הלכות קטנות, חלק ב ק״חHalakhot Ketanot, Part II 108
א׳ק"ח) שאלה אם יש לעשות ס"ס מכתות הפוסקים תשובה נמצא באחרונים שעושין כן ואע"ג דהריב"ל במקום א' (בח"א סי' ס"ב) דחה זה כיון דבמקומות אחרים (בח"ג סי' כ"א ל"ג נ"ה ס"ב) נמצא להפך ולא ידעינן אי דקמייתא איכא למימר דעושין דהכי מסתברא דבגמרא איכא נמי ספקא היכא דלא אתמר הלכתא לא כמר ולא כמר דהו"ל ספקא א"כ בדעות הפוסקים נמי איכא למימר הכי וכן הנהיגו האחרונים לעשות ס"ס אע"פ שאינו מתהפך. אמר המניח ראיתי להרחיב לך הדיבור ממה שנמצא רשום אשר לא יזיק לקורא לזכור אותו (פלוגתא דרבוותא) היכא דליכא חזקה לשום חד מינייהו והיכא דאיכא חזקה לחד מינייהו ולא איתמר הלכתא לא כמר ולא כמר. אי הוי מלתא דליכא חזקה לשום חד מינייהו אמרינן כל דאלים גבר עיין פ' הנזקין דף ס' ע"ב א"ר הונא בר תחליפא השתא דלא אתמר הלכתא לא כמר ולא כמר כל דאלים גבר. ולע"ד מיניה שמעינן דבמידי דאיכא חזקה לחד אוקמינן אחזקתיה והיכא דאיכא חזקת מאריה קמא והלה תפוס עיין חילוקיו פ' חזקת דף ל"ב ע"ב הלכתא כותיה דרבה בארעא רשב"ם ד"ה והלכתא כותיה דרבה וכו' ותוס' ד"ה והלכתא כותיה וכו' ע"ב ומיהו התוספות התם פליגי עליה דרשב"ם וס"ל דההיא דהתם לאו משום ספקא הוא אלא משום דהלכתא הכי אבל הא מיהא משמע דס"ל דהיכא דהוי ספקא דלא ידעינן הלכתא כמאן דאז מוקמינן אמאן דתפיס ומאי דתירצו עליה דרשב"ם ודעת רשב"ם עיין לקמן ("ק"ל פסק הלכה) ומיהו לרשב"ם ולתוס' פרק חזקת דוקא דלא מסתבר טעמא דחד מאן דפליג מאידך אבל אי מסתבר טעמא דחד מינייהו פסקינן כותיה וכן משמע מדברי התוס' פ' הנזקין דף ס' ע"ב ד"ה והשתא דלא אתמר וכו' א"כ הכא מסתבר טעמא דרב וכו'. ע"כ והאי דלא פסקיה התם כרב אע"ג דמסתבר טעמיה היינו משום דקי"ל (בכורות מ"ט:) הלכתא כשמואל בדיני ומספקא לן אי היינו אפי' היכא דמסתבר טעמיה דרב או לא ומשום הכי אמר כל דאלים גבר ודומיא קצת לההיא דפ"ק דיבמות דף י"ד ע"א הנ"מ היכא דכי הדדי נינהו הכא ב"ש מחדדי טפי ע"כ אבל בשאר תרי רבוותא לעולם דאזלינן בתר ההוא דמסתבר טעמיה ומאי דאמרינן השתא ק"ל כפלוני משום דליכא בדורות הללו מי שיוכל להכריע וכדכתב מוהריב"ל כלל י"ב סי' ע"ג דף צ"ד ע"ב. (מוחזק מוציא תפיסה. ספק מחמת חסרון ידיעה. חזקת מאריה קמא מאריה בתרא. קרקע מטלטל.) ספקא דדינא פלוגתא דרבוותא לרשב"ם אוקמינן אמאן דתפיס אפי' קרקע בין דהשתא אנן מספקא לן היכי הוי דינא בהאי מלתא בין דאיכא פלוגתא ומספקא לן הלכתא כמאן וטעמא דמילתא דמצי האי מאן דתפיס למימר משום דאתון לא ידעיתו מידן לי דלא ידעיתו היכי הוי דינא בעיתו אפוקי מנאי (וכה"ג איתא בי"ד סי' נ"ג דרישה וסי' נ"ז עיין עליו שאין כאן מקומו) מה שאין כן ספקא דתרי ותרי דאמרינן אוקי תרי לבהדי תרי ואוקי ממונא בחזקת מארי קמא דהתם לאו משום חסרון ידיעת ב"ד הוא דלא פסקינן לדיניה אלא משום דאין ללוקח ראיה דאי לדידיה אית סהדי למוכר נמי אית סהדי ומאי חזית דסמכת אהני סמוך אהני והוה להו סהדי דהאי ודהאי כאילו ליתנהו וכאילו לא הוה ליה סהדי לא למוכר ולא ללוקח וכיון דלמוכר אית ליה חזקתיה דהיינו מאריה