לקט יושר, חלק ב (יורה דעה) ל״בLeket Yosher, Volume II (Yoreh De'ah) 32
א׳המלך בהוד ובהדורים ימליך כס תורת' לדור דורים בוצינא דנהורא שר התורה אב הרועים וכל מעשיו נעים ר"ג אשר עיני כל ישראל עליו הלא הוא אדוננו התייר הגדול הגאון מוהר"ר ישראל יצ"ו. נא א"מ אל יחשבני מכ"ת כיהיר באריכת לשוני כי כל כוונתי רק ללמדני, ועל כל דבר ישיב לי כ"ת כפלים כי צמא אני למים, ונסתמו מי בארות אשר חפרו הראשונים, לכן יורני נא מכ"ת חדשים עם ישנים. הורני מורי איך המנהג אי מהפכינא שבועה דאורייתא או לא? אחרי שרוב הגאונים1 עי' טחו"מ סי' פ"ז סעיף י"ז. פסקו דלא מהפכינן. רק ר"ג מאור הגולה כתב בתשובת' דמהפכינן, וגם רב האיי גאון כתב כן,2 עי' תוס' שבועות מ"א ע"א ד"ה ולמר. וכן הוכיח ר' אליעזר בר' שמעון [במרדכי] פ' שבועות הדיינים דמהפכי' מדפריך בגמ' לר' יוסי דאמר (כרבנן) [בדרבנן] [נמי] נחתינין לנכסי מאי איכא בין דאורייתא לרבנן, ומאי דוחקיה לשנוייה ליה שכנגדו חשוד על השבועה לסמוך על שנויא דמעיקרא דמדאוריית' כו' עכ"ל3 וכן כתב בספר החכמה דעמא דבר כרגמ"ה (וכן ר"ב דעמא דבר כרגמ"ה). וכן כתב בא"ז4 הביאו בהגהת אשרי שם סי' ט'. והאידנא סמכינן עלייהו ומהפכינן אפי' במדאורייתא. ואם ישיב לי מר דהמנהג דמהפכינן אפי' במדאורייתא, עדיין מיבעי לי אם התובע יכול לומר לנתבע אי אפשי בשבועה דאורייתא אלא רק שבועת היסת דרבנן כדי להקל עליו השבועה. אם הנתבע רוצה להפך עליו השבועה דשבועה דאורייתא בעי נקיטת חפץ ולא שבועת היסת, דבזה כל אפין שוין בשבועת היסת דלא בעי נקיטת חפץ. כמו שכ' המרדכי פ' שבועות הדיינים בשם האלפס והמיי', וגם כתב רב סעדיה גאון כן בהג' במיימוני פי"א דהלכות שבועה, וגם כתב האשירי כן בג' מקומות פ' שבועות הדיינין. ואע"ג דמהר"ם סבר דהגמ' פריך פ' שבועות הדיינים מאי איכא בינייהו ג"כ אשבועת היסת5 וכ"כ שם הר"ן ועי' בחו"מ סי' פ"ז בב"י ס"ק ט"ז. דכת' במרדכי ריש ב"מ6 סי' רכ"ט. אהא דהאומר לחבירו גנבת לי דמשבעינין ליה שבועת היסת. וז"ל: ועוד כי קאמר פרק שבועות הדיינים מאי איכא בין שבועה דאורייתא לשבועה דרבנן [לימא] איכא בינייהו לאשבועי אגניבה ואגזילה, דבדאורייתא היכא דאיכא עד אחד או הודאה במקצת משביעי' ואם כופר הכל אין משביעין עכ"ל. מ"מ איכא למימר דמהר"ם מודה דגבי שבועת היסת לא בעי נקיטת חפץ. ולא ק' לימא איכא בינייהו נקיטת חפץ7 כמו שהקשו התוס' והרא"ש שם. אשבועת היסת אע"ג דלדידיה פריך ג"כ אשבועת היסת כדפר', אחרי שבזה החילוק הו' ג"כ חילוק משאר שבועות דרבנן בעי ג"כ נקיטת חפץ, לכן לא שייך למימר בזה החילוק א"ב. אבל אי לא הוה