תשובות מהר"ח אור זרוע קי״חMaharach Or Zarua Responsa 118
א׳השיב רבינו שמחה זצ"ל, גלגל עיני החביב חבר הנאה ר' חייא בן הר"ר תנחום לולי מרוב חשק האהבה לא הייתי נזקק בפעם הזאת לדבר הלכה דשמעתת' בעי צלותא שאין דעתי צלולה ויפה כונת במתנה על מנת להחזיר שאין מקבל מתנה חייב באחריותה כי ידעת שהייתי תמיה כמה פעמים מאיזה טעם אדם יוצא באתרוג שנתן לו חברו על מנת להחזיר אפילו ביו"ט ראשון ואינו יוצא בשאולה, מה בין זה לשאולה, וחלקנו שאולה חייב באונסין ואכתי של שואל הוא, אבל מתנה על מנת להחזיר של מקבל הוא ואינו חייב באונסין, ומצאתי לי סעד בפרשב"ם פרק יש נוחלין (קל"ז ב'), ועל מתנה על מנת להחזיר כתבתי בקונטרסין לפי מיעוט דעתי אני סבור אעפ"י שאין אשה מתקדשת במתנה על מנת להחזיר אם נתנה לו אשה מתנה על מנת להחזיר ובשעת חזרה קידשה באותה מתנה מקודשת מדאמר רב נחמן ביש נוחלין שור זה נתון לך במתנה על מנת שתחזרהו לי, הקדישו והחזירו הרי זה מקודש ומוחזר אמר ליה רבא לרב נחמן מאי אהדריה אלא אמר רב אשי אם אמר על מנת שתחזירהו הא אהדריה אי אמר על מנת שתחזירהו לי מידי דחזי ליה קאמר דמשמע טעמא דהקדשו דלא חזי ליה ולא נתקיים התנאי הא חזי ליה כגון שחזר ומכרו לעצמו כיון שמחזיר ליד הנותן וחזי ליה קיים תנאו והוי מתנה דמה לי מכרו לעצמו מה לי מכרו לשמים ואפילו הכי הוי חזרה אי הוי חזו ליה וכיון דאם חזר ומכרו לעצמו הוי חזרה כשחזר וקדשה בו כאלו חוזר ומוכרו לה ומקודשת עכ"ל. ואולי יש חילוק דשואל אינו רשאי להשאיל לאחרים ואפילו אם נתן לו רשות להשאיל לכל מי שירצה אינו רשאי להשאילו למודר הנאה מן השואל אבל במתנה על מנת להחזיר אינו כן דשל מקבל היא ולא של נותן ובשואל אם המשאיל הדיר את השואל הנאה מנכסיו שוב לא יהא השואל רשאי להשתמש בחפץ השאול ובמתנה אינו כן וסתם שאלה שלשים יום ואחר כך צריך להחזירה ובמתנה אם ירצה לעכבה שנה או שנתיים יעכבנה בידו על כרחו ואם המשאיל הפקיד או הקדיש נכסיו חפץ השאול בכלל ואין חפץ הנתון בכלל ונראה דאע"ג דבשאלה פטרנו מתה מחמת מלאכה במתנה על מנת להחזיר לא יפטר דלא החזירה את"ל שצריך להחזיר לו החפץ בטובו כמו שהיה כשנתן לו, אכן נראה קצת שאם נשכר חפץ הנתון ועדיין שמו עליו יחזירהו ונתקיימה המתנה מה שאין כן בשאול ומה שכתב רבינו אם בשעת חזרה קידשה באותה מתנה מקודשת, איני מבין דגם בשאול אם השאילה לו חפץ ובשעה שהחזירה לה אמר לה הרי את מקודשת לי בחפץ זה מקודשת כמו בגזל דידה היכא דשידך כדאמר פ"ב דקידושין ופי' הר"ר חיים ב"ר משה זצ"ל מנאוישטט בתשובתו הטעם כיון דשדיך ומודיע לה לקדשה בגזל דידה הרי היא מתרצה למחול לו הגזל כדי לשוב לקבלו הימנו לשם קידושין והוי כגזל דאחרים לאחר יאוש דיכול לקדש עכ"ל, וגם בשאולה נאמר כן ומיהו לפי דברי רבינו יש חילוק דגבי מתנה אפילו אמרה בפירוש איני פוטרו מלהחזירו לי מקודשת ומ"מ נראה שאעפ"י שבשאלה אם מתה מחמת מלאכה ואחר כך נאבדה הנבלה חייב לשלם דמי הנבלה ולא יותר דעל מיתתה פטור במתנה על מנת להחזיר אם מתה ונאבדה שנתבטלה המתנה לגמרי וחייב לשלם לו כדמעיקרא כיון שלא נתקיים התנאי בטלה המתנה ומה לי תנאי זה ומאי לי תנאי אחר אם נתן לו מתנה על מנת שיעשה דבר פלוני היום ונאנס ולא עשאו וכי לא נתבטלה המתנה, ובההיא דיש נוחלין דאמר רב אשי אם אמר על מנת שתחזירהו ולא אמר לי הרי זו מקודשת ומוחזר למה לא נלך בתר אומדנא כמו בההוא דזבין נכסי אדעתא למיסק לארעא דישראל.
1