תשובות מהר"ח אור זרוע כ״וMaharach Or Zarua Responsa 26
א׳זה אשר כתב רבינו שמחה לרבינו אבא מארי זצוק"ל.
1
ב׳מה אשיבך על אודות הסבלונות זכורני עובדא שמורי רבינו יב"א שידך בתו לבן אחיו סבור שהיתה פקחת ונמצא להפך ולא רצה לכונסה והצריכה מורי רבינו יהודה גט מפני סבלונות ששלח מ"מ מכח הלכה אין בידי כי אביי דחה דיוקא דמתניתן לשני צדדין (קדושין ד' נ') גם לפי ר"ח משמע דנאמנים לומר שלא היו הקדושין כמו שכתבתי נדון לפי' רש"י היכי דמקדשי והדר מסבלי במה מקודשת הואיל ולא פירש לשם קידושין ולא היו עסוקין בענין אית לן למימר כיון דהני סבלונות לא לשם מתנה ולא לשם פקדון נתנו אלא כל הסבלונות נותנים לשם חתנות ושדיך בהו מעיקרא כאילו פירש בפירוש. וא"ת אפילו פירש בפירוש אם לא קידש בעדים אין חוששין לקידושין אפילו אם שניהם מודים איכא למימר מידי דהוי אקידשה על תנאי וכנסה סתם דאמרינן (כתובות ד' ע"ב) גמר ובעל לשם קידושין, ומעשים בכל יום המקדשין יתומות קטנות שאין אנו מצריכין אותם לקדשם פעם אחרת בגדלותם, ואפילו אי ליכא עידי ייחוד. בדבר זה דנתי כבר לפני מורי רבינו הקדוש זצ"ל כי מאד היה לבי נוקפי בדבר הזה עד שאני סבור שהאיר הקב"ה עיני בדבר זה שכל חזקה שאינה פוסקת עומדת במקום עדים בין בממון בין בדבר ערוה כי כל חזקה שאינה פוסקת היא באה מכח רוב כגון חזקה אין חדם פורע תוך זמנו, רוב בני אדם אין עושין כן, חזקה אין העדים חותמין על השטר אלא א"כ נעשה בגדול, וכן חזקה אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות, אלא בעילת אישות, כאילו פירש לפנינו לשם קידושין. חזקה פוסקת היא אשה זו בחזקת פנויה עומדת, או בחזקת אשת איש עומדת ואורחא דנרש, והסיבה הנכחות בידי מזה ואפילו בדיני נפשות סמכינא אחזקה שאינה פוסקת. א"כ אית לן למימר חזקה כל השולח סבלונות אחר שידוכין הואיל והם דרך חתנות ודאי בתורת קידושין שלח, ואנן סהדי דהכי הוא כאלו חדשה בפנינו. וסבורני דה"ה או כ"ש אם שידך ושוב קדשה בלא עדים ושניהם מודים דהוו קידושין מעליא כל היכא דקים לן דעתו בלא אמירתו סמכינן אחזקה ואמר נמי בפ"ק דקידושין דשידך מילתא היא, אבל אפילו שניהם מודים דאין חוששין לקידושין, היינו בלא שידוכין אפילו ראינוהו נכנס אצלה ובידו חפץ שוה פרוטה ונתן לה ולא שמענו שנתן לה לשם קידושין, ליכא חזקה ודאי לשם קידושין נתן לה ולא לשם פקדון ולא לשם מתנה ואפילו קידשה בפירוש ושניהם מודים כיון דליכא עדים אין חוששין לקידושין. והאי דס"ד הכא למיחש למיעוט, ולפירוש ר"ח משמע דודאי חיישינן למיעוט והא לא קיימא לן הכי בחששת קטן וקטנה אנו מפרשים אותם הכא דאשה זו בחזקת פנויה עומדת נסמוך מיעוטא לחזקה כרשב"ג בפ' הלוקח בהמה (כ"ג ע"ב) ואפילו לפי' ר"ת דפסק דקיימא לן הכי דחיישינן למיעוט היינו דחזקה מסייעת לו ולא תיקשי אפי' לפי' רש"י דודאי לקולא מודה דלא סמכינן אמיעוט חזקה ועוד דרוב זה גרוע משאר רובים דרובא דתלי בידי שמים כגון איילונית