המידות לחקר ההלכה, חלק א, י; אמצעי ותכלית כ״זHaMiddot leCheker haHalakhah, Part I, Method X 27
א׳מחלוקת הרמב"ם והחינוך בלאו שאין בו מעשה אך הוא בא לעברת הלאו ע"י מעשה אם לוקין עליו או לא, הוא באמת מחלוקת אם אנו דנים רק על עצם העברה או גם על האמצעי של העברה, והרמב"ם סובר דאנו דנים גם על האמצעי של העברה, ולהכי פסק בפ"א מהל' חו"מ (הלכה ג') דבקנה חמץ בפסח לוקה משום ב"י, אע"פ דעצם הלאו הנ"ל הוא לאו שאין בו מעשה, אבל ס"ס המעשה היה האמצעי לכך, וכן פסק בפ"ה מהל' נזירות (הל' כ"א) דנזיר טהור שטמא עצמו במזיד דלוקה משום לאו דבל תאחר, ובאמת מבואר זה ג"כ בירושלמי בפ"ג דשבועות דבשבועה שאוכל ככר זה והשליכה לים דלוקה, שמכל זה אנו רואים דאנו דנים גם על האמצעי של העברה, והחינוך בכמה פעמים בספרו וביחוד בסי' שמ"ה וסי' שמ"ו פליג על זה, משום דהוא סובר, דאנו דנים רק על העצם של העברה ולא על האמצעי שלה910בפשוטו מחלוקתם היא בטעם שלאו שאין בו מעשה שאין לוקים עליו האם אי המעשה הוא סיבה לקולת העונש או שהוא סימן לקולת העבירה (ולדעת המ"מ שכירות פי"א ה"א שדי באפשרות למעשה אז הוא להיפך דהמעשה הוא סיבה לחומרת העבירה). אך האחרונים האריכו להקשות על שיטת הרמב"ם מכמה מקומות, ואכמ"ל. ועיין בזה דברי יחזקאל סי' כ אות ו שכתב דבמכות אמרינן תרי טעמי ללאו שאין בו מעשה שאין לוקין עליו חדא מדכתיב לעשות ועוד דהוי דלא הוי דומיא דחסימה. וכתב הדברי יחזקאל ששני הטעמים מצרך צריכי דבעינן גם שיהיה מעשה מצד העבירה בעצמותה וזה ילפינן מדכתיב לעשות וגם שיהיה בסוג לאו שיש בו מעשה וזה ילפינן מההיקש דחסימה. וממילא לאו דחסימה עצם העבירה הוא מעשה מה שהבהמה נחסמת אלא דמעשה העבירה נעשה בקול ולזה סגי מעשה כל דהו דעקימת שפתיו (ואם לא יהיה גם עקימת שפתיו אלא קול גרון לא יחייב), ואולם בעדות עצם הלאו אינו מעשה דהא עיקר העדות הוא מה שהב"ד שומעין את העדות וכן בעדות בכתב מה שהב"ד רואין את העדות נמצא שעצם הלאו הוא בלי מעשה ועל כן לא מהני מעשה כל דהו דעקימת שפתיו להחשיבו כמעשה. ועיין שם באות ז שהקשה על עצמו דאם כן אמאי לוקה בקונה חמץ בפסח הלא שם העבירה היא מה שמשהה את החמץ וא"כ עצם העבירה אינה על ידי מעשה (וכן יש להקשות משאר הדוגמאות שנקט הגאון המחבר), ומכח זה חזר בו וכתב שלאו שאין בו מעשה הוא דוקא אם בהכרח יהיה המעשה כמו בקונה חמץ וכדומה, אבל בכתיבת עדות אפשר שלא יקבלו הב"ד את דבריו. וע"ע קובץ הערות סי' סט אות טו..
1