המידות לחקר ההלכה, חלק ב, יג; שלילה והעדר נ״בHaMiddot leCheker haHalakhah, Part II, Method XIII 52
א׳ובזה אפשר למצוא תירוץ גם על הקושיה שמקשים על הרמב"ם, שפסק בפ"ד מאיסורי מזבח (הל' י"ז) בשני שותפים שחלקו, זה לקח עשרה טלאים וזה לקח תשעה וכלב אחד. שעם הכלב מותרין, אבל העשרה שכנגדו, אם יש אחד מהם דמו כדמי הכלב מוציאו מן העשרה כנגד הכלב והשאר מותרים" והקשו גדולי האחרונים על זה, כיון דהרמב"ם פוסק בכ"מ אין ברירה, איך פוסק כאן שמותרים? 966ים של שלמה (ב"ק פ"ה סימן לב), הובא במגן אברהם (סי' קנז ס"ק א). ובאו ע"ז בפלפולים שונים לומר כיון דמדאורייתא חד בתרי בטיל ורק מדרבנן לא בטיל ממילא זה נקרא ספק בדרבנן, ובדרבנן הרמב"ם פוסק יש ברירה967שער המלך (גירושין פ"ג ה"ו) בשם המבי"ט; מקור חיים (שם); חי' רעק"א תמורה (ל, א. ועיין מש"כ בגהותיו ליו"ד סי' טז); בית יצחק (דיני ברירה סי' ח); מהר"ץ חיות (נדרים מה, ב); שפת אמת (תמורה שם). וראה אור שמח (הל' ע"ז פ"ט הי"א).. אבל מקשים על תירוץ זה דבמה דברים אמורים שספיקא דרבנן לקולא כשעיקר הספק הוא בדרבנן, אבל כאן הלא עיקר הספק הוא בדאורייתא?968ראה בית יצחק (שם סימן א).
1
ב׳אכן לפ"ד התירוץ פשוט, דגם כאן כמו בעיר הנדחת לא שייך לאמר אין ברירה דכל המושג אין ברירה הוא שלא נתבררה הסבה החיובית שבדבר, וממילא נשאר העדר הסבה, וגם זה לא מצד ספק הוא כמו שחזרו כל האחרונים האלה שהכניסו נימוק לזה שבדאורייתא אין ברירה ובדרבנן יש ברירה שזהו מצד דספיקא דאורייתא לחומרא ובדרבנן לקולא969סברא זו מוזכרת כבר בראשונים, ראה: ר"ן גיטין (יב, ב ויג, א מדה"ר) וכסף משנה בדעת הרמב"ם (גירושין פ"ג ה"ג); מאירי (גיטין כה, ב). וכן כתבו רבים מהאחרונים, ראה: פני יהושע וצל"ח (ביצה לח, א); שער המלך (גירושין שם); שאגת אריה (סי' פט)., שבאמת זהו לא מיניה ולא מקצתיה, כאשר ביארנו כי הצד השלילי נשאר תמיד מצד ודאי, אעפ"י שע"י זה יש קולא כנ"ל970וכבר עמדו בזה המאירי והשאג"א שם, ודנו בכל זה אחרונים ואכמ"ל.. ומכיון שהנחנו גם את זה כנ"ל, שבכל איסור והיתר הנה להאיסור דרושה סבה וההיתר כבר בא מהעדר הסבה, הנה ממילא לא שייך כלל לבוא בזה מצד אין ברירה, דכיון שאם נשאר הצד של העדר הסבה אז ממילא מותר, דכאן כמובן מה שנקבע השם מחיר כלב, זהו סבת האיסור וכיון שלא הוברר השם הזה אז ממילא מותר971גם כאן צ"ע כנ"ל, דהא בודאי גם אם לא שייך ברירה אין טעם שלא יקבע מחיר כלב. וע"ע בשערי יושר (שם) שלפי"ד לא קשה גם כאן, שכיון שהכלב שוה למחיר טלה לא אכפת לו למוכר שייקבע אחר כך איזה טלה היה כנגד הכלב, וכל כי האי חל מעיקרא מציאות שאינה מבוררת, איזו כנגד זו – אלא שבכה"ג הבירור שאחר כך לא שייך לדיני ברירה..
2
ג׳ועי' בתוס' תמורה (ל' ע"א) "ואומר מורי הרמ"ה כלל גדול בדין, כל דבר שהוברר האיסור מתחילה ואחרי כך נתערב בהיתר לא סמכינן אברירה, אבל הני תערובתם בהיתר כי האיסור לא היה מקודם תערובתו, ולאחר התערובות נולד האיסור אז סמכינן אברירה".