וסריסות מיעוט שלהם בידי שמים, ורוב תינוקות מטפחין בדעת זו נבראו רוב התינוקות אבל רוב התלוי במנהג שיש מקום שנוהגים עצמם לקדש ואחר כך לסבל רובא דעלמא אין חוששין בדבר כיון דליכא רובא דעלמא, ועוד שחזקה מסייעת למיעוט אפילו רבנן מודו דחזקה עדיפא מהאי רובא לפי' ר"ח והכי מסתבר נמי לפי' רש"י אפילו הכי לקולא לא אמרינן ע"כ לשון רבינו שמחה זצ"ל. בתוס' מקדושין יש בידי ואינה פרישת רבותינו הצרפתים וכתוב בהם וז"ל וכבר היה מעשה בעירנו מאחד ששלח סבלונות ומנהג בעירנו דרובא מסבלי והדר מקדשי והורו הגאונים הר"א והרב יצחק הלבן זל"ע שאם יש עדים ששלח סבלונות חוששין. והר' יצחק והר' אליעזר דמיין אומר אעפ"י שאין עדים חוששין לקידושין דהא מסיק במס' כתובות (ד' י"ו) רקדו לפניה שחקו לפניה משוינן כעדות יצאה בהינומא וראשה פרוע הכא נמי מאחר דענין מלכותם עושין קנין ונותנים טבעת ומוליכין מנעלים לה ולקרוביה בקולי קולות אין לך עדות גדול מזה על הסבלונות. וכל מה שכתבת זהו לפי' רש"י שפי' שמא לשם קידושין שלח הסבלונות ומתקדשת בסבלונות אבל לפי' הר"ם שפירש חוששין שמא קדשה כבר כיון ששלח סבלונות אז אין צריך לדברי רבינו שמחה, וכל זה דווקא כשהחתן שלח סבלונות וקבלתם הכלה מיד השליח אז חוששין אבל אם אבי החתן או אמו שלחו הסבלונות משמם ולא משם החתן אז אפילו אם קבלתם הכלה מיד השליח נראה דאין לחוש לפי' רש"י שפירש שמא לשם קידושין דכיון דלא משם החתן שלחום איך תתקדש, ובעובדא דציפי גרסי' (בקדושין ד' מ"ה) מיקדשא ברתך לברי אבל כאן ששולחין משמם ואין השליח מכיר את החתן כלל נראה דאין לחוש, אכן לפי' הר"ם יש לחוש שמא כבר קדשה ואפילו אם החתן שלחם ולא קבלתם בידה מיד השליח אלא אמה או אדם אחר ולא אמרה להם המשודכת לקבלם נראה דלפי' רש"י אין לחוש דרבינו עצמו השיב לרבינו אבא מארי זצ"ל על אחד ששלח סבלונות וגם טבעת לקדש את משודכתו והביא השליח עדים ואת בעל ביתו עמו לבית המשודכת ואמר בעל ביתו של השליח למשודכת הנה החגור ששלחה אם הבחור למשודכת כי חגור שהוא הסבלונות והטבעת של קידושין היו ביד בעל הבית של השליח שהשליח נתנם לידו, ולא רצתה המשודכת לקבלו מידו גם כי כסתה פניה מהביט בהם וקבלה אשה אחרת העומדת אצל המשודכת את החגור מידו, ואחרי כן הוציא בעל הבית של השליח טבעת ואמר למשודכת היליכי הטבעת ששלח הבחור לקדש אותך ולא ענתהו המשודכת דבר כי כסתה פניה מהביט בהם וקבלה האשה האחרת את הטבעת מיד שמעון כאשר קבלה החגור ולא שמע שום אדם שאמרה המשודכת להאשה לקבל, וגם לא שמע שום אדם שאמרה לשמעון לתת בידה ועל ידי זה המעשה יצא לה שם בעירה ובשאר עיירות שהיא מקודשת והחזיקוה בחזקת מקודשת, ועל זה המעשה כתב רבינו שמחה וז"ל סבורני דאין כאן בית מיחוש ואפילו היה מדבר עמה על עסקי קידושיה ולא רצתה לקבל וקבלה אחרת מודה ר' יוסי כ"ש הכא שבעל הבית לא היה שלוחו של הבעל והמקבלת לא היתה שלוחה דאין כאן בית מיחוש עכ"ל. וא"כ כ"ש אם לא קבלה המשודכת