תשובות מהר"ח אור זרוע קכ״אMaharach Or Zarua Responsa 121
א׳לשון רבינו אבא מארי זצ"ל העתקתי מכתיבת יד אחי.
1
ב׳מעשה בא לידי בג' אחין שירשו בתים וקרקעות מאביהן והלכו ב' אחין ומכרו חלקם קודם חלוקה קודם שהוברר חלקם מכרו מה שיש להם באותם קרקעות ובאותם בתים ונסתפקתי בעבור פי' רשב"ם שפירש ביש נוחלין ונתתי את לבי על הדבר ונראה בעיני שהמכר מכר וראיה לדבר מר"פ המוכר את הבית (ס"ב ב') דאמר רבה פלגא דאית לי בארעא פלגא פלגא בארעא דאית לי רבעא פרשב"ם ראובן ושמעון שהיה להם שדה בשותפת ומכר ראובן חלקו לאינש דעלמא וכתב לו כן פלגא דאית לי בארעא כלומר החצי שיש לי בשדה זו אני מוכר לך פלגא כלומר חצי השדה מכר ולא שייר לעצמו כלום, אבל אם כתב לו פלגא בארעא דאית לי, ריבעא זבין ליה רביע השדה מכר לו דהיינו חצי חלקו דהכי קאמר ליה החצי אני מוכר לך מקרקע שלי עכ"ל. והא הכא לא חלקו ולא הוברר חלקו בזה השדה ואפילו הכי הוי מכר הא למדת אחין שירשו קרקע מאביהן ומכר כל אחד חלקו קודם חלוקה שפיר דמי ואעפ"י שיש לומר דוקא שותפין שנשתתפו בכסף וקנו שדה בשותפות התם הוא דמצי למכור משום הואיל דבכספים קנה, אלים כוחיה, אבל יורשים שירשו מאביהן ולא היה מעולם חלק מבורר לעצמו לא קרקע זו ולא בכסף שנקנה בו הכי נמי שאינו יכול למכור עד שיחלוקו ויתברר חלקו, לא מיסתבר לי למימר הכי דמאי מהני שהיה לו חלק בכסף הא משעה שקנו השדה בשותפת לא הוברר חלקו כהאי שדה ואפילו הכי מוכר יורש נמי אע"ג דלא חלקו מוכר מה שיש לו בזו הקרקע. ותנן (גיטין מ"ב א') מי שחציו עבד וחציו בן חורין ואמרינן עלה בירושלמי אמרוהו כר' דאמר אדם משחרר חצי עבדו או כדברי הכל בעבדים של שני שותפין ועמד אחד מהן ושחרר את חלקו והא הכא לא אתברר חלקו ואפילו הכי משחרר מה שיש לו באותו עבד, אעפ"י דדילמא שאני עבד דלא אפשר לברר שאינם יכולים לחלוק את העבד על כן יכול לשחרר ולמכור מה שיש לו בו, אבל בתים וקרקעות דאפשר לחלוק הכי נמי דאין יכול למכור עד שיברר חלקו, הא לאו מילתא, דק"ו דהשתא עבד שאינו יכול לחלוק ולברר ואפילו הכי מוכר, בתים וקרקעות שיש להם לחלוק ולברר דין הוא שיוכל למכור, ותו דעבד נמי יכול בגוד או אגוד, ותו דבפ"ק דקידושין (ז' א') ובזבחים א"ר יוחנן בהמה של שני שותפין הקדיש חציה וחזר ולקחה והקדיש חציה קדושה ואינה קריבה, והא התם למ"ד אין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם אין אדם מקדיש דבר שלב"ל כדמוכח פ' אעפ"י (נ"ח ב') גבי המקדיש מעשה ידי אשתו, ולא אמרינן יד הקדש על העליונה ותו דאין תמן יד הקדש על העליונה דהא בהמה קדושה ואינה קריבה ודחויה מעיקרא היא ואין כאן ריוח להקדש כלל אלא משום דהכי דינא שיכול להקדיש מה שיש לו באותה בהמה אעפ"י שלא חלק ולא איתברר חלקיה הכא נמי יכול למכור מה שיש לו באותם בתים וקרקעות אעפ"י שלא חלק ולא איתברר חלקיה, ותנן (רפ"ה נדרים) השותפין שנדרו הנאה זה מזה אסורין ליכנס לחצר, רבי אלעזר בן יעקב אומר זה נכנס בתוך שלו וזה נכנס בתוך שלו ואמר רב אשי אמר זעירי מחלוקת שאין בה כדי חלוקה אבל יש בה כדי חלוקה דברי הכל אסור, והא התם