קמא על הלוקח הראיה דאטו אי מעיקרא לא הוו מייתי סהדי לא למוכר ולא ללוקח מי לא אמרינן ללוקח אייתי ראיה דארעא בחזקת מארי קיימא השתא נמי דכוותה דהא כולהו סהדי חשבינן להו כאילו ליתנהו אבל ספקא דדינא דמשום חסרון ידיעתינו אין להוציא הממון ממאן דתפיס. (ושייך לזה הרשב"א בית ד' שער א' דף ק"ב ע"א וז"ל ומ"מ כשההיתר והאיסור בפנינו ואי אפשר לעמוד על עיקר אעפ"י שהוא מאיסורין של דבריהם אסור והולכין בו להחמיר שהרי כחל מדרבנן ואפ"ה אמרו (חולין צ"ז:) דבדידיה משערינן משום דמאי דנפיק מיניה לא ידעינן) ועיין י"ד סי' נ"ג בדרישה דכת' דחסרון ידיעה דלא בקיאינן אינו מזיק לס"ס ורמז סי' נ"ז ודכוותא איכא למימר בנ"ד ואע"ג דהתם לא אתמר אלא לענין ס"ס מ"מ שמעינן מינה דחסרון ידיעתנו קלה ומשום הכי מצי האי מאן דתפיס למימר לא מפיקנא ממונא מתותיה ידי אפומייכו דהא אתון לא ידעיתו דינא היכי הוי זה נ"ל דעת התוס' על פירוש רשב"ם פ' חזקת דף ל"ב ע"ב ד"ה והלכתא כוותיה דרבה בארעא. ומיהו התוס' לא שני להו בין ספיקא דדינא לס' דתרי ותרי בכל גוונא אוקמינן בידא מאן דתפיס ואפי' במקרקעי ומשמע דס"ל דההיא דבר שטיא איירי דאכתי לא נכנסו לקוחות לתוך הקרקעות וק"ל דהתם פ"ב דכתובות דף כ' ע"א תוס' ד"ה ואוקי ממונא בחזקת בר שטיא דוקא בקרקע הוא דאמרינן הכי אבל במטלטלי אמרי' דהוו בחזקת המוחזק משמע דס"ל דהאי דבר שטיא כבר ירדו הלקוחות לקרקעות ואפ"ה מוקמינן בחזקת בר שטיא. (תרי ותרי ואיכא חזקה לאיסורא) ספקא דתרי ותרי מדאורייתא חשבינן ליה כודאי וחייב חטאת משום דאוקמינן אחזקתיה פ"ב דכתובות דף כ"ב ע"ב תוס' פרק ארבעה אחין דף ל"א (ספק ספקא בממון פלוגתא דרבוותא) רוב ס"ס דפלוגתא דרבוותא עדיף מרובא דאע"ג דבממון לא אזלינן בתר רובא (ב"ק מ"ו:) לאפוקי ממונא משום ס"ס מפקינן כן הסכים מהר"ם קלעי וכל האחרונים. וכתב דאע"ג דמוהריב"ל סתרן דבריו אהדדי הכי נקטינן (עי' פחד יצחק ערך ס"ס בתרי גופי דף ע' ע"ב) וכמש"כ א"א ז"ל. ולע"ד טעמא דמילתא דרובא לא הוי גריעותא לאידך גיסא דספיקא אלא אלימותא להך גיסא טפי מאידך אבל ס"ס ספיקא בתרא הוי גריעותא לאידך גיסא דספקא קמייתא וגרע ההיא גיסא בנפשיה משא"כ רובא דלא גרע ההוא גיסא בנפשיה ואפי' בס"ס דלא מתהפך למ"ד דחשיב שפיר ס"ס שייך נמי האי טעמא דההיא גיסא גרע בנפשיה כיון דעיקרו של דבר גרע דנהי דלא מתהפך אבל הא מיהא בעיקרו איכא ספיקא ודמיא למאי דמחלקינן בין היכא דעיקרו של דבר תורה להיכא דעיקרו דרבנן ה"נ ס"ס אע"ג דלא מתהפך הא מיהא גרע עיקרו של דבר וסוגיית דכתובות דפתח פתוח דף ט' משמע דלא בענין ס"ס מתהפך מאי דמספקא ליה למהריב"ל ז"ל אי ס"ס דפלוגתא דרבוותא אי חשבינן ליה ס"ס או לא וטעמיה מההיא דפ"ק דכתובות דף ט' ע"א תוס' ד"ה ואב"א באשת ישראל וכו' דמשום אונס חד הוא ולע"ד שאני ההיא דנכנס ספקא בתרייתא דפיתוי קטנה בכלל שם דספקא קמייתא דאונס ומשום דשם אונס חד הוא אבל הכא בין אם אתה דן ס"ס משמייהו דרבוותא בין אם אתה דן כסברתייהו לא מצית לאכלולי חד ספיקא בשמיה דאידך. ועוד נ"ל דדברי מהריב"ל דס"ס דדינא שום ס' דדינא חד הוא היינו