המידות לחקר ההלכה, חלק ב, יב; חיוב ושלילה מ״טHaMiddot leCheker haHalakhah, Part II, Method XII 49
א׳והנה בר"ה (ט"ו ע"א) "אמר רבה, אתרוג בת ששית שנכנסת לשביעית פטורה מן המעשר ופטורה מן הביעור בת שביעית שנכנסת לשמינית פטורה מן המעשר וחייב בביעור, א"ל אביי בשלמא סיפא לחומרא, אלא רישא פטורה מן הביעור אמאי דאמרינן איזיל בתר חנטה, אי הכא תתחייב במעשר"?
1
ב׳והכוונה מאי דנאמר "סיפא לחומרא" הוא כדברי רש"י שם, דכיון דיש ספק אי אזלינן בתר חנטה או בתר לקיטה, הוה ככל ספיקא דאורייתא דאזלינן לחומרא וממילא הוא מחוייב להפקיר בשביעית, ושוב אין ספק כלל לענין מעשר שבודאי הוא פטור, אפילו אם נימא דמצד הדין אין בזה דין שביעית, אבל ס"ס הלא לא רק שביעית פטורה מן המעשר, אך הפקר בכלל פוטר מן המעשר, ואם אפילו ההפקר בא מצד ספק לא נ"מ לן, ולא שייך כאן למימר, זיל הכא לחומרא וזיל הכא לחומרא, מכיון שהחומרא הראשונה לענין שביעית כבר מסלקת לגמרי את הספק השני לענין מעשר כנ"ל.
2
ג׳ועכ"פ אנו רואים מזה, דמספק חל דין שביעית במה שנוגע לענין הפקר. ולכאורה הלא דין התורה הוא דאזלינן בכל ספיקא דממונא בתר חזקת מרא קמא והיא חזקה ככל חזקות דמעיקרא, וכשמסתפקא לן אי נעשה הפקר מצד שביעית או לא אמאי לא נימא דאוקי ממונא בחזקת מרא קמא ולא נעשה כלל הפקר? 662ראה שיעורי הגרש"ר קידושין (ב, ב אות לב), דגם למ"ד שהיא אפקעתא דמלכא, מ"מ יסוד ההפקר הוא חובת הבעלים, ובמקום שלא חל ההפקר מדין חזקת מרא קמא יהיה חיוב על הבעלים להפקיר.
3
ד׳בשלמא אי נימא דהוא מצוה אקרקפתא דגברא ככל מצוות האמורות בתורה, הנה נשאר גם בזה הכלל של ספק מצוה לחומרא, אע"פ שכאן נוגעת המצוה לענין ממון663ראה חידושי רבינו משה מאימראן (ר"ה טו, א), דמיירי בענין אתרוג בת ששית דאזלינן לחומרא בתר לקיטה וזה לשונו: "וכי תימא היאך אפשר לחייבו בשביעית ובמעשר, דכיון דחשבינן ליה כשביעית והוי הפקר ממילא פטור מן המעשר מטעם הפקר, דלא יהא אלא הפקר בעלמא שאינו של שביעית". ותירץ שם זה לשונו: יש לומר דהני מילי בהפקר שהאדם מפקיר מדעתו או בפירות שביעית ודאים דהפקירא דמלכא נינהו, אבל הכא דאזלינן בתר לקיטה בשביעית אפשר לחומרא מספיקא הוא דאמרי הכי ואין האדם מפקירו מדעתו ורצונו וכיון דהוי ספק הפקר ספק גזל, מחמירנן ביה לחיוביה במעשר" עכ"ל.
ומדבריו עולים כמה חידושים. האחד, שגם אם שביעית אפקעתא דמלכא, מכל מקום בספק שביעית אין ההפקר חל מספק אך תלוי בדעתו ורצונו (וראה בהערה לעיל בשם שיעורי הגרש"ר), והשני, שאף שתלוי בדעתו ורצונו, מכל מקום להצד דהוי שביעית הוי הפקר ולא אמרינן בזה ספק ממון לקולא, אלא אדרבה, הוי ספק גזל, ובדומה למה שנתבאר לעיל (אות לח) בשם החזון איש, וע"ע במעדני ארץ (סי' ה אות ב והלאה) בענין חזקת ממון בספק שביעית., אך בכל הספיקות אנו מביטים על עיקר הספק ולא על הדברים המסתעפים מזה, כידוע, אבל אם נימא דהוא אפקעתא דמלכא הנה עצם הדין הוא דין ממוני והדרא קושיה לדוכתא אמאי לא נשתמש בזה בחזקת מרא קמא?664כן הקשה באפיקי ים (שם), והוסיף ע"ז בהערה תנא דמסייע מדברי המהרי"ט (שו"ת סי' מג) דלגבי ביעור שהוא ג"כ חיוב הפקר שייכים כללי דיני ממונות ואין בזה כללי איסורים והנהגות בספק איסור, וא"כ הכי נמי לגבי הפקר בשביעית למאן דס"ל הכי. ועיין שם מה שתירץ הוא.
