המידות לחקר ההלכה, חלק א, ג; שתי סבות ל״אHaMiddot leCheker haHalakhah, Part I, Method III 31
א׳מסובב שבסבתו משתתפים שני אישים בבת אחת, ג"כ יש לפעמים ששניהם גורמים בשוה, ויש לפעמים שרק האחד הוא פועל באופן חיובי, והשני אם כי אנו זקוקים גם לו, הוא פועל רק ע"י שלילה, במה שמבטל רצונו מפני רצון השני.
1
ב׳דוגמא לדבר: ההבדל בין קנינים ובין קדושין, שבשניהם בעינן הרצון של שני אישים, בקנינים דעת המוכר ודעת הקונה, ובקדושין דעת הבעל והאשה, ובכל זאת יבדלו בזה, דבקנינים בעינן הרצון של שניהם בחיוב, ששניהם ירצו בהתהוות הקנין, ובקדושין העיקר הוא רצונו, ובמה שנוגע לרצונה הוא רק בשלילה, שתבטל את רצונה ותשוי את עצמה כהפקר, כמו שאומר הר"ן בנדרים (כ"ט ע"א), והמקור הוא מלשון התורה גופא "כי יקח אישה אשה" ולא כתיב "כי תלקח אשה לאיש"345יש להבדיל בין כוונה לרצון, והגאון המחבר לא דן כאן מצד כוונה בקנינים שבזה יש לדון אם העיקר הוא דעת הקונה או המקנה או שניהם (עיין ויכוח הנתה"מ והחמד"ש בשו"ת חמדת שלמה או"ח סי' א, שערי יושר שער ז פרק יב, אבן האזל הל' שכנים פ"ב ה"י, זכרון שמואל סי' נ, ואכמ"ל), אולם ברור שלרצון צריכים את שניהם. וראה מש"כ הגאון המחבר באות הבאה..
2
ג׳אבל עכ"פ גם בקדושין אנו זקוקים לרצונה בתור עצם הקדושין, אלא שלא בעינן רצון לעצם הקדושין, אלא סגי ברצון לבטול רצונה, אבל יש לפעמים ג"כ שבעינן רק רצון מצד האחד ומצד השני לא בעינן רצון כלל לחלות הדבר, אלא רק שלא יהיה רצון כנגד346אך מצינו חילוק בין קנינים לקידושין, ראה דבר אברהם ח"א סי' א שבקנינים עיקר הקנין הוא הגמירות דעת וע"כ תליוהו וקני לא מהני שחסר העיקר ואונס לא מהני לזה, אבל בקידושין עיקר הקנין הוא במעשה אלא שצריך לזה הסכמה. וזה לשון המהרי"ט בקידושין יד, ב, והא דכתבו התוס' וא"ת ולאו ק"ו הוא ותירצו דמסתברא דלכ"א יש לו קנין לעצמו, הוקשה לי מהא דדינינן לעיל גבי קנין דאשה ק"ו מיבמה וכו' אלמא דכה"ג דיינינן ליה בק"ו ולא אמרינן דלכל אחד יש לו קנין בפ"ע וכו', וי"ל שגבי קניני ממון אין חומרתן וקולתן של קנינין גורמים דבכל מידי דאמר למיקני פי' קני דאמר בא"נ סיטמותא היכי דנהיגי למיקני ביה קניא וכשנתפרש קנין בדבר אחד אין לנו ללמוד בו קנין אחר, מדבר אחר שאין בו אלא אותו קנין ראמרי' שאני התם שאין לו קנין אחר אלא הוא הוא והוצרך הדבר שיהי' זה קנין וכו' אבל כשיש לו קנין אחד אי"צ לקנין אחר אבל גבי קיחה דקידושין דמילתא דאיסורא הוא לעונשין ולמיתת בי"ד אזלינן בהו בתר קולא וחומרא דאם קנין שאינו קונה בעלמא קונה כאן קנין דאלים מיקני בעלמא לכל שכן. וראה ציונים לתורה כלל לט מה שביאר בדבריו. וראה ברכת שמואל בשם הגר"ח קידושין סי' כט שחילק בין קנין חליפין ששם כל הקנין הוא בדעת לשאר הקנינים שגם מעשה הקנין הוא הקונה..