משביע' אגני' שבועת היסת אז שייך שפיר לומר זה החילוק א"ב אחרי שבשאר שבועות דרבנן לא שייך אות' חילוק. וכעין זה חילוק רב סעדיה בהג' במיימוני פי"א דהלכות שבועות, ואפי' לרש"י שפירש8 שבועות ל"ח ע"ב ד"ה בספר תורה. ובדורות אחרונים בטלו שבועה דאורייתא לפי שעונש' גדול ותקנו לגזור עליו בארור כו', מ"מ הוי היסת קיל טפי דלא מצינו ארור בי' גבי שבועת היסת. וג"כ יש נפקותא בזה לעניין שבועה דרבנן כגון פוגמת כתובתה או כה"ג דרוב שבועות דרבנן צריכ' נקיטת חפץ, ולרש"י ארור בי' לכך משביע היסת כדפי'. וקצת יש להביא ראייה דשפיר מצי למימר אי אפשי בשבועה חמורה אלא רק בקלה. וראייה מהא דכתיב במרדכי פ' כל הנשבעין9 סי' תשע"ח ע"פ נוסחא אחרת של אותו הפרק שם. וז"ל: הורו רב יוסף אבן מגש ורבותיו אם אומר התובע אי אפשי בתקנת חכמים כגון זו שומעין לו שתיקנו חכמים לישבע וליטול כו' ה"ד ישבע ויטול או ילך לו עכ"ל. א"כ משמע דיכול התובע לומר אי אפשי בשבועה חמורה כדי להקל עליו שבועה קלה ה"נ ל"ש בנדון דידן. ואין לחלק בין שבועה דאורייתא לדרבנן, דדוקא בדרבנן אמ' אי אפשי ולא בדאורייתא כמו שמחלקי' פ' חזקת הבתים100 ב"ב מ"ט ע"ב. ופ' אלמנה נזונות111 צ"ל פ' הכותב, בכתובות פ"ג ע"א. גבי מזון האשה וירושת הבעל דא' דיכולה לומר אי אפשי בתקנת חכמים כו'. ופרש"י ורשב"ם דדוקא ירושה דרבנן ולא ירושה דאורייתא, דשאני התם דהסילוק לא מהני בהאי לישנא גבי ירושה דאורייתא122 אבל אם היה מסלק לגמרי כגון שנותן במתנה מהני ג"כ גבי ירושה דאורייתא. כמו שפי' רשב"ם, ה"נ גבי שבועה דאורייתא היכא שמסלק לגמרי להני. וקצת יש לדחות ראייה זו דשאני הכא כיון דשבוע' זו ניתקנה לטובת התובע, כמו שכת' איהו עצמו לעיל אהיפוך שבוע', לכך יכול לומר אי אפשי בשבוע' חמורה כדי להקל עליו שבוע' קלה. אבל נדון דידן כשהנת' מהפך שבוע' על התובע זה לא היה לטובת התובע, איכא למימר דאין יכול לומר אי אפשי כו'. אבל הדעת נוטה גבי מודה מקצת היכא שהנתבע מהפך שבוע' אתובע דיכול לומר אי אפשי כו', דאל"כ לא שבקת חיי, דכל אדם החייב לחבירו דבר מועט ויודע בו שלא ישבע לו שבוע' [דאורייתא] דרוב העולם לא ישבעו שבוע' דאורייתא על דבר מועט ואפי' בקושטא. א"כ אז הנתבע יודה לו שוה פרוטה ויהפך על התובע שבוע' דאורייתא, והוא יודע שלא ישבע לו שבוע' דאורייתא. אע"ג דהרמב"ם133 ועי' בטחו"מ סי' פ"ז סעיף ל"ו. כת' גבי שבוע' היסת היכא שהנתבע מהפך על התובע והתובע ג"כ לא רצה לישבע דמחרמי' ביניהם, מ"מ לא חש העולם כ"כ החרם סתם. אבל כשהתובע יכול לומר אי אפשי כדי להקל עליו השבוע' אז מצי לדחות מעליו שבוע' חמורה כדפיר'.
1