3
ד׳ולדברינו ינומק מאד ההבדל הזה, כי אם היה האיסור מקודם אז הלא בעינן סבה חיובית כדי לסלק את האיסור, וממילא כשאין ברירה נשאר האיסור בתקפו, אבל במקום שאנו דנים להוליד איסור חדש ע"י התערובות, אז הלא להיפך אם לא נתבררה הסבה החיובית אז ממילא נשאר היתר972גם זה צ"ע כנ"ל. והנה בשערי יושר (שם) כתב שהכלל הגדול שכתבו התוס' הוא לצדדים, דהיינו שזה ודאי שכשחל האיסור קודם לא שייך להתיר על ידי ברירה, אבל מה שכתבו התוס' שכשנולד האיסור בתערובת אמרינן ברירה זה אינו כלל מוחלט, דאטו מי ששחט בג' סכינים ונמצא אחד מהם פגום היתכן שיוכל לברור אחד ולהתיר את השאר. והנה לדברי הגהמ"ח לא קשה כלל דגדר 'נולד האיסור' אינו תלוי בחלות הספק אלא בחידוש האיסור, ושחיטה בסכין פגום היא מציאות שאינה נחשבת כ'לידה בספק' ופשוט שבכה"ג האיסור הוא קודם לברירה (ואמנם מטעם זה גופא צ"ע על הגהמ"ח, כי נראה שגם 'מחיר כלב' אינה 'לידת איסור' שאפשר לומר עליה שלא חלה כלל, כי בודאי חלה המכירה וממילא הדבר בספק אלא שאפשר לברר מהו כנגד מחיר הכלב, וזהו גופא הנדון האם בירור זה תלוי במח' אם יש ברירה. וקל וחומר הדברים בשותפות הנוגעת לאיסור עיר הנדחת או תחומין שאין לומר שלא חלה השותפות למ"ד אין ברירה, והרי השותפות היא מציאות קיימת אלא שאינה מבוררת, ודו"ק).
ולעצם סברת דברי התוס' כתב השערי יושר וזה לשונו: עיקר היסוד בדברי התוס' וכו', דאיך אפשר להעלות על הדעת שאם נתערב איסור בהיתר, שיברור מה שרוצה ולומר דעפ"י רוח נבואה כיוון לברר האיסור מתוך ההיתר, ורק היכא שחלות האיסור אינו מקושר לעצם פרטי מן התערובות ואי אפשר להיות נתפס באיסור זה רק אחד מהם ולא כולם, אבל כל אחד ראוי להיות האחד הנאסר, כל כה"ג סובר האי מ"ד דאית ליה ברירה, דיכול ליחד האיסור על זה, דבאמת עיקר הדין הוא שיהיה מיוחד, רק שמתחילה חסר זה הפרט של התבררות משו"ה סובר מ"ד דפרט זה יכול להגמר ע"י הבירור של עכשיו, וכשבורר אחד לומר שזהו האיסור כן חל הדין עכשיו או למפרע, דבכה"ג אין האדם מכוון לברור את האיסור רק הדין חל על מה שמברר, דלפי"ז גם בנולד האיסור בתערובות אם על פי מציאות האמיתית האיסור מיוחד, רק שהאדם אינו מכיר, כגון בתערובות שהבאנו שאינו ניכר איזו בהמה נשחטה שלא כהוגן, אם נאמר לסמוך אברירה הוא שיהיו כח נבואה להכיר את האיסור וזה לא יתכן בשום פנים בעולם. ע"כ נלענ"ד ברור דמה שכתבו דבנולד האיסור בתערובות סמכינן אברירה, לצדדים אמרו, דהיינו דבנולד האיסור יש מקום לסמוך אברירה, ובהוברר האיסור מתחילה לא יתכן בשום אופן דין ברירה..