האי חצר לא אתברר חלק של כל אחד ואחד ואפילו הכי אסור כל אחד ואחד על חבירו וכי תימא ששניהם אסרו זה על זה והא פשיטא שכל האחין יכולין למכור כל מה שירשו אעפ"י שעדיין לא חלקו דלא דמי למכנסת שום לבעלה שאם מכרו שניהם שהבעל מוציא מיד הלקוחות ת"ש מסיפא היה אחד מהם מודר הנאה מאחד מהם לא יכנס לחצר והא התם דאחד הוא דאסר על זה המודר והוא אסור לכנס לחצר ודוחק לומר דמתוך דנאסר בשאר נכסים נאסר נמי בהא, דבשלמא שאר נכסים אוסר עליו שכשם שיכול למכור יכול לאסור אבל חצר השותפין אם אינו יכול למכור קודם חלוקה הכא נמי שאינו יכול לאסור עליו אלא ש"מ הואיל ויכול לאסור יכול נמי למכור הילכך איתברר ליה אחין שירשו בתים וקרקעות יכול נמי כל אחד למכור חלקו שיש לו בהם אעפ"י שעדין לא חלקו ולא הוכר חלקו הלכך נראה בעיני דלית' לדרבינו שמואל מה שפירש ביש נוחלין (קכ"ו א') בההיא דרב הונא דאמר בכור שנטל בפשוט ויתר, מאי ויתר רב פפי משמיה דרבא אמר ויתר באותה שדה מאי טעמא קסבר אין לבכור קודם חלוקה ומאי דאתי לידיה אחיל אידך לא אחיל רב פפא משמיה דרבא אמר ויתר בכל הנכסים כולן קסבר יש לבכור קודם חלוקה ומדאחיל בהא אחיל בכולהו, ופרשב"ם דבכור שנטל חלק באחד מן השדות באחד מאחין ויתר כלומר הרי מחל חלק בכורה וטעמא כדאמר לעיל ואם אמר איני נוטל ואיני נותן, רשאי דכיון דמתנה קריה רחמנא ואיהו לא בעי לה לא הוי מקבל ולא יזכה בה קסבר אין לו לבכור קודם חלוקה כדכתיב לתת לו עד דאתי לידיה דמקבל מתנה הלכך האי שדה שבא לידו חלקו ממנו והיה לו לזכות בו בחלק בכורה והא שעת חלוקה היא קרינן ביה לתת הלכך מצי אחיל ליה אבל בשאר נכסים לא מצי מחיל דאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם דעד שעת חלוקה לא זכה בהם וכל שכן בחלק פשיטות דלא זכי קודם חלוקה שלא הוברר חלקו ומיהו אם מת קודם חלוקה, לא שנא בכור לא שנא פשוט בנו יורש עם האחין ונוטל חלק אביו כשיבואו לחלוק דלא גרע היכא דמת האב ואחר כך מת הבן דבן הבן הוא יורש מהיכא דמת הבן בחיי האב שבן הבן יורש כדכתיב ובן אין לו עיין עליו אבל קודם חלוקה אין לו למכור לא האב ולא הבן, יש לו לבכור קודם חלוקה אע"ג דחלק פשיטות אין לו דהתם כתי' לתת משעת שמת האב הוא ראוי לתת לו הלכך בבכור תליא מילתא דבשעה שירצה יזכה בחלקו. כדאמר לעיל בכור שמיחה מיחה הלכך יש כח בידו למחול כל שעה שירצה דהיינו דבר שלא בא לעולם ואנן סהדי דכי היכי דאחיל בהא אשדה אחיל בכולהו וכיון דיש כח בידו לזכות יש כח בידו ליתן ולמחול והוי מחילה עכ"ל. הרי פי' להדיא דאין הפשוט יכול למכור קודם חלוקה בין למאן דאמר אין לבכור קודם חלוקה בין למ"ד יש לבכור קודם חלוקה ולא נהירא לי כמו שהוכחתי לעיל שיכול למכור ולשחרר ולהקדיש קודם חלוקה ולאסור בקונם ומה שאין בכור יכול למכור קודם חלוקה למ"ד אין לבכור קודם חלוקה היינו משום דמתנה קרייה רחמנא ומה מתנה עד דמטי לידיה אף חלק בכורה עד דמטיה לידיה ואעפ"י שמת אביו לא זכי ביה עד דמטי לידיה דאי בעי אמר איני נוטל יכול אבל חלק פשיטות לאו בדידיה תליא מילתא דאפילו עומד וצווח איני יורש ואיני חפץ באותה