הסבלונות מיד השליח אלא אמה או אדם אחר ואם היא בוגרת אפילו קבלם אביה דאין לחוש לפי' רש"י. אמנם איני יודע למה לא נחוש דילמא שליח שויתה המשודכת לאשה המקבלת מעיקרא לפי שהיא עצמה היתה בושה לקבל שהרי גם פניה כסתה מהביט בהם, ובעובדא דציפי (ד' מ"ה) פריך תלמודא דילמא שליח שוויה ומשני לא חציף אינש לשוויה לאבוה שליח וזה אין שייך כאן. וגם מה שכתב רבינו שמחה שבעל הבית לא היה שלוחו של בעל לא הבנתי דכיון שניחא להבחור וחפץ לקדשה ולדעת כן שלח שלוחו לקדשה זכין לאדם שלא בפניו וכל המקדשה לו נעשה שלוחו לכך, וכן כתב רבינו אבא מארי זצוק"ל וז"ל במקום שידוע בראובן שחפץ ברחל והלך אחד מן השוק וקדשה לראובן בממון ראובן או בממון עצמו שזיכה לו, הרי זו מקודשת מדאורייתא עכ"ל. וא"כ בהאי עובדא אעפ"י שבעל הבית לא היה שלוחו של הבחור והמקבלת לא היתה שלוחה היה לחוש מטעם שכתבתי. ולא ידעתי לפי מה שכתב רבינו אבא מארי זצוקלה"ה מה צריך קרא פרק האיש מקדש (ד' מ"א) שהשליח עושה שליח ושמא אי לאו קרא לא הייתי מרבה זכייה מתורת שליחות אלא דוקא עשאו שליח הוא כמותו ולא אחר. ומ"מ גבי תרומה ושאר מקומות דליכא קרא מנלן שהשליח עושה שליח דמגירושין לא ילפינן שכן ישנו בעל כרחה כדפר"י התם ושמא גילויא מילתא בעלמא הוא כיון שבשניהם כתיב שליחות ומ"מ איני מבין דאמר רב נחמן פ"ק דשחיטת חולין (ד י"ב) האומר לשלוחו צא ותרום והלך ומצאו תרום אין חזקתו תרום דדילמא אינש אחרינא שמע ואזל ותרם, ומאי נפקא מינה כיון שחפץ לתרום כל אדם יהא שלוחו לכך ושמא בתרומה אין השליח עושה שליח דבעינן דומי' דאתם מה אתם לדעתכם אף שלוחכם לדעתכם. ומ"מ בסבלונות אפי' אם קבלתם אשה אחרת במקומה שלא במעמדה נראה דיש לחוש לפי' רש"י דדילמא שליח שוייה או ארצויי ארצי קמה ושתקה ואיתתא בכל דהו ניחא לה, וכן אם שלחו אבי החתן או אמו סבלונות משלהם משם החתן כיון שכבר עשו קנין והחתן היה שם וישב עם המסובין ובמקום שקבלו קנין על הקנס וניכר לכל שחפץ במשודכתו יש לחוש לפי' רש"י וכ"ש אם הכלה נערה או קטנה וקבל אביה או אמה הסבלונות דיש לחוש לפי' רש"י וכ"ש לפי' הר"ם. והא דאמר אין דבר שבערוה פחות משנים ע"כ בקידושין לא בעינן שנים בשעת חיילות הקידושין דתנן ריש פרק האומר (נ"ח ע"ב) האומר לאשה הרי את מקודשת לי אחר שלשים יום ובא אחר וקדשה תוך ל' יום מקודשת לשני ובגמרא רב ושמואל דאמרי תרווייהו לא בא אחר וקדשה תוך ל' יום מקודשת לראשון אע"פ שנתאכלו המעות דהני זוזי לאו למלוה דמי ולאו לפקדון דמי דלאו להוצאה ניתנו וברשותא דידה קא מתאכלי ופי' לשם כיון שלבסוף ל' אם לא היתה מתקדשת לא היתה מתחייבת להחזיר לו המעות הרי אלו נתנם לה עתה ובאה לה הנאה הרי דבשעת חיילות הקידושין אין עדים רק שיש עדים שבתחלה באו אלו המעות לידה לשם קידושין, וכן בגט תנן במי שאחזו הרי זה גיטך אם לא באתי מכאן עד שנים עשר חדש ומת תוך י"ב חדש אינו גט, הא אם לא מת הוי גט, וטובא איכא כהאי גוונא ואין