ולעצם סברת דברי התוס' כתב השערי יושר וזה לשונו: עיקר היסוד בדברי התוס' וכו', דאיך אפשר להעלות על הדעת שאם נתערב איסור בהיתר, שיברור מה שרוצה ולומר דעפ"י רוח נבואה כיוון לברר האיסור מתוך ההיתר, ורק היכא שחלות האיסור אינו מקושר לעצם פרטי מן התערובות ואי אפשר להיות נתפס באיסור זה רק אחד מהם ולא כולם, אבל כל אחד ראוי להיות האחד הנאסר, כל כה"ג סובר האי מ"ד דאית ליה ברירה, דיכול ליחד האיסור על זה, דבאמת עיקר הדין הוא שיהיה מיוחד, רק שמתחילה חסר זה הפרט של התבררות משו"ה סובר מ"ד דפרט זה יכול להגמר ע"י הבירור של עכשיו, וכשבורר אחד לומר שזהו האיסור כן חל הדין עכשיו או למפרע, דבכה"ג אין האדם מכוון לברור את האיסור רק הדין חל על מה שמברר, דלפי"ז גם בנולד האיסור בתערובות אם על פי מציאות האמיתית האיסור מיוחד, רק שהאדם אינו מכיר, כגון בתערובות שהבאנו שאינו ניכר איזו בהמה נשחטה שלא כהוגן, אם נאמר לסמוך אברירה הוא שיהיו כח נבואה להכיר את האיסור וזה לא יתכן בשום פנים בעולם. ע"כ נלענ"ד ברור דמה שכתבו דבנולד האיסור בתערובות סמכינן אברירה, לצדדים אמרו, דהיינו דבנולד האיסור יש מקום לסמוך אברירה, ובהוברר האיסור מתחילה לא יתכן בשום אופן דין ברירה..
4
ה׳וגם התירוץ השני שתירצנו בעיר הנדחת, מפני שאין שם האיסור על עצם הדבר אלא על השווי הממוני שבדבר כנ"ל נמי שייך כאן, דכל הלשון מחיר כלב מראה שכל האיסור הוא מצד המחיר - מצד התמורה הממונית שבזה שמקבל בעד הכלב שווי ממוני אחד וממילא אם יש "אחד מהם דמו כדמי הכלב" אין אנו זקוקים כלל לברירה, אלא מצד ההסכם ההדדי שביניהם אנו באים, שהסכימו שניהם שזה יהיה במחיר הכלב973בתרגום אונקלוס תרגם 'חולפן כלב' ומזה רצה המנ"ח (מצוה תקעא) לדקדק שהכלב נאסר אף אם לא היה הכלב תמורת הטלה אלא שימש כקנין סודר. אולם יעויין בתרגום יונתן וירושלמי שתרגמו 'פירוג' שפירושו תמורה (וכך תרגמו גם את איסור לא ימירנו). וע"ע בתרגום יונתן לשמואל (ב כד, כד) כי קנו אקנה מאתך במחיר – בדמים, וכן במלכים (א י, כח). ועיין עוד שם (כא, ב) כסף מחיר זה – כספא דמהוי מה דשווי, ומכל הנ"ל מתבאר ש'מחיר' פירושו דמי החפץ, וכן איתא להדיא בסוגית הגמ' תמורה (ל, א) שהוכיחה דמחיר כלב היינו חילופי כלב ממה דכתיב בתהלים (מד, יג) תמכור עמך בלא הון ולא רבית במחיריהם, וכתב רש"י "אלמא מחיר היינו דמים", ודו"ק..
5
ו׳ומובן שאין להשוות את זה להא דישראל ועכו"ם שלקחו בשותפות שיש בזה מחלוקת של רבי ורשב"ג אם "טבל וחולין מעורבין זה בזה" או "של עובד כוכבים פטור ושל ישראל חייב".
6
ז׳דשם בודאי האין ברירה הוא כבכל מקום שלא נתברר הצד החיובי שבדבר כי האיסור טבל היה מקודם לפני החלוקה שבכל חטה יש חציה טבל כפירש"י שם ואנו צריכים לסבה כדי לסלק את האיסור, ולא כך במחיר כלב שהדבר מדובר לענין התהוות איסור חדש וגם שם האיסור טבל לא בא מצד השווי הממוני שיש בזה לישראל אלא מצד עצם הקנין של הישראל בהקרקע כמובן974ויש להוסיף כאן מש"כ הגהמ"ח לעיל שהנכרי רק 'מפקיע' איסור טבל החל ממילא ועל כן אין אומרים שעל ידי השותפות לא יחול איסור טבל אלא להיפך שעל ידי השותפות לא פוקע איסור טבל..