3
ד׳דוגמא לדבר: גט, שאפילו לפי תקנת ר"ג שלא יוכל לגרשה בע"כ, בכ"ז זה לא דמי לקדושין, דבעינן ג"כ רק בטול רצונה, משום דשם, בקדושין בטול רצונה גופא זהו בכלל רצון, משא"כ בגירושין אפילו לאחר תקנת ר"ג הנה רק אי רצונה המפורש זהו המעכב.
4
ה׳וראי' לדבר, דבקדושין אמרינן מילי לא מימסרי לשליח, לפי פסק הקדוש מרדו"ש, והעושה שליח לקדש אשה אינו יכול למסור זאת לשליח אחר "ואע"ג דגבי גם קי"ל שליח עושה שליח ולא הוי מילי? לא דמי, דגבי אשה מיגרשה בע"כ ומיד כשהגיע הגט לידי השליח הרי היא כאילו מתגרשת לכך לא הוי מילי, שהרי השליח יכול לגרשה בע"כ דיד השליח כיד הבעל, אבל שליח של קדושין, אם לא תאבה האשה אינה מקודשת, הלכך הו"ל מילי" (ועי' ברמ"א באה"ע סי' ל"ה), ואי אפשר להקשות, דא"כ עכשיו לפי תקנת חר"ג גם שליח של גט לא יוכל לעשות שליח אחר במקומו? משום ההבדל הזה, דבקדושין גם הרצון שלה משמש בתור סבה, אם כי לא בעינן רצון לעצם הקדושין אלא רצון לבטול הרצון, משא"כ בגירושין דרצונה לא משמש כלל בתור סבה, אלא להיפך דהבעל כרחה הוא סבה לעכוב347יעויין חידושי הרי"מ אה"ע סי' כג שכתב שהחילוק בין חציך מקודשת שכתב הרשב"א דהוי כי תלקח כיון שנהוא מצד רצונה לבין דברי הר"ן, שמצד דברי הר"ן אין הרצון פועל כלום ורק בעינן שלא יהיה בע"כ וכי מבטלה רצונה כל הקידושין הוא מצד המקדש, משא"כ בחציך מקודשת שההתפשטות באה מחמת רצונה ומקרי כי תלקח. ואולם אין מכאן סתירה לדברי הגאון המחבר, שגם לדעת הגאון המחבר אחרי ביטול הרצון שוב הבעל הוא הפועל את כל הקידושין, אך ביטול הרצון הוא סיבה הפועלת את האפשרות שיחולו הקידושין ובלא רצונה אין כאן רק שלילה דבעי בעל כרחה אלא שלא שייך מעשה קידושין בלא רצונה, משא"כ לענין גט, ודו"ק. וראה שו"ת עונג יו"ט דפליג על הפנ"י הסובר באב שאמר צאי וקבלי קידושייך דדוקא באמר לה לפלוני, אבל אם לא אמר לה היאך תוכל להתקדש והרי ליכא דעת, אע"כ שהקידושין חלים מכח האב. אמנם הוא הוכיח מכמה ראשונים הסוברים שמהני סילוק האב, ויישב לפי הר"ן הנ"ל שחלות הקידושין נפעלים לגמרי ע"י האב. ומה דלא מהני בכל קטנה שאין לה אב משום שאין הרצון שלה נחשב כרצון, משא"כ הכא סגי הרצון של האב כדי שיוכלו הקידושין של הבעל לחול, שהרי הבעל הוא העושה את כל הקידושין. עכ"ד..
5