להאריך וא"כ בשעת חיילות הקידושין והגירושין לא בעינן שיהיו עדים אלא שיש עדים שמתחלה באו לידה בתורת קידושין או גירושין מתקדשת ומתגרשת כשיגיע הזמן אע"ג דבההיא שעתא אין שום עדות, א"כ טבעת ששלח בחור לקדש משודכתו ובפני עדים אמר השליח למשודכת הרי הטבעת ששלח הבחור לקדש אותך אם אחר כך ראו הטבעת בידה שמחזקת בה ואומרת שהיא שלה אעפ"י שמתחלה לא קבלתה מיד השליח יש לנו לומר שהיא מקודשת שהרי הדבר ידוע על פי עדים שהבעל לשם קידושין שלחה ועתה היא לקחתה להיות שלה מסתמא לא לגזול נתכוונה דאוקמה אחזקת צדקת שאינה גזלנית ובתורת קידושין לקחתה, ואע"ג דאיכא למימר אוקמה בחזקת פנויה הא חזקה עדיפא לפי דעתי, ונ"ל שמשמע כן מן התוס' פ"ק דכתובות (ד' ט') שכתבו אהא דגרסינן התם אי נמי באשת ישראל שקבל בה אביה קידושין כשהיא פחותה מבת ג' שנים ויום אחד, והקשו נוקמה בחזקת היתר לבעלה ונאמר שנאנסה, ותירצו דאונם יש לו קול, ועתה מה קשה אדרבה נוקמה בחזקת פנויה ונאמר לא נאנסה, אלא חזקת צדקת עדיפא וכן משמע בהאומר (ד' ס"ה) דמייתי התם ההיא דמגרש ולנה עמו בפונדקי ומסיק דב"ה סברי הן הן עידי יחוד הן הן עידי ביאה, ופרש"י וז"ל משראה שנתייחדה עמו אין צריך להעיד על הביאה דכיון דלבו גס בה מחזיקין אותו שבא עליה לשם קידושין עכ"ל ולמה לא נאמר נוקמה בחזקת פנויה אלא משום חזקה אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות והיא עדיפא ה"ה כאן שחזקת צדקת עדיפא מחזקת פנויה ונאמר שוודאי לשם קידושין לקחתה. וגם כפי מה שכתב רבינו שמחה ומחלק בין חזקה פוסקת לשאינה פוסקת וחזקת פנויה חזקה פוסקת היא כאשר כתב בעצמו אבל חזקה אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות היא באה מכח הרוב שהיא חזקה שאינה פוסקת וכיון שהיא באה מכח הרוב רובא וחזקה רובא עדיף כן נאמר חזקה שאינה גזלנית שהיא כמו כן באה מכח רוב שרוב בני אדם אינו גזלנים והוי חזקה שאינה פוסקת עדיפא מחזקת פנויה, וכיון דלא בעינן עדות בשעת חיילות הקידושין כאשר כתבתי לעיל א"כ כיון שידוע שהבחור לשם קידושין שלח טבעת זו ויצאה הטבעת מיד השליח לשם קידושין ועתה היא בידה ומחזקת בה ואומרת ששלה היא והכל רואים שהיא בידה ומחזקת בה ואומרת ששלה היא ודאי לשם קידושין לקחתה ונתקדשה בלקיחתה אפילו בלא עדים. אבל איני מבין כלל דפ' האומר (שם) אמר שמואל המקדש בעד אחד אין חוששין לקידושין אמאי והלא ילפינן דבר דבר מממון ובממון אם קבל קנין או מכר בלא עדים קנה כדפסק ר"ת גם בקידושין נאמר כן וגם גבי סבלונות פי' רש"י חוששין אם שלח סבלונות בעדים, מיהו מסבלונות אין תימה דצריך עדים ששלח אכן אם היה כך כאשר כתבתי שאין צריך עדים בשעת חיילות הקידושין נהי דבהודאתם חבים לאחריני כדאמר ליה רב כהנא לרב אשי (שם) מ"מ האיך הוא מותרת להתקדש לאחר או האיך הוא מותר בקרובותיה והיא בקרוביו והלא שויתינוהו אנפשה חתיכה דאיסורא וכן הוא וגם פתח פתוח כשני עדים דמו, משמע דאין צריך עדות לדבר