7
ח׳ובכלל, בנוגע להקושיה על הרמב"ם ממחיר כלב975במהדורה המקורית נמצא קטע זה בסוף האות הקודמת, אולם נראה שזו טעות, כיון שהקושיה על הרמב"ם הובאה רק באות זו. במהדורתנו הועבר הקטע למקומו הראוי., הנה לפי הנחתנו976מדה יב (אות כח-ל). שלדעת הרמב"ם שותפות היא כולו לזה וכולו לזה ואם מתחלקים יש כאן רק סילוק באופן שלילי שכל אחד מסתלק מהחלק שקבל השני, הנה בכלל הקושיה מעיקרא ליתא כי בודאי מחיר כלב הוא דוקא כשיש מכירה באופן חיובי שע"י הכלב שהוא מוכר הוא מקבל את המחיר שזה נכנס לרשותו מחדש977אמנם יעויין בחי' הגר"ח והגרי"ז על הש"ס (תמורה ל, א) שהוכיח מסוגיא זו שדין זה ד'מחיר כלב' אינו רק על 'מכירה' באופן חיובי אלא גם על 'חלוקה'. ובזה תירץ מה שקשה על הרשב"א בקידושין (יז, ב) שכתב דבתרי מינין נמי איכא ברירה, וקשה, דאם יש ברירה נמצא שעל ידי חלוקתם אמרינן הוברר הדבר שחלק זה שייך לשותף והחלק השני לאחר ואיך נאסר טלה אחד משום מחיר, הלא מעולם לא היה במכירה ולא ניתן הטלה במחיר כלב כיון דמתחילתו הכלב שייך לזה והטלה לשני. וכן הקשו הרש"ש (קידושין שם); חת"ס ע"ז (סד, ב); אבן האזל (מכירה פי"ג ה"א), והניחו בתימה.
ובחי' הגר"ח שם כתבו לתרץ ע"פ דרך הגר"ח דבשותפין הכל שייך לכולם ועל ידי החלוקה מתחלקים הנכסים לכל אחד, ומה דצריכים ברירה הוא לומר שעל חלקו המגיע לו איכא דין 'ירושה' ונמצא אצלו בתורת ירושה (וכתב שה"ה למ"ד אין ברירה דלא הוי רק בגדר 'מכירה' אלא דבנוסף לחלוקה בעינן גם מכירה, עיי"ש), ונמצא דלכולי עלמא ישנו 'מעשה חלוקה' ואינו בירור למפרע ואשר על כן מקרי 'מחיר כלב' גם למ"ד יש ברירה וגם בשני מינים. ועיין שם עוד, דכל זה הוא רק לענין 'מחיר כלב' וכן לענין שיהיה נחשב נהנה מאיסורי הנאה, אבל לענין 'תפיסת דמים' וכגון בעבודה זרה שתופסת את דמיה שם בעינן דוקא ל'מכירה' ממש אבל 'מעשה חלוקה' אינו תופס דמים. וע"ע בחי' הגר"ש שקופ (קידושין סי' כז) שכתב נמי בדרך דומה לזו (עיין נמי בשערי יושר ש"ג פכ"ג). וע"ע קובץ שיעורים (ביצה אות לז); חזון איש (דמאי סי' טז סק"ט)..
ובחי' הגר"ח שם כתבו לתרץ ע"פ דרך הגר"ח דבשותפין הכל שייך לכולם ועל ידי החלוקה מתחלקים הנכסים לכל אחד, ומה דצריכים ברירה הוא לומר שעל חלקו המגיע לו איכא דין 'ירושה' ונמצא אצלו בתורת ירושה (וכתב שה"ה למ"ד אין ברירה דלא הוי רק בגדר 'מכירה' אלא דבנוסף לחלוקה בעינן גם מכירה, עיי"ש), ונמצא דלכולי עלמא ישנו 'מעשה חלוקה' ואינו בירור למפרע ואשר על כן מקרי 'מחיר כלב' גם למ"ד יש ברירה וגם בשני מינים. ועיין שם עוד, דכל זה הוא רק לענין 'מחיר כלב' וכן לענין שיהיה נחשב נהנה מאיסורי הנאה, אבל לענין 'תפיסת דמים' וכגון בעבודה זרה שתופסת את דמיה שם בעינן דוקא ל'מכירה' ממש אבל 'מעשה חלוקה' אינו תופס דמים. וע"ע בחי' הגר"ש שקופ (קידושין סי' כז) שכתב נמי בדרך דומה לזו (עיין נמי בשערי יושר ש"ג פכ"ג). וע"ע קובץ שיעורים (ביצה אות לז); חזון איש (דמאי סי' טז סק"ט)..
8