לרשב"ם דס"ל דמשום חסרון ידיעתנו לא מפקינן מידא דמאן דתפיס ומשום הכי מה לי ספקא חדא מה לי ב' ספיקי כולא הוא חסרון ידיעתנו ועיין מש"כ לעיל בס' דדינא פלוגתא דרבוותא וכו' דכ' דברי רשב"ם ר"פ חזקת דף ל"ב ע"ב והלכתא כוותיה דרבה בארעא. ספקא דדינא ופלוגתא דרבוותא אי חשיב כטוען טענת בריא או אי חשיב כטוען טענת שמא הוי פלוגתא ומייתי לה מהר"א ששון סי' כ"ג דף ל"ט עי"ש. ובערך מוחזק מוציא. תפיסה דמהני אחר שיצאת מידו אשכחן דאפילו יצאת מידו הוי כאילו היית בידו עיין ח"מ סי' ק"ה על ס"ז וש"ע ס"ו סמ"ע סי"א ונל"ד דוקא לענין דלהוי מוחזק כאילו היה עדיין תפוס אבל לא לענין נאמנות במיגו כיון דליתיה השתא תותיה ידיה ועיין ח"מ סי' קל"ג והרא"ש כלל ק"ו ס"ב:
1
ב׳תפיסה מנכסי יתומים קטנים להרשד"ם מהני התפיסה היכא דלא באו ליד היתומים עיין ח"מ סי' י"ד בתשובותיו. תפיסה אחר שנולד הספק וטענת בריא הוי פלוגתא מייתי לה מהר"א ששון סי' כ"ג דף ל"ט ריש ע"ג, תפיסה אחר שנולד הספק וטענת שמא אין מוציאין מיד התפוס עיין הרי"ף ור"ש בר ברוך ומשמע דאיכא מאן דפליג מייתי לה הר"א ששון סי' ודף הנז' (תפיסה מוחזק מוציא מיגו חוץ לב"ד לא מהני וכשבא לב"ד תו לית ליה מיגו) ירושלמי פ' האומר (ה"ד) ומרדכי פ"ק דמציעא וספר אגודה פ"ק דמציעא חד בר נש קם עם חבריה בשוקא א"ל הב לי קיתונא דאית לי גבך א"ל הב לי דינרא דאית לי גבך א"ל הב לי קיתונא וסב דינרא אתא עובדא קומי ר' מונא א"ל את אודית ליה בדינרא והוא לא אודי לך בקיתונא זיל והב ליה דינרא ע"כ. ומייתי לה הרדב"ז סי' רע"ג:
2
ג׳וצא"ל היכי פשיט הרדב"ז דאינו יכול לומר אתה חייב לי חוב אחר דבהדיא איתא בח"מ סי' ע"ב וסי' קל"ג דמהימן במיגו. ואין לומר דהאי דהרדב"ז איירי דליכא מיגו וכגון דאיכא עדי ידע ועדי ראה דהא משום מודה ולא מודה קא נגע וכן ההיא דירושלמי דמייתי משום את מודית ואיהו לא מודי הוא ומינה מייתי ראיה משמע דעובדא דידיה נמי בדלא אתידע אלא ע"פ הודאתם איירי וההוא דירושלמי לדידן לא קשה ולא מידי דההיא איירי כדקמו אהדדי בשוקא ומכיון דאודי בקיתונא חוץ לב"ד תו לית ליה מיגו ואע"ג דבשעת דאודי בקיתונא חוץ דקיתונא קאמר נמי דאית ליה גבי דינרא מ"מ לא מהני מיגו אלא בב"ד ומכיון דהודה חוץ לב"ד קמי סהדי תו לית ליה מיגו וכשבא לב"ד:
3
ד׳ואיתא להאי דינא בהרא"ש כלל ק"ו ומייתי לה בטור ב"י ח"מ סי' קל"ג ובש"ע ס"ג:
4
ה׳ומלשון המרדכי כמדומה דמשמע כדברי הרדב"ז. (מוחזק מוציא חיוב וספק) ספק בודאי חיוב אי מפקע הספק מידי ודאי חיוב חילוק כזה עיין מוהרי"ט י"ד סי' מ' בתשובתו ועיין ח"מ סי' ס"ו על סעי' כ"ג. כל תקנה או דרבנן שבא להוציא מדין תורה הבא להוציא מדין תורה מיקרי מוציא עיין מוהרי"ט שם. (לוקח גבי בעל שדה) אשכחן דלוקח מוחזק ובעל השדה מקרי מוציא:
5
ו׳ירושלמי דגטין פ' הנזקין גבי ההיא דסקריקון הם אומרים היה בידינו ליקח והלקוחות אומרים לא היה בידם ליקח הקרקע בחזקת הלקוחות שהמוציא מחבירו עליו הראיה ומייתי לה הרשב"א סי' תתקט"ו וצ"ל הדבר במיתון משום דאיכא למילף מינה טובא ומהנהו כללי דלעיל ודו"ק. (עי' שתי הלחם סי' מ"א):
6