לקט יושר, חלק ב (יורה דעה) ל״הLeket Yosher, Volume II (Yoreh De'ah) 35

א׳שלומך יסג' לחד' אהו' האלוף מהר"ר ארון לוריא י"ץ, אשר דרשתני על דבר היתומים שהסכימו אחיהם הגדול ואם היתומים ע"פ עד אחד¹ ע"פ אחד. מן החברים ועשו סדר לנכסי היתומים. והיתומים המה זכר ושתי נקבות, והזכר ישתדך לבת אחיו הגדול הנ"ל. וכתבת שבדקת אחר הסדר שסדרו האח והאם הנ' ולא מצאת אותו על נכון, ודאית בי' תיוה' ליתמי. והקרובים מרננים על הדבר הזה וצועקים אליך לפקח בסדר יפה לטובת היתומים, ונסתפקת אם יש לך להרוס בניין האח והאם אם לאו. בקצרה אשיבך, ונראה שאם אין החובה והקלקול לנכסי היתומים מבורר וידוע יפה לרוב אנשי הגבול בסדר הזה אז אין להרוס² בניינם. שהרי אם היו בידך בתורת ב"ד כל נכסי היתומים היית מחוייב לעמוד להם אפוטרופא אחיהם הגדול הזה, וכאשר הוא אינש דשפיה נכסיה וכ"ש שהוא בהסכמת האם, כדכת' המרדכי פ' המפקיד³ בהגהות מרדכי סי' תל"א. אמטלטלי דיתמי עדיף טפי [לאוקומי] קרוב הראוי לירש אפטרופא אי שפי נכסיה, וכן כת' רב צמח גאון⁴ במרדכי שם סי' רפ"ט. ור"י הזקן, וא"כ מי מחייבך להרוס בניינם שנבנה ע"פ חבר? דחזקת גדול הוא שהאח והאם לא ישגיחו שירדו נכסי אחיהם וילדיהם לטמיון. אמנם מ"מ אם נראה לעינים לאנשי הגבול שמסדרם יצא הפסד וקלקול לנכסי היתומים ודאי מחייבים ב"ד להרוס בניינם ולעשות גדר ותקון לנכסי היתומים. דהא קי"ל בפ' הניזקין⁵ גיטין נ"ב ע"ב ועי' חו"מ סי' ר"ץ. ומסקינא הילכתא דאפי' אפוטרופוס שמינהו אבי היתומים, אי חזינן דמפסיד מסלקי' ליה כדמוכח התם באשי'⁶ סי' ז'. ע"ש. אמנם אין עצתי עליך כלל שעל פיך יתברר זה הדבר אם ההפסד נראה לעינים, אך על פי אנשי הגבול נבונים וחכמים מפני החשד דאשר כת' בעצמך. (הא דלעיל אין כאן מקומו). כת' מהר"ר ארון לוריא ז"ל. על שאילתך מהשני שותפים והשלישי שאין משותף להם. ונשבע השותף שנשאר בישוב לשותפו שעקר משם, שבכל פעם שיקבל מאה זהו' מן השותפות ימסרם ליד השלישי, והשלישי נשבע ג"כ להשותף שעקר לכשיגיעו לידו מאה זהובים ישלחם לו תיכף אבל לא נשבע לקבלם. ופ"א הביא לו השותף המיושב מאה זהובים ולא רצה לקבל רק תשעים, בשביל שלא יתחייב לשלוח להשותף שעקר, כי לא נשבע רק על מאה, ואומר שלטובתו נתכוין בזה. ונסתפקת אם שמא⁷ צ"ל יצא. בזה השלישי י"ח שבועתו ע"כ דבריך. דע כי שבועת השלישי תמוה בעיני מי ועל מה הוזקק לכך? והנני מבאר ג"כ על שני דרכים: אם הייתה טיב השבועה בתחילה שהיה השותף שעקר השביעו לשלוח לו תיכף הק' זהובים, לפי שהיה דואג על השלישי שאם ישהם בידו ישתמש בהן ויאחר משלחתם לידו, א"כ ודאי אם היה השלישי רוצה שלא לקבל אפי' זהו' אחד באיזה זמן שהוא היה רשאי, כי לא נשבע לקבלם רק שלא ישהם בידו. אבל אם הייתה טיב השבועה בתחלה לשלישי שהשביעו השותף שעקר שישלחם תיכף כדי שלא יחזור השותף המיושב ויבקש איזה תחבולות להוציאם מידו וכה"ג. א"כ השבועה לא הייתה רק להוציא מיד השותף המיושב, ועל דעת זה נשבע השלישי להשלים חפץ זה. וא"כ אם היה השלישי ממאן לקבל המאה זהו' כולם או מקצתם ואפי' מיעוט מינהו עבר על שבועתו, אע"פ שלא פירש בשבועתו לקבלם. דבכהא"ג אזלינן בתר כוונת העניין בנדרים ובשבועות, אע"פ ששפתיו והלשון אינם תופשים כך. כדאיתא פ' קונם יין במסכת נדרים⁸ דף ס"ג ע"ב. היו מסרבין בו לישא בת אחותו ואמר קונם שהיא נהנית לי לעולם, וכן המגרש את אשתו ואמר קונם שהיא נהנית לי לעולם, הרי זה מותר ליהנות לה, שלא נתכוין אלא לישאנה. ואע"פ שאומר השלישי שכוונתו לטובת השותף שעקר אין נראה שבשביל כך יצא י"ח, כי מי יתיר לו להקפיד בדבר שלא היה מקפיד המשביעו שהשביעו? והקפיד למהר להוציא הזהו' מיד חבירו השותף והמיושב, ולא הקפיד להשהות ביד השלישי עד כי יתרבו עליה ולא יצטרך להוסיף שכר שליחות ותו לא מידי. [כתב] ועל דבר השבועה שמחתי בו כוונתי דעת הגדולים. וכן פסקתי כי ידוע לכל ומפורסם כי (השבוע') שבוע' השלישי לא הייתה רק שלא ישלח בהם ידו לעכבם שנה או יותר. ואשר הוקשה למר למה נכנס השלישי בזה כו', יודע למר כי הוא קרוב לאחד מהם ומפני השלום עשה, דאל"כ היה האחד נמנע מלפשר בזה הדרך. נאום הצעיר שבתלמידך אהרן לוריא.