שבערוה או אשתו זנתה בעד אחד דאפילו לרבא אי מהימן ליה כבי תרי נאסרה (שם ס"ו) וגם גט פסק ר"ת דאפילו למ"ד עידי חתימה כרתי צריך עידי מסירה דאין דבר שבערוה פחות משנים, ואם היו יכולים לומר דהכא ילפינן דבר דבר מממון כאלו כתוב אצל ערות דבר על פי שנים עדים כמו שכתוב לשם והרי כאלו כתוב וכתב לה ספר כריתות על פי שנים עדים ונתן בידה אם כן צריך שיתן לה הגט בפני עדים וכן הקידושין אבל בעד אחד אין חוששין, אבל איני מבין מה הקשה רב אשי לרב כהנא דנימא הודאת בעל דין כמאה עדים דמו והלא לא ילפינן שיהא דין ערוה כדין ממון אלא הכי ילפינן כמו שכתוב על פי שנים עדים אצל דבר שבממון כך כתוב על פי שנים עדים אצל דבר שבערוה וע"כ כך הוא שהרי המוכר או הנותן בלא עדים קיים והמגרש או מקדש בלא עדים אינו כלום ומה שאנו דורשים על פי שנים עדים למטה ולא למעלה זה אינו כן כדאמר בסוף המגרש ואם היה כך אז לעולם בשעת שיתן לידה בעינן עדות על פי שנים עדים ומה שהבאתי למעלה שבשעת חיילות הקידושין לא בעינן עדות מעתה אין זה ראיה כי בשעת נתינה יש שם עדות אכן מה שהקשה רב כהנא לרב אשי מהודאת בעל דין צריך ליישב ושמא כך הוא הודאה היא כמו עדים שפירש שם הקונ' דאשכחנא במודה מקצת דרחמנא חייביה על פי הודאה כמו עדים דכתיב כי הוא זה, כי למה לא יוכל לומר אחר שהודה שקרתי, אלא הודאתו חשיבא כעדות מגזירת הכתוב ומעתה אז היינו צריכים לומר שבעדים הגיע לידה הסבלונות והקידושין והגט או ליד שלוחה. ושוב שמא יש לומר דאפילו אם האב שלח סבלונות משמו ולא משם הבחור דחוששין להן לפי דעת רבינו שמחה שפירש דסתמן לשם חתנות נתנו וכיון דשדיך מעיקרא אנן סהדי דעל שם קידושין נתנם ומחשיב אותו כמו מדבר עמה על עסקי קידושין וא"כ אם היה מדבר עמה על עסקי קידושין שתתקדש לבנו ונתרצת ונתן לה טבעת וכי אין לי לומר שמקודשת להבן כיון שדבר עמה על עסקי קידושין מה שנתן לה בתורת קידושין נתן לה וכן הוא קבלתם לשם כך. ומה שכתבתי לעיל אם דבר נדרש למעלה ולמטה כדמשמע בסוף פ' המגרש דקאמר וב"ה להכי כתב ערות דבר דמשמע הכי ומשמע הכי א"כ למה נאסרת בטענת פתח פתוח בלא עדים מאי שנא משניהם מודים בקידושין, שמא י"ל דגלי קרא שנאסרת בלא עדים על ידי קינוי וסתירה כיון שהדבר ברור ואפילו אינו ברור כי אפילו ע"י קנוי וסתירה שמא לא נטמאת ולכך שותה כ"ש בפתח פתוח שהדבר ברור וגם הוצרך לכתוב עדים שלא נאמר דלא תיאסר אלא על ידי קנוי וסתירה ואפילו בעדים כדבעי למימר תלמודא פ"ק דכתובות (ד' ט') שדעת המקשה היה אפילו אם אדם היה רואה את אשתו מזנה לא תיאסר בלא עדים. ותימה דילפינן ערות דבר דבר מממון ופי' כאילו כתב הכא על פי שנים עדים וכתב לה ספר כריתות ונתן בידה ולכך בעד אחד אין חוששין לקידושין וגבי ממון כתוב להדיא על פי שנים עדים יקום דבר ולשם לא בעינן עדות אלא מכר או נתן בלא עדים קיים, ושמא שאני ממון דאיתייהב למחילה וגם אשכחנא דרחמנא אחשיב הודאתו כעדות בממון כדפירשתי לעיל.
2