ירושה על כרחו הוא יורש ואם מת יעקב וצווח ראובן איני יורש ואתי בעל חוב דראובן אפילו בתר דצווח טריף לחלקו ומודר הנאה מראובן אסור ליהנות מאותה ירושה ואילו היה שור המועד ונגח חייב לשלם מעליה מאותה ירושה כי ירושה רחמנא זכי ליה ובעל כרחו הוא זוכה הילכך מוכר שפיר דמה מכר ראשון לשני כל זכות שתבא לידו כשם שבידו של היורש לחלוק וליטול חלקו כך לוקח דידיה הבא מכחו יחלוק ויטול חלקו דלא גרע מבא בהרשאה שכופה לחלוק. ואומר אני שרשב"ם חזר בו גבי ההוא דזבין נכסי דידיה ודפשוט וכו', אתי לקמיה דרבא אמר לא עשה ולא כלום ובההוא עובדא איפלגו רב פפי ורב פפא ופרשב"ם יש מפרשין חלק בכורתו לחלק פשיטותו ואין זה לשון התלמוד, ועל כרחי אני זקוק לפרש שמכר כל הנכסים שני חלקים שלו ושל אחיו פשוט עכ"ל. אלמא מדמוקי האי עובדא בחלק פשוט ולא אוקמיה בחלק פשיטות יכול בטוב למכור מיהו ראיה אין לי משם שהוא כתב אין זה לשון התלמוד הא אי הוי לשון התלמוד הוי מוקי לה בחלק פשיטותו כסברתו מיהו רבותינו כתבו בתוס' של ר"י אומר ר' דלא מיירי הכא אלא בחלק אחיו וחלק בכורה וה"פ מר סבר לא עשה ולא כלום, בפלגא דהיינו חלק אחיו ומר סבר בכולהו חלק אחיו וחלק בכורתו אבל חלק פשיטותו פשיטא שמוכר כדמוכח לעיל דמסיק ולר' דאמר קרא פי שנים מקיש חלק בכורה לחלק פשוט מה חלק פשוט אע"ג דלא מטי לידיה אף חלק בכורה אע"ג דלא מטי לידיה ופרשב"ם מקש חלק בכורה לחלק פשוט דפי שנים היינו שני חלקים חלק פשוט וחלק בכורה והזכירם בתיבה אחת דהוי מצי למיכתב חלק אחד על אחיו מה חלק פשוט אע"ג דלא מטא לידיה דכל ראוי שבעולם הבן יורש מאביו דהא לא מקריא ירושה מתנה דנימא אינו נוטל חלק פשוט אלא אע"ג דלא מטא לידיה כדמוחזק דמי אף חלק בכורה נמי עכ"ל. הא למדת דהוי מוחזק בחלק פשיטותו מיד כשימות אביו אע"ג דלא מטא לידיה הלכך הואיל ומוחזק הוא יכול בטוב למכור, וכן עשה ריב"ם בתוס' מבבא בתרא שפירש לפני ר"ת וז"ל מר סבר לא עשה ולא כלום בפלגא בחלק אחיו ומר סבר לא עשה ולא כלום בכולהו בחלק אחיו וגם בחלק בכורתו אבל בחלק פשיטותו פשיטא עשה ומה שעשה בק"ו אינו נראה דפשוט קודם חלוקה אמאי לא ימכור כל זכות שיש לו בירושה וכן נראה למורי עכ"ל ומורי שכתב היינו ר"ת שיש בידינו שפי' לפני ר"ת. אבא מארי זצ"ל. מכתיבת יד אחי העתקתי ואיני יודע אם כיון להעתיק לשון אבא מארי זצוק"ל. וצ"ע כי תנן בבכורות פרק מעשר בהמה (נ"ו ב') האחין השותפין קנו מתפיסת הבית חייבין ואם לאו פטורין חלקו וחזרו ונשתתפו חייבין בקלבון, ופטורין ממעשר בהמה, וסבור אני שפי' רש"י פ"ק דשחיטת חולין (כ"ה ב') קודם שחלקו הממון של האב וכח האב על הממון עד שיחלוקו ולכך פטורן מן הקלבון דהוי לי אב ששוקל על בניו שהוא פטור, ופ' יש בכור אמתני' דאין היבם נוטל בשבח אמר אביי (נ"ב א') לא שנו אלא בשבח נכסים ששבחו בין מיתה לייבום ופי' רבינו שמחה הטעם כיון שלא נתברר חלקו בחייו ולא השביח בחייו הוי אצל היבם כמו ראוי ואינו נוטל עכ"ל וצריך טעם למה גוף הנכסים לא יחשב ראוי כמו השבח מ"מ שמעינן מינה דעל שלא חלקו לא זכו בנכסים ממש כמו בחלקו וחזרו ונשתתפו.
2