויין שם שעכ"פ שונה הקדש מקנינים, דבהקדש סגי במה שיכול לזכות ואין צריך זכיה בפועל. ובעצם הענין אי מהני הקדש בהפקר ואם יש ראיה לכך מסוגיא דנדרים, וכן אם יש להקשות מחולין קלט, א שמבואר שא"א להקדיש הפקר, ראה חת"ס או"ח סי' קפ שנקט בפשיטות שחסרון אינו שלו בהקדש הוא רק מצד הבעלים, אבל אפשר להקדיש הפקר, שו"ת בנין ציון סי' קסו מה שנתווכח עם המהר"ם שיק בראיה מחולין שם, הר צבי או"ח ב סי' ד שדחה הראיה מחולין, מנ"ח מצוה קמ., וההבדל בין הקדש ובין תרומה שרק שם הוא הספק בירושלמי כנ"ל148ואמנם הרש"ש בנדרים שם חזר בו. ועיין שו"ת הר צבי שם שדן בדברי הרש"ש. ובעיקר החילוק בין תרומה להקדש כבר קדמו העונג יו"ט סי' קז שם בפנים שחילק גם כן דבתרומה לא בעי שיהיה שלו קודם מה שאין כן בהקדש, עיי"ש שהאריך. ועיי"ש שלא אכפת לן בבאין כאחד הקנין והתרומה, ודימה זאת להגזלן והגנב שתרמו דיאוש ושינוי באין כאחד, אולם ראה מש"כ הגאון המחבר לעיל מדה א אות ה לבאר מדוע ליכא חסרון דבאין כאחד בכה"ג, עיין במש"כ הגאון המחבר בספרו דרכי משה דרכי הקנינים שמעתתא ו פרק ז להדיא בנדון זה (ושם נקט בפשיטות לדמות הקדש לתרומה, אכן בדרך הקודש שמעתתא ו פי"ב כתב לחלק ביניהם), וראה בית הלוי ח"א סי' מט שכתב במחלוקת הר"ן והרא"ש בסוגיא בנדרים ודו"ק..
5