ומדבריו עולים כמה חידושים. האחד, שגם אם שביעית אפקעתא דמלכא, מכל מקום בספק שביעית אין ההפקר חל מספק אך תלוי בדעתו ורצונו (וראה בהערה לעיל בשם שיעורי הגרש"ר), והשני, שאף שתלוי בדעתו ורצונו, מכל מקום להצד דהוי שביעית הוי הפקר ולא אמרינן בזה ספק ממון לקולא, אלא אדרבה, הוי ספק גזל, ובדומה למה שנתבאר לעיל (אות לח) בשם החזון איש, וע"ע במעדני ארץ (סי' ה אות ב והלאה) בענין חזקת ממון בספק שביעית., אך בכל הספיקות אנו מביטים על עיקר הספק ולא על הדברים המסתעפים מזה, כידוע, אבל אם נימא דהוא אפקעתא דמלכא הנה עצם הדין הוא דין ממוני והדרא קושיה לדוכתא אמאי לא נשתמש בזה בחזקת מרא קמא?664כן הקשה באפיקי ים (שם), והוסיף ע"ז בהערה תנא דמסייע מדברי המהרי"ט (שו"ת סי' מג) דלגבי ביעור שהוא ג"כ חיוב הפקר שייכים כללי דיני ממונות ואין בזה כללי איסורים והנהגות בספק איסור, וא"כ הכי נמי לגבי הפקר בשביעית למאן דס"ל הכי. ועיין שם מה שתירץ הוא.
4
ה׳ועי' בירושלמי שביעית פרק שביעי (הלכה ב') דאיתא שם "תני, וכולן שנכנסו משישית לשביעית שישית וכו' והתניא הסאה והאזוב והקורנס שהובילו לחצר אם היתה שניה נכנסת לשלישית, שלישית משישית לשביעית שביעית, הכא את מני לחוריה והכא את מני לקומיה? אמר ר' אסי, שלישית ושישית אע"פ שאין בהן מע"ש יש בהן מעשרות שביעית אין בהן מעשרות כלל" ועי' שם במפרשים, אבל עכ"פ אנו רואים מהירושלמי, דהוא סובר להיפך, דבמקום דמספקא לן אם יש בזה שביעית או לא מכיון דבשביעית אין בה מעשר כלל יש בזה דין שישית וחייב במעשר. ואפשר דהירושלמי לשיטתו דשביעית הוא אפקעתא דמלכא ובספק אוקי ממונא בחזקת מרא קמא ולא הוי הפקר וממילא הוא חייב במעשרות665ראה מש"כ הגהמ"ח בחוברת שערי ציון (שם)..
5
ו׳ולפי דברינו הנ"ל נגיד, דבזה גופא הוא המחלוקת של הבבלי והירושלמי, שהירושלמי לשיטתו כנ"ל ששביעית הוא אפקעתא דמלכא, ושייך בזה להגיד אוקי ממונא אחזקת מרא קמא ולא נעשה הפקר וחייב במעשר, והבבלי סובר שזאת מצוה אקרקפתא דגברי וככל מצוה ספיקא להחמיר666ועיין באפיקי ים (שם) סברות הפוכות. וע"ע מקדש דוד (זרעים סי' ט) שדין ההפקר תלוי בקדושת שביעית, וכיון שקדושת שביעית היא רק כשנעשה פרי, ממילא יש לו חזקת מרא קמא. והביא ראיה לזה מהא דמודר הנאה מחבירו לפני שביעית דאינו אוכל מן הנוטות (להצד שאדם אוסר דבר שהוא ברשותו לכשיצא מרשותו), וחזינן שקודם שביעית יש לו זכות בנכסיו אף לפירות שביעית, אלא שאח"כ כשנעשה פרי אז יוצאין מרשותו, וא"כ בכל ספק יש לו חזקת מרא קמא..
6